האם אויינה זכות התביעה של התובעת כמיטיבה עם שינוי ההלכה בבית המשפט העליון בעניין רע"א 7946/09 מקפת החדשה ניהול קרנות פנסיה ותגמולים נ' אנוך (29.2.12) (להלן: "הלכת אנוך"). 2. העובדות והמחלוקת א. התובעת היא חברה פרטית שמנהלת, בין היתר, קופות גמל לקצבה התובעת מנהלת בנאמנות את קרן הפנסיה "מבטחים יותר" שבה מופקדים הכספים עבור עמיתי קרן הפנסיה וממנה משולמות הפנסיות לעמיתים ולשאריהם של עמיתים שנפטרו. בהמשך שונה שמה של הקרן מ"מבטחים יותר" ל"מבטחים החדשה" (להלן: "קרן הפנסיה"). ב. המנוח נהרג בתאונת דרכים ביום 28.4.06 בעת שרכב על אופנוע מ.ר 458006 (להלן: "התאונה"). הנתבעת, המאגר המשפטי לביטוחי רכב ("הפול") (להלן: "הנתבעת") ביטחה את המנוח בגין השימוש באופנוע הנ"ל בעת התאונה והיא חבה בפיצוי עזבונו או התלויים בו. ג. עובר לתאונה היה המנוח חבר בקרן הפנסיה שמנהלת התובעת (נספח ב' לכתב התביעה). בעקבות מות המנוח בתאונה שילמה, משלמת ותשלם התובעת גם בעתיד גמלאות שאירים לשאריו של המנוח. ד. יורשי המנוח ותלוייו (להלן: "התובעים") הגישו לבית משפט השלום בתל-אביב תביעת פיצויים נגד הנתבעת (ת.א 43284/07) (להלן: "התביעה הקודמת"). ביום 2.9.10 הגיעו התובעים והנתבעת בתביעה הקודמת להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. במסגרת הסכם הפשרה חתמו התובעים על כתב קבלה ויתור ושחרור. הן בהסכם הפשרה הן בכתב הקבלה נקבע במפורש שסכום הפשרה שמשלמת הנתבעת לתובעים הוא מעבר לסכומים ששולמו וישולמו כתשלומי פנסיה (ראו: נספח ו' לכתב התביעה). יצוין, שהתובעת לא הייתה צד בתביעה הקודמת. ה. ביום 27.10.10 הגישה התובעת את התובענה דנן. בתביעה נטען שפסק הדין האמור ומסמכי הפשרה (תחשיב הנזק, חוו"ד אקטוארית שהגישה הנתבעת והסכם הפשרה), שלפיהם נוכו בפועל תשלומי קרן הפנסיה בעבר ובעתיד מהפיצויים שמגיעים לתובעים, מקימים לתובעת הזכות לתבוע מהנתבעת את תשלומי קרן הפנסיה בעבר ובעתיד וזאת מכוח מעשה בית דין, מניעות, השתק, נאמנות, שליחות, שמירה ועשיית עושר ולא במשפט. לחלופין טענה התובעת, שמבטחים היטיבה ותטיב את נזקיהם של התובעים ולכן התובעת זכאית לקבל מהנתבעת שיפוי או פיצוי בגין הסכומים ששילמה, לפי חוק דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד- 1964 (להלן: "חוק הטבת נזקי גוף"). ו. בכתב הגנתה המתוקן טענה הנתבעת שדין התביעה נגדה להידחות על הסף בהתאם להלכה הפסוקה החדשה בעניין אנוך. לחלופין טענה הנתבעת שהתובעת יכולה לתבוע כמיטיבה רק בגין דמי הטבת הנזק לעבר. לחלופי חילופין טענה שאין התובעת יכולה לתבוע מעבר לגובה נזקי שארי המנוח ובכל מקרה אין התובעת זכאית לשיבוב בגין גמלאות שהייתה אמורה לשלם למנוח או לתלויים בו גם אלמלא התאונה. ז. ביום 30.1.13 הגישו הצדדים הסדר דיוני שכולל רשימת מוסכמות ופלוגתאות ובו הוסכם, בין היתר, שהלכת אנוך חלה על תשלומי קרן הפנסיה הנדונים. במלים אחרות: התשלומים ששילמה ומשלמת התובעת לשאריו של המנוח, שגובהם אינו שנוי במחלוקת, הם בגדר תשלומים על פי חוזה ביטוח בהתאם להלכה שנפסקה בפרשת אנוך. עוד הסכימו הצדדים שיגישו סיכומים בכתב בשאלה - האם זכאית התובעת לתבוע את הנתבעת בגין סכומי הגמלאות ששילמה ותשלם התובעת ושאותם ניכתה הנתבעת מהפיצויים של תלויי המנוח ויורשיו. עוד הוסכם, שאם בית המשפט ידחה את טענת הנתבעת, או אז תידון השאלה האם מושתקת הנתבעת ומנועה היא מלטעון שעל התובעת להוכיח את נזקי התלויים והאם על התובעת להוכיח שאלו עולים על הסכום שניכתה הנתבעת מהפיצויים ששילמה בתביעה הקודמת. כך עשו הצדדים, שהגישו סיכומים וסיכומי תשובה וכעת לי המלאכה לגמור. 3. דיון והכרעה טענות הצדדים במסגרת ההסדר הדיוני טענה התובעת שעל אף הלכת אנוך, היא זכאית לתבוע את הנתבעת בגין סכום הגמלאות, בעבר ובעתיד, שניכתה הנתבעת מפיצויי התובעים- תלויי המנוח ויורשיו בתביעה הקודמת וזאת מכוח מעשה בית דין, הודאה, מניעות, השתק שיפוטי, חובת תום לב, עשיית עושר שלא במשפט, נאמנות, שליחות, שמירה והסכמה על המצב המשפטי, התנאה על המצב המשפטי או הסכמה לטובת צד שלישי (סעיף 6 להסדר הדיוני). עוד טענה, שהנתבעת מנועה ומושתקת מלטעון שסך כל נזקי התלויים והיורשים נמוך מסך שווי הגמלאות וזאת בשל הסכומים ששילמה לתלויים וליורשים מעבר לגמלאות התובעת בהסכם הפשרה. לחלופין, גם אם הנתבעת אינה מושתקת מלטעון כך, הרי שעליה מוטל הנטל להוכיח שגובה הנזק של התלויים והיורשים נמוך מהפיצוי ששילמה ומסכום הגמלאות שניכתה (סעיף 8 להסדר הדיוני). בסיכומיה חזרה התובעת על טענות אלו והוסיפה שמסקירת נספחים א'-ו' להסדר הדיוני עולה שהנתבעת טענה לניכוי גמלאות התובעת מהפיצויים שמגיעים לתובעים, הן לגבי העבר הן לגבי העתיד ובפועל אף נוכה סכום הגמלאות של קרן הפנסיה בעבר ובעתיד מסכום הפיצויים. הסכום האמור של 2,814,700 ₪ נוכה במטרה שהנתבעת תשלמו לתובעת (סעיפים 4-2 לסיכומים). לנוכח האמור, מלינה התובעת מכוח דוקטרינת ההשתק השיפוטי על כך שהנתבעת מעלה טענות שסותרות טענותיה הקודמות במסגרת התביעה הקודמת. לדידה, הנתבעת מושתקת כעת מלטעון שאין לתובעת זכות תביעה משטענה בתביעה הקודמת לניכוי גמלאות קרן הפנסיה ואף ניכתה אותן בפועל. עוד טוענת התובעת שהנתבעת מושתקת מלטעון שמבטחים זכאית רק לגמלאות העבר לאחר שטענה שיש לנכות מהפיצויים את הקצבאות שעתידים התובעים לקבל וניכתה אותן בפועל. כן מושתקת הנתבעת מלטעון נגד סכום התביעה לאחר שהגישה בתביעה הקודמת חוות הדעת האקטוארית של שי ספיר בדבר שווי הגמלאות בעבר ולעתיד (סעיף 7 לסיכומים). התובעת מדגישה בסיכומיה שהלכת אנוך לא חלה במקרה דנן מאחר שהצדדים הסכימו באופן רצוני בהסכם הפשרה שיש לנכות גמלאות התובעת ועל הנתבעת לכבד הסכמה זו מכוח פסק הדין המנחה בעניין ע"א 5757/97 אליהו נגד חמאדה, פ"ד נג(5) 849 (1999); דנ"א 65/00 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' חמאדה (3.7.00). התובעת טוענת עוד שהסכם הפשרה, שקיבל תוקף של פסק דין, מחייב את הנתבעת כלפי התובעת בהיותו חוזה לטובת צד שלישי ואין בהלכת אנוך כדי לשנות זאת. בטענתה זו היא נסמכת על ההלכה בעניין רע"א 8925/04‏‏ סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אלחמיד ז"ל, פ''ד סא(1) 126(2006) (להלן: "סולל בונה"), שם הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין לפני שקבע בית המשפט העליון את ההלכה בדבר מתן פיצויים עבור השנים האבודות בעניין ע"א 140/00 עיזבון המנוח אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4)486 (2004). משניתנה הלכת אטינגר, ניסה אחד הצדדים לבטל את הסכם הפשרה אך בית המשפט העליון לא אפשר זאת וקבע בפרשת סולל בונה שההלכה בעניין השנים האבודות לא תחול על התביעה שהסתיימה כבר בפשרה, שקיבלה תוקף של פסק דין. עוד טוענת התובעת בסיכומיה שהנתבעת היא נאמנה של התובעת ביחס לגמלאותיה שניכתה מהפיצויים. התובעת מפנה לסעיף 2 בחוק הנאמנות, תשל"ט- 1979 הקובע שנאמנות נוצרת על פי חוזה עם נאמן וטוענת כי על פי הפסיקה, משניכתה הנתבעת את גמלאות התובעת מהפיצויים של התובעים, הרי שעשתה כן כנאמנה מכללא ("כצינור") של התובעת ועליה לשלם לה סכומים אלו. לדידה, חוזה נאמנות שנעשה וקיבל תוקף של פסק דין טרם הלכת אנוך מחייב את הנתבעת ואין בהלכת אנוך לשנות מחיוב זה (סעיף 9 לסיכומים). בתוספת לסיכומים שהגישה התובעת ביום 22.7.13 היא מפנה גם לעניין רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (16.7.13). באותו מקרה קיבל בית המשפט העליון טענת השתק שטען המוסד לביטוח לאומי וקבע שאין לאפשר למבקשות לטעון עתה, בהליך מול המוסד לביטוח לאומי, טענה שאין לנכות הגמלאות, לאחר שהגיעו להסכם פשרה עם הנפגע וניכו את גמלאות המוסד לביטוח לאומי. הנתבעת כופרת בטענות אלה וטוענת שלתובעת אין עוד זכות תביעה לנוכח הלכת אנוך. משאין עורר שהתשלומים ששילמה התובעת הם בעלי אופי של חוזה ביטוח, אין לנכותם מהפיצויים. לטענתה, מי שאין לו זכות תביעה לא יכול לטעון טענות כמו השתק, שהיא טענת הגנה. לחלופין, גם אם יקבע שלתובעת יש זכות תביעה למרות הלכת אנוך, הרי שסה"כ נזקי תלויי המנוח ויורשיו נמוכים מסך כל שווי גמלאות ועל התובעת הנטל להוכיח את נזקי התלויים או היורשים (סעיפים 8-7 להסדר הדיוני). בסיכומיה חזרה הנתבעת על הטענות והוסיפה שהלכת אנוך חלה באופן רטרוספקטיבי, דהיינו גם על מקרי העבר ומשכך אין לתובעת זכות תביעה. עוד נטען שכלל ההשתק השיפוטי אינו יוצר זכות תביעה ולא ניתן להחילו במקרים שבהם אין זכות תביעה מלכתחילה. לחלופין טענה הנתבעת שהבסיס לטענת ההשתק, קרי חוסר תום לב, ממילא לא התקיים במקרה דנן. לחלופי חילופין נטען שאין מקום להשוואה בין התובעת לבין המוסד לביטוח לאומי. בנוסף טענה הנתבעת בסיכומיה שאין להחיל כללי עשיית עושר ולא במשפט על המקרה דנן ויש לדחות הטענות בדבר חוזה לטובת צד שלישי ונאמנות. כן טענה הנתבעת שגם אם ייקבע שלתובעת עילת תביעה, הרי שצריכות לחול על זכות התובעת כל אותן מגבלות שהיו מנת חלקה עובר להלכת אנוך ומשכך תביעת התובעת היא תביעת מיטיב וככזו היא רשאית לתבוע רק תשלומים ששילמה בעבר. עוד טענה הנתבעת שבטיעוני התובעת נפלה טעות מתמטית ושיש לערוך חישוב יחסי של הגמלאות. המסגרת הנורמטיבית סעיף 81(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), קובע כהאי לישנא: "בקביעת סכום הפיצויים לא יובאו בחשבון ... סכום שנתקבל או שזכאים לקבלו במות המת לפי חוזה ביטוח." סעיף 86 לפקודה קובע כי: "שעה שבאים לשום פיצויים המשתלמים בשל עוולה, לא יובא בחשבון כל סכום ששולם או שמגיע לרגל אותה עוולה על פי חוזה ביטוח." סעיף 4 לחוק הטבת נזקי גוף קובע כדלקמן: "לענין חוק זה אין נפקא מינה אם המיטיב פעל לפי חובה שבדין או שבהסכם או שפעל בהתנדבות; ואין נפקא מינה אם המיטיב הוא אגודה שיתופית שהמוטב אחד מחבריה; אלא שאם היה המיטיב תאגיד העוסק בעסקי ביטוח - למעט תאגיד המבטח את חבריו בלבד - ופעל לפי חוזה ביטוח עם הניזוק או המוטב, לא יהיה זכאי להיפרע לפי חוק זה, אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מזכותו לפי חוק אחר." מהאמור עולה שהמזיק אינו רשאי לנכות מהפיצוי לניזוק סכום שנתקבל לפי חוזה ביטוח. הרציונל העומד בבסיס סעיפים אלה מכוון לכך שאין להביא בחשבון הפיצוי הטבה, שמקורה בחוזה ביטוח, מאחר שהניזוק כבר שילם עבור הטבה זו בעוד מועד ואין לאפשר למזיק ליהנות מפירות "דאגתו המוקדמת" של הניזוק לעצמו. האופי המשפטי הנדרש לביסוס של חוזה ביטוח בא לידי ביטוי בעצם התקשרותו של העמית עם קרן הפנסיה. מכאן שכאשר בוחנים את מכלול הנתונים, המאפיינים והשיקולים הרלבנטיים לנוכח סעיף 86 לפקודה והפרשנות התכליתית הנדרשת לו, ניתן להגיע למסקנה שמי ששילם לניזוק סכום לפי חוזה ביטוח כאמור, אינו בגדר מיטיב ואינו רשאי לחזור למזיק בדרישה להשבת אותו סכום, לנוכח הוראות סעיף 4 לחוק הטבת נזקי גוף. בעניין ע"א 7696/09 עמיר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12.5.2011) סקר כב' השופט עמית את ההלכה שקדמה להלכת אנוך ושבה נקבע שחוק הטבת נזקי גוף חל גם על תשלומי פנסיה ופנסיית שארים (ע"א 154/70 בידה נ' רובין, פ"ד כה(2)43 (1971) (להלן: הלכת בידה")). זו הייתה ההלכה הרווחת, הגם שהיו שחלקו על הלכת בידה והפסיקה שבאה בעקבותיה. עם זאת הדגיש שם כב' השופט עמית: "ההצדקה העיקרית והמקובלת לניכוי תגמולי הפנסיה היא, שיש בכך כדי להשיב את מצב הניזוק לקדמותו אילולא העוולה ולא להיטיב מצבו מעבר לכך, בעוד שהרציונל שלא ליהנות את המזיק-המעוול הוא המשני בחשיבותו". גם במאמרו של פרופ' י' גלין "ניכוי קיצבה מפיצוי הניזוק - פרס למעוול ועוול לניזוק?" עיוני משפט 897, 905-904, שנכתב בעקבות פרשת בידה ולפני הלכת אנוך, מציין הכותב שמטרתם של פיצויי הנזיקין היא השבת מצב הניזוק לקדמותו ובין פיצויי נזיקין וענישה אין ולא כלום. ודוק: כאשר "עונש" מוטל על המבטחים, אלה מעבירים אותו לשכמו של הציבור על ידי העלאת הפרמיות ובכך בעצם מענישים את הציבור בכללותו. בהלכת אנוך נסב הדיון העיקרי סביב מעמדן של קרנות הפנסיה "החדשות". בית המשפט בחן את השאלה, האם דינן כדין חברות ביטוח ובהתאם- האם יש לראותן כמי שמשלמות לחבריהן או למוטביהן תשלומים "לפי חוזה ביטוח", אם לאו. לאחר שסקר את הדין והפסיקה, קבע כב' השופט ריבלין בפרשת אנוך לגבי תשלומים מקרן פנסיה חדשה כך: "...תשלומים מאת קרן פנסיה חדשה ייחשבו בדרך כלל וכנקודת מוצא, כתשלומים לפי חוזה ביטוח לעניין סעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין - הן ביחס לעמיתים-שכירים הן ביחס לעמיתים-עצמאיים." משכך, לנוכח הלכת אנוך אין לנכות תשלומים אלו מהפיצוי שמגיע לניזוק. ואמנם, גם התובעת אינה חולקת על כך שלנוכח הלכת אנוך אין היא זכאית לתבוע שיבוב מהמזיק מאחר שהתשלומים שהיא משלמת נחשבים כתשלומים לפי חוזה ביטוח. ואולם, נשאלת השאלה האם יש להחיל הלכת אנוך באופן רטרוספקטיבי, או שמא יש להחילה באופן אקטיבי. התשובה לשאלה זו אקוטית לנדון דידן מאחר שהלכת אנוך יצאה תחת ידיו של בית המשפט העליון לאחר שהגיעו התובעים והנתבעת לפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין בתביעה הקודמת. ודוק: תחולה רטרוספקטיבית של הלכת אנוך משמעה שהנורמה החדשה משנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים שנסתיימו או של פעולות ואירועים שנעשו או התרחשו לפני מועד כניסת הנורמה לתוקף. מנגד, תחולה אקטיבית משמעותה שהנורמה החדשה מוחלת באופן מיידי על מצב קיים השורר בעת נתינתה והיא נועדה לשנות אפקט משפטי של מצב קיים (ראו: דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקה 28 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה (14.7.11)). בעניין רע"א 9444/12‏ ד"ר זאבי נ' פלוני (28.4.13) נאמר בהקשר זה כך: "מושכלות יסוד בשיטתנו המשפטית בכלל ובדיני הנזיקין בפרט הן, כי משניתן פסק דין המשנה הלכה, תחולתו היא רטרוספקטיבית". (ההדגשה שלי- א' ד'). בעניין זה ציינה גם כב' השופטת בייניש בפרשת סולל בונה, שבו נדונה "הלכת השנים האבודות", כך: "השינוי בהלכה כרוך בשקילת המצב הקיים ובמידת התאמתו למציאות, אל מול מידת הפגיעה ביציבות המשפטית ותוצאותיה. משהגיע השופט לנקודת הכרעה ובא לידי מסקנה כי יש לשנות את המציאות המשפטית, הרי מכאן ואילך יתקשה הוא מאד ליתן הכרעה בעלת תחולה פרוספקטיבית בלבד. תהא זו משימה מורכבת ביותר, אם לא קשה מנשוא, להמשיך וליתן במסגרת היישום היומיומי של הדין הכרעות שיפוטיות המעוגנות בהלכה שפג תוקפה, או להתמודד עם הצורך לבחון את תוקפה של ההלכה החדשה ממקרה למקרה. קושי זה בא על פתרונו כאשר הכלל הוא שהלכה חדשה תחול רטרוספקטיבית." (שם, בעמ' 49 - 50) (ההדגשות שלי- א' ד'). בפרשת סולל בונה קבע אפוא בית המשפט העליון שבדיני נזיקין התחולה של הלכה חדשה היא רטרוספקטיבית ואין ליתן משקל רב לאלמנט ההסתמכות, בפרט כשמדובר במבטח. יש לציין שבאותו מקרה שנדון בפרשת סולל בונה סבר בית המשפט שאין מקום לביטול הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ואין לאפשר לתלויים ולעיזבון להשתחרר מן ההסכם, שכן מדובר בטעות בכדאיות העסקה שאינה מהווה עילה לבטול חוזה. בית המשפט העליון הדגיש שכל אחד מהצדדים נטל על עצמו סיכון שההלכה החדשה עשויה להגדיל או להקטין את הפיצויים לאור השינוי באקלים המשפטי. בעניין רע"א 5838/07 עארף נ' עווד (27.6.12) (להלן: "פרשת עארף") נדונה השאלה- מה דינם של פסקי הדין שניתנו בתפר שבין פסק הדין מיום 31.3.2005 בתיק ע"א 7375/02 בית חולים כרמל חיפה נ' מלול, פ"ד ס(1) 11 (2005), שבו נקבעה הלכה חדשה בדיני הנזיקין, לבין פסק הדין שניתן ביום 29.8.2010 בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל חיפה נ' מלול (29.8.10) שבו בוטלה הלכה זו (אם כי לא באופן מלא). בית המשפט העליון התייחס בפרשת עארף גם להלכת סולל בונה, שם כאמור נקבע שלמרות שנקודת המוצא העקרונית היא שיש להחיל הלכה שיפוטית חדשה רטרואקטיבית, עדיין מסור לבית המשפט שיקול הדעת לחרוג ממנה בתנאים מסוימים וכאשר השיקולים המנחים הם מעשיים בעיקרם ולא תורתיים או חוקתיים. ואולם, כב' השופט הנדל מסביר בפרשת עארף שהאופציה הפרוספקטיבית, שהפכה ללגיטימית במשפטנו בפרשת סולל בונה, אינה רלוונטית לאותו מקרה. כב' השופט הנדל הדגיש את נקודת המוצא, שלפיה הכלל הוא שתוקפה של הלכה חדשה הוא רטרוספקטיבי, אלא אם מתקיימים תנאים מיוחדים. תנאים שכאלה עשויים להיות, בין היתר, הרצון לאזן בין הצורך לקבוע הלכה חדשה חשובה ונחוצה - מחד גיסא לבין החשש מפגיעה בהסתמכות לגיטימית של הציבור על המצב המשפטי הקודם - מאידך גיסא. בעניין סולל בונה העלה בית המשפט שני נימוקים לכך שאין חשש לפגיעה בהסתמכות בהחלה רטרואקטיבית של הלכת השנים האבודות: א. כאשר מדובר בדיני נזיקין- ככלל אין משקל משמעותי להסתמכות על הדין הקיים, למעט לעניין הטלת חובות חדשות שלא היו מוכרות בעבר; ב. קשה היה להסתמך על ההלכה הקודמת שקדמה ל"הלכת השנים האבודות", שכן נמתחה עליה ביקורת מתמדת וניתן היה לצפות את שינויה. לנוכח האמור קבע בית המשפט העליון בעניין עארף שההלכה בדיון הנוסף חלה באופן רטרוספקטיבי. גם בפסיקה חדשה, שניתנה לאחרונה בעניין רע"א 7179/12 קבועה נ' קרנית הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (29.4.13) (להלן: "קבועה") התייחס בית המשפט העליון להלכת סולל בונה וחזר על הרציונלים להחלת הלכה באופן רטרוספקטיבי: "גם דינן של טענות המבקש ביחס להחלת הלכת 'השנים האבודות' על חסרי ביטוח להידחות. בעניין סולל בונה קבע בית משפט זה כי הלכת 'השנים האבודות' חלה על מעשי נזיקין שהתרחשו בטרם נפסקה. הטעם המרכזי לקביעה זו היה כי החלה רטרוספקטיבית של הלכת 'השנים האבודות' לא תיפגע באופן ממשי באינטרס ההסתמכות. בית המשפט העלה שני הסברים מרכזיים לכך שאין חשש לפגיעה בהסתמכות בהחלה רטרוספקטיבית של הלכת 'השנים האבודות' אשר תקפים, כפי שנאמר בפסק דינו של בית משפט קמא, גם במצבים בהם הנהג, כבענייננו, אינו מבוטח. ההסבר האחד, נעוץ בכך שככלל, בתחום דיני הנזיקין אין הסתמכות על הדין הקיים למעט לעניין הטלת חובות חדשות שלא היו מוכרות בעבר. לעניין זה, נקבע כי פרשת אטינגר לא הטילה חובות חדשות וכל השפעתה היא על שיעור הפיצויים, ואף בזאת השפעתה אינה ניכרת. בהקשר זה הוסיף בית המשפט כי אחריותו של המזיק מכוסה לרוב על ידי ביטוח וכי חברות הביטוח מסוגלות לספוג את התשלומים הנוספים שפרשת אטינגר מביאה בעקביה. ההסבר האחר, נעוץ בכך שעל הלכת גבריאל (ע"א 295/81 עיזבון המנוח שרון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4) 533 (1982)), אשר קדמה להלכת אטינגר, נמתחה ביקורת בספרות ובפסיקה ואף במשפט המשווה לא אומץ ההסדר הזה (עניין סולל בונה, עמודים 155-153; רע"א 5838/07 יוסף אכראם עארף נ' מסאלחה אחמד עווד, פסקה 10 (27.6.2012)"). (שם, בפסקה 9) (ההדגשות שלי- א' ד') ומן הכלל אל הפרט- הטעמים שפורטו בפרשת עארף ובפרשת קבועה יפים גם למקרה דנן. יש להחיל את הלכת אנוך באופן רטרוספקטיבי מהטעמים שפורטו לעיל (וראו: ת"א (שלום הר') 37632-03-10 הראל ניהול קרנות פנסיה בע"מ נ' סרוסי (9.7.2012)). החלת הלכת אנוך לא תפגע באופן ממשי באינטרס ההסתמכות, שכן אין עסקינן בחובה חדשה שתחול על התובעת והשפעת ההלכה היא על שיעור הפיצויים וזכותה של התובעת להחזר בלבד. כמו כן, גם בענייננו התובעת, בהיותה קרן פנסיה, יכולה "לספוג" את התשלומים הנוספים שפרשת אנוך מטילה ובפרט כשמדובר בגמלאות שהייתה התובעת אמורה לשלם למנוח או לתלויים בו בכל מקרה, גם אלמלא התאונה. ככל שהנתבעת הפחיתה את הגמלאות מהפיצויים, היא עשתה כן על פי הסכם פשרה עם היורשים והתלויים של המנוח, שהם בעלי הזכות המלאה להסכים להפחתה זו ובהתאם לאקלים המשפטי ששרר אז ולתובעת אין זכות סוברוגציה להיכנס בנעליהם מאחר שהתובעת חבה בכל מקרה כלפי היורשים והתלויים של המנוח. ראו בהקשר זה גם החלטת כב' השופטת י' הניג מבית משפט השלום בת"א (שלום ת"א) 5267-04-10 מנורה מבטחים פנסיה בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (14.12.12)). יצוין, שהנתבעת טוענת בסיכומיה שלא רק שיפה הנדון לראיה אלא שיש לראות בקביעותיה של כב' השופטת הניג משום השתק פלוגתה מאחר שהתובעת הייתה צד גם באותו הליך שבו דנה כב' השופטת הניג. והנה, התובעת בסיכומי תשובתה בחרה שלא להתייחס לטענה זו ושתיקתה כמוה כהודאה. כך או כך, כמו בפרשת סולל בונה, שם לא התיר בית המשפט לצדדים לשנות את הסכם הפשרה שכבר נחתם, למרות שינוי ההלכה, מאחר שנטלו על עצמם הסיכון שתשתנה ההלכה, כך גם בענייננו. גם כאן מדובר בתובעת שנמנעה מלהצטרף לתביעת התלויים בתביעה הקודמת והגישה תביעתה רק לאחר שהסתיים ההליך הקודם ובכך נטלה סיכון שההלכה תשתנה, כפי שאמנם אירע. ודוק: במועד החתימה על הסכם הפשרה הייתה הנתבעת מודעת לכך שהיא צפויה לתביעה שתגיש נגדה התובעת בגין הגמלאות ובדין בתביעה הקודמת נוכו התגמולים מהפיצויים הן לעבר הן לעתיד והנתבעת שילמה לתובעים שם 160,000 ₪ מעבר לאותם תגמולים. ואולם, כעת, לנוכח הלכת אנוך שמחייבת כולי עלמא באופן רטרוספקטיבי, הנתבעת אינה נדרשת עוד לשאת בסכומים אלו ולתובעת אין עוד זכות לתבוע השבה של אותם סכומים. בתביעתה זו מנסה התובעת לעקוף את הלכת אנוך ולקבל השבה של התשלומים ששילמה, שדינם כתגמולי ביטוח. כזאת אין לאפשר לתובעת, שדינה למעשה כיום כדין מבטח, משלא הוכח שיש לסטות מהלכת אנוך באמצעות הקונסטרוקציות המשפטיות האחרות שלהן היא טוענת. גם את טענת התובעת להשתק שיפוטי יש לדחות. הגישה המקובלת היא כי כלל ההשתק יכול להיטען רק כטענת הגנה ולא כטענת התקפה: "מגן ולא חרב" (ראו: רע"א 1144/10 ליסטר נ' ליסטר (3.3.10); בע"מ 6148/07 פלונית נ' פלוני (20.12.07)). אמנם, טענת השתק שיפוטי יכולה לחול על אחד מבעלי הדין במצב בו קיימת לתובע זכות תביעה ואולם, כלל ההשתק אינו יכול ליצור לתובעת זכות תביעה חדשה. ממילא, השתק או מניעות יחולו במצב שבו בעל דין לא העלה טענה, שיכול היה להעלותה בהתדיינות קודמת (רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (16.7.2013)), מה שאין כן בענייננו. עוד אוסיף שבענייננו איני סבורה שהנתבעת נהגה בחוסר תום לב שכן פעולותיה וטענותיה הן כולן בהתאם להלכה המחייבת של בית המשפט בעליון בכל זמן מהזמנים. העלאת הטענה להיעדר עילה בשלב זה הועלתה ע"י הנתבעת בדרך מקובלת ובתום לב והנתבעת נהגה בהגינות לכל אורך הדרך ולא עשתה שימוש לרעה בהליכי המשפט, שהרי לא יכולה הייתה לדעת שההלכה תשתנה לאחר ששילמה את הפיצויים לתובעים. לא זו אף זו, התובעת הגישה תביעתה כמיטיב ולא ניתן לומר שהנתבעת היא נאמנה של התובעת. אף לא ניתן להחיל את כללי עשיית עושר ולא במשפט בנדון דידן כשמעולם לא הופקדו כספים בידי הנתבעת, אין כל חוזה בין התובעת לנתבעת וזכות השיבוב אינה נובעת מהסכם שערכו הצדדים. לסיכום- עם שינוי ההלכה אין לתובעת עוד עילת תביעה בגין תשלומים ששילמה במסגרת "מבטחים החדשה" ואין בדחיית תביעתה משום פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי או באמון הציבורי. ההיפך הוא הנכון. אין בעובדה שהנתבעת ניכתה בזמנו את התשלומים האמורים בטרם שונתה ההלכה כדי לקעקע את אופייה הרטרוספקטיבי של הלכת אנוך. הדוגמא שהביאה הנתבעת בסיכומיה מבהירה זאת בצורה יפה וברורה: אם התובעת הייתה מגישה תביעתה לאחר תקופת ההתיישנות גם אז לא הייתה יכולה לטעון שהנתבעת מושתקת מלטעון לדחיית התביעה לאחר שניכתה את סכומי הגמלאות מהפיצויים ששילמה לתלויים. רוצה לומר: עצם ניכוי סכומי הגמלאות מסכום הפיצויים אינו חזות הכול. גם לאחר ניכוי תשלומי הפנסיה יש לבחון האם זכות התביעה של התובעת עומדת על מכונה. במקרה הנדון ולנוכח הלכת אנוך, ייאמר ברורות: לא עוד ! בשולי הדברים אוסיף עוד שכל תוצאה אחרת תחתור נגד עקרון סופיות ההליך ותביא לפתיחתם ולבחינתם מחדש של הסכמי פשרה ופסקי דין חלוטים, דבר שאין הדעת סובלת. 4. סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל, אני קובעת שלנוכח הלכת אנוך, אין לתובעת זכות תביעה בגין התשלומים ששילמה לשארים של המנוח באמצעות קרן הפנסיה "מבטחים החדשה" ואני מורה על דחיית התביעה. התובעת תישא בהוצאות ב"כ הנתבעת בסך 25,000 ₪. בית המשפט העליוןשאלות משפטיות