גביית מחיר בלתי סביר עבור הודעת SMS נכנסת בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת שרה גדות) מיום 18.9.06, לפיה הורה בית המשפט על מחיקת סעיפים וסילוק נספחים מכתב התשובה של המערערים במסגרת בקשתם לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. ענייננו בשאלות של סודיות וחיסיון חומר שפורסם לציבור. ההליכים בבית משפט קמא 1. ביום 13.4.03 הגישו המערערים תביעה כנגד המשיבות בגין גביית מחיר בלתי סביר עבור הודעת SMS נכנסת. מנוי ברשת של חברה א' המבקש להעביר הודעת SMS (מסרון) למנוי ברשת של חברה ב', חייב לעשות שימוש בשירות הודעות SMS נכנסות של חברה ב' והוא כפוף לתנאים ולמחירים שקובעת חברה ב' לכניסת הודעות ה- SMS לרשת שבהפעלתה. המערערים טענו בתביעתם, כי המשיבות גבו מחיר בלתי סביר ובלתי הוגן עבור הודעת SMS נכנסת - עד כדי אלפיים אחוז מעל המחיר הסביר - תוך ניצול מעמדן המונופוליסטי בשער הכניסה של הודעות SMS לרשת הסלולרית שמפעילה כל אחת מהן. בד בבד עם הגשת התביעה, הגישו המערערים בקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. 2. המשיבות הגישו את תגובתן לבקשה לאישור התביעה כייצוגית והמערערים הגישו תשובה לתגובה. לתשובת המערערים צורפה שורה ארוכה של דו"חות ושל חוות דעת. המדובר במסמכים שנערכו ופורסמו על ידי משרד התקשורת, בעקבות בחינה של תעריפי קישור-הגומלין למסרי SMS ברשתות הרדיו-טלפון (להלן: רט"ן). ואלה הדו"חות והמסמכים שצירפו המערערים לתשובתם (כל הדו"חות יקראו להלן: דו"חות משרד התקשורת או הדו"חות): ( - ) חוות דעת של ד"ר אסף כהן באגף כלכלה ותקציב של משרד התקשורת, מיום 28.7.04, וחוות דעת משלימה מיום 15.12.04 בעניין "תעריפי קישור גומלין בעניין השלמת שיחה ו- SMS לרשת הרט"ן". ( - ) חוות דעת של ד"ר יזהר טל מיום 16.12.04, בכותרת דומה. ( - ) דו"ח של חברת Analysis הבריטית (להלן: אנליסיס) שנערך עבור משרד התקשורת בעניין "A Study of Mobile Termination Charges" ודו"ח משלים של חברת אנליסיס כתשובה לנושאים שהועלו לגבי מודל התמחור שלה. ( - ) חוות דעת של פרופ' גרונאו מיום 14.11.04 בעניין "הפחתת תעריפי השלמת שיחה ברשתות הרט"ן". ( - ) חוות דעת של פרופ' גרונאו ומר יעקב גדיש מיום 14.12.04 בכותרת "היום שאחרי - השלכות הפחתת תעריף השלמת שיחה ברשת הרט"ן על האיתנות הפיננסית של חברות הסלולר". על בסיס דו"חות משרד התקשורת טענו המערערים כי עלות העברת SMS בין רשתות המשיבות היא נמוכה ביותר, וכי אין הצדקה לגבות תשלום כלשהו כדמי קישורית למסרי ה- SMS. המשיבות עתרו לסלק את דו"חות משרד התקשורת שצורפו לתשובת המערערים ולמחוק את הסעיפים בתשובה המסתמכים על דו"חות אלה, מן הטעם שהדו"חות חסויים. החלטת בית משפט קמא 3. בית משפט קמא נעתר לבקשת המשיבות, וזו היתה דרך הילוכו. תקנה 9 לתקנות הבזק (הפיקוח על פעולותיו של בעל רישיון), התשמ"ו-1986 (להלן: תקנות הפיקוח), קובעת כי "המנהל (עובד משרד התקשורת שהוסמך לעניין התקנות - י.ע) לא יגלה ידיעה, דין וחשבון או מסמך שנמסרו לו לפי הוראותיהן של תקנות אלה, אלא אם כן דרוש הדבר לצורך ביצוע הפיקוח לפי תקנות אלה". מהוראת סודיות זו הסיק בית משפט קמא קיומו של חיסיון על המידע שהועבר ע"י המשיבות למשרד התקשורת, באנלוגיה להלכה שנפסקה ברע"א 6546/94 בנק איגוד בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54 (1995) (להלן: אזולאי). בפרשת אזולאי נקבע כי להוראת הסודיות הקבועה בסעיף 15א לפקודת הבנקאות, 1941, יש תכלית כפולה - להבטיח קיומו של פיקוח יעיל על מערכת הבנקאות ולעודד שיתוף פעולה בכל הרמות בין הבנק לבין גורמי הפיקוח עליו, ולכן יש להסיק מהוראת הסודיות חיסיון בפני גילוי הידיעה בהליך שיפוטי. בית משפט קמא קבע כי תכליתה של הוראת הסודיות בסעיף 9 לתקנות הפיקוח, דומה לזו שנדונה בעניין אזולאי, קרי, להבטיח פיקוח יעיל ולעודד שיתוף פעולה בין מפעילות הרט"ן למשרד התקשורת כגורם המפקח. כן נקבע כי דו"חות משרד התקשורת נסמכים על מידע שהועבר על ידי המשיבות, וכי המלצות הדו"ח שנערך על ידי ד"ר אסף כהן התבססו, בין היתר, על דו"ח חברת אנליסיס שעשתה שימוש, בין היתר, בנתוני מפעילים שהיו בידי המשרד מכוח תקנות הפיקוח. עוד נקבע כי פרסום הדו"חות באינטרנט אינו מעלה ואינו מוריד. זאת, מאחר שהמשיבות הן "הבעלים" של החיסיון ויש להבחין בין הסוגיה של פומביות ושקיפות כלפי הציבור לבין חיסיון הדו"חות בהליך המשפטי בין הצדדים. בשורה התחתונה, בית משפט קמא קיבל את טענות המשיבות, הורה על סילוק דו"חות משרד התקשורת מתשובת המערערים, והורה על מחיקת סעיפים שונים מכתב התשובה. 4. על החלטת בית משפט קמא, הגישו המערערים בקשת רשות ערעור. על פי החלטתו של כבוד השופט גרוניס מיום 18.4.07, הצטרף משרד התקשורת כצד להליך, נוכח האפשרות כי ייקבע שפעל שלא כדין בפרסום הדו"חות לציבור. נוכח חשיבות הנושא, ולאחר שהונחו בפנינו סיכומי הצדדים ושמענו את טענותיהם, ומכוח סמכותנו על פי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, החלטנו לדון בבקשה כבערעור גופו. טענות הצדדים 5. המערערים טענו כי בית המשפט יצר חיסיון הלכתי חדש, תוך פרשנות מוטעית של תקנות הפיקוח, ולמעשה, לא בחיסיון מדובר אלא באי קבילות מסמך, שאינה מעוגנת בהוראות הדין. המערערים גרסו כי מסמך לא יכול ליהנות מחיסיון אם הוא גלוי לציבור וכי חסימת דרכם מלהציג בפני בית המשפט מסמכים הגלויים לכל פוגעת קשות באפשרותם להוכיח את התובענה הייצוגית. 6. המשיבות תמכו בהחלטת בית משפט קמא. לטענתן, הלכת אזולאי ישימה גם על הוראת הסודיות הקבועה בתקנות הפיקוח מהטעמים הבאים: א. הוראת סעיף 15א לפקודת הבנקאות דומה להוראת תקנה 9 לתקנות הפיקוח. ב. התכלית זהה - פיקוח יעיל של משרד התקשורת על בעלי רשיונות תקשורת ועידוד שיתוף הפעולה בין הרגולטור ובעלי הרשיונות הכפופים לפיקוחו. ג. כפי שבנק ישראל בעניין אזולאי הוא בעל סמכויות פיקוח נרחבות, כך גם משרד התקשורת הוא בעל סמכויות פיקוח נרחבות על בעלי רשיונות הבזק. ד. כמו בעניין אזולאי הדיון נסב על דו"חות שהוכנו על בסיס מידע שהגיע מהמשיבות וכולל נתונים סודיים של כל אחת מהן. המשיבות הפנו להחלטה שניתנה בת"א (מחוזי ת"א) 2488/02 בש"א 5416/04 מגורים יזום נ' פלאפון תקשורת ואח' ( 14.7.04) (להלן: מגורים), שם החיל בית המשפט את הרציונל של הלכת אזולאי על תקנות הפיקוח. לטענת המשיבות, השאלה אם דו"חות משרד התקשורת אכן נסמכים על מידע שנמסר לו על ידי המשיבות היא שאלה עובדתית שהוכרעה בהחלטת בית משפט קמא. דו"חות משרד התקשורת, התוצרים והמסקנות המפורטים בהם נסמכים על מידע מוגן השזור לכל אורכם ורוחבם של הדו"חות. לכן, אין נפקות לפרסומם של הדו"חות לציבור ואין בפרסום כשלעצמו כדי להסיר את החיסיון שדבק בהם. 7. משרד התקשורת תמך בעמדת המערערים, ולו מן הטעם, שלשיטתו, הדו"חות לא הוכנו לפי תקנות הפיקוח אלא נערכו לצורך התקנת תקנות בדבר תעריפי קישור גומלין, מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 5 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת). מפאת חשיבות הדברים לענייננו, נאריך במקצת בתיאור העובדות והמסגרת הנורמטיבית, כפי שעולה מתשובת משרד התקשורת. 8. סעיף 5 לחוק התקשורת מגדיר קישור-גומלין כ: "חיבור בין רשת בזק ציבורית של בעל רישיון אחד לבין רשת בזק ציבורית של בעל רישיון אחר, באופן פיזי או לוגי, המאפשר העברת מסרי בזק בין המנויים של בעלי הרישיון, או מתן שירותים בידי בעל רישיון אחד למנוייו של בעל רישיון אחר;" וסעיף 5(ב) לחוק קובע כלהלן: "השר רשאי, לשם הבטחת התחרות בתחום הבזק ורמת השירותים בו, ובשים לב לענינו של הציבור ולענינם של בעלי הרישיון הנוגעים בדבר - (1) לקבוע כי בעל רישיון חייב לאפשר קישור-גומלין לרשת הבזק הציבורית שלו וליתן הוראות בדבר אופן ביצוע קישור-גומלין והיקפו, וכן בדבר פעולות, שירותים והסדרים נלווים למימוש קישור-גומלין לרבות מתן שירותי חיוב וגביה בידי בעל רישיון אחד לבעל רישיון אחר, או העברת מידע בין בעלי רישיון, ככל שהמידע נדרש לצורך מתן שירותים ולצורך גביית תשלומים בידי בעל רישיון אחד ממנוייו של בעל רישיון אחר; קביעה או מתן הוראות לפי פסקה זו יכול שייעשו ברישיון, בהוראת מינהל או בתקנות, לפי הענין; (2) לקבוע בתקנות, בהסכמת שר האוצר, תשלומים, תשלומים מרביים או תשלומים מזעריים בעד קישור-גומלין, וכן הוראות בדבר דרכים לחישוב התשלומים, מרכיביהם והיחסים ביניהם, והוראות בדבר אופן הצמדת התשלומים למדד המחירים לצרכן, לרבות אפשרות של קביעת מקדם התייעלות לבעל רישיון בשיעור ובאופן שייקבע בתקנות". קישור גומלין משמעו, אפוא, קישור בין רשתות של שתי חברות סלולר המאפשר למנוי של חברה אחת לנהל שיחה המתחילה ברשת של חברה אחת ומסתיימת ברשת של חברה שניה. מאחר שבמקטע השיחה השני, כל אחת מחברות הסלולר היא היחידה היכולה למכור שירות של קישור גומלין לרשתה, הרי שהתחרות במקטע השלמת השיחה אינה אפקטיבית. משנוכח משרד התקשורת כי קיים כשל שוק במקטע השלמת השיחה ברשת חברת הסלולר, תוקנו בשנת 2000 תקנות הבזק (תשלומים בעד קישור גומלין) (תיקון), התש"ס-2000, (להלן: תקנות קש"ג) במסגרתן נקבע תעריף קישור גומלין אחיד להשלמת שיחה לכל חברות הסלולר. תקנות הקש"ג לא קבעו תעריף עבור שירות העברת הודעות SMS (שירות שנכנס לשוק לאחר התקנת התקנות הנ"ל). בחודש פברואר 2004 החליט משרד התקשורת לפקח גם על תעריפי קישור גומלין למשלוח הודעות SMS, בשל כשל השוק במקטע ההודעה הנכנסת, כפי שנעשה לגבי השיחה הנכנסת. לשם כך קיים משרד התקשורת בשנת 2004 הליך לבחינה מחדש של תעריפי קישור גומלין לרשת הרט"ן, בין היתר בסיוע חברת הייעוץ הבריטית אנליסיס. במסגרת ההליך, פנה משרד התקשורת למשיבות בבקשה לקבלת נתונים ומידע רלבנטי לצורך בניית מודל כלכלי לקביעת עלויות קישור גומלין, לשם הפעלת סמכותו לפי סעיף 5 לחוק התקשורת. לטענת משרד התקשורת, למרות מספר פניות אל המשיבות, הן סירבו לספק את המידע הנדרש, ומאז פברואר 2004 התנהלה תכתובת בעניין זה. בסוף חודש יולי 2004 נשלח מכתב משר התקשורת למשיבות, ובו פירוט התיקונים הנשקלים בתקנות קש"ג, תוך ציון העובדה כי המשיבות לא העבירו עד לאותו מועד את המידע שנדרש מהן. בעקבות אותו מכתב, לאחר שהודע למשיבות פירוט התיקונים הנשקלים בתקנות קש"ג ולאחר שהועברו להן חוות הדעת עליהן התבססו התיקונים האמורים, הגישו המשיבות טיעונים וחוות דעת מטעמן, ובהמשך הציגו בפני משרד התקשורת בכתב ובעל פה נתונים כלכליים ותפעוליים נוספים. בסופו של תהליך קיבל השר החלטה בדבר מתווה להפחתת תעריפי הקש"ג, שעיקריו הפחתה מדורגת של תעריף ה- SMS על פני שנתיים, עד לסכום של 2.5 אג' (הסכום עמד במקור על 38 אג' והופחת בתחילת הדרך על ידי משרד התקשורת ל-28.5 אג' עד לקביעת התעריף הסופי). החלטת השר נתבססה על חוות דעת שונות של הגורמים המקצועיים במשרד התקשורת ושל היועצים החיצוניים בהם נעזר המשרד. 9. לפני פרסום הדו"חות באינטרנט, העביר משרד התקשורת את הדו"חות למשיבות, וביקש להודיעו אם יש פרטים סודיים הכלולים בדו"חות. המשיבות התנגדו לפרסום הדו"חות בטענה לסודיות ולחיסיון מכוח תקנה 9 לתקנות הפיקוח. לאחר בחינת טענות המשיבות, החליט משרד התקשורת להשמיט חלקים מהדו"חות ולטענתו, המידע שפורסם לציבור מקורו במידע פומבי או שמדובר במידע מצרפי שלא ניתן לחלץ ממנו מידע הנוגע לחברה מסויימת. אף ננקטה גישה מחמירה, ובמקרה של ספק הכריע משרד התקשורת לטובת השמטת המידע. כאמור, הדו"חות שפורסמו באתר האינטרנט של משרד התקשורת, הם מושא החלטת בית משפט קמא. 10. בתגובה לתשובת משרד התקשרת, טענו המשיבות כי אין סתירה בין העובדה שמטרת הכנת הדו"חות הייתה לצורך התקנת תעריף בתקנות קש"ג, לבין העובדה שהדו"חות חוסים תחת תקנות הפיקוח. המידע נמסר למשרד התקשורת על ידי המשיבות מכוח סמכות משרד התקשורת "לדרוש מבעל רשיון להציג לו כל מסמך לפי תקנות אלה" (סעיף 4(א) לתקנות הפיקוח). החובה לשתף פעולה עם משרד התקשורת מקורה בתקנות הפיקוח, והמשיבות ראו עצמן מחוייבות לשתף פעולה. לשיטתן, מקום בו גוף מפוקח מוסר מידע לרגולטור לצורך הליך רגולטורי, מסירת המידע אינה יכולה להיחשב כמסירת מידע "בהתנדבות", אלא כחלק מהליך הפיקוח על הגוף מוסר המידע. מכל מקום, די בכך שגם לשיטת משרד התקשורת נעשה במידע שימוש שולי, כדי להביא לחיסיון הדו"חות. למיצער, טענו המשיבות כי השאלה אם נכלל בדו"חות מידע שהועבר ע"י המשיבות היא שאלה עובדתית שלא נדונה כלל בגדרו של ההליך בבית משפט קמא, ולא ניתנה להן הזדמנות להתמודד עמה. עד כאן תמצית טענות הצדדים. המידע בדו"חות משרד התקשורת לא נמסר במסגרת תקנות הפיקוח 11. נוכח השתלשלות הדברים העובדתית, כפי שתוארה בתשובת משרד התקשורת, דומה כי אין צורך להידרש לסוגיית החיסיון עליה השתית בית משפט קמא את החלטתו. הדו"חות נערכו לצורך התקנת תקנות מכוח סעיף 5(ב)(2) לחוק התקשורת, במטרה לבחון את השאלה מה התעריף הראוי לקישור גומלין, נוכח כשל השוק במקטע שירות זה. המידע הועבר על ידי המשיבות למשרד התקשורת במסגרת הליך הבחינה, על מנת לשכנע את משרד התקשורת בעמדתן של המשיבות, ולא מכוח תקנות הפיקוח או עבודת הפיקוח. ודוק: לא כל מידע שנמסר על ידי גורם מפוקח לרגולטור, נמסר בהכרח לצרכי פיקוח, וגם מידע שנמסר לצרכי פיקוח, לא נמסר בהכרח כמידע סודי שפרסומו אסור. איננו צריכים להרחיק עדותנו, ודי אם נעיין בהוראות תקנות הפיקוח. תקנה 2 מחייבת את בעל הרשיון לשתף פעולה עם המנהל ולהושיט לו כל הסיוע הנדרש בביצוע הפיקוח על פי התקנות. תקנה 3 קובעת כי השר רשאי לדרוש מכל בעל רשיון למסור לו כל ידיעה ומסמך אודות שירותי בזק שהוא נותן, במועד, במתכונת ובאופן שיורה עליהם השר. תקנה 6 מחייבת את בעל הרשיון להמציא למנהל תכניות, דינים וחשבונות ומסמכים אחרים במועדים ובנושאים הקבועים בתקנות. תקנה 9 שצוטטה לעיל, קובעת הוראת סודיות החלה על המנהל לגבי מידע שנמסר לו לפי הוראות התקנות. תקנה 17 קובעת כי בנוסף לדו"חות המפורטים בתוספת לתקנות, רשאי המנהל לדרוש מבעל רשיון כללי "כל ידיעה ומסמך אחרים הדרושים לצורך ביצוע הפיקוח לפי תקנות אלה", ותקנה 17א קובעת כי "עיקרי דו"חות וממצאים שבעל רשיון כללי המציא למנהל על פי הוראות פרק זה יפורסמו בעתונות יומית, ופרסום כאמור ייעשה פעמיים בשנה לפחות...". המדובר בשורה ארוכה של דו"חות שמתקין התקנות סבר כי יש אינטרס ציבורי בהבאת המידע הכלול בהם לידיעת הציבור. עינינו הרואות כי פיקוח ופרסום מידע שנמסר לצרכי פיקוח, אינם בהכרח תרתי-דסתרי, ולא כל מידע שנמסר במסגרת הפיקוח כפוף לסודיות ולחיסיון (ובהמשך נבחין בין שני המונחים). 12. בפרשת אזולאי, נדונה תביעה של לקוח נגד בנק בגין מעילה של פקיד הבנק. המידע שנמסר על ידי הבנק לבנק ישראל היה קשור לפרשה, ודו"ח הביקורת התייחס לפעולות ולעובדות הקשורות לאותה פרשה על סמך הנתונים הקונקרטיים שהועברו על ידי הבנק. משכך, ולאור תכליתה של הוראת הסודיות, נקבע כי חל חיסיון על דו"ח בנק ישראל בנוגע לאותה פרשה. ברם, אין להסיק מעניין אזולאי, כי כל מידע שנמסר על ידי הבנקים בישראל לבנק ישראל, נמסר לצרכי פיקוח ונהנה עקב כך מחיסיון. כך, לדוגמה, בנק ישראל מקבל מהבנקים נתונים על העמלות הנגבות מלקוחותיהם, ועל סמך נתונים אלה, מתפרסם דו"ח לידיעת הציבור שאיננו בבחינת דו"ח ביקורת חסוי. בדומה, כך גם בענייננו. העובדה שמשרד התקשורת רשאי לדרוש מידע מהמשיבות לצרכי פיקוח, אין משמעה כי כל מידע שנמסר על ידן למשרד התקשורת, בכל הקשר שהוא, נחשב מיניה וביה כמידע שנמסר לצרכי פיקוח, ולכן כפוף לחיסיון. במקרה דנן, משרד התקשורת עמד לקבוע בתקנות קש"ג מחיר להעברת SMS. במכתב למשיבות אף נאמר במפורש כי משרד התקשורת נמצא בהליך בחינה מחדש של תעריפי השלמת שיחה ברשת רט"ן "במסגרת הסדרת תעריפי קישור גומלין לפי סעיף 5 לחוק התקשורת". העובדה כי בשלב הראשון נמנעו המשיבות מלספק נתונים למשרד התקשורת, מצביעה על כך שלא ראו עצמן חייבות בהעברת המידע במסגרת תקנות הפיקוח. המשיבות, ברצותן לשכנע בצדקת עמדתן, העבירו בסופו של דבר למשרד התקשורת נתונים שונים אך אין מדובר במידע שנמסר לצרכי פיקוח. הדו"חות של משרד התקשורת הוכנו אפוא לצורך קביעת תעריף בתקנות קש"ג ואין לראותם כדו"חות פיקוח שנועדו לקבוע עובדות ולהסיק מסקנות לגבי התנהלותו של הגוף המפוקח. ממילא אין תחולה לסעיף 9 לתקנות הפיקוח, עליו השתית בית משפט קמא את מסקנתו. 13. המשיבות הצביעו על מספר מקומות בדו"חות, שלטענתן, מצביעים על כך שהדו"חות נסמכים על מידע שהועבר על ידן למשרד התקשורת. בחינת טענות המשיבות אחת לאחת, מעלה כי אין ממש בדברים וכי המשיבות כשלו מלהצביע על מידע ספציפי שמסרו לפי חוק הפיקוח: א. בעמ' 18 לחוות הדעת של ד"ר כהן אמנם נזכר כי חברת אנליסיס עשתה שימוש בנתונים שנמסרו על ידי המשיבות מכוח תקנות הפיקוח, אך בהמשך מפורטים מקורות המידע הנוספים עליהם נסמכה אנליסיס והם: "מידע מפורט שהועבר מחברת מירס; מידע חופשי לציבור ונתונים סטטיסטיים (כדוגמת מידע גיאוגרפי ודמוגרפי); מידע לגבי תכנון רשתות GSM, TDMA, ו-CDMA מהתעשייה העולמית; דיווחים שחברת פרטנר הגישה לרשויות לני"ע בישראל ובארה"ב; מידע מתשקיף בזק 2004; מידע נוסף שקיים בידי אנליסיס בהתבסס על בדיקות דומות שערכה במדינות שונות עבור גופי רגולציה ומפעילי רט"ן". ב. בעמ' 26 לחוות הדעת מציין ד"ר כהן את הכנסות המשיבות משיחה נכנסת בשנת 2003 ובהערת שוליים 49 נאמר כי הנתונים הועברו למשרד על יד המשיבות. איני רואה בכך סוד מסחרי או מידע שהועבר לצרכי פיקוח, אלא נתון מצרפי שלא ניתן להסיק ממנו על כל חברה בנפרד. ג. בעמ' 9 לחוות דעתו של פרופ' גרונאו מיום 14.11.04 נאמר כי "לוח מס' 1 מתאר את התנועה בקווי הרט"ן ואת ההכנסות מזמן אוויר במחצית הראשונה של שנת 2004 לפי נתוני חברות הרט"ן". גם כאן מדובר בנתונים מצרפיים, ולא רק זאת, אלא שהנתונים בלוח מס' 1 נמחקו ולא פורסמו על מנת שלא לחשוף סודות מסחריים של המשיבות. ד. בעמ' 2 לחוות הדעת המשלימה של ד"ר אסף כהן נכתב כי "במהלך חודש ספטמבר הגישו חברות הרט"ן למשרד מסמכים כלכליים אשר נערכו על ידי מומחים וחברות ייעוץ, ומסמכים משפטיים כמפורט להלן...". משפט דומה אנו מוצאים בחוות דעתו של ד"ר יזהר טל. משפט זה, במסגרת מבוא כללי בחוות הדעת, המתאר את השתלשלות הדברים כפי שתוארה לעיל, אין בו כדי להצביע על כך שהמידע שהועבר לבסוף על ידי המשיבות למשרד התקשורת, היה בעל משקל בדו"חות. 14. הנה כי כן, הדו"חות אוחזים מאות עמודים ומתבססים על מקורות מידע מגוונים. הדוגמאות הספורות והזניחות עליהן הצביעו המשיבות כאמור לעיל, מעידות על כך שחלקו של המידע שהועבר על ידן בטל בשישים, אם לא למעלה מכך. ברישא לחוות הדעת של ד"ר אסף כהן מיום 28.7.04 אף נאמר כי חרף פניות חוזרות ונשנות אל המשיבות, הן לא העבירו כל מידע למשרד התקשורת. גם אין חולק כי המידע שפורסם לא כולל סודות מסחריים של המשיבות, ובדו"חות נכתב במפורש כי הושמט מידע שהינו בבחינת סוד מסחרי. 15. גם אם במהלך הכנת הדו"חות נעשה שימוש מסויים במידע שנמסר בשעתו על ידי המשיבות מכוח תקנות הפיקוח, מה שלא הוכח כלל, לא ניתן לזהות את עקבותיו בדו"חות. הדו"חות הראשוניים הוכנו ללא שיתוף פעולה עם המשיבות, ומהם עולה כי המידע נסמך בעיקר על חומר פומבי כמו דו"חות כספיים של חברות הסלולר או מידע לגבי חברות סלולר הפועלות במדינות אחרות. ואילו הדו"חות המשלימים הוכנו לאחר שהדו"חות הראשוניים הועברו למשיבות, שלאחר מכן העבירו חומר כדי לשכנע את משרד התקשורת בצדקת עמדתן לגבי התעריף הראוי. 16. אפילו השתרבב לדו"חות מידע כלשהו שנמסר לצרכי פיקוח, אין בכך כדי לפסול הדו"חות באופן גורף כפי שנעשה על ידי בית משפט קמא. כך, בע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה ( 25.5.06) נדחתה הטענה כי חוות דעת מומחה עליה הסתמך בית המשפט אינה קבילה, מאחר שנסמכה גם על ממצאים של דו"ח מבקר המדינה שאינו קביל כראיה. בית המשפט דחה את הטענה מאחר שהחלקים בחוות הדעת שאומצו על ידי בית המשפט, היו מעוגנים ומבוססים גם בלא הנתונים מדו"ח מבקר המדינה. על אחת כמה וכמה במקרה שבפנינו, בו טענת המשיבות לא נסמכת על הוראת אי קבילות סטטוטורית כמו זו הקבועה בחוק מבקר המדינה. 17. סיכומו של דבר, שהמידע שנמסר על ידי המשיבות למשרד התקשרות, אינו מידע שנמסר לצרכי פיקוח. לכן, המידע אינו נופל בגדרה של הוראת הסודיות בתקנה 9 לתקנות הפיקוח, וממילא אין צורך להידרש לשאלה אם יש בהוראת הסודיות כדי ליצור חיסיון ומה נפקות החיסיון לאור פרסום הדו"חות. אפילו כללו הדו"חות מידע שנמסר על ידי המשיבות, המדובר בחלק שולי וזניח המוטמע בדו"חות, שאין בו כדי לפגוע בתכלית של עידוד שיתוף הפעולה עם הגוף המפוקח. גם אין חולק כי הדו"חות לא חשפו סודות מסחריים, להבדיל מפרשת מגורים. שם נקבע כי פרטי המידע בדו"ח הסודי שהגיע לידי התובעים בדרך עלומה, מהווים סודות מסחריים, ועל כן נקבע חיסיון מכוח סעיף 23(ג) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. נציין כי המחוקק היה ער לאינטרס של שמירת סודות מסחריים ומידע שהוא בבחינת סוד מסחרי או מקצועי אין הרשות חייבת למסרו - סעיף 9(ב)(6) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1988. טענת המשיבות כי אין נפקא מינה שהדו"חות לא כוללים מידע סודי, משמעה כי הרשות תהא מנועה לעולם מלהביא לידיעת הציבור דו"חות ביקורת, תוצאה הנוגדת תפיסות יסוד של שקיפות וחופש המידע. פרסום הדו"חות נעשה כדין, לשם שיפור איכות פעולת הרשות, ועל מנת לאפשר הפעלת ביקורת לא רק על ידי הרשות אלא גם על ידי ציבור הצרכנים שהוא בעל עניין בשאלת עלות העברת SMS. על שקיפות הליך קבלת ההחלטות על ידי רשות שלטונית כגורם המחזק את אמון הציבור בה, ראו, לדוגמה, עע"מ 7024/03 עו"ד אריה גבע נ' יעל גרמן ( 6.9.06) וכן משרד התחבורה בסעיף 12 לפסק הדין.  בנקודה זו יכולים היינו לסיים דיוננו ואידך זיל גמור. למעלה מן הצורך, וכפי שנראה להלן, גם בהנחה שנראה את המידע שהועבר על ידי המשיבות כמידע שהועבר לצרכי פיקוח וכמידע שעליו התבססו הדו"חות, אין בכך כדי להצדיק את התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא. על חיסיון, סודיות וקבילות - אקדמות מילין 18. נפתח במושכלות יסוד לגבי שלושה מונחים שיש להבחין ביניהם והם: חיסיון, סודיות וקבילות. נעמוד על הדברים בתמצית שבתמצית, והמבקש להרחיב יעיין בפסק דינה המקיף של חברתי השופטת חיות בבג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' פרופ' אברהם עוז ( 14.5.2008). כן ראה י' עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי - נסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי (הוצאת נבו 2007) 247. חיסיון - החיסיון משחק תפקיד בהליכי חקירה ומשפט. כאשר לבעל דין עומדת טענת חיסיון, הוא פטור מלגלות את הראיה למרות שהיא רלוונטית למשפט. הרציונל לכך הוא, שמול האינטרס של גילוי האמת, המשפט מכיר בערכים אחרים שיש לחברה אינטרס לעודד אותם ולתמרץ את פעולתם. את החסיונות לסוגיהם השונים, ניתן לסווג על פי מספר חתכים. אחד החתכים הוא מקור החיסיון ונהוג להבחין בין שלושה מקורות: (-) חיסיון שמקורו סטטוטורי דוגמת החסיונות הנזכרים בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) או חיסיון המרשם הפלילי לפי סעיף 3 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981. (-) חיסיון יציר המשפט המקובל כמו חיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט - רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' עפרה גלעד ואח', פ"ד מט(2) 516 (להלן: הדסה). (-) חיסיון יציר הפסיקה, כמו חיסיון מקורות עיתונאי - ב"ש 368/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(2) 337; חיסיון ביחסי בנק-פיקוח על הבנקים - ראו אזולאי לעיל; חיסיון ביחסי בנק-לקוח - ראו רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 (1993) (להלן: סקולר). חתך נוסף הוא סיווג החיסיון כמוחלט או כיחסי. חיסיון יכול שיהיה מוחלט כמו חיסיון עו"ד-לקוח או חיסיון כהן דת-מתוודה. חיסיון יכול שיהא יחסי ומסור לשיקול דעתו של בית המשפט, כמו חיסיון עובד סוציאלי או חיסיון בנק-לקוח. לטעמי, חיסיון יציר הפסיקה הוא תמיד חיסיון יחסי, ולמיצער, כל עוד לא נאמר במפורש אחרת, יש לראותו כחיסיון יחסי. חתך נוסף הוא סיווג החיסיון ביחס לראיה מסוימת או ביחס למכלול החומר. דוגמה לסוג הראשון הוא חיסיון של ראיה מסוימת בשל ביטחון המדינה ולטובת הציבור (סעיפים 45-44 לפקודת הראיות). דוגמה לסוג השני הם החסיונות שמקורם ביחסי אמון כמו חיסיון רופא, פסיכולוג, עובד סוציאלי. הפסיקה חזרה והדגישה, כי נקודת המוצא היא גילוי מירבי של ראיות רלוונטיות והחריג הוא החיסיון - ראו אזולאי בעמ' 62, רע"א 4999/95 Alberici International שותפות רשומה זרה הרשומה בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39, 44 (1996 (להלן: אלבריצ'י). הגישה אל החיסיון היא חשדנית ועל דרך הצמצום - הדסה לעיל; רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אברת סוכנויות ביטוח, פ"ד נה(3) 661 (2001) (להלן: אברת) ו"הטוען לחיסיון - עליו הנטל לייסד זכותו" - ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 797 מול האות ז. סודיות - הוראות סודיות פזורות לאורכה ולרוחבה של החקיקה. חובת הסודיות מוטלת על אדם מחוץ למסגרת ההליך המשפטי ותכליתה למנוע חשיפתו של מידע סודי בפני הציבור או בפני צדדים שלישיים. הסודיות היא עד לנקודת הזמן שבה נדרשת הגשת ראיה על פי דין, כאשר הדין הכופה מבטל את הסודיות. מקום בו בית המשפט מורה על גילוי מסמך, הדבר שקול לחובה ליתן עדות, וכידוע, הכל מצווים להעיד ולהציג מסמכים במשפט.   מכאן שסודיות לחוד וחיסיון לחוד. עם זאת, ייתכן שבית המשפט יקבע, על דרך של פרשנות ולאור תכלית הוראת הסודיות, כי יש לגזור חיסיון מתוך חובת הסודיות. כאשר בית המשפט מחלץ מחובת הסודיות חיסיון הוא יוצר בכך חיסיון חדש יציר הפסיקה. כך עשה בית המשפט בפרשת אזולאי כאשר הסיק מחובת הסודיות בסעיף 15א לפקודת הבנקאות חיסיון ביחסי בנק-פיקוח, וכך עשה בית המשפט בפרשת סקולר כאשר הסיק מחובת הסודיות בסעיף 2(8) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 חיסיון ביחסי בנק-לקוח. קבילות - יש הוראות דין הקובעות כי מסמכים מסוימים אינם קבילים. לדוגמה, סעיף 10 ל חוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992; סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח 1958 [נוסח משולב]. קבילות לחוד וחיסיון לחוד. יכול שמסמך יהיה לא קביל בהליכי בית משפט, אך מנגד, לא ייהנה מחיסיון ותחול לגביו חובת גילוי. אומנם לא ניתן יהא להשתמש במסמך כראיה בהליך המשפטי, אך המסמך לא יהא חסוי ובעל הדין שכנגד יהא רשאי לעיין בו - ראו, לדוגמה, אזולאי לעיל; אלבריצ'י לעיל; אברת לעיל; עע"מ 6013/04 מדינת ישראל משרד התחבורה נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ ( 2.1.06) (להלן: משרד התחבורה); רע"א 9728/04 עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פ"ד נט(3) 760(2005). יש והמחוקק מורה על אי קבילות ועל חיסיון בדיבור אחד. כך, לדוגמה, דו"ח ועדת בקרה ואיכות לפי סעיף 22 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, וכן תחקיר צבאי לפי סעיפים 538(א) ו- 539א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 - ראו, לדוגמה בג"ץ 2366/05 עטווה אלנברי נ' ראש המטה הכללי ( 29.6.08). 19. ניתן לתמצת את האמור לעיל למספר "כללי אצבע" כלהלן: א. סודיות אינה מקנה חיסיון, אך לעיתים ניתן לגזור מחובת הסודיות חיסיון. ב. אי קבילות אין משמעה חיסיון ויכול שמסמך יהיה לא קביל אך לא יהא חסוי. ג. חיסיון של מסמך גורר אחריו, כפועל יוצא, אי קבילות של המסמך. על רקע מושכלות יסוד אלה, נחזור ונבחן את דרך הילוכו של בית משפט קמא. חיסיון ביחסי רגולטור-גוף מפוקח במקרה דנן   20. נחזור ונשווה נגד עינינו את הוראת תקנה 9 לתקנות הפיקוח: "המנהל לא יגלה ידיעה, דין וחשבון או מסמך שנמסרו לו לפי הוראותיהן של תקנות אלה, אלא אם כן דרוש הדבר לצורך ביצוע הפיקוח לפי תקנות אלה". לפנינו הוראת סודיות שכמותה אנו מוצאים הרבה בחקיקה. בית משפט קמא סבר, בהסתמך על הלכת אזולאי, כי יש להסיק מהוראה זו חיסיון ביחסי הפיקוח של משרד התקשורת- המשיבות, וכי תכלית החיסיון היא לעודד שיתוף פעולה עתידי בין המשיבות למשרד התקשורת. איני סבור כי הלכת אזולאי, שעניינה בדו"ח פיקוח של בנק ישראל, ושהרציונל שבבסיסה הוא הגנה על יציבות המערכת הבנקאית, יצרה חיסיון כללי ביחסי רגולטור-גופים מפוקחים. לא כל דו"ח של רשות ציבורית כפוף "אוטומטית" לחיסיון, אך ורק מן הטעם שהדו"ח כולל גם מידע שנמסר לרשות מכוח חובה חוקית שבצדה חובת סודיות. בבוא בית המשפט לבחון את השאלה אם יש לגזור חיסיון מהוראת סודיות בהקשר של פיקוח, יש לבחון בין היתר, את תכלית ההוראה, אופי הפיקוח, מיהות הגוף המפקח והגופים המפוקחים, אופי המידע ועוצמת האינטרס הציבורי שבבסיס החיסיון הנטען. 21. המשיבות טענו כי ללא חיסיון ידוע מראש, ייפגע שיתוף הפעולה בין הגופים המפוקחים לרגולטור. אלא שטענה לחשש של אי שיתוף פעולה עתידי, נדחתה לא אחת בפסיקה. כך, בהלכת הדסה נדחתה הטענה כי יש ליצור חיסיון פסיקתי לטובת הציבור על מנת לעודד שיתוף פעולה עתידי של רופאים בועדות בדיקה. ברע"א 7568/00 מדינת ישראל נ' אהרוני, פ"ד נה(5) 561 (2001) נדחה חיסיון סטטוטורי של דו"ח חוקר ראשי לפי תקנות הטיס, למרות שנטען כי יש חשש לפגיעה עתידית בשיתוף הפעולה עם החוקר. בדומה, אם כי לא בהקשר של חיסיון, נדחתה הטענה כי גילוי חומר חקירה מתוך תיק חקירה שנסגר יביא לפגיעה בשיתוף פעולה של הציבור עם המשטרה - בג"ץ 10271/02 פריד נ' משטרת ישראל ( 30.7.06). כן ראה עע"ם 9135/03; 9738/04 המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ, פ"ד ס(4) 217 (2006) שם נדחתה הטענה כי פרסום פרוטוקולים מישיבות המועצה להשכלה גבוהה, ירתיע את חברי הרשות מלהביע דעותיהם באופן כן וגלוי. 22. איני רואה לקבוע מסמרות בשאלה אם יש ליצור חיסיון מכוח הוראת הסודיות בתקנה 9 לתקנות הפיקוח. גם אם אלך בדרכה של ערכאה קמא ואקיש מהלכת אזולאי לענייננו, הרי שבכך לא מסתיימת דרכו של בית המשפט. עמדנו על כך שככלל, חיסיון יציר הפסיקה הוא חיסיון יחסי, ולאחר ההכרה בחיסיון על בית המשפט לבחון אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק, אינו מטה את הכף לגילוי הראיה. במקרה דנן, גם בהנחה שיש להכיר בחיסיון יחסי מכוח חובת הסודיות בתקנות הפיקוח, אני סבור כי יש להורות על הסרת החיסיון. זאת, בהתחשב בנקודת המוצא של גילוי האמת, בהתחשב בכך שדו"חות משרד התקשורת הן ראיה מרכזית בתביעה, בהתחשב באופי הציבורי-צרכני של התובענה אם תוכר כייצוגית, בהתחשב בכך שהדו"חות מסתמכים בעיקר על נתונים פומביים ולא על נתונים שהועברו על ידי המשיבות, ובהתחשב בכך שהדו"חות פורסמו והפכו לנחלת הכלל. לשיקולים אלה יש להוסיף את התנהלותן של המשיבות, שמחד גיסא, מעלות על נס את התכלית של הבטחת שיתוף הפעולה שבבסיס החיסיון, ומאידך גיסא, נמנעו בתחילת הדרך מלספק נתונים למשרד התקשורת. חיסיון ופרסום 23. נוכח המסקנה אליה הגעתי, לא אדרש לשאלה אם פרסום הדו"חות שולל מיניה וביה את טענת החסיון. כשלעצמי, אני סבור כי חיסיון ופרסום הם תרתי דסתרי, וקשה להלום כי טענת החיסיון תעמוד למשיבות, לאחר שדו"חות משרד התקשורת פורסמו באינטרנט והם בידיעתו של הציבור (עם זאת, מקום בו החומר נחשף שלא כדין, ניתן למשל לבחון, אם נוצרה אי קבילות מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981).   איני רואה לקבוע מסמרות בנושא זה, ואותיר השאלה בצריך עיון. סיכום 24. לסוף מסע נחזור ונבחן את התחנות שהביאונו עד הלום: א. המידע שהועבר על ידי המשיבות למשרד התקשורת אינו נופל בגדרו של מידע שהועבר לצרכי פיקוח ולכן לא חלה הוראת הסודיות בתקנות הפיקוח. ב. גם אם חלק מהמידע הועבר לצרכי פיקוח, המדובר בחלק זניח ושולי, שלא ניתן לזהותו בדו"חות משרד התקשורת, ואין בו כדי להצדיק אי קבילות הדו"חות. ג. אין להסיק מהלכת אזולאי חיסיון "אוטומטי" מכוח כל הוראת סודיות ביחסי גוף מפקח-גוף מפוקח, וכל מקרה יש לבחון לגופו. ד. גם בהנחה שיש ליצור חיסיון מחובת הסודיות בתקנות הפיקוח, הרי שמדובר בחיסיון יחסי, ובנסיבות המקרה דנן, יש להסיר החיסיון. ה. בצריך עיון אם פרסום הדו"חות לציבור, כשלעצמו, אינו שולל את החיסיון.   אשר על כן, אמליץ לחבריי לקבל את הערעור במלואו, לבטל את החלטת בית משפט קמא ולקבוע כי הדו"חות אינם חסויים. המשיבות ישאו בשכר טרחת באי כוח המערערים בסך של 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ כל אחת. 25. התביעה הוגשה בשנת 2003 והיא עדיין מדשדשת בפרוזדור. יש לקוות כי כעת, לאחר שניתנה החלטה זו, יהא בכך כדי להאיץ את בירור הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית.                                                                                                                                                                                                                                ש ו פ  ט השופטת א' חיות: אני מסכימה.                                                                                                          ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים.                                                                                                       ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. סלולר (תביעות)אס.אם.אס (SMS) / מסרונים