מכשיר הינשוף - אי התאמה בין תעודת הבלון לערך הבדיקה שהוזן בפלט

אי התאמה בין תעודת הבלון לערך הבדיקה שהוזן בפלט אתייחס עם זאת בקצרה גם ליתר טענות ב"כ המערער. ב"כ המערער מלינה על כך שבית משפט קמא התעלם מטענות מהותיות שהעלתה בסיכומיה, ולא נימק את קביעותיו. בנוסף, התרכז בית משפט קמא, בהתנהגותו של המערער וגרסתו, כאילו הנטל על המערער היה להוכיח כי אינו שיכור, למרות שלא ניתן להשלים פערים מהותיים בראיות התביעה, באמצעות סתירות בדברי המערער. אשר לתקינות בדיקת הינשוף, מעלה ב"כ המערער מספר טענות: לא הוכח כי מפעיל מכשיר הינשוף הינו מיומן, ובית משפט קמא גם לא נדרש לכך, כשהמשיבה לא הגישה תעודה מפעיל של העד. יתרה מזאת, המפעיל טען כי הפעיל מכשיר ינשוף עשרות רבות של פעמים, אך מאידך, לא ידע להשיב על שאלות בסיסיות. אני דוחה טענה זו. בית משפט קמא התייחס במפורש לעניין המיומנות וקבע כך: "במסגרת חקירתו הנגדית התייחס המפעיל להסמכה שעבר בטרם החל בהפעלת מכשיר הינשוף וציין כי ערך כבר עשרות בדיקות. התרשמתי כי מדובר במפעיל מיומן אשר עבר הכשרה כנדרש ולו ניסיון קודם...". הנה כי כן, בית משפט קמא התייחס לעניין המיומנות, כמו גם לעניין ההסמכה, וקבע, על פי התרשמותו, כי מדובר במפעיל מוסמך ומיומן. מדובר בקביעה המבוססת על התרשמות מהעד, ובכך לא תתערב ערכאת הערעור. גם השאלות עליהם לא ידע העד להשיב, אינן נראות לי כאלה הפוגמות במומחיותו. העובדה שאינו זוכר כמה זמן מתחמם המכשיר או איזה כיתוב מופיע בחלון וכד', אין בה כדי להטיל דופי במומחיותו. זהו אינו מבחן זיכרון, ואין לתשובות על שאלות אלה כל משמעות. על פי פלט המכשיר, המערער נשף שלוש פעמים, כאשר הנשיפה האמצעית פסולה. בהתאם להוראות המכשיר, במצב זה יש לבצע מדידה מחדש, דהיינו, שתי נשיפות רצופות מוצלחות, ולא אחת. כאשר עולה חריגה מהוראות היצרן עצמו, והיא לא נסתרה על ידי מומחה התביעה, יש לקבלה, וקביעת בית משפט קמא, לפיה, די בכך שהמכשיר הוציא פלט, על מנת להראות שהבדיקה היתה תקינה, הינה קביעה שגויה, בהיותה עומדת בסתירה להוראות היצרן. גם אם ניתן היה לפרש את הוראות היצרן אחרת, יש לפרש אותן לטובת המערער, ולכן המדידה פסולה, בהיותה מנוגדת להוראות היצרן. איני מקבלת טענה זו. תקנה 169ז(ב) לתקנות התעבורה, המסדירה את אופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה, קובעת כך: "תבוצע בדיקה כפולה (duplicate) לפחות של ריכוז אלכוהול בדוגמת האויר הנשוף של נבדק, ובלבד שמקדם השונות (coefficient of variation) של תוצאות בדיקה זו לא יעלה על 10 אחוזים למאה. הנה כי כן, אין דרישה לשתי בדיקות רצופות, אלא לבדיקה כפולה, וכזו בוצעה. גם אם היתה חריגה מהוראות היצרן, ובכך איני בטוחה, שכן לא ראיתי בהוראות כי נשיפה פסולה, פוסלת את זו שלפניה, אין בה לטעמי כדי להטיל ספק באמינות הבדיקה, שעה שנלקחו שתי נשיפות תקינות, כנדרש בתקנות. בעיית הזמנים - בית משפט קמא הסתפק בדברי המפעיל, לפיהם היה צמוד למערער עד לבדיקה, ווידא שלא אכל, עישן והקיא. גישתו המקלה של בית משפט קמא, אשר לא דרש מסמכים, סותרת את הנחיות המשטרה ואת הטפסים אותם נדרש המפעיל למלא. לכך יש השלכה על רישום והקפדה על הזמנים גם לגבי בדיקת הינשוף. אם רישום משך הזמנים אינו מדוייק, סביר להניח שכך גם פרק הזמן עד לבדיקת הינשוף, אף הוא אינו מדוייק ולא ניתן להסתמך עליו. גם בטענה זו אין ממש. המערער טען בחקירתו כי עישן בסמוך לבדיקה, סיגריה שנתן לו השוטר. טענה זו נדחתה מכל וכל על ידי בית משפט קמא, אשר התרשם לשלילה ממהימנות המערער, וקבע פוזיטיבית, כי מפעיל הינשוף, לא נתן לו סיגריה לפני הבדיקה. מעבר לכך, אין טענה כי הקיא או אכל לפני הבדיקה, ולכן, כל נושא הזמנים אינו משמעותי, שהרי אין חולק כי הבדיקה נערכה בחלוף פרק זמן ארוך הרבה יותר מרבע שעה מאז שנעצר. חוות דעת המומחה מטעם ההגנה - בית משפט קמא לא קיבל את הנטען בחוות הדעת, אולם לא טרח לפרט בהכרעת הדין מה נטען בחוות הדעת, ולא ניתח את מסקנותיה, אלא קבע בקצרה: "אין בעדות מומחה ההגנה לאיין את תוצאות בדיקת המכשיר". המומחה טען, כי לא ניתן להסתמך על תוצאות הכיול במכשיר הינשוף, שכן הן מתבצעות מול אב מידה שאין לו ערך וודאי. כן נטען, כי אין כל אסמכתא בעלת ערך מדעי לפיה ניתן לקבוע את ערך הגז בבלון האימות. גם במכשירים בעלי בדיקה עצמית, הפעולה חייבת להסתיים בפעולת אימות מחוץ לשליטת המכשיר, על ידי מתן דגימה אחרת ידועה, כדי לוודא אם אומנם המכשיר מודד נכון. מוסיפה ב"כ המערער וטוענת, כי חוות דעתו של ד"ר לוזנסקי לא נסתרה אלא התקבלה בפסק דין עוזרי, ולראייה נקבע שם מפורשות כי יש לצבור שולי סטייה של אי וודאות בבדיקת הכיול, הנובעים מאי דיוק בלוני הכיול לפי שיעור הסטייה שלהם. בית המשפט המחוזי אישר בכך את קביעת בית משפט קמא, כך שדעתו של ד"ר לוזנסקי בעניין זה התקבלה. אומנם, המכשיר עצמו נמצא אמין, בהסתייגות המתייחסת לסטייה האמורה בכיול, אולם שאר טענותיו של ד"ר לוזנסקי לא נדונו מפורשות בפסק הדין, ולכן גם לא נדחו. אני דוחה את הטענה. טענות כנגד ערך הגז בבלוני הכיול והאימות נדונו בפסק דין עוזרי (תת (י-ם) מדינת ישראל נ' עוזרי עינת מלכה (2010) (להלן: "עניין עוזרי")), ונדחו על ידי בית המשפט. נקבע שם, ראשית, כי מדובר בבלונים העומדים בדרישות התקן. לגופו של עניין נקבע, כי אם ישנה בעיית כמות ודיוק בבלון הכיול, הרי שהינשוף עצמו יתריע על התקלה באופן מיידי. (עמ' 79 לפסק הדין). ערכאת הערעור התייחסה במפורש להשפעת סטיה אפשרית בבקבוקי הכיול, והשפעתה על תקינות המכשיר באמרה: "אין אפוא מקום לקבוע כי באי-דיוק בלוני הכיול מזה, ונסיבות נעילת המכשיר בשל פער מדידה לעומת הערך המוזן מזה, יש כדי לפסול את עצם השימוש במכשיר. שאלת תקינות המכשיר, המאומתת בבדיקתו ביחס לריכוז המוזן אליו, לחוד; ושאלת שולי אי-הוודאות שיש להוסיף לכל בדיקה, מחמת הסטייה המובנית במכשיר ובבלון, לחוד." במסגרת טענות ב"כ המערער אודות תקינות מדידת הינשוף, התעלם בית משפט קמא מטענת ב"כ המערער לפיה הערך האמור בתעודת הבלון (נא/1), אינו תואם לפלט הכיול (ת/1), ומכאן שבדיקת אימות הכיול נעשתה על פי ערכים שונים מערכי הבלון, דהיינו, על סמך בלון אחר, דבר המשמיט את הבסיס של בדיקת אימות הכיול, ועל כן תוצאת בדיקת הינשוף. נטען, כי ההבדלים בין תעודת הכיול לתעודת הבלון מהווים ליקוי מהותי הנוגע לבדיקת הכיול אשר לא ניתן לרפאו. בית משפט קמא גם לא התייחס לפסיקה שהוצגה על ידי ב"כ המערער. טענה זו החלטתי לקבל. בתעודת הבלון נקוב הערך של 343.59 מק"ג. מאידך, בבדיקת האימות היומית, (ת/1) נרשם הערך 349.52 מק"ג. לכן, לא הוכח מעבר לספק סביר, מה היה ערך הגז בבלון גז הכיול, ולכן לא הוכח כי בדיקת אימות הכיול היתה מדוייקת, ומכאן, שלא ניתן לקבוע כי התוצאות שהתקבלו בבדיקת הנשיפה היו מדויקות אף הן. ב"כ המערער העלתה גם טענות כנגד בדיקת המאפיינים: בית משפט קמא התעלם מעפ"ת (מחוזי מרכז) 23854-12-10 ארביב נ' מדינת ישראל, ולא הפעיל את הקריטריונים שנקבעו בו. בית משפט קמא לא קבע, כי לא הודע למערער כי נכשל בבדיקת המאפיינים, וקיימת בפניו אפשרות לפנות למרכז רפואי לשם עריכת בדיקה עצמית. אני דוחה טענה זו, נוכח קבלת ערעור המדינה בבית המשפט העליון על פסק דין ארביב, וביטול הדרישה להפנות את הנהג לבדיקת מעבדה, עם כישלונו בבדיקת מאפיינים (רע"פ 3807/11 מדינת ישראל נ' ארביב). התיאור שניתן על ידי השוטר למערער בבדיקת המאפיינים (פניו נפוחות עיניו אדומות ודיבורו איטי), ניתן לייחס גם לעייפות כללית, ולאו דווקא למצב שכרות. כך גם להתנדנדות וחוסר הצלחתו בשאר מבחני הביצוע. כאשר מדובר בהתרשמות סובייקטיבית של שוטר, אשר לא עבר הכשרה מיוחדת לבצע בדיקת מאפיינים, יש לנקוט משנה זהירות. גם טענה זו אין בידי לקבל. נקבע בהכרעת הדין, כי בבדיקת המאפיינים עלה, כי התנהגות המערער היתה רדומה, עיניו נפוחות, הוא הגיב באיטיות לשאלות השוטר, עמידתו היתה מתנדנדת, נכשל בהצמדת עקב לאגודל, והחטיבא בהבאת אצבע לאף. בנוסף, מפיו נדף ריח חזק מאד של אלכוהול ועיניו היו נפוחות. איני יודעת כיצד ניתן לייחס את כל המאפיינים הללו לעייפות, כטענת ב"כ המערער. אדם עייף אינו מתנדנד על עמדו, או נכשל בהבאת אצבע לאף, ובודאי שאינו מדיף ריח אלכוהול חריף. אציין, כי המערער לפי גרסתו, גם לא אמור היה להיות עייף, שכן בדיוק קם משנתו (עמ' 12 שורה 26 לפרוטוקול). מדובר בכישלון חרוץ בבדיקת מאפיינים, המלמד על שכרות. לא יתכן כי בדיקת המאפיינים ארכה רק 4 דקות - בית משפט קמא דחה טענה זו , וקבע כי מדובר בבדיקה לה נדרש זמן קצר. אציין בהקשר זה, כי אכן מדובר בבדיקה קצרה, אולם גם ארכה הבדיקה שש או שבע דקות, בניגוד לרישום, או רבע שעה כטענת הנאשם (עמ' 13 שורה 6 לפרוטוקול), אין בכך כדי לפגום בתוצאותיה, או בהתרשמות הבודק מביצועי הנאשם. אשר על כן, אני מקבלת את הערעור לעניין תקינות בדיקת הינשוף. עם זאת, ההרשעה בשכרות נשענת גם על בדיקת המאפיינים. לפיכך, הרשעתו של המערער תוותר על כנה, למעט סעיף 39א לפקודה. אשר לעונש - בית משפט קמא השית על המערער את עונש המינימום, וגם סיווג את הפסילה, באופן שיוכל המערער לנהוג על מלגזה. אין מקום להפחית מעונש זה שאינו חמור כלל ועיקר. משפט תעבורהשכרותמסמכיםבדיקת שכרות (אלכוהול)