1. בפניי שתי בקשות רשות ערעור שהדיון בהן אוחד, בהן עותרים המבקשים ליתן להם רשות ערעור על שתי החלטות של בית משפט קמא; החלטה מיום 11.7.2007 של כב' השופטת כ' ג'דעון בבש"א 11277/07 והחלטה מיום 26.7.2007 של כב' השופט א' ורבנר בבש"א 12010/07. בטרם אתייחס להחלטות בית משפט קמא ואכריע במחלוקות, אפרוש את העובדות הרלוונטיות. 2. ההליכים בבית משפט השלום עוסקים במקרקעין הידועים כגוש 18566 חלקה 100 בשטחי היישוב תמרה (בשטח כולל של כ-30 דונם; להלן: "המקרקעין"). על-פי נסח הרישום שצורף, הבעלות במקרקעין מתחלקת בין מספר שותפים. איש מבעלי הדין בתיק של בית משפט קמא ובבקשות שבפניי אינו רשום כבעל זכויות במקרקעין. 3. על-פי המסמכים שהוצגו, מתברר כי בשנת 1990, או אולי אף לפני כן, הושגה הסכמה בין מי שהיו בעלים של החלקה באותה עת לחלוקת השימוש בחלקה בהתאם לתשריט חלוקה שהוכן על-ידי המודד מר סוהיל זידאן (נספח ג לתשובת המשיבה בבש"א 10942/07 בבית משפט קמא) (להלן: "הסכם החלוקה"). אין חולק כי החלוקה על-פי הסכם חלוקה זה לא נרשמה מעולם בלשכת רישום המקרקעין. אחד מבעלי המקרקעין אשר היה רשום כבעלים של החלקה בעת ביצוע חתימת הסכם החלוקה, היה המנוח מר מוחמד תאופיק חיג'אזי ז"ל (להלן: "המנוח"), אשר לטובתו נרשמו זכויות בכ-1/4 מהחלקה. על פי הסכם החלוקה והתשריט שצורף לו, קיבל המנוח חלקים אשר סומנו בתשריט כ-4 ו-5, בשטח כולל של 7,220 מ"ר. 4. ביום 27.6.1996 נרשמה העברת זכויות במקרקעין מהמנוח לגב' עאישה סמאר ז"ל. מדובר בהעברת זכויות בשטח של 5,144 מ"ר. במסמכים שהובאו לעיוני לא צורף הסכם העברת הזכויות, אולם אין חולק כי הזכויות נרשמו על שם הגב' עאישה סמאר ז"ל בהתאם לאותו הסכם. המשיב הינו בנה של הגב' עאישה סמאר ז"ל הנ"ל, ובהתאם לצו קיום צוואה מיום 15.6.2005 ירש חלק מהחלקה מאמו. בצו קיום הצוואה, שסומן נספח ב לתגובת המשיב, נרשם כי המנוחה הורישה למשיב שטח של 693 מ"ר מתוך החלקה. המשיב טוען כי אחיו אשר ירשו את יתרת החלקה, הגיעו עמו להסכם חלוקה כך שהוא זכאי למלוא זכויותיה של אמו בחלקה. הסכם חלוקת העיזבון לא צורף. יצוין כי על אף שבנסח הרישום רשום כאילו למנוחה זכויות בשטח של כ-5,144 מ"ר (5,144 חלקים מתוך 29,393 חלקים), הרי שבצו הירושה נרשם כאילו זכויותיה של המנוחה הינן בשטח של 3,908 מ"ר בלבד. הצדדים לא הבהירו מהיכן נובע הפער האמור. 5. יתרת זכויותיו של המנוח הועברה ליורשיו, ובהם עוסמאן חיג'אזי. צו ירושה של המנוח לא צורף לעיוני. על-פי טענת המבקשת בבר"ע 1999/07 העביר עוסמאן חיג'אזי את זכויותיו ללא תמורה לאשתו הגב' בסמה חיג'אזי על-פי ייפוי כוח מיום 10.10.2006, וזו העבירה לה את הזכויות על-פי ייפוי כוח מיום 10.1.2007 (נספח ב לבקשת המבקשת). המבקשת אף טוענת כי עסקאות העברת החלקה הנ"ל דווחו לשלטונות המס, ואף צירפה אישורים על התשלום. זכויותיה של המבקשת בחלקה לא נרשמו עד היום. 6. אין כל חולק כי בשנת 2006 הגישו חלק מבעלי הזכויות בחלקה תביעה לבית משפט השלום בעכו לפירוק השיתוף במקרקעין (תיק אזרחי 3429/06). במסגרת אותם הליכים הגישו חלק מבעלי הקרקע, שאינם בעלי דין בתיקים הנוכחיים שבפניי, בקשה לאסור על המשיב לבצע עבודות בנייה בחלקה (בש"א 3454/06), אולם בקשתם נדחתה בהחלטה מיום 15.10.2006. 7. המשיב הגיש לוועדה המקומית לתכנון ובנייה שפלת הגליל בקשה להתיר לו לבצע עבודות בנייה במקרקעין. בבקשתו צירף המשיב הסכמה של בעלי הקרקע השונים, ובהם הסכמה של עוסמאן מוחמד חיג'אזי (נספח ט לתשובת המשיב). הבקשה התייחסה לביצוע עבודות בנייה בתוך אותו חלק אשר על-פי הסכם החלוקה נקבע כמגרש 4 ואשר על-פי הסכם החלוקה יוחד למנוח. ביום 21.8.2005 אישרה הוועדה המקומית את הבקשה, והמשיב קיבל היתר בנייה. 8. המבקשים בבר"ע 2004/07 הינם אחיו של מאג'ד אחמד סאמר, הרשום כבעל 4,000 חלקים בחלקה. על-פי הנטען, העביר מאג'ד את זכויותיו בשטח של 2,660 מ"ר מתוך החלקים אשר יוחדו לו בהסכם החלוקה, לידי המבקשים. עוד מתברר כי במשך השנים בנה מאג'ד, כנראה גם ביחד עם המבקשים, מבנים שונים בחלק שהוקצה לו בהסכם החלוקה, ובהם תחנת דלק ובניין מסחרי. 9. בסוף חודש יוני שנה זו החל המשיב לבצע עבודות בנייה במגרש 4 האמור. עבודות הבנייה מבוצעות על-פי ההיתר, ובכוונת המשיב לבנות במקום מבנה מסחרי. חשוב לציין כי עבודות הבנייה מבוצעות בסמוך למגרש המוחזק על-ידי המבקשים בבר"ע 2004/07 ואחיהם מאג'ד. 10. עם תחילת ביצוע העבודות פנו המבקשים בשתי הבקשות שבפניי לבית משפט קמא וביקשו צו זמני האוסר על המשיב לבצע עבודות בנייה עד הכרעה סופית בזכויותיהם. המבקשים טענו כי רכשו את הזכויות לאחר הסכם החלוקה, וכי לא ידעו על קיומו של הסכם החלוקה עד תחילת ההליכים בתיק זה. לטענתם, הסכם החלוקה, אשר לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, אינו מחייב את מי שרכשו זכויות לאחר מכן, ועל כן טוענים הם כי ללא הסכמתם אין לאפשר למשיב לבצע עבודות בנייה. 11. הבקשה למתן צו זמני הובאה בפני כב' השופטת ג'דעון, אשר החליטה ביום 11.7.2007 לדחותה. בהחלטתה ציינה השופטת ג'דעון כי המבקשים לא הזכירו את קיומם של תשריט החלוקה ושל הסכם החלוקה, ובכך פעלו שלא בתום לב ובחוסר ניקיון כפיים. עוד ציינה כי לאור העובדה שהבנייה נעשית על-פי היתר כדין שניתן על-ידי הוועדה המקומית וכן לאור שיקולי מאזן הנוחות, אין מקום ליתן צו מניעה זמני ולמנוע את עבודות הבנייה. 12. זמן קצר לאחר קבלת החלטה זו הגישו המבקשים בקשה נוספת לבית משפט השלום, בבש"א 12010/07. זו הועברה לדיון בפני כב' השופט ורבנר, אשר החליט ביום 26.7.2007 על דחייתה. בבקשה זו טענו המבקשים כי נודע להם שהוועדה המקומית ועיריית תמרה הכינו תכנית מתאר חדשה המהווה תיקון לתכנית המתאר ג/7458 החלה על החלקה. עוד נטען כי על-פי תכנית המתאר הקיימת והמתוכננת, תשונה החלוקה של המקרקעין לחלקות. צפויות להיסלל בחלקה דרכים, ושטחים נוספים יועברו לצורכי ציבור. נטען כי על-פי התכנית הוחלט כי כל חלוקה קודמת תבוטל, ועל כן כל עוד לא תבוצע חלוקה מחדש של החלקה, וכל עוד לא תוגש תכנית מפורטת התואמת את תכנית המתאר החדשה, אין מקום לאפשר את עבודות הבנייה. נטען גם כי היתר הבנייה שניתן למשיב הינו בטל מאחר שלא התמלאו התנאים הנדרשים על-פי תכנית המתאר ולא הוגשה תכנית מפורטת כנדרש. בתשובה לבקשה זו הגיש המשיב מכתב של מהנדסת הוועדה אשר לפיו תשריט החלוקה שהוכן בשנת 1990 על-ידי בעלי החלקה, נשאר בתוקפו. כן הבהירה המהנדסת כי ההערה בדבר שינוי החלוקה של החלקות מתייחסת לחלוקה החיצונית לפי רישום במפת הגוש, ולא לחלוקה הפנימית בתוך החלקות, שנעשתה בהסכמת בעלי הזכויות. 13. בבקשות לרשות הערעור שבפניי טוענים המבקשים כי טעה בית משפט קמא בשתי ההחלטות האמורות, וכי היה מקום ליתן צו מניעה לעיכוב עבודות הבנייה. המשיבים מדגישים כי מתן ההיתר אינו מקנה למשיב זכויות קנייניות, וכי כל עוד לא הושגה איתם הסכמה לחלוקת החלקה, או כל עוד לא נרשמה חלוקה כדין בלשכת רישום המקרקעין, לא רשאי אף אחד מהשותפים, ובכללם המשיב, לבצע עבודות בנייה בחלקה. עוד טוענים המבקשים כי אפילו היה מקום להכיר בהסכם החלוקה, הרי שמעולם לא הייתה הסכמה לחלוקה פנימית בתוך המגרשים של המנוח. המבקשים טוענים גם כי הנזק הצפוי להיגרם להם כתוצאה מאי-מתן צו המניעה הינו גדול, שכן לא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו לאחר שהמשיב יבנה את המבנה המסחרי המתוכנן להיבנות על-ידיו. 14. המשיב מצדו מעלה שורה של טענות, החל מטענות לגבי תום לבם של המבקשים וניקיון כפיהם וכלה בטענות לעניין זכויותיהם במקרקעין. המשיב מדגיש כי איש מהמבקשים לא הצביע על זכויות רשומות. לגבי המבקשים בבר"ע 2004/07 נטען כי הינם אחיו של מאג'ד אשר חתום על הסכם החלוקה שהיו שותפים איתו במשך כל השנים בעסקיו, לרבות במבנה המסחרי ובתחנת הדלק. לפיכך נטען כי ידעו על הסכם החלוקה בעת קבלת הזכויות בחלקה. עוד טען המשיב כי המבקשים הנ"ל שכרו ממנו, בעת שפעל בשם אמו, חלק מהחלקה לצורך אחסנה, ועל כן יש בכך כדי להצביע על כך כי ידעו והסכימו להחזקתו הייחודית באותם שטחים. ביחס למבקשת בבר"ע 1999/07 נטען כי לא הוכח כלל שרכשה זכויות. לא הובאו, על-פי הנטען, מסמכים המעידים כי עוסמאן חיג'אזי אכן ירש את החלקה, וכי העביר את הזכויות בחלקה לאשתו בסמה וממנה למבקשת. דיון 15. יחסי שיתוף במקרקעין יוצרים מצב מיוחד, שכן על-פי חוק המקרקעין, בעלותו של כל אחד מהשותפים מתפשטת בכל נקודה ונקודה (סעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). משמעות הדבר הינה כי כוחו של כל שותף בודד לבצע פעולות ביחס למקרקעין המשותפים הינו מוגבל וכפוף לזכויותיהם של שאר השותפים. ישנן פעולות אשר רשאי לבצע שותף במקרקעין גם ללא הסכמת שאר השותפים, כגון זכותו להשתמש במקרקעין שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר (סעיף 31 לחוק המקרקעין). תפיסת חזקה ייחודית בחלק מהמקרקעין הינה כמובן חורגת מהשימוש הסביר במקרקעין, ועל כן לא רשאי בעל מקרקעין לבצע עבודות בנייה במקרקעין ללא הסכמת שותפיו. עוד צריך להזכיר כי קבלת היתר בנייה על-ידי רשויות התכנון והבנייה אינה יכולה להעניק זכויות במקרקעין למקבל ההיתר. ככל שנדרשת הסכמה של השותפים, לביצוע עבודות בנייה, אין בקבלת ההיתר על-ידי רשויות התכנון והבנייה כדי להתגבר על הצורך בקבלת הסכמתם (ראה בג"צ 27/62 אלט נ' הוועדה המקומית, פ"ד טז 1330; בג"צ 305/82 מור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, פ"ד לח (1) 141; בג"צ 879/89 בניני ט.ל.מ. חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון, פ"ד מד (2) 831, 836). 16. המשיב סומך, כאמור, על הסכם בין השותפים המקנה לכל אחד מהם חזקה וזכות שימוש ייחודית בחלק מהחלקה. ההסכם הינו כאמור משנת 1990. בסעיף 29(א) לחוק המקרקעין נאמר כי "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן: 'הסכם שיתוף') ניתן לרישום, ומשנרשם כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל כל אדם אחר". הסכם החלוקה לא נרשם, ולכן סעיף 29 אינו יכול להועיל למשיב כלפי מי שנעשה בעל זכויות במקרקעין לאחר מכן. 17. למרות היעדר רישום, טוען המשיב כי די בכך שהמבקשים ידעו על הסכם החלוקה כדי לחייב אותם לאפשר לו את השימוש הייחודי בחלק מהחלקה ואת ביצוע עבודות הבנייה. המשיב מבסס את טענת הידיעה הן על העובדה שהמבקשים בבר"ע 2004/07 הינם אחיו ושותפיו של מאג'ד החתום על הסכם החלוקה, והן על התנהגותם של כל השותפים במשך השנים. לטענתו, בפועל מחולקת החלקה על-פי הסכם החלוקה. חלק גדול מהשותפים ביצעו עבודות בנייה בחלקים שהוקצו להם בהסכם החלוקה, וכך גם מאג'ד. כן ציין כי המבקשים בבר"ע 2004/07 שכרו מאמו וממנו חלק מהחלקה, ומכך ניתן ללמוד כי ידעו שיש לו זכויות שימוש ייחודיות באותו חלק. לגבי המבקשת בבר"ע 1999/07 נטען כי ידיעתה בדבר חלוקת החלקה נלמדת מהנוהג שהשתרש במשך השנים ולפיו כל שותף פעל בחלקו על-פי הסכם החלוקה באופן עצמאי. 18. סעיף 29 לחוק המקרקעין קובע, כאמור, את כפיפותו של מי שנעשה שותף במקרקעין להסכם שיתוף שנערך בטרם הרכישה, ובלבד שהסכם זה נרשם במרשם המקרקעין. בע"א (ירושלים) 193/75 אשורי נ' לוי, פ"מ התשל"ח (1) 32, 35, קבע בית המשפט כי הדרך היחידה לכבול צד שלישי שרכש זכויות במקרקעין להסכם השיתוף הינה רישומו. לדעת בית המשפט שם, ידיעת הצד השלישי על קיומו של ההסכם אינה מעלה ואינה מורידה, כך שאפילו ידע אותו צד שלישי על קיומו של הסכם שיתוף שלא נרשם, אין בכך כדי לחייבו. על הלכה זו נמתחה ביקורת, ודומה כי כיום יש לבחון הלכה זו על-פי עקרונות המשפט שנתגבשו בשנים האחרונות בעניין תחרות בין זכויות סותרות, בעניין שימוש בזכות בתום לב בכלל, ובשימוש בזכות במקרקעין בפרט (ראה י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (1992) 212). 19. פרופ' מיגל דויטש סבור, בספרו קניין כרך א עמ' 370, שיש לראות בהסכם שיתוף במקרקעין כמו כל התחייבות לעסקה במקרקעין, ועל כן יש ליתן לצד שלישי שרכש את הזכויות לאחר ההסכם עדיפות רק בנסיבות האמורות בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. דהיינו רק אם "פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בהיותו בתום לב" (ראה לעניין עסקאות נוגדות ד"נ 21/80 ורטהימר נ' הררי, פ"ד לה (3) 23; ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה (5) 739, 747; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 194, 229). מכל מקום, ככל שחלים דיני העסקאות הנוגדות, ברי שאין למבקשים עדיפות מכוח הוראת סעיף 9 לחוק, שהרי העסקה לא נרשמה ואף לא ניתנה כל תמורה, ויש לבחון את התנהגותם במבחני תום הלב. ברי כי אם המבקשים רכשו את הזכויות במקרקעין בידיעה על קיומו של ההסכם, ההתכחשות לו כעת עשויה להיחשב כחוסר תום לב. 20. המבקשים בבר"ע 2004/08 הינם אחיו של מאג'ד, ודומה שאין חולק כי היו שותפים עמו בניהול עסקים בחלקה. המבקשים גם עשו שימוש בחלק מהחלקה שיוחד למאג'ד, וקשה להאמין כי לא ידעו על קיומו של הסכם החלוקה. זאת ועוד; המבקשים היו צד, באמצעות העסק המשותף, להסכם שכירות עם המשיב, וגם אם השטח המושכר לא היה זהה לשטח בו מבוצעות עבודות הבנייה, הרי שבעצם החתימה יש משום הכרה בזכותו של המשיב להחזיק בחלקים מסוימים של החלקה. בית משפט קמא סבר כי המבקשים פעלו בחוסר ניקיון כפיים כאשר הסתירו את קיומו של הסכם החלוקה, ודומני כי אפילו אקבל את טענתם שההסכם לא היה בידיהם, הרי שהיה עליהם לציין את קיומו. דומה על כן כי בקשת המבקשים בבר"ע 2004/07 דינה להידחות. 21. אלא שהדברים שונים בנוגע לטענותיה של עאישה סאמר, המבקשת בבר"ע 1999/07. אין בפניי כל בסיס בראיות כי המבקשת ידעה על הסכם החלוקה. אולם לא בכך העיקר. אפילו אניח כי המבקשת ידעה על הסכם החלוקה, הרי שזה כלל אינו מתייחס למגרשים שיוחדו למנוח (מגרשים 4 ו-5). 22. לגבי החלוקה הפנימית בתוך המגרשים של המנוח, אין כל תשריט חלוקה ואין הסכם. כל שנטען הינו כי קיים נוהג לחלוקת המגרשים. נוהג זה מחייב הוכחה. יתרה מזו, לא די להוכיח קיומו של נוהג או אפילו הסכם בעל-פה, אלא כדי שתינתן למשיב עדיפות, עליו להצביע כי הסכמה שכזו או נוהג שכזה זכו לביטוי חיצוני כך שגם המבקשת, כאשר קיבלה את הזכות, ידעה או לפחות יכלה לדעת על קיומו. לא מצאתי בתצהיר המשיב ובחומר הראיות שהוצג כל נתון היכול ללמד על קיומו של הנוהג ועל ידיעתה בפועל או בכוח של המבקשת. 23. הבסיס היחיד עליו ניתן להשתית את עדיפות זכותו של המשיב הינו מסמך ההסכמה לבקשת ההיתר ולפיו הסכים עוסמאן חיג'אזי לבניית המבנה על-ידי המשיב (נספח ט לבקשה). מסמך זה נחתם ביום 4.1.2005, כלומר עוד בטרם הועברו הזכויות בחלקה לבאסמה חיג'אזי, וברי שבטרם קיבלה המבקשת את הזכויות. הסכמתו של עוסמאן לבנייה כוללת, מלבד הסכמה למתן ההיתר, גם הסכמה להענקת זכות שימוש ייחודית למשיב בשטח שייבנה. יתרה מזו, בהסכמה נרשם מפורשות כי היא כוללת גם הסכמה לתשריט חלוקה במגרשים 100/2/2 ו-100/2/1, דהיינו המגרשים שהוקנו למנוח בהסכם החלוקה. 24. המבקשת קיבלה את זכויותיה מבאסמה, שקיבלה אותן מעוסמאן - שתיהן בהעברות ללא תמורה, שטרם נרשמו. לכאורה גם אם מדובר בתחרות בין עסקאות נוגדות, אין ליתן למבקשת כל עדיפות, שהרי העסקה עמה טרם הסתיימה ברישום. הואיל ולמבקשת יש בשלב זה רק זכות חוזית, הרי שזו כפופה להתחייבויות שנטל על עצמו עוסמאן, לרבות להסכמתו לביצוע עבודות הבנייה. 25. אוסיף גם כי העובדה שמדובר בשתי העברות ללא תמורה, מבלי שניתן כל הסבר להעברות, מעלה אף היא סימני שאלה לגבי תום לבן של באסמה ושל המבקשת. התברר גם כי המבקשת הינה אשתו של אנואר סאמר, אחד מהמבקשים בבר"ע 2004/07, והדבר מעלה שאלה לגבי האינטרס האמִתי העומד מאחורי קבלת הזכויות בחלקה מבאסמה. 26. כפי שניתן ללמוד מהראיות, הענקת זכות ייחודית למשיב בחלק מהמגרש עשויה לגרום למבקשת נזקים והפסדים רבים, שכן על-פי תכנית המתאר מתוכנן לעבור כביש ביתרת החלקה באופן שימנע, או יצמצם, כל אפשרות לבנייה נוספת בעתיד. עם זאת מדובר בנזק כלכלי עליו ניתן לפצות בכסף, היה ותוגש תביעה מתאימה. מאידך, עיכוב עבודות הבנייה יגרור את המשיב להפסדים כספיים ניכרים, שהרי המשיב החל לבצע עבודות על-פי ההיתר שקיבל. 27. בטענות המבקשים לעניין החלטת השופט ורבנר לא מצאתי ממש, שכן בפני בית משפט קמא עמדה גם תשובת מהנדסת הוועדה. 28. סיכומו של דבר, ולאו דווקא בשל טעמיו של בית משפט קמא כולם, הנני סבור שדין בקשות הרשות לערער להידחות. המבקשת בבר"ע 1999/07 והמבקשים בבר"ע 2004/07 ישלמו למשיב הוצאות בסך 2,000 ₪ בגין כל בקשת רשות ערעור. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, כ"ג באב, תשס"ז (7 באוגוסט 2007), בהיעדר. רון סוקול, שופט ארגון עובדיםפיטורים