אין להשיב לאשמה בהליך אזרחי

רקע כללי וטענות הצדדים בתמצית התובעת הגישה ביום 5.8.03 תובענה בסדר דין מהיר כנגד הנתבעים. הנתבעת מס' 1 מתוארת בכתב התביעה כחברה העוסקת בתחום פיתוח תוכנות מחשב. לטענת התובעת, נוכח מקרי גניבה שארעו אצלה, נוצר צורך דחוף במערכת לניהול מלאי והיא פנתה לנתבעת לקבל הצעת מחיר (נספח א'), לאחר שבחנה את ההצעה, פנתה לנתבעים וביקשה לבצע הזמנה לרכישת המערכת (נספח ב'). בהתאם להצעה, שילמה התובעת, סך של 10,948 ₪ (נספח ג') [ראה בהרחבה סעיפים 1 - 7 לכתב התביעה]. עוד מציינת התובעת, כי מלבד התוכנה רכשה התובעת ציוד היקפי לשם הפעלת המערכת בעלות של 16,512 ₪ (נספח ד'). כי לצורך עבודה עם המערכת, גייסה את כל צוות עובדיה, שילמה תוספת שכר לעובדים בגין שעות נוספות, גייסה עובדים נוספים, נאלצה לבצע מיון מדוקדק של המלאי, ספירה ממוינת וכדומה, כאשר הכנה זו דרשה מאמץ וכסף רב [ראה בהרחבה סעיפים 8-9 לכתב התביעה]. התובעת טוענת, כי עת עודכנה התוכנה אצלה התגלו בה ליקויים שלא אפשרו את הפעלת המערכת. נציגה פנה לנתבע מס' 2 , אולם ככל שחלף הזמן ולמערכת הוכנסו ימי עבודה נוספים, התגלו בה ליקויים רבים, עד כי הנתבע מס' 2 לא יכל להתמודד עם המערכת וכל הפניות אליו נדחו על ידי פקידתו. התובעת מציינת, כי הנתבעת לא הצליחה להפעיל את המערכת, על אף המאמצים והזמן הרב שהושקע ולמרות פניותיה לתיקון הליקויים וכי נוכח סירובה של הנתבעת לאפשר תיקון המערכת ותפעולה כראוי, נותר הציוד שנרכש כאבן שאין לה הופכין [ראה בהרחבה סעיפים 11 - 17]. התובעת תובעת לפיכך את נזקיה בגין מעשי הנתבעים ומחדליהם כדלקמן: א. 10,948 ₪ בגין רכישת המערכת. ב. 16,512 ₪ בגין רכישת הציוד ההיקפי להפעלת המערכת. ג. 10,000 ₪ הפסד ימי עבודה. ד. 10,066 ₪ תוספת הפרשי הצמדה וריבית. סה"כ- 47,526 ₪. הנתבעים הגישו כתב הגנתם ביום 22.9.03. בתחילת כתב ההגנה נטען, כי הנתבעת מס' 1 אינה אישיות משפטית וכי "אנליזה מחשבים ותוכנה" הוא שם פירמה תחתו פעלו ופועלים הנתבע מס' 2 (להלן: "הנתבע") ושותפו [סעיף 5 ו- 7 לכתב ההגנה]. בכתב ההגנה נטען, כי הנתבע יחד עם שותפו, כתבו שתי תוכנות "ברקת" ו- "ניעולית" הידועות בשוק מזה מספר שנים ומצויות במספר רב של בתי עסק. תוכנת ה"ברקת" הינה "תוכנה" המחוללת מדבקות ותוכנת "ניעולית" מנהלת מספרי בר - קודים. עוד מציינים הנתבעים, כי למעלה משנה לאחר רכישת שתי התוכנות, פנתה התובעת אל הנתבע וביקשה כי יפתח ויכתוב שתי תוכנות (מודולים) לתוכנת ניעולית, באמצעותם יערך היזון חוזר בין המתרחש במחסן המרכזי, לבין המתרחש בחנויות, כי לצורך הפעלת תוכנות אלו היה על התובעת לרכוש תוכנת תקשורת בין המחשבים בשם PC - ANYWHERE וכן קו טלפון נוסף ומחשבים ולשיטתה אלמלא היתה התובעת מרוצה מהתוכנות, לא היתה פונה לנתבע לכתיבת מודולים נוספים [ראה בהרחבה סעיף 9 ו- 10 לכתב ההגנה]. עוד טוענים בכתב הגנתם, והדברים מובאים בתמצית, כי התובעת שילמה עבור התוכנות 6,789 ₪ בלבד וכי בתביעתה כללה הוצאות עבור חומרים מתכלים (סעיף 11), מחשבי התובעת, ככל שנרכשו, משרתים נאמנה את התובעת (סעיף 12), באם הושקעו שעות ונקלטו עובדים נוספים, היה זה בשל רצון התובעת לערוך סדר במערך השיווק והמכירות שלה (סעיף 13) וכי אין מקום לביטול העסקה בפועל כ- 4 שנים לאחר מועד כריתתה. כמו כן, מכחישים הנתבעים את הנזקים הנתבעים בכתב התביעה. תצהירי העדות מטעם הצדדים מטעם הנתבעת הוגש ביום 13.6.04 תצהיר עדותו של מר אילן הרוש (בא כוחה), תצהירו של מר גדי יריב אלמכיס, תצהיר של מר ראובן סויסה ותצהיר הערכת שווי העבודה שלמעשה זוהי חוות דעת מומחה של מר שטרית ינון מיום 20.5.04. כמו כן, הוגשו ביום 6.6.04 אף תצהירו של מר אילן הרוש (בא כוח התובעת) בתמיכה לצירוף קלטת שיחה עם גב' לריסה, עם הנתבע וכן תצהיר משלים שלו. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירו של הנתבע ותצהיריהם של הג"נ לילך קדוש וריבי מרקל. בהמשך לישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 11.10.04 ועל רקע בקשות שהוגשו על ידי הצדדים, ניתנה ביום 18.10.04 החלטתי במסגרת בש"א 901/04 ו- 1264/04, בהן הוריתי, בין היתר, כדלקמן: א. דחיתי בקשת התובעת לתקן את כתב התביעה. ב. הוריתי על הוצאת תצהיריהם/ חוות דעת של ה"ה אלמכיס וינון. ג. לענין הקלטת, קבעתי שהיא תשמש כראיה בתיק מטעם התובעת, בין היתר, בכפוף לכך שהעתק זהה למקור של הקלטת יומצא לב"כ הנתבעים, יחד עם תמליל מאושר ובכפוף לתשלום הוצאות בסך 1,750 ₪, אשר תשלומם מהווה תנאי להגשת הקלטת כראיה. בקשת רשות ערעור שהגישה התובעת על החלטתי זו לביהמ"ש המחוזי, נדחתה בהחלטה מיום 23.2.05 (בר"ע 778/04). ביום 21.9.06 התקיימה ישיבה לשמיעת ההוכחות בתיק. בפתחה של הישיבה ציינה ב"כ הנתבעים, כי אין מקום לקבל את הקלטת והתמליל כראיה מטעם התובעת, נוכח העובדה שהחלטת ביהמ"ש מיום 18.10.04 לא קויימה וכי התשלום שולם בחלוף 11 חודשים ורק לאחר שהבר"ע נדחתה. בהחלטתי מאותו יום, באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתיר הגשת הקלטת מטעם התובעת כראיה במשפט, מן הטעמים שפורטו בהרחבה בעמודים 15 ו- 16 לפרוטוקול. מטעם התובעת העיד מר ראובן סויסה ולאחריו עו"ד אילן הרוש, אשר לצורך עדותו זו שוחרר מייצוג התובעת ועו"ד נתן מלסה קיבל ייצוגה של התובעת. עם גמר שמיעת ראיות התביעה, הודיעה ב"כ הנתבעים כי היא מוותרת על העדתו של הנתבע והיא מבקשת למשוך את תצהירו ותצהיר המצהירות האחרות והיא הצהירה אלו עדיי. בהחלטתי מיום 21.9.06, הוריתי על הגשת סיכומים בכתב. התובעת הגישה סיכומיה ביום 29.10.06. הנתבעים הגישו סיכומיהם ביום 2.11.06. לפי שהמדובר בתובענה בסדר דין מהיר, ינומק פסק הדין בתמצית, כמצוות תקנה 214 טז' (ב). שמיעת הראיות בתיק ביום 21.9.06 כאמור, התקיימה שמיעת הראיות בתיק. בפתח הדיון הסכימו ב"כ הצדדים כי כל עדות שמיעה או עדות שאינה קבילה לפי דיני הראיות, ביהמ"ש יתעלם ממנה (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 7 -10) וב"כ הנתבעים אף פירטה את הליקויים שמצאה בתצהירים השונים ובמוצגים שצורפו אליהם (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 1 - 10). העד מר ראובן סויסה מטעם הנתבעת העיד (עמ' 17 ו- 18 לפרוטוקול) ולמקרא עדותו ניתן לומר כי לא ניתן לבסס ממצא כלשהו על עדותו, בשים לב אף לעובדה כי הוא העיד שלא נכח בפגישות שהתקיימו בין מר הרוש לנתבע (עמ' 18, שורות 17 - 18). עו"ד אילן הרוש נחקר אף הוא בישיבה וזאת על שלושת תצהירי העדות שהגיש מיום 17.7.03 (הנספח לכתב התביעה) מיום 3.6.04 ו- 4.6.04. במענה לשאלת ב"כ הנתבעים מדוע אין פירוט נזקים בתצהיר מיום 17.7.03, השיב מר הרוש "יש לנו תמיד את האפשרות להגיש תצהיר נוסף שבו יפורט הנזק וגם בסעיף 12 מפורט שנזקים שנגרמו לנו ושנתבעו זה נזקים שנגרמו לנו בפועל ומשקפים את הכשרת העובדים, השקעה בעובדים וכו'. ההוצאות הן הוצאות שהוגשו במסגרת התצהירים הנוספים" (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 9 - 13). בהמשך ציין העד, כי את ציוד החומרה, למעט המדפסת והמדבקות, לא רכש מהנתבעת מס' 1 (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 20-25). סקירת סיכומי הצדדים בתמצית בסיכומי התובעת ניתן דגש רב לעובדה, כי הנתבעים נמנעו מלהגיש תצהיר עדות ראשית מטעמם וביהמ"ש הופנה להלכה לפיה אי הבאת עד או ראיה, העשויים לתמוך בגרסתו של צד מלמדת כי הצד מסכים לגרסת הצד שכנגד וכי אי הבאתו מעוררת את החשד כי בעל הדין חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה הנגדית [ראה בהרחבה סעיפים 4 - 10 לסיכומים]. ב"כ התובעת בדיעה כי כעולה מתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעם התובעת, הרי שהנתבעים מכרו לתובעת "תוכנה לקויה אשר פעלה באופן לקוי", תוך שהם אינם ממלאים חובתם לתיקון הליקויים (סעיף 11) וחרף מחדלי התוכנה, הנתבעים נמנעו מלתקן את הליקויים והתובעת פירטה נזקיה בתצהיריה, המסתכמים בסך של 36,406 ₪ + מע"מ. ב"כ הנתבעים בסיכומיה, אשר חרגו מהמתוקנת שהוגדרה על ידי ביהמ"ש לפי שהודפסו על גבי דפי פוליו וכנראה תוך ביטול הגבלת השוליים, הקדישה שני עמודים לתיאור ההליכים בתיק וזאת לעניין פסיקת ההוצאות דבר שנראה מיותר וניתן היה לציין את הדברים בתמציתיות, שהרי חזקה על ביהמ"ש שהוא מכיר את ההליכים שהתנהלו בתיק למן ראשיתו. בהמשך סיכומיה מציינת בא כח הנתבעים כי ביהמ"ש לא התיר הגשת הקלטת, לשיטתה אין לתביעה תקומה. לא ניתן לסמוך על הכרטסת הממוינת שצורפה לכתב התביעה ככזו שמשקפת את הנהלת החשבונות של התובעת וזאת אף על רקע אי העדת מנהל החשבונות. עוד טוענת בא כח הנתבעים כי בהעדר חוות דעת מומחה מטעם התובעת, אין בפני ביהמ"ש ראיה כלשהיא כי נפל פגם בתוכנות. הרכיב הנתבע בגין בזבוז ימי עבודה / הפסד בגין תשלום שכר עבודה לא הוכח ולא ניתן הסבר על שום מה ולמה נתבעו הפרשי הצמדה וריבית ממתי ורכיב זה אף נזנח בסיכומי התובעת. במענה לסיכומי התובעת, ציינו הנתבעים כי אין בתצהירים מטעם התובעת "זנב ראיה כלשהיא" ולדידם הטענה כי שתיקת הנתבע מס' 2, לצד אי העדתו שקולים לחזקה כי הנתבעים ביקשו להסתיר ראיותיהם הינה בלתי נכונה. נטל השכנוע 24. במישור האזרחי יש להבחין בין "נטל השכנוע" לבין "חובת הראייה". נטל השכנוע - מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין (תובע או נתבע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו. חובת הראייה - מבטאת חובה "נילווית" טפלה במהותה לנטל השכנוע. לעינינו של הנושא בנטל השכנוע משמעה של חובה זו היא להביא ראיות לעמידה באותו נטל, ואילו לעניננו של היריב משמעה של חובת הראייה הינה להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של אלו אשר הובאו לחובתו. ר': י' קדמי, "על הראיות - הדין בראי הפסיקה", מהדורה 2003, בעמודים 1506-1505 (להלן: "קדמי"). א' הרנון, "דיני ראיות" א' בעמ' 200 (להלן: "הרנון"). ד"נ 4/69 נוימן נ' פסיה כהן פד"י כד (2) 229, 290. דנ"א 1516/95 מרום נ' היועמ"ש פד"י נב (2) 813, 833 - 832. מידת ההוכחה הנוהגת במישור האזרחי היא "הטיית מאזן ההסתברויות" לזכותו של הנושא בנטל השכנוע. "די לו במידת ההוכחה המקובלת במשפטים אזרחיים, כלומר עודף הראייה או מאזן ההסתברויות, עליו לשכנע את בית-המשפט כי העובדות שהוכחו מצביעות יותר לטובת גרסתו מאשר נגדה". ר': קדמי לעיל, בעמ' 1506 ו-1508. הרנון לעיל, כרך א' בעמ' 212. בע"א 642/61 טפר נ' מרלה פד"י ט 1005 נפסק: "דיני הראיות קובעים את נטל השכנוע במשפט אזרחי על יסוד העיקרון כי על בעל דין לשכנע את בית המשפט בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה". בע"א 78/04 המגן נ' שלום גרשון (טרם פורסם) נפסק כי: "... נטל השכנוע להוכחת טענה מסויימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט, כאשר הכלל הבסיסי הינו 'המוציא מחברו - עליו הראיה' (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1508-1509). על התובע הנטל להוכיח את כל יסודיה של עילת התביעה החיוביים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה (שם, 1512)..." דיון והכרעה 25. טענת התובעת בקליפת האגוז הינה שהתוכנות שנמכרו לה על ידי הנתבעת מס' 1, נמצאו לקויות ופגומות, לא איפשרו הפעלת המערכת, הליקויים לא תוקנו ועקב כך נגרמו לה הנזקים הנטענים [ר' גם סעיפים 11-14 לסיכומי התובעת]. 26. בכל הכבוד ב"כ המבקשת, שהוא גם מנהלה והינו עורך דין במקצועו, אינו מומחה בתחום המיחשוב והתוכנה והוא אף לא הציג עצמו ככזה. בהעדר חוות דעת מקצועית מטעם התובעת, לא אוכל לסמוך ממצא עובדתי כלשהוא על דברי מנהלה - שהוא בעל עניין בה, תרתי משמע. נטל השכנוע להוכחת הפגמים/הליקויים הנטענים בתוכנות הינו על התובעת והיא לא עמדה בו. העדר עדים מטעם הנתבעים 28. לאחר שנשמעו עדי התביעה, הודיעה בא כח הנתבעים, כי היא מושכת את תצהירי העדות מטעם הנתבעים (עמ' 21, שורות 20-24). התנהגותם של הנתבעים במשיכת תצהירי העדות ואי העדת עדים מטעמם, לאחר שנשמעו ראיות התביעה, כמוה כאמירה ש"אין להשיב לאשמה". במשפט האזרחי לא קיים המושג של "אין להשיב לאשמה" ואף לא קיימת הוראה מתאימה המסדירה עניין זה בתקסד"א. ר': ע"א (ת"א 441/86) טפליצקי נ' קרביץ פס"מ תשמ"ח (2) 145. ב-רע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל נ' הכונס הרשמי (טרם פורסם) נידונה בהרחבה סוגיית הטענה של "אין להשיב לאשמה" בהליך אזרחי. ביהמ"ש העליון בהחלטתו המפורטת בעניין זה קבע, בין היתר, שאין לאפשר העלאת הטענה, אלא כאשר נתבע מוותר על הבאת ראיות מטעמו. במקרה כזה, למעשה אין עסקינן עוד בטענה האמורה שהרי ויתורו של הנתבע על הבאת ראיות מביא לסיום פרק ההוכחות במשפט. נראה כי כך הם פני הדברים בענייננו. 29. התובעת הרחיבה בעניין זה בסיכומיה (סעיפים 4-10). סבורני שבא כח התובעת לא דק פורטא בטיעונו בעניין. כך למשל בסעיפים 7 ו-8 לסיכומיו, לפי שעדי התובעת נחקרו, כך שלא ניתן לייחס לנתבעים הסכמה לעובדות המפורטות בתצהירים מטעם התובעת. 30. מאידך, האסמכתאות שצויינו בסעיף 9 לסיכומים, לעניין אי הבאתו של עד רלוונטי והימנעות מהעדת עד, יש בהם טעם, לכאורה, נוכח התנהגות הנתבעים בתיק זה. נכון הוא שאי הבאת עד רלוונטי מעוררת מדרך טבע את החשד, כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו מהחקירה שכנגד, והדרך בה מנהל בעל דין עניינו בביהמ"ש הינה בעלת משמעות ראייתית כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. ר': י. קדמי "על הראיות, הדין בראי הפסיקה" מהדורת 2003, 1649. ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מ"ד (4) 602. 31. ראוי לזכור כי בתיק זה העיד מטעם התובעת מנהלה - בעל העניין בה, אשר הגיש מספר תצהירי עדות מטעמה, ועדותו היתה למעשה עדות יחידה, אשר טעונה סיוע [ר': סעיף 54 לפקודת הראיות]. לאחר עיון בעדותו ובתצהיריו, לא מצאתי טעמים המצדיקים ביסוס ממצא כלשהוא על סמך עדותו היחידה, וזאת אף בשים לב לעובדה שעדותו של העד הנוסף מטעם התובעת לא היה בה כדי להועיל ולסייע. 32. כידוע, על התובעת מוטל הנטל הבסיסי והראשוני להוכיח את תביעתה. נטל זה ניתן להרימו באמצעות הבאת ראיות מתאימות או לפי מאזן ההסתברויות כי גרסת התובעת היא הגירסה העדיפה, או כי הראיות שהובאו מטעם התובעת לתמוך בטענותיה הינן ראיות עדיפות. ר': ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל, פ"ד מ (1) 589 בו נפסק, כי: "נטל ההוכחה ביחס לתביעתו הבסיסית מוטל עד סוף המשפט על התובע". 33. בסופו של יום, לאחר שנתתי דעתי למכלול הנתונים בתיק, לעדויות שבאו בפני מפי עדי התובעת ולנטלי שכנוע, באתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובעת - שהיא "המוציאה מחברה" - לעמוד בנטל השכנוע ולהוכיח את שהיה עליה להוכיח מעבר למאזן ההסתברויות, כך שתזכה בדין. אף העדר ראיות מטעם הנתבעים, בענייננו אנו, לא היה בו כדי לסייע לתובעת לחלוף מעל "משוכת" מאזן ההסתברויות ולעמוד בנטל השכנוע שהיה מוטל עליה. 34. משמצאתי לדחות את תובענת התובעת, מן הטעם שהיא לא הוכיחה את אחריותם וחבותם של הנתבעים, הרי שאין עוד מקום לדון בשאלת גובה הפיצוי ומרכיביו. לפנים מן הדרוש יאמר, כי יש ממש בטענות הנתבעים וסבורני שאף התובעת בסיכומיה מודה בכך [ר' סעיף 18 לסיכומים בו נתבע סכום של 36,406 ₪], כי לא היה מקום לתבוע את סכום המע"מ (11,120 ₪) שמן הסתם קוזז על ידי התובעת זה מכבר ואחרת לא נטען על ידה. כמו כן, יוטעם כי לא מצאתי בראיות שהובאו בפני מטעם התובעת, בסיס כלשהוא לתביעת הנזק בגין הפסד ימי עבודה ושכר עובדים (10,000 ₪). 35. בנסיבות הענין, לאור אופי ניהול התיק על ידי התובעת, לפי שהמדובר בתובענה בסדר דין מהיר, לא מצאתי כי יש מקום לאפשר לתובעת להגיש סיכומי תשובה בתיק זה, ואשר ממילא לא הוגשו עד מועד פרסומו של פסק דין זה. סוף דבר 36. בהינתן כל האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להדחות. 37. בשים לב להליכים שהתקיימו בתיק, ולמשך הזמן שנוהלה תובענה זו שבסדר דין מהיר, הנני מחייב את התובעת לשלם לנתבעים בגין שכ"ט עו"ד סך של 5,000 ₪ + מע"מ. המזכירות תשלח עותק פסק הדין לבאי כח הצדדים לדואר רשום + אישור מסירה. זכות ערעור כחוק. ניתן היום 16 בנובמבר, 2006 (כ"ה בחשון תשס"ז) בהעדר. דורון חסדאי, שופטאין להשיב לאשמה