אישור הקלה אחוזית - הלכת בן יקר גת

אישור הקלה אחוזית - הלכת בן יקר גת הועדה המקומית אישרה למשיבה בהקלה תוספת אחוזית של 6% בגין שיפור דיור ותוספת של 5% בגין מעלית שכן, המדובר בבניין הנבנה על פי תוכנית שהופקדה לפני 1.8.89 (תוכנית מ'). בסעיף 32 לתוכנית מ' נקבע כי: "הועדה המקומית לא תאשר מתן הקלות באחוזי בניין בתחום אזורים שתוכנית זו חלה עליהם". כאן המקום לציין כי אותו "תחום אזורים שתוכנית זו חלה עליהם" הינו האזור המשתרע בין נחל הירקון מצפון, דרך יפו מדרום, הים ממערב ושכונת נחלת יצחק ממזרח דהיינו, המדובר על רוב חלקה של העיר תל אביב. כפי שמסרה לנו הועדה המקומית בסיכומיה, זו פעלה בעבר על פי הוראות סעיף 32 לתוכנית מ', ולא אישרה כל הקלות אחוזיות בתחום התוכנית, וזאת עד למתן ההחלטה בע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ נ' הועדה המיוחדת לתכנון ובנייה "מודיעין" (להלן: "הלכת בן יקר גת) אשר ביטלה הוראה בתוכנית של העיר מודיעין אשר קבעה כי: "התוכנית ממצה את מתן ההקלות בגבול סטייה בלתי ניכרת וכל תוספת גובה או שינוי בקווי בניין שלא בהתאם לתוכנית זו תיראה כסטייה ניכרת". יצוין כי באותה החלטה היה מדובר בתוכנית אשר הופקדה לאחר 1.8.89 כך שממילא לא היה ניתן לאשר בתחום אותה תוכנית הקלות אחוזיות ולפיכך, ההוראה בתוכניות אסרה למעשה כמעט לחלוטין מתן הקלות בתחומה. בית המשפט קבע בענין בן יקר גת כי: "מדובר בהוראה גורפת ומרחיקת לכת, אשר מונעת כל אפשרות לקבלת הקלות..." (ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א) בית המשפט קבע עוד כי הוראה זו, השוללת באופן גורף את האפשרות לתת הקלות מהווה חריגה מסמכות שכן, זו עומדת בסתירה להוראות סעיף 147 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה- 1965, המאפשר מתן הקלות. ביחס לטענה כי הוראת סעיף 63 (7) לחוק התכנון והבנייה מאפשרת לקבוע בתוכנית מתאר מקומית "תנאים למתן הקלות מהוראות התוכנית..." קובע בית המשפט כי: "סעיף 63 (7) לחוק התכנון והבנייה אינו מהווה מקור סמכות לקביעת הוראות גורפות, השוללות לחלוטין וללא סייג את סמכות הועדה המקומית ליתן הקלות". (ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א) מכל האמור עולה כי הדגש בהלכת בן יקר גת הינו על כך כי לא ניתן לשלול בתוכנית באופן גורף את האפשרות לתת הקלות משמע, פסק הדין אינו שולל את האפשרות לקבוע בתוכנית כי מתן הקלה מסוימת תהווה סטייה מהתוכנית, ככל שאין בכך משום שלילה "גורפת" של האפשרות לאשר הקלות. לפיכך, גם לאחר מתן ההחלטה בענין בן יקר גת, סעיף בתוכנית אשר מבטל באופן שאינו גורף את האפשרות לאשר הקלה בדרך של קביעה כי מתן הקלה כאמור תהווה סטייה ניכרת הינו תקף, והוא אינו בטל לאור הלכת בן יקר גת. בשנת 2002 בוטלו תקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית) תשכ"ז- 1967, ובמקומן הותקנו תקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית) התשס"ב- 2002. בתקנות אלה נקבע בסעיף 2 (19) בין היתר כי סטייה ניכרת מתוכנית תהווה "סטייה מהוראת תוכנית, כשנקבע בתוכנית כי סטייה מהן מהווה סטייה ניכרת". יש מי שניסה לטעון כי סעיף זה ביטל למעשה את הלכת בן יקר גת. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט בעת"מ 400/07 מרדכי חי-ארנון ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים ואח' אשר קבע כי: " פסק הדין של בית המשפט העליון (הכוונה לפסה"ד בענין בן יקר גת ו.ע.ת.א) קבע הלכה ברורה לפיה נאסר על הרשות לקבוע מראש כי תימנע מהפעלת סמכות הנתונה לה כדין. לפיכך, מקום שקיימת הוראה שיש בה משום שלילה טוטאלית ומוחלטת מראש של כל אפשרות לבקש או לדון בהקלה, דינה להתבטל. הראציו לדבר ברור שכן הוראה כזו חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המינהל הציבורי לפיהם לא ניתן למנוע מהרשות מראש להפעיל שיקול דעת ולהחליט לגופה של הבקשה. ראוי לציין כי ההוראה שנדונה ובוטלה על ידי בית המשפט העליון בפרשת בן יקר גת היתה גורפת וכללית פחות מההוראה מושא העתירה בפני (סעיף 8 לתכנית). לפיכך, יש לקבל את עמדת ב"כ הוועדה לפיה, בהתאם להלכה שנקבעה בפרשת בן יקר גת, בכל מקום שתכנית כוללת הוראה תכנונית גורפת המביאה לשלילה מוחלטת של סמכות מוסד התכנון למתן הקלה, אחת דינה להתבטל. את סעיף 2(19) לתקנות התכנון והבנייה יש לפרש בהתאם לתכלית כפי שנקבעה על ידי בית המשפט העליון. סעיף 2(19) מתייחס להוראה קונקרטית בתכנית הקובעת תנאים ספציפיים למתן הקלה. סעיף 2(19) אינו יכול להקנות תוקף להוראה בתכנית שבוטלה זה מכבר מאחר ויש בה קביעה גורפת השוללת לחלוטין את סמכות הוועדה ושיקול הדעת המוקנה לה למתן הקלות בניה. " דהיינו, תקנה 2(19) לא חידשה למעשה דבר אלא, זו מתייחסת לאותן הוראות בתוכניות השוללות אפשרות לתת הקלה באופן שאינו גורף, ואשר תוקפן לא נפגע כתוצאה מהלכת בן יקר גת. גישה זו גם מתיישבת עם הוראות סעיף 63 (7) לחוק התכנון והבנייה אשר כאמור מתירה לקבוע בתוכנית "תנאים למתן הקלות מהוראות התוכנית" משמע, ניתן לקבוע בתוכנית מתאר לפי סעיף 63(7) תנאים שאינם גורפים לשלילת זכות מתן הקלה אך הוראה גורפת לשלילת הקלות לא ניתן לקבוע לפי הלכת בן יקר. משכך הדבר, תקנה 2(19) אינה באה להקנות תוקף או "להחיות" הוראות בתוכניות אשר תוקפן בוטל על פי הלכת בן יקר גת, אלא התקנה חלה ביחס לאותן הוראות בתוכניות אשר הלכת בן יקר גת לא חלה עליהן ולא פגעה בתוקפן. נשאלת השאלה, מתי יש לאמר כי הוראה בתוכנית השוללת את האפשרות לתת הקלות הינה "הוראה גורפת". על מנת שנוכל לענות על שאלה זו שומה עלינו להתחקות אחר הרציו שעמד בבסיס אותה אבחנה אשר הבחינה בהלכת בן יקר גת בין שלילה גורפת של הקלות שהיא בטלה, לבין שלילה שאינה גורפת שהיא מותרת. כבוד השופט מביא בהחלטתו את המטרה והחשיבות בקיום מוסד ההקלות: גמישות תיכנונית ביישום הוראות התוכנית על מקרים פרטניים וכדברי כבוד השופט אור: ניסיון החיים מלמד, כי לא תמיד ניתן לצפות מראש את כל האפשרויות. הטעמים לכך עשויים להיות מגוונים. הם עשויים להיות נעוצים במגבלות האנושיות בצפייה מראש של כל התפתחות או תרחיש אפשריים. הם עשויים להיות נעוצים בשינוי מהותי בנסיבות שלא ניתן היה לצפותו מראש. הם נעוצים גם באפשרות שיתעוררו מקרים פרטיים מיוחדים, אשר הכלל הקשיח שנקבע אינו מתחשב בהם. עומד על כך י' דותן במאמרו "ביקורת שיפוטית על חקיקת-משנה והמקרה הפרטי המיוחד" [53], באומרו (בעמ' 436): "השימוש במערכת כללים מפורטים, מדוייקים וקשיחים נושא עמו גם חסרונות וסכנות לא מעטים. ראשית, טבעם של כללים הוא שלא ניתן למנוע לחלוטין את תחולתם במקרים שהדבר אינו רצוי ואינו מקדם את המטרות המהותיות של הפעולה המנהלית. לא ניתן גם להגיע למצב שבו הכללים יצליחו לחול על כל המקרים שבהם היה מקום להחילם לאור מטרות אלו, היינו: כללים מותירים אחריהם בהכרח 'מקרי שולים', שבהם הכלל יביא לתוצאה לא רצויה. ככל שיוצר הכללים לא יאמץ את מוחו וישקיע מזמנו בניסוחם, הוא לא יצליח למנוע לחלוטין קיומה של תופעה זו; תמיד יהיו מצבים שלא נצפו על ידו בעת יצירת הכללים או אף שלא יכול היה לצפותם משום שהם תולדה של שינוי נסיבות שאירע לאחר שהכללים באו לעולם". האפשרות ליתן הקלות מאפשרת להתחשב במציאות זו. היא מאפשרת גמישות. היא מאפשרת התאמה של ההחלטה האינדיווידואלית בעניין פלוני למציאות המשתנה. היא מקנה לרשות אפשרות להתיר, מקום בו הדבר מתחייב ואפשרי, סטייה מן התכנית הקיימת (בג"ץ 235/76 הנ"ל [6], בעמ' 583). על הצורך בגמישות בקביעת נורמות תכנוניות, על רקע המציאות המשתנה והבלתי צפויה, עמד חברי השופט טירקל בבג"ץ 440/80 הנ"ל [15], באומרו, בעמ' 90-91: "...יש טעם רב בקביעת תכנית מיתאר, שעיקרה מדיניות או עקרונות פיתוח, שרק חלקה מוגדר במפה או בדרך דומה, המניחה בעיקרה את הגדרת זכויות הבנייה לתכנון המפורט. תכנית כזאת יכולה לכלול הנחיות בדבר צפיפויות רצויות, התייחסות לנוף, כללי עיצוב עירוני והנחיות אחרות, וכך להתאים את עצמה למציאות המשתנה, המתחדשת, ולעתים קרובות - גם הבלתי צפויה...". השופט מצא מציין ברוח דומה בבג"ץ 1636/92, 4790 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת-אביב ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב ואח' [28], בעמ' 583, כי: "...הדאגה לעניינו של הציבור, הלוא היא מחייבת לחזור ולבחון, מזמן לזמן, אם תכנית שגובשה לפני שנים עודנה עונה על צורכי ההווה והעתיד. לשם קיומה של תכלית זו, כהלכתה, מוטל על רשויות התכנון לשקוד על עדכון מתמיד של הנורמה התכנונית". בהתאם לכך, קובע השופט מצא, כי: "...לוועדה מקומית, המתבקשת להעניק היתר בנייה, נתון שיקול-דעת לשקול שיקולים תכנוניים, שהם מעבר לעצם התאמתה של הבקשה לדרישותיה של התכנית המאושרת (ראה לעניין זה את דברי השופטת נתניהו בבג"ץ 663/85, בשג"ץ 119/87, 1/88 הנ"ל, בעמ' 138), אך השימוש בשיקול-דעת זה, היכול להתבטא בהתניית מתן ההיתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם, ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות, ואינו יכול להוות תחליף נאות לפעולה נחוצה בתחום התכנון" (שם). דברים אלה אינם מתייחסים במישרין לסוגיה שבפנינו. לא נדונה בהם הסמכות ליתן הקלות. אך דברים אלה משמיעים לנו את הצורך בהותרת מרווח תמרון, אשר יאפשר להתגבר על מגבלותיו של התכנון המקורי שנעשה. בלי לנקוט עמדה לגופה של בקשה כזו או אחרת להקלה, אני סבור כי ההיגיון הטמון בדברים אלה מצביע על הצורך בשימור המוסד של ההקלה. שיקול זה תומך במסקנתי, כי אין מקום לפרש את הסמכות שבסעיף 63(7) לחוק התכנון והבניה באופן שיאפשר שלילה מוחלטת של הסמכות ליתן הקלות. לנוכח האמור, הוראה בתוכנית אשר שוללת באופן גורף את סמכות הועדה המקומית להפעיל את אותה "גמישות תיכנונית" הנדרשת לשם יישום הוראות התוכנית על מקרים פרטניים חוטאת לרציו העומד בבסיס מוסד ההקלות ולפיכך היא בטלה. יוצא כי השאלה אם מדובר בשלילה גורפת של הקלות תיבחן לא רק לפי כמות ההקלות שנשללו, כמו במקרה נשוא הדיון בהלכת בן יקר גת כאשר נשללו מרבית ההקלות המוכרות, אלא גם שלילה של האפשרות לאשר הקלה מסוימת בתחום תוכנית החלה על אזור נרחב, שלא עומד בבסיסה כל שיקול תיכנוני המצדיק שלילה שכזו, עשויה להיחשב לדעתנו כשלילה גורפת של האפשרות לתת הקלות. כך לדוגמא, אם ייקבע בתוכנית מתאר מקומית החלה על כל מרחב התכנון כי מתן הקלות בקווי הבניין או מתן הקלות במספר יחידות הדיור או מתן הקלות במספר הקומות יהווה סטייה ניכרת מהתוכנית, הרי שלדעתנו יהיה בכך משום שלילה גורפת של האפשרות לתת הקלות, והוראה כזו תהיה בטלה למרות שהיא מתייחסת רק להקלה מסוימת, זאת משום שהמדובר בהוראה הפוגעת באופן גורף בגמישות התיכנונית הנדרשת לשם יישום הוראות התוכנית על מקרים פרטניים ללא שיקול תיכנוני נראה לעין. עם זאת קיימים מקרים שבהם במסגרת תוכנית תיכלל הוראה, אשר מאחוריה עומד שיקול תיכנוני חיוני ביחס לאותה תוכנית, השוללת מתן הקלה מסוימת בתחום אותה תוכנית. כך לדוגמא, כאשר הגוף התיכנוני רואה חשיבות תיכנונית לשמור על קו גובה מירבי של המבנים באזור מסוים, יכולה התוכנית לקבוע כי כל תוספת קומות מעל למספר הקומות הקבוע בתוכנית יהווה סטייה ניכרת, והדבר לא ייחשב כהוראה גורפת. כך גם במקרה בו מוסד התכנון רואה חשיבות מיוחדת בשמירת מרווחי הבנייה שנקבעו בתוכנית כגון במקרה בו מדובר על בניינים הגובלים ברחוב צר במיוחד וכיו"ב- כי אז אין כל מניעה כי התוכנית תקבע כי בתחום אותה תוכנית, סטייה מקווי הבנייה שנקבעו תהווה סטייה ניכרת. דוגמא שכיחה נוספת היא תוכנית נקודתית, החלה על מגרש אחד או על מספר מגרשים מצומצם. במקרה כזה הרזולוציה של התוכנית הינה מלכתחילה קטנה ונקודתית ולפיכך, לעיתים קרובות, גוף התכנון אינו מעוניין לאפשר חריגה מהוראות אותה תוכנית בשלב היתר הבנייה. במקרה כזה, גם אם התוכנית תקבע כי מתן מספר סוגים של הקלות יהווה סטייה ניכרת מהתוכנית, אין לדעתנו לאמר בהכרח כי הוראה זו הינה גורפת שכן, אין הוראה זו פוגעת ברעיון העומד בבסיס מוסד ההקלות של מתן גמישות תיכנונית- גמישות שאינה נחוצה בשל העובדה שהתוכנית מלכתחילה מתייחסת למגרש ספציפי, ובבסיסה עומד הגיון תיכנוני לשמור על מסגרת התכנון. יוצא כי כל הוראה בתוכנית השוללת את הגמישות התיכנונית אותה נועד מוסד ההקלות להעניק לשם יישום הוראות התוכנית על נכסים ספציפיים בתחום התוכנית, ואשר בבסיסה לא עומד כל שיקול תכנוני נראה לעין וסביר, תיחשב כהוראה השוללת מתן הקלות בצורה גורפת והיא בטלה. לסיכום: אנו דוחים את שני העררים בכפוף לכך כי גובה קומת הקרקע תהיה 3 מ' נטו, וגובה הקומות בבניין תהיינה 3.25 מ' ברוטו. בניההקלה (תכנון ובניה)