ראש העיר חייב להפעיל שיקול דעת מכרז לפני עתירה מנהלית, אשר הוגשה ביום 29.12.2010 ע"י חברת מדיה קונטרול בע"מ (להלן: "העותרת") כנגד עיריית פתח תקווה (להלן: "העירייה") וראש העיר, מר יצחק אוחיון (להלן: "ראש העיר") וכנגד חברת קשת שלטים בע"מ (להלן: "חברת קשת"). עניינה של העתירה הוא החלטתם של ראש העיר ומועצת העיר פתח תקווה (להלן: "מועצת העיר") מיום 26.12.2010 לאשר את ההתקשרות בין העירייה לבין חברת קשת על פי תנאי מכרז פומבי 07\14 שפורסם על ידי העירייה ביום 30.4.2007 בעניין שילוט חוצות (להלן: "המכרז"). העותר טוען כי ההחלטה לאשר את ההתקשרות של העירייה עם חברת קשת (להלן: "החלטת ההתקשרות") התקבלה מבלי שראש העיר ומועצת העיר הפעילו את שיקול הדעת המסור להם על פי דין ביחס להתקשרות העירייה על פי מכרז. הטעם לכך הוא שהחלטת ההתקשרות התקבלה, לטענת העותר, בצל החשש שכל החלטה אחרת עלולה לחשוף את העירייה, ראש העיר וחברי מועצת העיר לאחריות בגין הפרת החלטה שהתקבלה בהליכי ביזיון בית משפט שהגישה חברת קשת כנגד העירייה בבית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת עתירה קודמת שהוגשה על ידי חברת קשת בקשר למכרז (עת"מ 3029/08, להלן: "עתירת קשת"). לאור זאת מבקש העותר כי תינתן הוראה לראש העיר ולמועצת העיר לבחון מחדש את החלטת ההתקשרות. הדיון בעתירה שלפני הוא הנדבך האחרון לעת עתה בהתדיינות ענפה בקשר למכרז. התדיינות זו, הנמשכת מזה למעלה משלוש שנים, כללה עד כה לא פחות מארבע עתירות נפרדות. התוצאה של ריבוי העתירות היא עיכוב מתמשך בהתקשרות העירייה בחוזה נשוא המכרז - דבר הכרוך בהפסדים כלכליים לא מבוטלים הן לעירייה והן לחברות המעורבות. על כך כמובן יש להצר. עם זאת, בנסיבות העניין מצאתי כי אין מנוס, מהטעמים שיפורטו להלן, מלהענות לבקשת העותר, ולהורות על דיון מחודש בהחלטת ההתקשרות על ידי ראש העיר ומועצת העיר. לשם הבהרת הטעמים בעטיים אין מנוס מקבלת העתירה הנוכחית יש צורך לפרט, באריכות מסויימת, את התגלגלות ההליכים המשפטיים שקדמו להחלטת ההתקשרות, את שהתרחש בליל ה- 26.12.2010 באסיפת מועצת עיריית פתח תקווה ואת הדיונים המשפטיים שהתקיימו בעקבות החלטת ההתקשרות. לעניינים אלו יוקדשו שלושת חלקיו הראשונים של פסק דין זה, ואילו בחלק הרביעי יובהרו המשמעויות המשפטיות של ההתנהלות האמורה. ההליכים המשפטיים שקדמו לישיבת מועצת העיר פתח-תקוה מיום 26.12.2010 ביום 30.4.2007 יצאה עיריית פתח-תקוה במכרז פומבי לביצוע עבודות עיצוב, יצור, התקנה, הפעלה ואחזקה של שלטי חוצות בשטח שיפוטה של העירייה למשך עשר שנים. העותרת ניגשה למכרז, וכמוהה עשו עוד שלוש חברות מתחרות: רפיד ויז'ן בע"מ (להלן: "חברת רפיד") מבט ראשון פרסום חוצות בע"מ, וחברת קשת. ועדת המכרזים של עיריית פתח-תקווה (להלן: "ועדת המכרזים") סברה כי דרישות הסף של המכרז מחייבות את המציע להיות בעל יכולת ייצור שלטים ולהחזיק ברשיון עסק מתאים. לאור זאת אושרה רק חברת קשת כמי שעומדת בתנאי המכרז, ואילו יתר שלוש המציעות, ובכללן חברת רפיד והעותרת, נפסלו. עוד יצויין כי העותרת נפסלה מלהשתתף במכרז גם מטעם נוסף - העובדה שנספח הביטוחים שהגישה לא תאם את זה המצורף למכרז. כנגזר מכך החליטה ועדת המכרזים ביום 9.10.2007 לאשר את חברת קשת, שנותרה מציעה יחידה, כמומלצת מטעמה לזכיה במכרז. כנגד החלטה זו עתרה חברת רפיד לביהמ"ש המחוזי תל-אביב יפו בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים. העתירה (עת"מ 2448/07, להלן: "עתירת רפיד") נידונה בפני כבוד השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן, והתקבלה בפסק דין מפורט שניתן ביום 3.8.2008. בהחלטתה קבעה השופטת אגמון-גונן כי תנאי הסף לא היו ברורים וחד משמעיים, וכי ועדת המכרזים שגתה כאשר פסלה את שלוש ההצעות מהטעם שהוגשו על ידי מי שאין לו יכולת לייצר שלטים. לאור זאת הורה בית המשפט על קבלת העתירה, ביטול החלטת ועדת המכרזים והחזרת הדיון לוועדה. עוד ציינה השופטת כי "ביטול מכרז יעשה רק בהיעדר חלופה ראויה" (שם, עמ' 14). בעקבות קבלתה של עתירת רפיד קיימה וועדת המכרזים ישיבה נוספת ביום 2.11.2008 בה הוחלט לבטל את המכרז: "כדי לפתוח את המכרז ולתת למציעים שיכולים להתמודד במכרז הזדמנות" (מתוך פרוטוקול ועדת המכרזים). הפעם היתה זו חברת קשת שלא השלימה עם ההחלטה, ועתרה כנגדה. עתירה זו, שאף היא הוגשה לביהמ"ש המחוזי בתל-אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 3029/08, הלא היא עתירת קשת), התנהלה בפני כבוד השופטת מיכל רובינשטיין. ביום 18.3.2010 ניתן פסק דין המקבל את עתירת קשת. השופטת רובינשטיין קבעה כי החלטת העירייה לבטל את המכרז: "חורגת ממתחם הסבירות במסגרתו צריכות להתקבל החלטות ועדת המכרזים, כי היא מנוגדת לדיני המכרזים וכי היא אינה עולה בקנה אחד עם פסק דינה של ד"ר אגמון-גונן" (שם, בעמ' 4). עוד נקבע כי העירייה לא יכלה להחליט על ביטול המכרז ללא נימוקים של ממש, שיש בהם כדי להצדיק את החלטתה לסטות מן הדין. לבסוף קבעה השופטת רובינשטיין כי על העירייה "לשוב ולדון בהצעות שהוגשו לה על במכרז כפי שנקבע בפסק הדין של השופטת ד"ר אגמון גונן תוך 45 יום מהיום". לאחר החלטה זו משכה חברת רפיד (העותרת בעת"מ 2448/07) את הצעתה למכרז, ומאז אין היא נוטלת עוד חלק בהליכים המשפטיים לעניין המכרז. להשלמת התמונה יצויין כי המשתתפת הרביעית במכרז, מבט ראשון פרסום חוצות בע"מ, אשר נפסלה בשעתו גם מהטעם של העדר ניסיון מספיק, לא היתה מעורבת בהתדיינויות השונות בעניין המכרז. כאמור, על פי פסק הדין בעתירת קשת נדרשה העירייה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו לה במכרז בתוך 45 ימים מיום מתן פסק הדין (18.3.2010). לטענת חברת קשת הדבר לא נעשה, ועל כן הגישה חברת קשת ביום 13.5.2010 בקשה לשופטת רובינשטיין לפי פקודת בזיון בית המשפט. בדיון אשר התקיים ביום 8.7.2010 הכריזה השופטת רובינשטיין על חברת קשת כזוכה במכרז, וזאת לאור הצהרת ב"כ הצדדים כי לא נותרו עוד מציעים במכרז למעט חברת קשת, ולנוכח פסק הדין בעתירת קשת (להלן: "החלטת השופטת רובינשטיין מיום 8.7.2010"). יצויין כי החלטה זו ניתנה בדיון בו לא נכח בא כוח העותרת. העותרת לא השלימה עם החלטת השופטת רובינשטיין מיום 18.7.2010, והגישה בקשה לביטולה. בהחלטתה מיום 5.8.2010 קבעה השופטת רובינשטיין כי "הבקשה לביטול החלטה נדחית. בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמות הצדדים באשר לזכייתה של העותרת לאור הצהרות ב"כ המשיב 1 [עיריית פתח תקווה - ע.ג.] וב"כ העותרת [חברת קשת - ע.ג.]. המבקשת חברת מדיה קונטרול [העותרת - ע.ג.] לא היתה צד להליכים אלו ולהליכים בפסק הדין. אם החלטת ועדת המכרזים אינה לשביעות רצונה פתוחה בפניה הדרך לעתור לבית המשפט." על שתי ההחלטות הללו של השופטת רובינשטיין הגישה העותרת בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בר"מ 6104/10, להלן: "ערעור מדיה קונטרול"). ביום 30.8.2010 דחה כבוד השופט חנן מלצר את הבקשה, מאחר ולא מצא כל פגם בהחלטות השופטת רובינשטיין, המצדיק את ביטולן או את התערבות ערכאת הערעור בהן. בסוף פסק דינו העיר השופט מלצר שלוש הערות, שהראשונה שבהן קובעת כדלהלן: "למבקשת [העותרת - ע.ג.] שמורות, כמובן, כל טענותיה וזכויותיה ביחס להחלטת ועדת המכרזים להכריז על קשת כזוכה, במסגרת המתווה הנכון להעלות טענות אלה - הגשת עתירה חדשה - וזאת ככל שהסעד המבוקש על ידה בעתירה כזו יהיה ביטול המכרז בשל הפגמים שנפלו לטענתה בו ובהליכי הכרזת הזוכה, זאת בשונה מהעברת הזכייה אליה". ביום 31.10.2010 עמדה להתכנס מועצת העיר על מנת לדון באישור וחתימת החוזה עם חברת קשת. ואולם דיון זה לא התקיים, שכן ביום 26.10.2010 הוגשה בבית משפט זה עתירה נוספת, שלישית במספר, הפעם על ידי העותרת שלפני, חברת מדיה קונטרול בע"מ (עת"מ 28761-09-10, להלן: "עתירת מדיה קונטרול"), והוצא במסגרתה צו ארעי במעמד צד אחד המונע מהעירייה לאשר או לחתום על חוזה ההתקשרות מול חברת קשת עד לקיום דיון בנוכחות הצדדים. הדיון בעתירת מדיה קונטרול התקיים לפני כבוד השופט יעקב שינמן ביום 10.11.2010. בין הצדדים הוסכם כי תם תפקידה של ועדת המכרזים. לפיכך עיקר הדיון נסב סביב סמכות ראש העיר ומועצת העיר ותפקידם באישור או אי אישור החלטת ועדת המכרזים. העותרת טענה כי ראש העיר והמועצה אינם חותמת גומי, וזאת לאור הוראת סעיף 148 לפקודת העיריות [נוסח חדש], המתירה לראש העיר ולמועצה העיר סמכות ושיקול דעת האם לאשר המלצה כזו או אחרת של ועדת המכרזים, והוראת סעיף 29 לחוזה ההתקשרות שצורף למכרז, לפיה: "חוזה זה טעון אישור המועצה ואישור שר הפנים ו/או מי שהוסמך על ידו לכך ויכנס לתוקפו רק לאחר אישורם". לעומת זאת, ב"כ חברת קשת טען כי לראש העיר ולמועצה אין כל שיקול דעת, שכן בהחלטת השופטת רובינשטיין מיום 08.07.2010 נקבע כבר כי חברת קשת הינה הזוכה במכרז. לאור זאת, לשיטתו, על מועצת העיר להתכנס ולאשר את החוזה ללא כל שיהוי. בפסק דין שניתן בעתירת מדיה קונטרול בתום הדיון הורה השופט שינמן על ביטול הצו הארעי, "שכן ברור לכל הצדדים הנוגעים בדבר כי ללא החלטת מועצת העיר לא ניתן לקדם את ההליכים בקשר לאותו מכרז נשוא העתירה". עוד הורה בית המשפט כי "מועצת העיר תקבל החלטה בקשר לאותו מכרז בהתאם לסמכותה לפי החוק, ובלבד שביצוע של אותה החלטה יושהה על ידי מועצת העיר למשך 15 יום כדי שכל צד שסבור כי יש לו זכות על פי דין לעתור, יעשה כן". בכך לא תמה מסכת ההתדיינות בין הצדדים שקדמה לכינוס מועצת העיר. למחרת הדיון בפני השופט שינמן, ביום 11.11.2010, הגישה חברת קשת בקשת בזיון נוספת בבית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת עתירת קשת. בבקשה זו, אשר הופנתה כנגד העירייה בלבד (קרי, העותרת לא היתה צד לה) מלינה חברת קשת, לטענתה בפעם החמישית, על כך שהעירייה אינה מקיימת את פסק הדין שנתנה השופטת רובינשטיין בעתירת קשת. לאחר קבלת תגובת העירייה (שהוגשה ביום 16.11.2010), אשר כללה תיאור של ההליך שנוהל לפני השופט שינמן בעתירת מדיה קונטרול, נתנה השופטת רובינשטיין ביום 17.11.2010, את ההחלטה הבאה (הלן: "ההחלטה בבקשת הביזיון"): "בפסק הדין מיום 18.3.10 ובהחלטה מיום 8.7.10 נקבע כי המבקשת היא הזוכה במכרז. המשמעות האופרטיבית של קביעה זו היא כי על המשיבה [העירייה - ע.ג.] לחתום הסכם עם המבקשת [חברת קשת - ע.ג.] ולאפשר לה לספק את השירותים לעירייה כפי שנקבע במכרז. לאור העובדה שלא מצאתי בתגובת המשיבה כל התייחסות לנושא זה, אני קובעת דיון במעמד הצדדים לפי פקודת ביזיון בית המשפט ליום 18.1.11 בשעה 13:30". ישיבת מועצת העיר פתח תקוה מיום 26.12.2010 בליל ה- 26.12.2010 התכנסה ישיבת מועצת העיר פתח-תקוה, בה נכח גם ראש העיר, כשעל סדר יומה הונח גם גורלו של המכרז בו עסקינן (ישיבת מועצה מן המניין, מס' 32; להלן: "הישיבה"). הנושא נקבע כנושא (3) בסדר היום, והוגדר כך: "אישור חוזה בין העירייה לקשת שלטים בע"מ לעבודות עיצוב, ייצור הצבה, הפעלה ואחזקה של שלטי חוצות". הדיון התאחר, והתמשך עמוק לתוך הלילה (ההצבעה היתה ככל הנראה בשעה 1:30 לפנות בוקר). לא הובאו לפני עדים המתייחסים לאשר התרחש בישיבה, אולם הוצג בפני תמלול הפרוטוקול המוקלט של הדיון בנושא זה, המשתרע על פני מעל לחמישים עמודים (עמודים 101 - 152 בפרוטוקול שצורף כנספח 1 לתגובה מטעם המשיבים 1-2 שהוגשה ביום 11.1.2011. להלן: "פרוטוקול הישיבה"). דומה כי מקובל על שני הצדדים כי פרוטוקול הישיבה הוא אשר צריך לשמש בסיס להכרעה בגורלה של העתירה. להלן יפורטו בהרחבה הדברים שנקלטו בפרוטוקול הישיבה: בפתח הדברים התבקשה היועצת המשפטית לעירייה, עו"ד שרית גרינבאום (להלן: "היועצת המשפטית לעירייה"), לתאר בפני הנוכחים את המצב המשפטי שנוצר לאור פסק דינו של השופט שינמן בעתירת מדיה קונטרול והחלטת השופטת רובינשטיין בבקשת הביזיון. להלן הסבריה של היועצת המשפטית לעירייה, כלשונם, ובאורך כמעט מלא. יצויין כי דבריה של היועצת המשפטית לעירייה נקטעו לא אחת על ידי משתתפים שונים. למען הנוחות מובאים הסברי היועצת המשפטית לעירייה למועצת העיר להלן ברצף, ותוך השמטת חזרות, ותיקון מספר פליטות קולמוס בתמלול: "מאז ישיבת המועצה שעלה הנושא, הוגשו מספר הלכים משפטיים. הליך משפטי אחד היה שהוגש על ידי מדיה קונטרול לבית המשפט המחוזי בפתח תקווה, שבו בית המשפט נתבקש להורות על ביטול המכרז. הם הגישו גם בקשה לצו ביניים. בית המשפט נתן בהתחלה החלטה שאומרת כך 'לאחר עיון בבקשה ובנספחיה, ניתן צו במעמד צד אחד כמבוקש, וזאת עד לדיון שנקבע ליום 11.10.2010 [מובהר אחר כך כי הכוונה ל- 10.11.2010 - ע.ג.] בנוכחות הצדדים. אין באמור כדי לגרוע מזכותה של המשיבה 1 עיריית פתח תקווה מלדון ולהביע עמדתה לעניין האפשרות או הכוונה כי ההסכם עם המשיבה 2 יאושר אם לאו' ..." (עמ' 101 - 102 לפרוטוקול הישיבה). "...ב- 10.11 נקבע כך - מבוטל בזאת הצו האירעי שניתן, אלא שאני מורה כי בנסיבות העניין מועצת העיר תקבל החלטה בקשר לאותו מכרז, בהתאם לסמכותה לפי חוק, ובלבד שביצוע אותה החלטה יושהה על ידי מועצת העיר למשך 14 יום, כדי שכל צד שסבור כי יש לו זכות על פי דין לעתור, יעשה כן. למניעת כל ספק, אין באמור לעיל כדי להביע דעה ישירה או עקיפה אם מי מהצדדים זכאי לעתור, ובנסיבות העניין מתייתרת העתירה, וכל צד לא יהיה מנוע מלהגיש עתירה חדשה. כלומר, בית המשפט ביטל את צו המניעה הזמני, ומחק את כל העתירה." (עמ' 102 לפרוטוקול הישיבה). "...במקביל הוגשה בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב לכבוד השופטת מיכל רובינשטיין, של ביזיון בית המשפט על ידי קשת שלטים. בהחלטה מיום 17.11.2010 קבעה השופטת מיכל רובינשטיין, לבקשה מתגובת המשיבה, שזו העירייה, לא ברור מתי תתכנס המועצה ותקבל החלטתה. פסק הדין שניתן בעתירה ... ... פסק הדין שניתן בעתירה הנוספת, כלומר פסק הדין שהקראתי אותו קודם של שופט בית המשפט פה, אינו מאיין את פסק הדין שניתן בעתירה זו ואת פסק דינו של בית המשפט העליון. לפיכך על בא כוח המשיבה לעדכן את בית המשפט לעניין החלטת המועצה. זה עד ה- 17.11" (עמ' 103 לפרוטוקול הישיבה). "מה שהיא אמרה, שלדעתה ההחלטה של השופט בבית המשפט המחוזי [הכוונה להחלטת השופט שינמן בעתירת מדיה קונטרול - ע.ג.] עולה בקנה אחד עם ההחלטה שלה... ההחלטה של גברת רובינשטיין היתה ב- 8.7.10. אני אומרת לך שוב פעם, אולי משהו שלא אמרתי בתחילת דבריי. ב- 8.7.10 [צ"ל ב- 30.8.10 - ע.ג.] ניתן פסק דין על ידי בית המשפט העליון, שקובע כי קשת שלטים היא הזוכה במכרז. זה היה פסק הדין של בית המשפט העליון, אחרי שנדחה הערעור על החלטתה של השופטת רובינשטיין" (עמ' 103 לפרוטוקול הישיבה). "...מאז הוגשה עוד בקשה, רביעית במספר, לביזיון בית המשפט על ידי קשת שלטים. ... בבקשה לביזיון האחרונה שהוגשה, ניתנה החלטה לפני כשבוע וחצי, שאומרת כך, על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב: בפסק הדין מיום 18.3.2010 ובהחלטה מיום 8.7.2010 נקבע כי המבקשת היא הזוכה במכרז. המשמעות האופרטיבית של קביעה זו היא כי על המשיבה לחתום הסכם עם המבקשת ולאפשר לה לספק את השירותים לעירייה כפי שנקבע במכרז. זו החלטה ברורה וחד משמעית של כב' השופטת מיכל רובינשטיין, שאומרת שעל המשיבה, היינו על עיריית פתח תקווה, לחתום על הסכם עם המבקשת, ולאפשר לה לספק את השירותים לעירייה כפי שנקבע במכרז. זו ההחלטה האחרונה נכון להיום של בית המשפט המחוזי בתל אביב. ולכן אני תפקידי הוא להציג בפניכם את המצב המשפטי וגם להגיד שכרגע, לאחר 4 בקשות לביזיון, זו ההחלטה האחרונה של בית המשפט. ובמידה ולא נשמעים להחלטות בית המשפט, יש גם עילה כלשהיא, יכולה להיות עילה גם אישית כלפי חברי המועצה" (עמ' 108 לפרוטוקול הישיבה). בעקבות דברי היועצת המשפטית לעירייה ביקש יו"ר ועדת המכרזים, מר בני זהבי, לדחות את הדיון בשבוע ימים על מנת שיוכל לקחת עורך דין וללמוד את הנושא, וזאת לאור חששו מאחריות אישית בפרשה (עמ' 108 לפרוטוקול הישיבה). בהמשך הדברים הוא מפרט הליכים שהתקיימו בוועדת המכרזים וטענות שונות שהועלו נגד חברת קשת (עמ' 109 - 113). בשלב זה קוטע מר אבי בן חמו, מנכ"ל העירייה (להלן: "מנכ"ל העירייה"), את הדיון, ומצביע בפני המועצה על כך ש"מה שהיועצת המשפטית באה ופירטה לנו, לאור ההתנהלות המשפטית שאנחנו נמצאים בבית משפט. אנחנו כרגע חשופים גם כעירייה, גם כעובדים, גם כנבחרי ציבור" (ע' 113 לפרוטוקול הישיבה). מר בני זהבי לא מקבל קביעות אלו, וחוזר להתייחס לעבודת וועדת המכרזים. ואולם מנכ"ל העירייה חוזר על הדברים בשנית, וביתר חריפות: "מהייעוץ המשפטי שאני קיבלתי, אנחנו כרגע כעירייה ואתם כחברי מועצה חשופים לעמוד בפני ביזיון בית המשפט" (ע' 115 לפרוטוקול הישיבה). מר בני זהבי שב ומתנגד לדעה זו, ומציע לשמוע "עוד צד". על כך עונה מנכ"ל העירייה "לא, לא, תן לי. קודם כל, זו לא דעתי. אני לא מצביע, אתם מצביעים. זו לא דעתי. אני מנסה להסביר מה הייעוץ המשפטי שקיבלתי, ויכול להיות שמה שאני אבוא ואגיד כרגע, יתחבר לחלק מהדברים שאמרת לקראת הסיפא שלך. יכול להיות שכדי שלא נעמוד, לא אנחנו כעירייה ולא אתם כחברי מועצה בפני ביזיון בית המשפט, צריך לאשר את החוזה. לבוא ולהכניס אותו לתוקף תוך 15 יום. במסגרת ה- 15 יום" (ע' 116 לפרוטוקול הישיבה). מר בני זהבי ממשיך להתנגד לעמדת מנכ"ל העירייה, ואף נוזף בו על כך ש"אתה מסכם, אתה מדריך. תקשיב, זה לא נכון. אתה גונב את דעת חברי המועצה, אתה נותן להם את הסוף" (שם). על כך מגיב מנכ"ל העירייה באמירה ברורה, וחד משמעית: "היועצת המשפטית אמרה לאשר את החוזה בכדי לא לעמוד בפני בזיון בית המשפט" (ע' 117 לפרוטוקול הישיבה). מר בני זהבי, שכאמור התנגד כל העת לאמירות מנכ"ל העירייה, מוחה כנגד הדברים, תוך שהוא מצהיר כי "אדוני, אני לא בן ערובה. אם בית המשפט לא צריך אותי בשביל לאשר חוזה, אז שיחליט בעצמו. אבל להכריח אותי להיות חותמת גומי של בית המשפט? על מה אתה מדבר?" (ע' 117 לפרוטוקול הישיבה). על כך משיב מנכ"ל העירייה כי "במסגרת ה- 15 ימים, כל צד שיראה וימצא לנכון -" (שם, שם), אולם מר זהבי לא מאפשר לו להמשיך בקו זה, ונותן את הבמה לב"כ העותרת, עו"ד איתן בן דוד, המנסה לשכנע את חברי המועצה כי עליהם למעשה להפעיל שיקול דעת רחב בדיון האם לאשר או שלא לאשר את חוזה ההתקשרות: "עיריית פתח תקווה הולכת להפסיד בשנה קרוב ל-2 מליון ₪ היום... אף אחד לא חולק על העובדה שקשת נבחרה על ידי ועדת המכרזים. זו בכלל לא הטענה שלנו... יש פה אנשים שמועצת העיר, שהם רשות מנהלית, שיש להם שיקול דעת עצמאי, שהם אמורים להחליט שיקול במסגרת סבירות, במסגרת כל מיני שיקולים רלוונטים, יחד עם ראש העיר" (עמ' 118 - 119 לפרוטוקול הישיבה). ובהמשך: "מועצת העירייה וראש העיר אינם משהו חסר תכלית. ס' 148(א) ו(ג) מסבירים את זה. ועדת המכרזים ממליצה לאחר בדיקה, ואז מגיע תפקידו של ראש העיר ושל מועצת העיר, שהם אלה שלהם יש את שיקול הדעת להחליט לכאן או לכאן" (עמ' 120 לפרוטוקול הישיבה). היועצת המשפטית לעירייה מנסה להתערב בדברים של עו"ד בן דוד, ואומרת כי "בעצם זה שאתה אומר... זה ממש לא מדוייק. ... . לא מדויק שהוא אומר משהו בניגוד לדעתי" (שם, בע' 119). , בהמשך פורץ ויכוח בין עו"ד בן דוד לבין היועצת המשפטית לעירייה בשאלה מדוע לא הוגש ערעור על ההחלטה בבקשת הביזיון. בסוף הויכוח מנסחת היועצת המשפטית לעירייה את עמדתה במילים הבאות: "בית המשפט אישר את הזכייה של קשת שלטים, ולכן על פי חוק פקודת העיריות, סעיף 188, אני חייבת להביא אישור של חוזה לאישור המועצה. הבאתי. סליחה, איתן בן דוד, אני לא בוויכוח משפטי, ואנחנו לא בבית משפט כרגע. אני תפקידי הוא להציג בפני המועצה את המצב המשפטי נכון להיום, על סיכונים וסיכויים. המועצה יכולה להחליט מה שהיא רוצה. אם היא מחליטה להחליט בניגוד למה שאני חושבת שיש סיכויים, היא יכולה גם את זה, היא יכולה גם ללכת להגיש ערעור. זכותכם. אני לא זאת שאחליט בשבילכם. אני בסך הכל מציגה את המצב הנתון המשפטי, ואתם תקבלו את ההחלטה. לא אתה, אלא המועצה עצמה" (עמ' 124 לפרוטוקול הישיבה). דברים אלו מוצאים חן בעיני עו"ד בן דוד המציין "משאירה למועצה לשקול ולהחליט, יותר אין לי מה להגיד" (שם,שם). בשלב זה של הדיון חוזר מר בני זהבי על בקשתו לדחות את הדיון בנושא, על מנת שיתאפשר לו להכין את עצמו, לרבות באמצעות שכירת עורך דין. לבקשתו מצטרף חבר נוסף (מר אדי קואז). ואולם ראש העיר, מסרב בציינו "כל הזמן ביקשתם ממני למה אתה עכשיו לא מוציא לתאריך אחר. מה אני יכול לעשות שהיועצת המשפטית אמרה לנו שאם אנחנו לא נדון בזה יהיו בעיות" (עמ' 128 לפרוטוקול הישיבה). בשלב זה נותן מנכ"ל העירייה את רשות הדיבור לב"כ חברת קשת, עו"ד גל הררי, וזאת על מנת לשמור על האיזון. עו"ד הררי מוסר למועצה את הדברים הבאים: "יש החלטות שיפוטיות, אחת ועוד אחת ועוד אחת ועוד אחת. האחרונה ברורה. אף אחד לא מחפש אתכם כאן באופן אישי, אף אחד לא רוצה את זה. אבל עשיתם כאן מכרז, בית משפט אמר את דברו לא פעם אחת, לא פעמיים, לא שלוש ולא ארבע, ואומרים... מספיק. יש בית משפט, חלק מהתפקיד שלכם כנציגי ציבור זה לשמור על שלטון החוק, זה לקיים גם צווים שיפוטיים, גם אם לחלק מהאנשים זה לא נוח, גם אם לחלק מהאנשים זה לא נעים" (עמ' 129 - 130 לפרוטוקול הישיבה). לאחר הדברים האלו מתפתח דין ודברים בין עו"ד הררי לבין מר בני זהבי, הכולל הטחת האשמות הדדיות. היועצת המשפטית של העירייה מבקשת את רשות הדיבור על מנת "להגיד דבר אחד, שהוצג קודם על ידי עו"ד בן דוד...שיהיה יותר מדוייק". וזהו העניין שהיא מבהירה: "... בית המשפט קבע ב- 17.11 החלטה שאני הקראתי אותה קודם. בית המשפט המחוזי בתל אביב ראה את החלטת בית המשפט המחוזי בפתח תקווה וחזקה על בית המשפט המחוזי בתל אביב שראה, קרא ובדק את ההליך שבגינו ניתנה ההחלטה הזו. זו החזקה שאני מוכנה להניח. ..." (עמ' 135 לפרוטוקול הישיבה). בעקבות דברים אלה פורץ שוב ויכוח בין עו"ד בן דוד ליועצת המשפטית של העירייה. עו"ד בן דוד מאשים את היועצת המשפטית בזריעת פחד, וזו משיבה "אני לא עושה שום פחד, אני מציגה עובדות. אני לא מפחידה". עו"ד בן דוד מטיח בה ש"את אומרת להם ביזיון בית משפט", ועל כך עונה היועצת המשפטית: "אני לא מפחידה, אני מספרת עובדות. אדון בן דוד, על מה אתה מדבר? היו פסקי דין בבקשה לביזיון" (עמ' 136 לפרוטוקול הישיבה). לויכוח מצטרף מר בני זהבי, השואל את היועצת המשפטית באופן חד "מה, את אומרת שבית המשפט מחייב אותי? זה מה שאת אומרת? רגע, אני רוצה להבין, אני חייב לחתום? אני חייב לחתום?" (עמ' 137 לפרוטוקול הישיבה). תשובתה של היועצת המשפטית לכך היא במילים הבאות: "סליחה, לא,לא, אתה תקשיב לי. אני הצגתי בפניך את המשמעות של מה שעלול לקרות במידה ואנחנו לא חותמים. אם אתם לא מאשרים את החוזה, משמע שיכולה להיות מוגשת בקשה נוספת לביזיון, אנחנו ניראה מאד לא מוצלח בפני בית המשפט, אחרי שכל הבקשות לביזיון התקבלו על ידי בית המשפט ובית המשפט אמר "עיריית פתח תקווה לא נוהגת כדין" במילים עדינות לכן מחובתי להציג בפניכם את הסיכונים" (עמ' 138 לפרוטוקול הישיבה). דברים אלו של היועצת המשפטית לעירייה עוררו גל של תגובות מצד חברי המועצה. מר אדי קואז, למשל, אומר את הדברים הבאים: "מכיוון שאני לא משפטן ולא עו"ד, אני רוצה לדעת מה המשמעות שלי כחבר מועצה אם אני היום מצביע נגד, מצביע בעד או נמנע. אני רוצה לדעת מה כל אחת מהמשמעויות שאני לוקח על עצמי. אם בית המשפט היום מחייב אותי להצביע בעד זה, ואם יש לי הגנה משפטית מהעירייה. אני רוצה לדעת את כל הדברים האלה כחבר מועצה" (עמ' 138 - 139 לפרוטוקול הישיבה). חברים אחרים במועצה, כדוגמת הגב' ש. הפטל, חוזרים לשאלות שהוצגו בעבר: "אז אם הוא [בית המשפט - ע.ג.] קבע, למה אנחנו צריכים לאשר את זה?" ו"למה אנחנו בכלל צריכים להצביע על זה?" (עמ' 139 לפרוטוקול הישיבה). תשובתה של היועצת המשפטית לעירייה לשאלות אלו ניתנת בהמשך פרוטוקול הישיבה: "לשאלה של אדי. אז בהתאם לפקודת ביזיון בית משפט, ניתן לחייב בקנסות או במאסר את חברי מועצת העיר שהביאו לכך שהעירייה הפרה את פסק הדין. אני יכולה להפנות, יש ערעור אזרחי, מוניות הדר לוד בע"מ נ' ביטון [הכוונה לע"א 371/78, פ"ד לד (4) 232 (1980) - ע.ג.], נאמר שם כך, פסק הדין הזה בעצם קובע שניתן להטיל... אחריות בגין ביזיון בית המשפט. הוא אומר ככה "יש בוודאי לכלול במסגרת הזרים המתחייבים בביזיון אזרחי, את כל אלה אשר בפעולתם מסייעים לחייב להפר את הצו המכוון כלפיו. ממטרתו של סעיף 6 נובע כי אף אלה כלולים בגדר האיסור, ועל כן... אוסר על פלוני לבנות בית הקבלן הבונה את הבית, עשוי להתחייב בביזיון אזרחי. זאת אומרת, בא בית המשפט ואומר. אני לא יודעת אם בסופו של דבר זה יתקבל, אני אומרת רק, שאלת אותי סיכוי, אני אומרת יש פסיקות כאלה" (עמ' 141 לפרוטוקול הישיבה). בהמשך נשאלת היועצת המשפטית לעירייה שוב אם חבר מועצה "יכול להצביע נגד או בעד... העיקר שהוא מצביע?", ומשיבה "מה זאת אומרת? אני לא מבינה, אני צריכה להגיד לכם מה להצביע? אני מנסה להסביר לכם את הסיכונים. אני לא מבינה" (עמ' 142 לפרוטוקול הישיבה). בעקבות זאת שואל חבר המועצה קואז "אם אני היום מצביע כביכול נגד, כאילו נגד החלטה של בית המשפט, אם אני אוכל לקבל הגנה מהעירייה?". על כך עונה היועצת המשפטית של העירייה: "יש נוהל, אתה צריך לקרוא את הנוהל", ומהמשך הדברים עולה שהנוהל הוא שחבר המועצה מקבל 4,500 ₪ להגנה משפטית. בעקבות זאת מצטרף גם חבר המועצה קואז לבקשה "לדחות את ההחלטה היום, את ההצבעה, כי אני עלול להיפגע מעצם החלטה כזאת או כזאת..." (עמ' 143 לפרוטוקול הישיבה) ומשמתברר לו שראש העיר אינו נוטה להיענות לבקשתו הוא אפילו שואל "שרית, מה קורה אם אני יוצא החוצה מהישיבה? לא הייתי פה" (עמ' 145 לפרוטוקול הישיבה; וראו גם עמ' 147). בשלב זה מבקש מנכ"ל העירייה לסכם את הדיון בנושא, באופן הבא: "חבר'ה יש לנו 3 אופציות כרגע: או שמאשרים את החוזה, או שמאשרים את החוזה עם זמן שהוא ייכנס לתוקף תוך 15 יום וכל צד יוכל להגיש, או שלא מאשרים את החוזה. אלו 3 האופציות. אני צודק שרית?" (עמ' 144 לפרוטוקול הישיבה). מר בני זהבי חוזר שוב להצעתו לדחות את ההצבעה, והפעם מציע לו ראש העיר להעלות להצבעה את האפשרות לדחות את ההצבעה בשבוע, כדי שחברי המועצה יוכלו להתייעץ. חברי מועצה שונים מסכימים לכך, ואף מבקשים לקבל את "כל החומר שהיה בבית המשפט" (עמ' 146 לפרוטוקול הישיבה). ואולם בסופו של דבר אפשרות זו יורדת מהפרק, לאחר שמר בני זהבי מבהיר כי יבקש דחייה של שבוע "בתנאי שראש העיר יצטרף" (עמ' 150 לפרוטוקול הישיבה). ראש העיר מתבקש להביע את עמדתו בעניין, על ידי מר א. עובדיה, בזו הלשון: "איציק, אני רוצה לשמוע מה אתה אומר על כל העניין הזה, אתה ראש העיר. אנחנו פה מאיימים עלינו בתביעות" (עמ' 147 לפרוטוקול הישיבה). ראש העיר מתחמק מתשובה, ואומר כי מסר למנכ"ל העירייה "אני לא מכניס את הידיים שלי לסיפור הזה של השילוט" (עמ' 148 לפרוטוקול הישיבה). במצב דברים זה נוטל מנכ"ל העירייה את המושכות לידיו, ומעלה להצבעה את הצעת היועצת המשפטית לעירייה, "הצעה שבעצם משלבת בין 2 הדברים. פעם אחת זה לבוא ובעצם לאשר את החוזה כדי שאנחנו לא ניכנס לביזיון בית המשפט. פעם שניה להכניס את זה לתוקף תוך 15 יום. במסגרת ה- 15 יום כל אחד יוכל ללמוד להגיש ערר, להגיש עתירה, לעצור את התהליך הזה, להוציא צו מניעה" (עמ' 150 -151 לפרוטוקול הישיבה). הצעת מנכ"ל העירייה היא שמועלית להצבעה, ומאושרת פה אחד. הארכתי בתיאור ההתרחשויות בישיבת מועצת העיר פתח תקווה מיום 26.12.2010 מאחר ודרך קבלת ההחלטה באותה ישיבה, וליתר דיוק השאלה אם חברי המועצה וראש העיר ראו עצמם מחוייבים לאשר את ההתקשרות בכדי להימנע מהליכי ביזיון בית משפט, היא העומדת בלב המחלוקת בעתירה שלפני. מסקירת הדברים עולה שהיועצת המשפטית של העירייה, מנכ"ל העירייה וב"כ חברת קשת אמרו במהלך הישיבה דברים מהם משתמע כי החלטה שלא לאשר את ההתקשרות עלולה לחשוף את המועצה, ראש העיר וחברי המועצה לאחריות בגין בזיון בית משפט. בישיבה הושמעו גם דעות אחרות, לפיהן אין חשש כזה, אלא כל שנדרשת המועצה הוא לקבל החלטה, וזאת בעיקר על ידי עו"ד בן דוד ובמידה מסויימת גם על ידי מר בני זהבי. נוכח דברים הסותרים הללו נראה שחברי מועצה, או לפחות חלקם, חשו מבולבלים וחשופים לאחריות אישית, עובדה המתבטאת בשאלותיהם המצביעות על מצב מצוקה ("מה קורה אם אני יוצא החוצה מהישיבה? לא הייתי פה"). ראש העיר, אליו פנו חברי המועצה בבקשה להכוונה, נמנע אף הוא מלנקוט עמדה ברורה ("אני לא מכניס את הידיים שלי לסיפור הזה של השילוט"). בסופו של דבר העלה מנכ"ל העירייה נוסח החלטה הפותר את הדילמה האישית של חברי המועצה וראש העיר ("לאשר את החוזה כדי שאנחנו לא ניכנס לביזיון בית המשפט") תוך שמירת האפשרות לפנות לבית המשפט בתוך 15 יום בעתירה כנגד ההחלטה. המשמעות המשפטית של דרך קבלת החלטת ההתקשרות תובהר בהמשך. בשלב הנוכחי אבקש להשלים את התמונה העובדתית בתיאור קצר של ההליכים המשפטיים שננקטו על ידי הצדדים לאחר הישיבה. ההליכים המשפטיים לאחר ישיבת מועצת העיר פתח-תקוה מיום 26.12.2010 העתירה הנוכחית הוגשה כאמור בעקבות החלטת ההתקשרות שהתקבלה בישיבה. העתירה הוגשה ביום 29.12.2010, כאשר טענתם המרכזית של העותרים היא שהחלטת ההתקשרות התקבלה תחת "איומי צו עפ"י פקודת בזיון ביהמ"ש, איום וצו שכל בסיסו עובדתי ו/או משפטי לא היה להם, ועקב כך ניתנו החלטות אלו, ללא כל הפעלת שיקול דעת מנהלי וללא שקילת הנותונים הרלוונטים קודם לנתינתן". (ההדגשות במקור). בנוסף טענו העותרים כי חברת קשת פעלה בחוסר תום לב בכך שהגישה ביום 11.11.2010 את הבקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט, וזאת יום אחד בלבד לאחר שניתן פסק דינו של השופט שינמן המורה כי "מועצת העיר תקבל החלטה בקשר לאותו מכרז בהתאם לסמכותה לפי החוק". לטענתם מטרת הליכי הביזיון היתה לסכל את החלטת השופט שינמן, ולהביא לכך שמועצת העיר וראש העיר ירגשו מאויימים וכבולים, ולא ישתמשו בשיקול הדעת הסטטורי הנתון להם. בעקבות הגשת העתירה, הוצא ב- 30.12.2010 צו ארעי על ידי כב' סגן הנשיאה, השופט אילן שילה, והיא נקבעה לדיון לפני. ביום 16.1.2011 קיימתי דיון ראשון בעתירה. בסיום הדיון סברתי כי מאחר ולפני השופטת רובינשטיין אמור להתקיים בתוך זמן קצר דיון במעמד הצדדים בבבקשה לביטול ההחלטה שניתנה בבקשת הביזיון (בקשה שהוגשה על ידי העותרת), מחייב עקרון הכבוד ההדדי שבין ערכאות משפטיות, כי אמנע מקבלת החלטה בעתירה שלפני בטרם תינתן על ידי השופטת רובינשטיין החלטה המבהירה את עמדה ביחס לשאלות המשפטיות שנמצאות בסמכותה. לאור זאת הוריתי על הארכת הצו הארעי (בכפוף להפקדת ערובה), ודחיתי את המשך הדיון בעתירה למועד שלאחר הדיון בבקשה לביטול ההחלטה שניתנה בבקשת הביזיון. השופטת רובינשטיין קיימה דיון בבקשה לביטול ההחלטה שנתנה בבקשת הביזיון ביום 2.2.11, והחלטתה בנושא ניתנה ביום 9.2.2011. בהחלטתה סוקרת השופטת רובישטיין את הליכי הביזיון שקויימו לפניה, ומציינת כי החלטת הביזיון ניתנה "שכן עיריית פתח תקווה לא פעלה למימוש פסק הדין וקיום ההליכים המשתמעים ממנו, ואף נמנעה מלהודיע כי בכוונתה לעשות כן". מדברים אלו ברור כי החלטת הביזיון ביקשה רק לחייב קיום דיון בנושא במועצת העיר (דיון שהעירייה נמנעה מלקיימו במשך זמן ממושך), ולא להכתיב את תוצאות הדיון במועצת העיר. ואם נותר ספק בכך, הרי שבהמשך השופטת רובינשטיין מבהירה ברחל בתך הקטנה את הדברים במילים הבאות: "לא כיוונתי בהחלטתי זו [ההחלטה בבקשת הביזיון - ע.ג.] לקצר ו/או לעקוף את ההליכים הנדרשים על פי דין במהלך אישורו של מכרז, ולא היה בכוונתי להתערב בשיקול הדעת המסור למועצת העירייה, לראש העיר ולשר הפנים". ביחס להחלטת ההתקשרות מעירה השופטת רובינשטיין כי "מפרוטוקול הדיון עולה כי המשיבה [עיריית פתח תקווה - ע.ג.] היתה ערה לעובדה כי מדובר בהליכים של ביזיון ביהמ"ש וייתכן שאף היתה חרדה מעובדה זו", אולם "הנהלת העיר החליטה שלא להגיש ערעור על החלטת בית המשפט". לגופו של עניין נדחתה בקשת הביזיון, מאחר ולאור הדיון שקויים במועצת העיר ביום 26.12.2010 היא נתייתרה. בסיום החלטתה מבהירה השופטת רובינשטיין, למען הסר ספק, כי אין בדחיית בקשת הביזיון כדי למנוע חידוש הדיון בעתירה שלפני, התוקפת את החלטת ההתקשרות. בעקבות החלטתה הנוספת של השופטת רובינשטיין בעניין בקשת הביזיון קיימתי ביום 15.2.2011 דיון נוסף בעתירה שלפני. מדיון זה התברר כי עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה עובדתית: האם חברי המועצה סברו שהחלטת הביזיון מחייבת אותם לאשר את ההתקשרות עם חברת קשת, או שמא הבינו כי כל משמעותה של ההחלטה היא שעליהם להתכנס ולדון בעניין, מבלי שהוגבל שיקול הדעת המהותי המסור להם על פי חוק. להלן אסקור בתמצית את עמדות הצדדים כפי שהושמעו בדיון: ב"כ העותרת טען כי חברי המועצה התפרקו מכל שיקול דעת המסור להם על פי חוק, והחליטו על אישור ההתקשרות מבלי לבחון אותה לגופה. לשיטתו היעוץ המשפטי שניתן לראש העיר ולמועצת העיר גרם להם להבין כי הם חייבים לאשר את חוזה ההתקשרות עם חברת קשת, שכן אם לא יעשו כן יהיו העירייה, ואף הם אישית, חשופים לאחריות בגין הפרת החלטת הביזיון (פרוטוקול 15.2.2011, עמ' 13 שורות 24 - 32). עוד הצהיר ב"כ העותרת כי במידה וההחלטה תחזור למעשה למועצת העיר וזאת האחרונה תקיים בה דיון מעמיק בהתאם לסמכותה ושיקול דעתה לפי כל דין, לא תתקוף עוד העותרת את החלטתה (שם, עמ' 11 שורה 24). באי כוח חברת קשת הבהירו כי מקובל עליהם העקרון המשפטי לפיו "אם שרתה אימה שהם [קרי, חברי המועצה וראש העיר - ע.ג.] התפרקו משיקול הדעת כי אז יש חובה להחזיר את הדיון לוועדה עם ביטול ההחלטה". ואולם, לשיטתם, "אנו צריכים שאותה אימה חשכה שנפלה לא תהיה בגדר ספקולציה ולא באה ממקור עלום אלא שתהיה מעוגנת בפרוטוקול..." ( שם, בע' 13 שורות 3 - 5). להבנתם, עיון בפרוטוקול הישיבה מעלה כי למעט מר בני זהבי, ראש ועדת המכרזים, הנוכחים האחרים בישיבה לא חשו מאויימים, אלא הבינו כי "הליך ביזיון אמר רבותי אתם חייבים להצביע ולדון" (שם, בע' 14 שורה 2). לחיזוק עמדתם מצביעים באי כוח חברת קשת על כך שבמהלך הדיון הועלו ונידונו גם טעמים ענייניים נגד ההתקשרות עם חברת קשת, כי היועצת המשפטית ציינה מספר פעמים במהלך הישיבה שהיא לא מחליטה במקום חברי המועצה, וכי ראש העיר העלה במפורש את האפשרות "שלא מאשרים את החוזה" כאחת משלוש האופציות הפתוחות בפני המועצה. כן הפנו באי כוח חברת קשת לפרוטוקול ישיבה קודם שדן באישור החוזה (פרוטוקול מיום 13.9.2010), וביקשו ללמוד ממנו שחברי המועצה היו מודעים לשיקול הדעת המסור להם שלא לאשר את ההתקשרות, ושהיועצת המשפטית סברה, כבר אז, כי ככל שההתקשרות לא תאושר יתכן שתהיה עילת תביעה לחברת קשת כלפי העירייה. בא כוח העירייה וראש העיר ציין כי עמדתו היא "שלא היה פה איום, אלא הצגה של המצב המשפטי" (פרוטוקול 15.2.2011, בע' 13 שורה 21), ועמד על כך שהייעוץ המשפטי שניתן למועצה היה ללא רבב. עם זאת לאור החלטתה האחרונה של השופטת רובינשטיין הודיע כי הוא מבקש "להשאיר לשיקול דעת בית המשפט האם להענות לבקשת העותר לקיים דיון חוזר באישור ההתקשרות על ידי מועצת העיר" תוך שהוא "עומד על כך שההחלטה היתה נכונה בשעתו" (שם, בע' 11, שורות 16 - 18). דיון והכרעה לאור עמדות הצדדים, כפי שהובעו בדיון מיום 15.2.2011, יריעת המחלוקת בין הצדדים היא בעיקרה עובדתית ולא משפטית. השאלה שלפני איננה האם לראש העיר ולמועצת העיר יש שיקול דעת לדחות את המלצת ועדת המכרזים, אלא האם קבלת החלטת ההתקשרות מהווה הפעלה נאותה של שיקול הדעת הזה (כטענת המשיבים) או שמא היא התפרקות משיקול הדעת (כטענת העותרים). ואכן, לא יכול להיות ספק כי במקרה שלפני אישורה של ההתקשרות במכרז צריך להיעשות על ידי ראש העיר, מועצת העיר ושר הפנים, וכי תפקיד ועדת המכרזים הוא של גורם ממליץ בלבד. הדבר עולה במפורש מנוסח סעיף 148 לפקודת העיריות [נוסח חדש], הקובע כדלהלן: " (א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעיריה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו; ראש העיריה לא יהיה חבר בועדת המכרזים. (ב) החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה. (ג) ראש העיריה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה." להוראה זו יש להוסיף את סעיף 196 לפקודת העיריות, הקובע כי: "חוזה של עיריה למתן זכיון או מונופולין, או חוזה שאין להוצאות הכרוכות בו הקצבה מתאימה בתקציב המאושר, טעון אישור המועצה וכן אישור השר בכתב". הוראה זו שוקפה בפני המציעים בסעיף 29 לחוזה ההתקשרות שצורף למכרז, עליו חתמו כל המציעים, שזו לשונו: "חוזה זה טעון אישור המועצה ואישור שר הפנים ו/או מי שהוסמך על ידו לכך ויכנס לתוקפו רק לאחר אישורם". ודוק, ככלל ועדת המכרזים היא הגורם המוסמך לאשר את ההתקשרות במכרז ציבורי. כנגזר מכך, במקרה הרגיל, הודעתה של וועדת המכרזים לבעל ההצעה הטובה ביותר כי הוא הזוכה במכרז מהווה, מבחינה משפטית, מעשה קיבול, ומשכללת חוזה בין הרשות עורכת המכרז למציע הזוכה. ואולם, לכלל זה חריג במקרה של התקשרויות של רשויות מקומיות, שאז אין ועדת המכרזים מוסמכת לשכלל את ההתקשרות, אלא "המלצת ועדת המכרזים בדבר זכיית העותרת, כשמה כן היא, המלצה ותו לא; אין היא עולה כדי אישור הזכייה, שהרי אין ועדת המכרזים הגוף המוסמך לאשר את הזכייה במכרז" (דברי סגן הנשיאה, השופט אילן שילה, בעת"מ 8884-05-10 חברת עקילי לבניין פיתוח ניקיון ושמירה בע"מ נ' עיריית כפר קאסם (ניתן ב- 6.6.2010) פסקה ד'; וראו גם עת"מ 10996/02 עיריית קריית גת נ' אבישי כ"ץ, פ"ד נח(1) 490 (2003); עומר דקל, מכרזים (תשס"ן) כרך שני, בע' 140 - 143). רשות ציבורית המוסמכת לקבל החלטה אינה רשאית לפעול כחותמת גומי, ואינה רשאית להימנע מלהפעיל שיקול דעת. על החובה של רשות ציבורית להפעיל שיקול דעת המוסר לה על פי דין אמרה פרופ' דפנה ברק-ארז, את הדברים הבאים: "כאשר מוענקת לרשות מינהלית סמכות, חלה עליה חובה מתמדת ומתמשכת לשקול את הצורך בהפעלתה. המשמעות העיקרית של חובה זו היא שעל הרשות לשקול את הצורך בהפעלת הסמכות ואסור לה לקבל החלטה מראש לגבי העמדה שתחזיק בה בעתיד באשר לאופן הפעלתה של הסמכות (וכך לפטור עצמה מבחינה נוספת של העניין" (דפנה ברק ארז, משפט מינהלי (תש"ע) 201 (להלן: "ברק-ארז")). כאשר קודמת להחלטת הרשות המוסמכת פעולה של "ממליץ סטטורי", כדוגמת ועדת המכרזים, מתקיימת מערכת עדינה של איזונים בין מומחיות הרשות הממליצה לסמכות הרשות המחליטה. עמד על כך השופט מישאל חשין בבג"צ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 764 (2000) באומרו: "אכן, רשאי הוא בעל-סמכות שלא לאמץ לו "המלצה סטטוטורית" או "יעוץ סטטוטורי" שקיבל; הסמכות להחליט כך או אחרת בידיו של בעל-הסמכות ניתנה, וחובה כי נטיל עליו לאמץ המלצה וייעוץ שקיבל - ולו ייעוץ והמלצה סטטוטוריים - יהא בה בהטלתה של החובה כדי לרוקן את סמכותו מתוכן. כך אסורים אנו לפרש את הדין. ואולם אסור הוא בעל-הסמכות שלא להידרש כלל להמלצה ולייעוץ סטטוטוריים שקיבל, או לדחותם בקש מעל פניו. גם אם מוסמך הוא בעל-סמכות שלא להיענות להמלצה ולייעוץ שקיבל - ואין חולקים כי מוסמך הוא לכך - נצפה לשמוע ממנו מה טעם החליט כפי שהחליט". במקרה שלפני אין מחלוקת בין הצדדים כי לאור ההתפתחויות שחלו ביחס למכרז, מצב הדברים נכון ליום הישיבה (26.12.2010) היה שוועדת המכרזים המליצה על חברת קשת כזוכה במכרז, והמלצה זו קיבלה תוקף של פסק דין חלוט (ראו דברי ב"כ העותרת בדיון שהתקיים בעתירת מדיה קונטרול בפני השופט שינמן ביום 10.11.2010, עמ' 1 שורות 21 -25). עוד מקובל על הצדדים כי נכון ליום הישיבה, היה צורך בקבלת החלטה של ראש העיר ומועצת העיר (ובאישור שר הפנים) ביחס להמלצה זו של וועדת המכרזים. פרשנות זו למצב הדברים עובר לישיבה מיום 26.12.2011 תואמת גם את דעתה של כבוד השופטת מיכל רובינשטיין, והחלטתה בבקשת הביזיון לא נועדה "להתערב בשיקול הדעת המסור למועצת העירייה, לראש העיר ולשר הפנים" (ראו החלטתה מיום 9.2.2011 שצוטטה בסעיף 24 לעיל). במצב דברים זה, ובלי להיכנס לשאלה מהו מתחם הסבירות במסגרתו על מועצת העיר וראש העיר להפעיל את סמכותם, פשיטא כי היה עליהם לבחון לגופה את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם חברת קשת, ולקבל החלטה עניינית האם לקבלה או לא. במסגרת שיקול דעתם היה על ראש העיר וחברי המועצה להביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלוואנטיים, ובכלל זה את הזמן שחלף מאז קיום המכרז, הנסיבות שיתכן כי השתנו והסיכונים שעלולים להיות כרוכים בדחיית ההמלצה (השוו ברק-ארז, בע' 206 - 210). ודוק, דחיית המלצת ועדת המכרזים מחמת שינוי נסיבות, במקרה בו התנהלות הרשות היתה לקויה, וגרמה להתמשכות הליכי המכרז (ואינני מחווה דעה אם כך היה במקרה שלפני), עלולה להטיל על הרשות אחריות לפצות את מי שאמור היה לזכות במכרז לו היה מתנהל באופן תקין בגין הנזקים שנגרמו לו. גם עניין זה צריך להיות מובא בחשבון על ידי ראש העיר ומועצת העיר, ואולם אין הוא חזות הכל. אל מול הנזק התקציבי שעלול להיגרם לרשות מדחיית המלצת וועדת המכרזים, יש לשקול את היתרונות התקציביים והאחרים העשויים לצמוח לרשות מהחלטות לגיטמיות חלופיות, שאימוצן נובע משיקולים ענייניים וסבירים. כך במקרה הכללי, ובוודאי שכך גם בעניננו, כאשר ההחלטה לאשר את ההתקשרות מובאת לגורם המחליט למעלה מארבע שנים לאחר פירסום המכרז. כמובהר, המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה העובדתית האם החלטת מועצת העיר מיום 26.12.2010 התקבלה תוך הפעלת שיקול הדעת המנהלי, אם לאו. לאחר עיון יסודי בפרוטוקול הדיון, אשר נסקר בהרחבה לעיל, אין מנוס מהמסקנה כי הצדק עם העותרים שבהחלטת ההתקשרות לא הפעילו ראש העיר וחברי מועצת העיר שיקול דעת ענייני, אלא פעלו, במידה רבה, מתוך חשש כי סירוב לאשר את החוזה עלול לחשוף הן את הרשות עצמה, והן אותם באופן אישי, לאחריות בגין הפרת החלטת הביזיון. אכן, היו גורמים, ובראשם ב"כ העותרת, שניסו לשכנע את ראש העיר וחברי המועצה כי אין ממש בחשש זה, ובדיעבד התברר מהחלטת השופטת רובינשטיין מה- 9.2.2011 כי הצדק היה עימם. ואולם, וזהו העיקר בעיני, שאלת המפתח איננה האם, כעניין משפטי-אובייקטיבי היו ראש העיר וחברי המועצה רשאים להפעיל שיקול דעת, אלא האם כעניין הכרתי -סובייקטיבי, ידעו ראש העיר וחבריי המועצה כי הם רשאים להפעיל שיקול דעת. עיון יסודי בפרוטוקול מגלה כי לא כך היה. הן חברי המועצה שהשמיעו קולם בישיבה, הן ראש העיר, היו שרויים במצב של חוסר וודאות (במקרה הטוב) ביחס לשאלה אם מותר או אסור להם להפעיל שיקול דעת בעניין אישור ההתקשרות (ולא רק ביחס לשאלה אם מותר או לא לדחות את הדיון). חוסר וודאות זה הוביל לכך שלא הפעילו שיקול דעת של ממש, אלא החליטו פה אחד את שהחליטו, מהטעם המצויין במפורש בהצעת ההחלטה, דהיינו, "כדי שאנחנו לא ניכנס לביזיון בית המשפט". ודוק, חוסר הוודאות האמור הוא תוצאה ישירה של פעולת חברת קשת, אשר מיהרה להגיש בקשת ביזיון נוספת כנגד עיריית פתח תקווה יום אחד בלבד לאחר החלטת השופט שינמן בעתירת מדיה קונטרול - החלטה אשר הורתה, בהסכמת הצדדים (קרי העותרת, עיריית פתח תקווה, ראש העיר וחברת קשת) ל"מועצת העיר תקבל החלטה בקשר לאותו מכרז בהתאם לסמכותה לפי החוק". רק לחברת קשת פתרונות מדוע היה צורך לפתוח בהליך שכותרתו "בקשה דחופה נוספת לפי פקודת בזיון בית משפט" בטרם יבשה הדיו על ההסכמה הדיונית שהושגה בעתירת מדיה קונטרול, ואין אלא להצר על כך כי בקשה זו, אשר נידונה בהליך שהעותרת אינה צד לו, הובילה לאי בהירות שמחייבת קבלת החלטה הדוחה פעם נוספת את ההחלטה בגורל המכרז. חברת קשת ניסתה להגן על ההחלטה שהתקבלה בישיבה באמצעות הפניה לעמדת היועצת המשפטית של העירייה, אשר גרסה עוד קודם להחלטה בבקשת הביזיון כי "המועצה צריכה לאשר את החוזה", וכי אם לא תאושר ההתקשרות "יכול להיות שתהיה לה [קרי, לחברת קשת - ע.ג.] איזושהי עילה כלפי עיריית פתח תקווה, ועילה כזו היא לא רק כלפי העירייה, אלא גם כלפי הנציגים שלה שיושבים במועצה באופן אישי. יכול להיות, לא בטוח" (פרוטקול מועצת העיר מיום 13.9.2010, עמ' 75, כפי שצוטט על ידי ב"כ חברת קשת). ככל שבדברים אלו מבקשת היועצת המשפטית להפנות את תשומת הלב לאפשרות שאי אישור ההתקשרות עלול להביא לתביעות בגין אופן פעולת וועדת המכרזים (לרבות בגין דרך פעולת חבריה), הרי שאלו אזהרות ראויות (וראו האמור בסעיף 33 לעיל). לעומת זאת, אם בדברים אלו כיוונה היועצת המשפטית לכך שאין למועצה שיקול דעת להימנע מהתקשרות, הרי שטעתה בפרשנותה המשפטית. מכל מקום, אינני רואה כיצד דברים אלו, בין אם הם נכונים ובין אם מוטעים, יכולים להכשיר את החלטת ההתקשרות. זאת במיוחד בשים לב לכך שיש הבדל של ממש בין אזהרה כללית ברוח זו שניתנה ביום 13.9.2010, לבין התראות ממוקדות, המבוססות על הפניה להחלטת ביזיון בית משפט מסויימת, והמגיעות עד לכדי ציטוט הלכות שענינן אחריות אישית אפשרית של חברי מועצת העיר להפרה של החלטת הביזיון. אמירות אחרות עליהן ביקשו באי כוח חברת קשת להתבסס הן משפטים שנאמרו על ידי היועצת המשפטית לעירייה במהלך הישיבה לפיהם זכותה של מועצת העיר לקבל כל החלטה, ואמירה של מנכ"ל העירייה כי יש למועצת העיר שלוש אופציות, שאחת מהן היא לא לאשר את החוזה. אכן דברים אלו נאמרו, אולם יש לקרוא אותם בהקשרם. קריאה כזו מלמדת כי אין מדובר באמירות המלמדות על כך שלדעת היועצת המשפטית לעירייה ומנכ"ל העירייה יש למועצת העיר שיקול דעת אמיתי לפי החלטת הביזיון, אלא באמירות שמשמעותן היא כדלהלן: ראש העיר וחברי המועצה הם בעלי הסמכות הפורמלית לאשר את ההתקשרות, והם שנדרשים להחליט אם לפעול על פי החלטת הביזיון או להפר אותה. אם חברי המועצה לא יאשרו את ההתקשרות עם חברת קשת, היא לא תבוא לעולם, ואולם בתוצאות שינבעו מכך (קרי, הפרת החלטת הביזיון כפי שהוצגה למועצת העיר), ישאו חברי המועצה המסרבים להקשיב להתראות שקיבלו. פשיטא, כי אין באמירות אלו, אם כך, כדי להסיר את האיום המופנה לראש העיר ולחברי המועצה - ואכן, עיון בהמשך הפרוטוקול מלמד כי הנוכחים בישיבה, ובכללם ראש העיר, הבינו היטב כי, אליבא דעמדת היועצת המשפטית לעירייה ומנכ"ל העירייה, לא מונחת לפיתחם בחירה של ממש. עוד ביקשו באי כוחה של חברת קשת להסתמך על התייחסויות כאלו ואחרות שנשמעו במהלך הישיבה לגופם של דברים - קרי, לשאלה האם ראוי לאשר את ההתקשרות עם חברת קשת. אמירות כאלו אכן קיימות בפרוטוקול הישיבה, ואולם הן מצויות בשולי הדברים, ולא הגיעו לכדי ליבון של ממש. גם בהקשר זה, קריאת הדברים כמכלול מלמדת שלא שיקולים לגופו של עניין הם שהכריעו את הכף לטובת החלטת ההתקשרות, אלא התחושה שאין ברירה אלא לאשר את ההתקשרות לנוכח החלטת הביזיון. טרם סיום אבקש להוסיף ארבע הבהרות, להסרת ספק: ראשית, אין לקרוא החלטה זו כביקורת על היועצת המשפטית לעירייה או על מנכ"ל העירייה בשל האזהרות שהשמיעו באוזני ראש העיר וחברי המועצה במהלך הישיבה. לאזהרות אלו היה, בשעתו, בסיס לשוני בהחלטת הביזיון, וגם אם לא לכך התכוון בית המשפט שנתן את ההחלטה בבקשת הביזיון (כפי שהבהיר בדיעבד בהחלטתו מה- 9.2.2011) הרי שכראוי נהגו היועצת המשפטית לעירייה ומנכ"ל העירייה כשהביאו את הדברים כלשונם לפני מועצת העיר. שנית, אין בהחלטתי זו משום חיווי דעה ביחס לשאלה האם על המועצה וראש העיר לאשר או לדחות את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם חברת קשת בחוזה נשוא המכרז. מטרתו של פסק הדין היא להחזיר את שיקול הדעת המסור למועצה ולראש העיר על מכונו, ולאפשר להם לקבל החלטה במסגרת הדין, המשרתת לפי הכרתם בצורה המיטבית את אינטרס הציבור עליו הם מופקדים. שלישית, וכנגזרת של ההבהרה הקודמת, אין בהחלטה זו כדי לשנות ממערכת היחסים הרגילה שצריכה להתקיים בין רשות ממליצה לרשות מוסמכת, לאמור ככלל יש מקום לאשרר את המלצת הרשות הממליצה, אלא אם כן יש לרשות המחליטה טעמים טובים, שמן הראוי לפרטם בהחלטה, המצדיקים סטייה מההמלצה (וראו האמור בסעיף 30 לעיל). רביעית, אין לראות בדברים שצויינו לעיל, ובכלל זה האמור בסעיף 33 לעיל, משום חיווי דעה בשאלה אם דחיית המלצת ועדת המכרזים, בשים לב לסיבות שהביאו להתמשכות הליכי המכרז, תקים לחברת קשת עילה לתבוע פיצויים מהעירייה. נושא זה לא נטען ולא נידון בהליך הנוכחי, וממילא אינני נוקט לגביו כל עמדה. סוף דבר לאור המבוהר לעיל, אני מורה על קבלת העתירה, במובן זה שהחלטת ההתקשרות שהתקבלה על ידי ראש העיר ומועצת העיר פתח תקווה ביום 26.12.2011 ביחס למכרז פומבי 07\14 שפורסם על ידי העירייה ביום 30.4.2007 בעניין שילוט חוצות מתבטלת בזאת. ראש העיר ומועצת העיר פתח תקווה יקיימו דיון חוזר בהחלטת ההתקשרות, במסגרתו תתקיים בחינה עניינית של היתרונות והחסרונות של אישור ההתקשרות מבחינת טובת הרשות. בסיומו של דיון זה, ולא יאוחר מיום 1.6.2011, יקבלו ראש העיר ומועצת העיר החלטה האם הם מקבלים את המלצת ועדת המכרזים לאשר את ההתקשרות עם חברת קשת או דוחים אותה בהתאם לסמכות המסורה להם לפי הדין. כרקע לדיון המועצה האמור יועבר לראש העיר ולחברי המועצה פסק דין זה, וינתנו להם הבהרות על ידי היועצת המשפטית לעירייה, כפי שתמצא לנכון. הודעות על ההחלטה שהתקבלה על ידי ראש העיר ומועצת העיר פתח תקווה יועבר לתיק בית משפט זה ולתיק בית המשפט עת"מ 3029/08 המתנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב. חברת קשת תישא בהוצאות ההליכים בעתירה זו לטובת העותרת בסכום של 50 אלף ₪. בשים לב לעמדת יתר המשיבים בהליכים לפני אינני עושה צו להוצאות ביחס אליהם. מכרזראש עיר