יש להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ועריכת מכרז חדש תחתיו וזאת על מנת למנוע פגיעה בתחרות השוויונית : 1. בפני עתירה מינהלית בה מתבקש בית המשפט לקבוע כי העותרת היא הזוכה במכרז מס' 04/2006 , אשר פורסם על ידי המשיבות מס' 1 ו- 2 (להלן "העיריה") ואשר עניינו אספקה והתקנה של מתקני משחקים ומשטחי בלימה בגנים ציבוריים (להלן "המכרז"). עוד מתבקש בית המשפט להכריז על פסלותה של הצעת המשיבה מס' 3 (להלן "המשיבה") ולחילופין להצהיר על בטלות המכרז. 2. במסמכי המכרז נקבע, בסעיף 12 , כדלקמן: "על המציע להמציא לועדת המכרזים את המסמכים הבאים: טופס "הצהרת המציע והצעת מחירים" בו יפורטו המחירים המוצעים על ידי המציע בגין ביצוע האמור במכרז זה בנספח הצעת מחיר. ערבות בנקאית בשעור 5%, כדי להבטיח קיום הוראות המכרז והצעת המציע, וכן חתימת המציע על דוגמת החוזה המצורפת למסמכי המכרז. תוקף הערבות יהא עד ליום 29.3.07 והיא תהיה ניתנת למימוש במשך כל תקופת הערבות, מיד עם דרישת העיריה מהבנק... הערבות לא תהא ניתנת להסבה או להעברה, תהיה ללא סייגים ותוגש בהתאם לנוסח הערבות המצורפת למסמכי המכרז. לתשומת לב המציע: הצעה שאליה לא תצורף ערבות כנ"ל, או שהערבות לא תענה לדרישות המפורטות בסעיף זה, כולן או מקצתן, תיפסל ולא תבוא לדיון בפני ועדת המכרזים". סעיף 16 למסמכי המכרז קבע כי: "התשלום בגין אספקה והתקנת מתקני משחק ומשטחי בלימה מגומי יצוק בגין כל אחד מהגנים נשוא מכרז זה, יבוצעו באחת משלוש חלופות - ב- 12 תשלומים או ב- 24 תשלומים או ב- 36 תשלומים חודשיים שווים, החל מתום 30 יום ממועד התקנת המתקנים בכל אחד מהגנים. על המציע להציע מחירים בהתאם לכל אחת מהחלופות והמזמין יבחר באחת החלופות, כפי שימצא לנכון". סעיף 21 למסמכי המכרז קובע כי הזוכה במכרז יחתום על חוזה וימציא לעיריה ערבות בנקאית לביצוע העבודות בשיעור שנקבע בחוזה. בכתב הכמויות המהווה חלק ממסמכי המכרז, נדרש המשתתף לפרט את המחירים הנדרשים על ידו בגין כל מתקן ובסיכום להגיש הצעת מחיר (כולל מע"מ) ובהמשך להגיש הצעה לתשלום התמורה בהסדר תשלומים, כמפורט בסעיף 16 הנ"ל. 3. הצעתה של המשיבה הסכמה בסך של 1,770,130 ₪, כאשר בהצעה לתשלום התמורה בהסדר תשלומים של 24 תשלומים ננקב סך כולל של 1,846,246 ₪ ובגין 36 תשלומים - 1,922,361 ₪. להצעה צורפה ערבות בנקאית על סך של 92,000 ₪. 4. לאחר שנפתחו מעטפות המציעים קבעה ועדת המכרזים כי : "1) כל ההצעות נפתחו ונמצאו תקינות לרבות הערבות. 2) ההצעה הסבירה הינה של חברת שעשועים וספורט, כפוף לבדיקתו של היועץ למכרז מר קציר". 5. בתאריך 30.11.06 פנה בא כוחה של העותרת לעיריה וטען כי נפל פסול בערבות שהגישה המשיבה ולפיכך יש לפסול את הצעתה ולקבוע כי העותרת הינה הזוכה במכרז. הפסול בערבות תובע מהעובדה ששיעורה נופל מהשיעור המתחייב במקרה של 36 תשלומים. 6. במכתבו של מר קציר לעיריה מיום 4.12.06 הוא מציין כי בדק את הצעות 3 המציעים וממליץ לקבל את הצעת המשיבה, שהינה הזולה ביותר. מר קציר מפרט את המחירים שהוצעו על ידי 3 המציעות (ההצעה הבסיסית, ללא התייחסות לתנאי התשלום) ומוסיף: "ראוי לציין כי הצעת חברת שעשועים וספורט הינה ההצעה האטרקטיבית ביותר עבור האפשרות של הסדר תשלומים..". 7. בעקבות חליפת מכתבים בין היועצים המשפטיים של העותרת והמשיבה המליצה ועדת המכרזים להכריז על העותרת כזוכה במכרז. בתאריך 17.1.07 התקיימה ישיבת דירקטוריון של המשיבה מס' 2 . על סדר היום שעמד בפני הועדה הונחה המחלוקת כהאי לישנא: "נקודת המחלוקת או ההכרעה במכרז מתמקדת בשאלה איך מנתחים את ההצעות/חלופות שהתבקשו על עבודות נשוא המכרז. אם רואים במכרז: הצעה של 12 תשלומים שהיא ההצעה הבסיסית וכל החלופות האחרות באות רק לכמת את הריבית בגין התשלומים, כי אז הערבות הבנקאית שאמורה להבטיח את ההצעה צריכה לכסות את סכום ההצעה של 12 תשלומים בלבד. במקרה כזה , הערבות שהוגשה ע"י שעשועים וספורט, הינה תקינה בהתאם לתנאי המכרז ובהיותה ההצעה הזולה ביותר צריך הדירקטוריון להחליט כי הינה ההצעה הזוכה. במידה הרואים את ההצעות/חלופות, נדרשו לביצוע עבודות במכרז כהצעה שכל אחת עומדת בפני עצמה, הרי שהערבות שעפ"י תנאי המכרז אמורה להבטיח את ההצעה צריכה לכסות את כל ההצעות שהוגשו דהיינו בגובה 5% מההצעה של 36 תשלומים. במקרה כזה, החברה המציעה היחידה שהגישה ערבות תקינה, הינה חברת פיברן ואילו שתי המציעות האחרות דין הצעותיהן להיפסל ויש להכרזי על פיברן כחברה הזוכה למרות שהמחיר שהציעה גבוה יותר ועדיין נמוך יותר מהאומדן". לאחר הצבעה קבע הדירקטוריון כי המשיבה הינה הזוכה במכרז. 8. החלטה זו הינה נשוא העתירה בפני, כאשר העותרת שבה וטוענת כי הערבות שצירפה במשיבה אינה עונה על תנאי המכרז ואין בה כדי לשמש בטוחה "להבטיח קיום הוראות המכרז והצעת המציע", שהם מנפשה של הערבות . עוד טוענת העותר כי קבלת הערבות, כפי שניתנה, יש בה כדי לפגוע בעקרון השיוויון. 9. העיריה טענה בתגובתה לעתירה כי החלטתה לא התיימרה להכשיר פגם בערבות, אם נפל והחלטתה נבעה מתוך עמדה ופרשנות, שאין פגם בערבות המשיבה. בהגינותה ציינה העיריה בתגובתה כי "בחוכמה שלאחר מעשה , האמת חייבת להאמר - אופן ניסוחם של תנאי המכרז לוקה בחסר וראוי היה שיאמר בהם, במפורש, מאזיה סכום יש לגזור את סכום הערבות". בהמשך, מפרטת העיריה עמדתה וטוענת כי הפרשנות הנכונה של תנאי המכרז הקיים הינה שמדובר בהצעת מחיר אחת, ממנה יש לגזור את סכום הערבות הבנקאית. לחילופין טוענת העיריה כי אין מקום לפסול את כל הצעת המשיבה אלא רק, ולכל היותר, לבטל את חלופת הסדר התשלומים. 10. גם המשיבה טענה בתגובתה כי מדובר בהצעה אחת בלבד, ממנה נגזר סכום הערבות וכי הערבות שצירפה תואמת את הדרישות. המשיבה גם הפנתה לעובדה שגם האומדן שנערך על ידי היועץ מטעם העיריה התייחס להצעה הבסיסית, בלי התייחסות לתנאי התשלום. דיון: 11. בחינת פגמים במכרזים נשענת על עקרונות היסוד שבבסיס קיומם של מכרזים ציבוריים. בעע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ. איברהים, פ"ד נז(3) 505: "המכרז הציבורי מושתת על שני עקרונות יסוד: הראשון, הגשמת המטרה הציבורית של שמירה על עקרון השוויון וטוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים... העיקרון השני של המכרז הציבורי הוא השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור על ידי השגת מרב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון התחרות". מעמדתם של שני עקרונות אלה אינו שווה, כאשר הפסיקה העניקה משקל מכריע לעקרון ההזדמנות השווה על פני האינטרס כלכלי-עסקי גרידא (בג"צ 368/76 גוזלן נ. המועצה המקומית בית שמש , פ"ד לא(1) 505). יחד עם זאת - אין בעקרון השיוויון ועדיפותו כדי לגרום לפסילה מיידית של כל הצעה. בעע"מ 10785/02 - חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים ואח' . תק-על 2003(4), 58 נאמר מפי כבוד השופטת (כתוארה דאז) ד. בייניש בעמ' 63: "ממעמד הבכורה שיש לעקרון השוויון והתחרות ההוגנת במסגרת דיני המכרזים אין להסיק כי נפקד מקומו של האינטרס הכלכלי מכלל השיקולים שיש לשקול בטרם הכרעה בתוצאתם של פגמים בהצעות. לו היה עקרון השוויון העקרון המכריע היחידי, התוצאה היתה שכל הצעה שאינה עומדת בתנאי כלשהו מתנאי המכרז דינה היה להיפסל, יהא טיבו של הפגם אשר נפל בה אשר יהא. שהרי תיקונה של הצעה כרוך בפגיעה מסוימת בשוויון כלפי המציעים האחרים, שטרחו והקפידו לעמוד בכל דרישות המכרז. הכלל הוא כי עקרון השויון הוא אמנם כבד משקל אך אין בו כדי לגרום לכך שכל פגם שנפל בהצעה, יהא אשר יהא, יפסול אותה מכל וכל במכרז. לנוכח פגם שנפל בהצעה למכרז מוטל על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה ולבחון האם מדובר בפגם הפוסל את ההצעה או שמא מדובר בפגם טכני והנסיבות מצדיקות חריגה מהכלל לפיו דין ההצעה להיפסל [השוו: תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993]. לוועדת המכרזים מסור שיקול-דעת להכשיר פגמים רק אם היא סבורה שאין מדובר בפגמים מהותיים, אלא בפגמים "טכניים" שמקורם בטעות בתום-לב מצדו של המציע. נדגיש, כי פעולה בתום-לב הינה תנאי הכרחי להכשרת פגמים בהצעות. לא ניתן להכשיר פגם בהצעה, אף בהיותו פגם "טכני", אם יסודו בפעולה שאינה בתום-לב. כן ניתן לקבוע כי לא הרי פגם בתנאי סף כפגם בגוף ההצעה. לעתים פגם בגוף ההצעה עלול לעורר קושי של מיון אם אכן מדובר בתנאי סף או בתנאי מסוג אחר. מכל מקום, בדרך כלל פגם בערבות מהווה אי-עמידה בתנאי הסף של המכרז. עם זאת, יתכנו מקרים, גם אם מעטים הם ויוצאי דופן, כי למרות הפגם שנפל בערבות, תוכשר ההצעה למכרז. זאת, אם מדובר בפגם שארע אף כי המציע פעל בתום לב והפגם על פניו נובע מפליטת קולמוס, או מטעות קלת ערך, כגון טעות בחישוב, הניכרת על פניה מהערבות עצמה. בגדר הפעלת שיקול דעת זה, לאחר שבחנה את מהות הפגם, השיקול בדבר הכדאיות הכלכלית של ההצעה הפגומה לעומת ההצעות האחרות הוא אחד מהשיקולים הלגיטימיים שהוועדה רשאית לשקול. ניתן, אפוא, לסכם ולומר, כי בראש סולם השיקולים אכן ניצב טוהר המידות ברשויות הציבוריות. הצורך לקיים את עקרון השוויון והתחרות ההוגנת במכרזים, נגזרים ממנו, והם משמשים אחת מאמות המידה האובייקטיביות להבטחתו של טוהר המידות. אולם, רק כאשר עקרונות אלה אינם עלולים להיפגע, השיקול שעל ועדות מכרזים לשוות לנגד עיניהן הוא השיקול של קבלת ההצעה הטובה ביותר למזמין [השוו: ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 781-782]". 12. בענייננו - אני מסכימה עם טענת העיריה כי אופן ניסוח תנאי המכרז לוקה בחסר, אך שתי הפרשנויות סבירות ובענין זה יפים דברי כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן בע"א 4605/99 - אלישרא מערכות אלקטרוניות נ' רשות שדות . פ"ד נה(1), 1 ,עמ' 9-10: "כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז, מחייבת, כי מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו: ה"פ (חי') 1827/95 נורדן אנרגיה (1993) נ' חברת החשמל תקדין -מחוזי, 2)96) (תשנ"ו), 972 וכן: ת"א (חי') 1330/95 מנורה נ' ז'ק (לא פורסם)). גישה זו, יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי (ה"פ (חי') 1809/95 מגה דן נ' חברת החשמל לישראל תקדין-מחוזי, 2)96) (תשנ"ו/תשנ"ז) 485). ודוק: אמת המידה לבחינת עמידת המציעים בתנאי המכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. לא די בכך שמשתתף במכרז שגה - באופן סובייקטיבי - בהבנת תנאי מתנאי המכרז על מנת שתועדף אותה פרשנות המקיימת את הצעתו, אלא נדרש שמבחינה אובייקטיבית ניתן יהיה לפרש את התנאי הרלבנטי במספר דרכים שונות, שאין אחת מהן עדיפה על רעותה ושכולן עולות בקנה אחד עם לשון המכרז, תכליתו ומכלול תנאיו. גישה זו עולה בקנה אחד עם אופיים החוזי של הליכי המכרז ועם כללי הפרשנות הנוהגים בדיני החוזים. כאמור, עם היענות משתתפי המכרז להזמנת בעל המכרז, נכרת בין בעל המכרז למשתתפים חוזה " נספח " שעניינו "כללי המשחק" והתנאים לאורם תטופלנה הצעות המשתתפים. בעל המכרז הוא זה שמנסח את אותם "כללי משחק" וקובע את תנאי המכרז, ולפיכך בהתאם לכלל הפירוש הנוהג בדיני החוזים, כאשר לשון תנייה בחוזה שנוסחה בידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות, יועדף הפירוש הנוח יותר לאותו צד שלא נטל חלק בניסוח החוזה ולא היתה לו השפעה עליו. (ראו והשוו: ע"א 631/83 "המגן" חברה לביטוח נ' "מדינת הילדים" פ"ד לט(561 (4, 573-572 וכן: ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, התשנ"ה) בעמ' 312-313). במכרז הצד שלא נטל חלק בניסוח החוזה הוא המשתתף. עם זאת, הכלל האמור, ישים גם לעניין מכרז, ובלבד שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים. כלל זה, יש בו גם כדי להגן על הסתמכותו של הצד שלא נטל חלק בניסוח המכרז, ובלבד שאדם סביר בנעליו אכן היה יכול לפרש את תנאי המכרז כפי שפירשם צד זה. כלל זה יש בו כדי להמריץ את בעל המכרז, האמון על ניסוח תנאי המכרז, לנסחם בבהירות ובאופן חד משמעי ככל שניתן (על ההצדקות האפשריות לכלל זה, ראו: א' זמיר פירוש והשלמה של חוזים (תשנ"ו) 32-30). כאשר תנאי מתנאי חוזה ניתן לפירושים שונים, יש להתחקות אחר כוונת הצדדים על מנת לעמוד על משמעות התנאי. הוא הדין במכרז. כאן, בעל המכרז הוא המנסח והמשתתף מקבל את תנאיו כמות שהם. יש איפה להתחקות אחר כוונת בעל המכרז. בענייננו עמדתו ועמדת ועדת המכרזים היא כעמדת אלישרא הנוגדת את עמדת מגל. בהעדר טענה לפיה פעל בעל המכרז בחוסר הגינות, בחוסר תום לב, בחוסר ניקיון כפיים או משיקולים זרים, ובהעדר קביעה כזו על ידי בית המשפט קמא, יכולה עמדתו של בעל המכרז, באשר לפרשנות תנאי המכרז, להוות נדבך נוסף, שיש ליתן לו משקל מסוים בבואנו להכריע בשאלת הפרשנות הראויה". 13. בשים לב לעובדה שהערבות נועדה להבטיח את רצינותו של המציע במכרז, את חוסנו הכלכלי, ואת היכולת להיפרע ממנו בנסיבות המתאימות - אני סבורה כי ערבות בשעור הנדרש, הנגזר מההצעה הבסיסית - יש בו כדי לענות על מטרות הערבות וליתן בידי העיריה את הבטחון הנדרש - כאשר הבטחון להבטחת הביצוע לאחר קביעת תנאי התשלום יעשה בערבות המוחלפת שעל המשיבה לצרף לחוזה שיחתם בין הצדדים- כקבוע בתנאי המכרז. 14. העותרת הפנתה לפסק דיני בעת"מ 3138/06 בו נפסלה הצעה עקב פגם בערבות הבנקאית ואולם שם דובר בשינוי מהותי בתנאי המכרז שיצר אי ודאות שאיפשר למציע "לשחק " עם המזמין ((עע"מ 5274/06 ) , כאשר בענייננו - ההחלטה בדבר מספר התשלומים הינה של המזמין ולא של המציע. 15. מהנסיבות שבפניי, אני סבורה כי ניתן לקבוע כי, התנהלותה של המשיבה הינה בתום לב וכי לא נגרמה כל פגיעה בעקרון השיוויון בין המציעים וממילא, אם הייתי סבורה כי מדובר בפגם מהותי שישי בו כדי לפסול את הצעת המשיבה , הייתי קובעת, בנסיבות שבפני כי יש לבטל את המכרז כולו לאור אי הודאות שבניסוחו. בעע"מ 8610/03 הובא העקרון המנחה בענין פסילת מכרז: "... לפיו יש להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ועריכת מכרז חדש תחתיו וזאת על מנת למנוע פגיעה בתחרות השוויונית (ע"א 6283/94 שם בעמ' 27;ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס - 1999) עמ' 166). פגיעה שכזו יכולה להיגרם לאחר שמידע הנוגע להצעות שהוגשו למכרז יגיע עם ביטול המכרז לידי מציעים אחרים ויאפשר למציע להגיש הצעה משופרת במכרז החדש ולזכות בו, על אף שהצעתו המקורית לא היתה מזכה אותו בזכייה במכרז". בנסיבות שבפניי, יש בעקרון זה כדי להצדיר אי ביטולו של המכרז. 16. מכל האמור - אני דוחה את העתירה. 17. בשים לב לאי הודאות והנסיבות שפורטו בפסק הדין - אין צו להוצאות. מכרזביטול מכרז