ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט פיש) בת"א 8585/04 מיום 25.4.06, לפיו הורה כי על המערערים להרוס חלק מביתם ביישוב שלומי. השופט יצחק עמית: 1. המערערים רכשו מגרש הממוקם בצמוד לביתם של המשיבים. המערערים בנו את ביתם על אותו מגרש, אך נתברר כי הבניה שביצעו חורגת מהמותר על פי היתר הבנייה והתב"ע הרלוונטית החלה על המקום. המשיבים עתרו בתביעתם להורות על הריסת הבנייה הבלתי חוקית שביצעו המערערים, מן הטעם שזו גורמת להם מטרד ואי נוחות. אין מחלוקת של ממש לגבי חריגות הבניה שבצעו המערערים. בפני בית המשפט קמא הונחו חוות דעת מטעם המערערים וחוות דעת מטעם המשיבים, ובית המשפט קמא ביכר את חוות דעת המומחית מטעם המשיבים. המומחית הגישה ארבע חוות דעת והתמונה המצטיירת היא כי הבניה של המערערים חרגה מהיתר הבנייה ומהמותר על פי התב"ע כלהלן: ( - ) בקומת הקרקע ניתן לבנות 148.8 מ"ר - המערערים בנו 201.12 מ"ר, דהיינו, חריגה של כ-52 מ"ר. ( - ) סך כל זכויות הבניה בחלקת המערערים מסתכמת ב-198 מ"ר, בפועל בנו המערערים 340 מ"ר, דהיינו, חריגה של 142 מ"ר. ( - ) בגבול עם חלקת המשיבים בנו המערערים עד קו בנין של 2.85 מ' במקום 3.5 מ', בגבול חלקה סמוכה אחרת עד קו בנין של 2 מ' במקום 3 מ' ובגבול חלקה בצד אחר עד קו של 2.5 מ' במקום 5 מ'. ( - ) במקום גובה בנין שאינו עולה על 7 מ' בנו המערערים בגובה של 11 מ'. ( - ) במקום קירות חלקה עד לגובה 2 מ' בנו המערערים קירות בגובה 4 - 5 מ'. כנגד המערערים ננקטו הליכים על ידי ועדות התכנון והבניה. ניתן כנגדם צו הפסקה שיפוטי וגזר דין שבו נקבע כי המערערים בנו תוך סטיה ניכרת מהיתר הבניה ומהתכנית החלה באיזור וכי חרגו ב-140 מ"ר מן ההיתר. בית המשפט קמא דחה טענת המערערים כי הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית המשפט המחוזי וקיבל את התביעה בקובעו כי המדובר בחריגות בניה מהותיות "המהוות הפרעה של ממש לאפשרותם של התובעים לעשות שימוש סביר במקרקעין השייכים להם ולהפיק הנאה סבירה מהם" לאור זאת נעתר בית המשפט קמא לסעד שנתבקש והורה למערערים להרוס חלקים נכבדים מהבניה בהתאם לחוות דעת האדריכלית מטעם המשיבים. 2. על כך נסב הערעור שבפנינו. הערעור מתמקד בשתי טענות עיקריות. האחת - כי בית משפט קמא נעדר סמכות עניינית מאחר שמתן צו הריסה משמעו אי שמירה על גוף הנכס, והסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. השניה - כי המשיבים לא הוכיחו נזק עקב חריגות הבניה. נדון להלן בטענות אלו, אך תחילה, נסלק מעל דרכנו שתי טענות נוספות שהועלו על ידי המערערים. טענת השיהוי וטענה להסכמה של המשיבים 3. המערערים טענו כי המשיבים הסכימו לבנייה. בית משפט קמא דחה טענה זו בקובעו כי אינו מאמין לעדותו של המערער 1 בנקודה זו והוא מעדיף את עדותו של המשיב 1, שהכחיש כי הסכים בשלב כלשהו לבנייה הבלתי חוקית של המערערים. המדובר בממצא עובדתי מובהק, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בו ולא מצאתי סיבה לסטות מכלל זה במקרה שבפנינו. כך גם לגבי טענת השיהוי שהעלו המערערים. בית משפט קמא קיבל גרסת המשיבים כי חשדם לגבי חריגות הבנייה של המערערים התעורר שעה שנוכחו לדעת כי המערערים עומדים להוסיף קומה שניה, שאז פנו לאדריכלית מטעמם וביררו את הפרטים במשרדי הועדה המקומית. לכן אין לייחס למשיבים שיהוי בהגשת התביעה. הסמכות העניינית 4. הטענה לחוסר סמכות עניינית הועלתה על ידי המערערים בכתב ההגנה, ולמעשה, נזנחה עד לשלב הסיכומים. הגישה ההולכת ותופסת כיום מקום בפסיקה היא, שאין בהעלאת טענת חוסר סמכות עניינית בשלב של ערעור, כדי להחזיר את הגלגל לאחור - ראה, לדוגמה, ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 311-310 (2002); סטיבן גולדשטיין וערן טאוסיג "הפחתה במעמד שאלת הסמכות בבתי-המשפט הכלליים עלי משפט ג 279 (2003). הגישה המקלה בפסיקה לעניין הסמכות העניינית, הרחיבה תחולתה גם מקום בו הטענה לחוסר סמכות עניינית מועלת בשלב מאוחר של הדיון. במקרה שלפנינו, הטענה לחוסר סמכות עניינית אמנם הועלתה על ידי המערערים בכתב ההגנה, אך נזנחה בהמשך עד לשלב הסיכומים. במצב דברים זה, המערערים מנועים מלטעון לחוסר סמכות עניינית והעלאת הטענה בשלב הסיכומים, גובלת בחוסר תום לב דיוני - ראה, לדוגמה, בש"א (מחוזי חיפה) 9859/03 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' קקון (ניתן ביום 6.4.05) והאסמכתאות שם; רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49 (2004) שם נאמר כי המבקש נצר את טענת חוסר הסמכות העניינית בלבו עד להגשת הסיכומים וכי " מהלך כזה, בנסיבות כאלה, נראה כפעולה שלא בתום-לב". די בכך, כדי לדחות את הטענה לחוסר סמכות עניינית. 5. דין הטענה להידחות גם לגופא. מעשה של יום ביומו בבתי המשפט, שראובן עותר לאסור על שמעון להמשיך בבנייה החודרת לשטחו או מתקרבת לשטחו, ועותר להרוס את מה שנבנה שלא כדין. למיטב ידיעתי, הפרקטיקה היא, שתביעות כגון דא נדונות כדרך שבשגרה בבתי משפט השלום. ברם, מעת לעת, מועלית הטענה, שהסמכות בתביעות כגון דא, מסורה לבית משפט המחוזי בשל סעד ההריסה. זאת, לאור ההלכה בדבר "שמירה על גוף הנכס", הלכה ארכאית שהורתה בע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד יג 834 (1959) (להלן: "שמש"). על הלכה זו, חזר בית המשפט העליון כעבור מספר שנים בע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964) ובע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ' גולדברג, פ"ד יט(4), 107(1965). הלכה זו חזרה ונזכרה בפסיקה כשלושים שנה מאוחר יותר בהחלטתו של השופט שלמה לוין ברע"א 4669/96 חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת. והנה, לעת בלותה, הייתה להלכה זו עדנה והיא זכתה להתייחסות בשלוש החלטות שניתנו בשנים האחרונות - החלטתה של השופטת דורנר ברע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1) 337 (2002); החלטתו של השופט ריבלין ברע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556, 559 (2003) והחלטתו של השופט רובינשטיין ברע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני (ניתן ביום 20.8.2006). אציין כי השופט ריבלין לא התייחס בהחלטתו להחלטתה של השופטת דורנר, ואילו השופט רובינשטיין לא התייחס בהחלטתו להחלטתו של השופט ריבלין. יש בכך כדי להסביר את הערפל שעדיין שורה על הסוגיה, מה שמביא להחלטות סותרות בערכאות הדיוניות בשאלת הסמכות העניינית לגבי מתן צו הריסה. יש להצר על אי הבהירות בנושא זה, באשר אין צורך להכביר מילים על החשיבות היתרה הנודעת לודאות, לבהירות ולצפיות בנושא הסמכות העניינית. על אי הבהירות בנושא העומד בפנינו ובנושאים קרובים אחרים הקשורים בסמכותו העניינית של בית המשפט, עומד המלומד יצחק כהן בטרילוגיה של מאמרים העומדים להתפרסם כלהלן: "הלכת פיצול הסעדים לבתי משפט שונים והלכת העיקר והטפל - בין המצוי על תקלותיו לרצוי על תקוותיו" (עומד להתפרסם בהפרקליט, כרך נ(1), ינואר 2008); "'שימוש במקרקעין' יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו" (עומד להתפרסם במחקרי משפט); "הלכת פיצול הסעדים בין בתי משפט שונים והלכת העיקר והטפל - בין המצוי על תקלותיו לרצוי על תקוותיו" (טרם התפרסם). 6. בשעתו, התייחסתי באריכות לשאלת הסמכות העניינית למתן צו הריסה - בש"א (חיפה) 4209/03 קעדאן נ' רסמי, (ניתן ביום 24.3.2003), שם הבעתי דעתי כי הלכת שמש היא בבחינת הלכה ואין מורין כן. בדומה, נפסק על ידי כב' השופט דרורי בת"א (מחוזי י-ם) 3036/01 נציגות הבית המשותף נ' ריבלין, (ניתן ביום 18.9.2003); בע"א 1134/05 (מחוזי נצרת) ג'ינו נ' גליק (ניתן ביום 18.12.2005) ובמספר החלטות של בתי משפט השלום. עוד ראה, החלטתי בבש"א (מחוזי חי) 1119/05 חברת מצפור נוף האגם בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (ניתן ביום 1.11.2006) שם קבעתי כי הסמכות לדון בתביעה לחיבור חשמל לנכס נתונה לבית משפט השלום. דא עקא, שכאשר נתתי החלטתי בפרשת קעדאן לעיל, נעלמה מעיני החלטת בית המשפט העליון בעניין אלגרה, שניתנה זמן קצר לפני כן, ולאחריה ניתנו החלטות בית המשפט העליון בעניין ג'מיל ובעניין וולפינגר. שלוש החלטות אלו, חזרו ואזכרו את הלכת שמש ללא הסתייגות, אם כי בעניין ג'מיל נעשה נסיון לאבחן את ההלכה. מכאן, שהמסקנה אליה הגעתי בעניין קעדאן, כי אבד הכלח על הלכת שמש, הייתה בבחינת הערכה שלא נתגשמה. הדרא קושיא לדוכתיה ועלינו לחזור ולהידרש אפוא לסוגיה: כאשר תובע עותר לסעד של צו הריסה כנגד בנייה של שכנו, החודרת לשטחו-שלו או מתקרבת לשטחו, למי נתונה הסמכות העניינית? 7. פסיקת בית המשפט העליון שנזכרה לעיל, נאלצה "לתמרן" בין שתי הלכות סותרות. האחת - הלכת שמש ממנה משתמע, כביכול, כי סמכות השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס ולכן, כאשר בסעד של הריסה עסקינן הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. השניה - כי בעוולת מטרד הסמכות נתונה לבית משפט השלום. דומה כי "החטא הקדמון" בנושא זה, הוא הלכת שמש עצמה, שסטתה ממבחן הסעד שהוא המבחן הקובע והמבחן הרצוי בעניין הסמכות העניינית - יצחק כהן " 'שימוש במקרקעין' יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו" (עומד להתפרסם במחקרי משפט). הלכת שמש עסקה בתביעה לחיבור למים, אך בהמשך, הורחבה מעבר למידותיה, ויושמה גם על בנייה והריסה. נעקוב להלן אחר עוללותיה של הלכה זו. בפרשת גולדמן, הנתבע קרע פתח בתקרה ששימשה כרצפה לבית קפה בקומה מעליו, ושיבץ בפתח מספר מרצפות בניה. בעלי בית הקפה הגישו כנגדו תביעה לבית המשפט המחוזי, לסתימת הפתח ולהשבת המצב לקדמותו. בית המשפט העליון אישר כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט המחוזי, בעקבות הלכת שמש, מאחר שאין מדובר בשימוש במקרקעין אלא בהריסת חלק מהמקרקעין ובנייתם מחדש בצורה אחרת. בעניין ככר הרצל הוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי ובה עתרו התובעים לחייב חברה קבלנית שביצעה עבודות בקרבת מקום, לתקן סדקים שנוצרו בבניין בו התגוררו. בשל שווי התיקון נקבע כי הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי, אך בהערת אגב, אומר בית המשפט כי הסמכות נתונה למחוזי גם לאור הלכת שמש. בהחלטה קצרה בעניין מלונות דן, חוזר השופט לוין ומאזכר את הלכת שמש, באומרו כי "אך במקרה דנן עצם מציאות המבנה של המבקשת הוא הפוגע בשימושן של המשיבות בנכס ולא השימוש בנכס ולכן אין מדובר ב"שימוש במקרקעין" בלבד...אין די בכך שתוצאת ביצוע הצו המבוקש תשפיע על אופן השימוש של התובע במקרקעין הוא אלא דרוש גם שתוצאת הצו תשמור על גוף נכסו של הנתבע". זאת, למרות שבעניין שמש, היה מדובר בניתוק מים לשטחו של התובע, כך שהפגיעה או ההפרעה לשימוש, הייתה דווקא בנכסו של התובע. בעניין אלגריה, המבקשת עתרה לצו הריסה לגבי בנייה שעשה הנתבע בשטחו. בהחלטה קצרה, חזרה השופטת דורנר והפנתה להלכת שמש תוך שהיא חוזרת על האבחנה שנעשתה בפרשת מלונות דן " ...כאשר עצם מציאות המבנה הלא חוקי של המשיבים היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסהּ, ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי". על פי אבחנה זו, לגבי שימוש מפריע במבנה לא חוקי הסמכות נתונה לבית משפט השלום, ולגבי עצם קיומו של המבנה הלא חוקי הסמכות היא לבית המשפט המחוזי. הבחנה זו, אינה מעוגנת אפילו בהלכת שמש, והיא מתעלמת ממבחן הסעד כמבחן הקובע לעניין הסמכות. בפרשת ג'מיל, תבע אחד הבעלים של החלקה את שותפו בשל בנייה בלתי חוקית של "פרגולה" ועתר להריסתה. בית המשפט המחוזי קבע כי הסמכות נתונה לבית משפט השלום, ובקשת רשות ערעור על כך נדחתה. בהחלטתו, מעמת השופט ריבלין את הלכת שמש, מול ההלכה לפיה הסמכות לדון בתובענה בגין מטרד ליחיד נתונה לבית-משפט השלום. התוצאה אליה הגיע השופט ריבלין, אינה מתיישבת עם התוצאה אליה הגיע בית המשפט בפרשת מלונות דן ואלגריה - יצחק כהן לעיל "עד מתי יימשך המטרד בסמכותה העניינת של עוולת המטרד" פסקה ג.3. מכל מקום, על מנת להיחלץ מעולה של הלכת שמש, צמצם השופט ריבלין את תחולתה של ההלכה רק לחלקת התובע, דהיינו, שאם התובע עותר להרוס נכס שבחלקת הנתבע, יראו את תביעתו כנובעת מעילת המטרד, שהסמכות לדון בה נתונה לבית משפט השלום (שם, עמ' 559): "הלכת שמש מתייחסת רק למקרה בו הפגיעה היא בנכס שבחלקת התובע, ולא כאשר הסעד המתבקש מתייחס לחלקה אחרת. במקרה זה האחרון, הסמכות אינה קשורה למקרקעין אלא נובעת מעילת המטרד ליחיד - ע' אזר "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס- בית משפט מחוזי או שלום?" המשפט ג' 119, 120." לשיטה זו, עוולת המטרד גוברת על הלכת שמש ולכן, אף הריסת נכס מסורה לבימ"ש שלום. 8. אילו עצרנו הילוכנו בנקודה זו, יכולים היינו לאמץ אבחנה זו למקרה שלפנינו, שהרי תביעתם של המשיבים נסבה על חלקתם של המערערים ונובעת לכאורה מהעילה של מטרד ליחיד. לטעמי, ההבחנה בין מקרה בו הבנייה חודרת לשטחו של התובע לבין מקרה בו הפגיעה נובעת מבנייה שלא חדרה לשטחו של התובע, היא הבחנה מלאכותית. היא אינה מעוגנת ברציונל שבבסיס הסמכות העניינית, והיא באה לעולם, כדי להיחלץ מעולה של הלכת שמש. כאשר בהפרעה לשימוש במקרקעין עסקינן, אין נפקא מינה אם ההפרעה נופלת בשטחו של התובע או שהיא נותרת בשטחו של הנתבע. אבחנה זו, סותרת את הפסיקה בעניין עוולת המטרד ליחיד, וכפי שנאמר בע"א 34/56 מילוא, מועדון לסופרים ואמנים נ' סיני, פ"ד יג 1538 (1956): "מה לי אם אדם נכנס לתחום שכנו ומפריע לו להשתמש בחלק המשותף לשניהם, מה לי אם הוא יושב בשלו וריחות רעים או גלי רעש עולים משלו לרשות שכנו. כל המקרים גם יחד, תוצאה אחת להם- השימוש הסביר של התובע בשלו הופרע" עד כמה נסתבכה ההלכה נוכח הבחנות אלו, עומד יצחק כהן במאמרו "עד מתי יימשך המטרד בסמכותה העניינת של עוולת המטרד" בפסקה ו', שם הוא משרטט מורה נבוכים בנושא הסמכות העניינית: "הלכות אלו גרמו לכך כי גם אם יסור בימ"ש לפרק המורכב של עילות כתב התביעה ויגיע למסקנה כי זה מבוסס על עוולת המטרד- אין הוא רשאי להסתפק בכך אלא עליו לבחון שני נושאים נוספים: ראשית, ממה נגרמת ההפרעה לשימוש התובע העולָה כדי מטרד: אם מ"עצם המבנה" תימסר התביעה למחוזי (מלונות דן ואלגריה), אם "מעצם השימוש" תימסר התביעה לשלום (מילוא). שנית, עליו לסור אל פרק הסעדים ולבחון את טיבם: אם הסעד כספי תיקבע הסמכות לפי גובהו (כיכר הרצל), אם הסעד אינו כספי תימסר התביעה לשלום (מילוא). זאת, אף אם השימוש אינו תוך שמירה על גוף הנכס (מרסל וג'מיל), ורק אם אין מדובר בהפרעה לשימוש במקרקעין "מעצם המבנה" (מלונות דן)" . תמיהה היא, מדוע הפרעה לשימוש כתוצאה מבנייה בלתי חוקית שמבצע שכן בחלקה סמוכה, אינה נופלת לגדרו של סעיף 17 לחוק המקרקעין, תשל"א-1971 הקובע כי "המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין". סעיף זה אינו מבחין בין הפרעה בשטחו של התובע לבין הפרעה הנובעת משטחו של הנתבע. לשימוש בסעיף 17 לחוק המקרקעין לצורך קביעת הסמכות המקומית לבית משפט השלום ראה החלטתי דלעיל בבש"א (מחוזי חי) 1119/05 חברת מצפור נוף האגם בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (ניתן ביום 1.1.2006). זאת ועוד. פעמים רבות, עילת התביעה בגין בנייה בלתי חוקית בחלקה סמוכה, אינה עילת המטרד שבסמכותו של בית משפט השלום, אלא עילה קרובה אחרת, עליה נעמוד בהמשך, המבוססת על הלכת אדמה. במקרה שבפנינו, רובו ככולו של פסק הדין מתמקד בבניה הבלתי חוקית של המערערים, כך שהעמדת עילת התביעה על עוולת המטרד היא מאולצת ומלאכותית. לביקורת נוספת על ההבחנה שנעשתה בפרשת ג'מיל, ראה בהרחבה במאמרו של כהן הנזכר לעיל " 'שימוש במקרקעין' יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו" בפסקה ג. 9. בעניין וולפינגר, נדונה תביעה לפיצויים ולמתן צו מניעה וצו הריסה בשל חריגות בנייה בחלקה השכנה, בניגוד למוסכם בין הצדדים. הדיון התנהל בבית משפט השלום והנתבעים טענו כי הסמכות העניינית נתונה לבית משפט המחוזי לאור הלכת שמש. השופט רובינשטיין - המאזכר את החלטתה של השופטת דורנר בעניין אלגריה מבלי לאזכר החלטתו של השופט ריבלין בפרשת ג'מיל - מציע הפעם דרך נוספת לצמצם את הלכת שמש. זאת, מכוח הכלל הלך הטפל אחר העיקר כפי שנקבע בהלכת ע"א 145/58 קלקודה נ' אגד, פ"ד יג(1) 260. דהיינו, שסעד ההריסה שנתבקש שם היה טפל לסעד העיקרי של צו מניעה ופיצויים. הצעה דומה העליתי בשעתו בעניין קעדאן. במקרה שלפנינו, להבדיל מעניין וולפינגר, המשיבים לא תבעו פיצויים. מכל מקום, השימוש בהלכת קלקודה, על מנת לצמצם את הלכת שמש, אינה דרך המלך. יש בה פיצול מלאכותי בין סעד עיקרי לסעד טפל והיא סוטה ממבחן הסעד כמבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית. במרבית המקרים, אם נשאל את התובע מה הסעד העיקרי מבחינתו, הוא יצביע על סעד ההריסה של הבנייה הבלתי חוקית שביצע הנתבע בשטחו. 10. אפשרות אחרת, שהיא המועדפת בעיני, היא לסטות מהלכת שמש, ובכך לחלץ את הערכאות הדיוניות מהתסבוכת הנוגעת ללב הסמכות העניינית, בעניינים המתעוררים מעשה של יום ביומו בבתי משפט השלום. אין לי אלא לחזור על דברים שאמרתי בפרשת קעדאן: "דומני כי הגיעה העת להעמיד את הלכת שמש על מכונה, לאבחנה ולצמצם את תחולתה, ואף לבטלה ולהעבירה מן העולם... מקום בו מדובר בהלכה מקדמת דנא, שאינה עולה בקנה אחד עם המציאות, כאשר 'הדופק' של החיים, מכתיב שינויים שמתרחשים מעצמם, כפי שמלמדת הפרקטיקה בבתי משפט השלום, ראוי לעשות מעשה ולסטות מהלכת שמש... לא מעשה של יום ביומו הוא, שבית משפט מחוזי או בית משפט שלום, יצהיר על 'בטלות' הלכה של בית המשפט העליון. הדברים צריכים להיעשות במשנה זהירות, שלא יפרוץ בית המשפט גדר, אלא במקרים נדירים וחריגים, בבחינת "עת לעשות הפרו תורתך". ההצדקה לקביעה מעין זו, היא הצורך בהתאמת ההלכה לצרכי הזמן והמקום". דומה שאין חולק כי ביטול הלכת שמש משקף את המשפט הרצוי ועל הטעמים לכך עמדתי בהרחבה בעניין קעדאן ולא אחזור עליהם. השופט ריבלין בפרשת ג'מיל עומד על כך ש"כל פועלם של הכללים התוחמים את סמכות בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן מקרקעין, הוא בסרבול הדיון ובהכבדה על יכולת המערכת השיפוטית לפעול ביעילות". גם השופט רובינשטיין בעניין וולפינגר, מוצא להזכיר בסופם של דברים את המגמה להעביר כל תביעה הנוגעת למקרקעין לבית משפט השלום - תזכיר הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 44 (תיקונים שונים)) תשס"ו-2006, סעיף 7. כהן במאמרו דלעיל, תומך במסקנה כי ראוי שהסמכות ליתן צוי הריסה בתביעות כגון דא תהא נתונה לבית משפט השלום, וכך גם תביעות להספקת מים/חשמל לנכס כפי שפסקתי בעניין קעדאן ומצפור. עם זאת, המחבר מצביע על כך שכל עוד הלכת שמש לא בוטלה במפורש על ידי בית המשפט העליון, יש בהחלטות אלו משום סטיה מעקרון התקדים המחייב בניגוד לאמור בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה. בפרשת קעדאן הסברתי מדוע לטעמי ניתן לסטות מהלכת שמש למרות עקרון התקדים המחייב. מכל מקום, ככל שעלי למצוא "עוגן" לסטיה מהלכת שמש, כל עוד בית המשפט העליון לא הצהיר מפורשות על כך שאבדה מן העולם, אלך בעקבות המחבר המלומד המציע לראות בהלכות ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561 (1977); ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 12 (1983) וע"א 03/ 2846 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 534 (2004) הלכות מאוחרות, המבטלות מכללא את הלכת שמש. ההלכות הנזכרות לעיל, חזרו וביססו את מבחן הסעד, ובכך, ביטלו מכללא את הלכת שמש, המהווה חריג למבחן הסעד כמבחן הקובע לצורך הסמכות העניינית. 11. לסיכום, אציע בפני חברי שלש דרכים להתגבר על הלכת שמש: ( - ) לילך בעקבות האבחנה בעניין ג'מיל ולקבוע כי מטרד שמקורו בחלקה השכנה לא נופל בגדר הלכת שמש. ( - ) לילך בעקבות האבחנה בעניין וולפינגר בין סעד עיקרי וסעד טפל ולקבוע כי סעד ההריסה טפל לסעד של צו מניעה. ( - ) לקבוע כי הלכת שמש בטלה ועברה מן העולם ואינה נוהגת עוד במקומותינו, למיצער, נוכח פסקי הדין שקבעו את מבחן הסעד הטהור, כמבחן הקובע לצורך הסמכות העניינית. הדרך השלישית היא "נועזת" יותר, אך מהטעמים המפורטים לעיל, היא העדיפה בעיני. כאמור, בעניין קעדאן הפניתי קריאה לביטול מפורש של הלכת שמש וכתנא דמסייע, אצטט מהסיפא למאמרו של כהן לעיל: "אילולי יקומו בימ"ש העליון או המחוקק ויעשו מעשה, תמשיך הלכת שמש ותנהג, כפי שהיא נוהגת מזה כיובל שנים. ניסיונות לאבחנה בחריגי חריגים תחת ביטולה הישיר משול בעינינו לשתיל עץ שנשתל מלכתחילה מחוץ לשדרת העצים. בעודו קטן לא הציק הדבר לעוברים ושבים. לימים, וככל שגדל, החל הוא להפריע את נופה ההרמוני של השדרה. תחת לעוקרו או ליישרו הניחוהו גנניו לפתח ענפים וענפי ענפים, טיפחום וטיפחום ולא ראו לנכון לגוזמם ולהסירם. בכל יום שעבר יצא ענף חדש, עד שגזעו של העץ הלך ונסתר מן העין ומשימת עקירתו והטיפול בו, על כן, הפכו להיות מורכבים יותר ויותר. דומני כי במקרה דנן העקירה היא היא הפריחה, גיזום הענפים הוא הוא הלבלוב. ואידך- זיל גמור." האם הוכיחו המשיבים נזק המצדיק צו הריסה? 12. המשיבים טענו כי הבניה הבלתי חוקית של המערערים, גרמה להם "מטרד ואי-נוחות". מאחורי שתי מילים אלו, מסתתרות שתי עילות נפרדות. העילה האחת היא עוולת מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין, שזו לשונה: "(א) מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק. (ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על הפרעה לאור-שמש". העילה השנייה מתבססת על הלכות - ע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666; בג"צ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א, פ"ד ה 229; ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן, פ"ד לח(1) 281 (1984). מעשה בלתי חוקי כשלעצמו, אינו מעמיד עילת תביעה בנזיקין. אין אדם יכול לתבוע את רעהו על הפרה של חוקי התכנון והבנייה, אלא אם הראה, על פי הלכת אדמה דלעיל ופסקי הדין שבעקבותיה, שהמעשה גרם נזק או פגע בנוחיותו או בהנאתו מהשימוש הרגיל במקרקעין, גם אם אותה פגיעה אינה מגיעה כדי עוולת מטרד בדיני הנזיקין. נחלקו הדעות אם הלכת אדמה "נדחסת" למסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה - ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג 916, 923 מול א' ובג"ץ 527/74 ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון, פ"ד כט(2) 319 (1975), או שמא מדובר בעוולה עצמאית העומדת על רגליה שלה, לכל הפחות בדיני התכנון והבנייה - דברי השופט חשין בבג"ץ 1921/94 סוקר נ' הועדה לבניה למגורי ולתעשיה, פ"ד מח(4) 237 (1994); א. ברק "פרשנות במשפט" (נבו, תשנ"ד) כרך שלישי "פרשנות חוקתית" עמ' 777-792.   13. בית משפט קמא קבע במשפט אחד, בסיפא לפסק דינו כי חריגות הבנייה המהותיות של המערערים "מהוות הפרעה של ממש לאפשרותם של התובעים לעשות שימוש סביר במקרקעין השייכים להם ולהפיק הנאה סבירה מהם". אמנם, אין בכך תיאור מפורט של המטרד או אי הנוחות שנגרמה למשיבים, אך מהתמונות שהוצגו ומטיעוני המשיבים עולה כי חריגות הבנייה בקומה השנייה בבית שבנו המערערים, גורמים הפרעה ואי נוחות של ממש למשיבים, בעיקר בשל הפגיעה בפרטיות ובשל חסימת זרימת האויר והסתרת אור השמש. עמד על כך המשיב בעדותו בבית המשפט כי "איך שפותחים את הדלתות הסלון זה עומד כמו מצבה מול העיניים. שנית, כל החלונות וכל הפתחים כולם בתוך הבית שלי אין מינימום של פרטיות". עם זאת, המשיבים לא הראו במה נפגעה ההנאה והשימוש שלהם במקרקעין, עקב החריגה בקוי הבניין תוך צמצום המרווחים לחלקות השכנות. 14. אשר על כן, אמליץ לחברי להותיר על כנו את צו ההריסה ככל שהוא מתייחס לקומה השניה של הבנין, הן לעניין השטח והן לעניין הגובה, ולבטל את צו ההריסה, ככל שהוא מתייחס לחריגה מקווי הבניין בקומה הראשונה. מובן כי אין באמור לעיל, כדי לגרוע מכל הליך הננקט כנגד המערערים על ידי רשויות התכנון והבנייה. בנסיבות העניין, בהתחשב בכך שהמערערים עשו דין לעצמם, ובהתחשב בכך שחלק הארי של הערעור נדחה, ישאו המערערים בהוצאות המשיבים בסך של 10,000 ₪ בצירוף מ.ע.מ. הפקדון שהופקד, יועבר למשיבים על חשבון ההוצאות שנפסקו. יצחק עמית, שופט השופט רון סוקול 1. עיינתי בפסק דינו המקיף של חברי כב' השופט עמית, ואף שמסכים אני לתוצאה שאליה הגיע, מצאתי לנכון להעיר מספר הערות משלי. 2. חברי בחן בהרחבה את טענות המערערת כי לבית משפט השלום לא הייתה סמכות להורות על הריסת חלקים מבית המערערים. חברי סבור, כמו בית משפט קמא, כי טענת היעדר הסמכות נזנחה על-ידי המערערים, והעלאתה בסיכומיהם היא בבחינת "פעולה שלא בתום לב". לפיכך קבע כי המערערים מנועים מלכפור בסמכות בית משפט קמא. חברי מפנה לגישה שמצאה ביטוי לאחרונה במספר פסקי דין, ולפיה העלאת טענת חוסר סמכות בשלב מאוחר של ההליך אינה "מחזירה את הגלגל לאחור", וסבור כי גישה זו ישימה גם במקרה הנוכחי. 3. דעתי בעניין זה שונה. במקרה הנוכחי לא הסתירו המערערים את טענתם כי לבית משפט קמא אין סמכות עניינית ליתן צו הריסה, וכבר בסעיף 11(א) לכתב ההגנה טענו כי "דין התביעה עד כמה שהיא מתייחסת להריסת הבנייה שנעשתה על-ידי הנתבעים, להידחות על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית". המערערים לא כפרו בסמכות של בית המשפט לדון בעילת התביעה ולהעניק למשיבים סעדים אחרים שנתבקשו, למעט סעד ההריסה. עיון בתיק מגלה כי לא נערך בו ולו קדם משפט אחד. הוגשו מספר בקשות לסעדים זמניים, לרבות בקשות על-פי פקודת ביזיון בית המשפט, שבמסגרתן נקבע התיק לשמיעת ראיות. בבקשות אלו נדונה עתירות המשיבים למתן צווי מניעה, ועל כן לא נערך כל דיון בסמכות בית המשפט להורות על הריסה. 4. אין בפרוטוקול הדיונים כל רמז לבירור סוגיית הסמכות העניינית על-ידי בית המשפט, מיזמתו או מיזמת מי מבעלי הדין. אין גם כל התייחסות של המשיבים לטענת חוסר הסמכות שהעלו המערערים, והמשיבים אף לא טרחו להגיש כתב תשובה ולפרט את הטענות המבססות לדעתם את סמכות בית המשפט. 5. בסיכומי הטענות שבו המערערים וחזרו על טענתם כי לבית משפט השלום אין סמכות ליתן צו הריסה, אולם לא כפרו בסמכותו להעניק למשיבים סעדים אחרים שהתבקשו. חשוב לציין כי התובעים בסיכומי טענותיהם שהוגשו ראשונים, התייחסו לטענת חוסר הסמכות העניינית, אולם ביקשו לקבוע כי המערערים זנחו את הטענה ולכן דינה להידחות. 6. סקרתי את ההליכים הואיל ואיני סבור כי ניתן להסיק מהתנהגות המערערים כי זנחו את טענת היעדר הסמכות העניינית למתן צו הריסה, או כי יש בהעלאת הטענה מצדם משום חוסר תום לב. 7. כידוע, כתבי הטענות הם שתוחמים את המחלוקות שבין הצדדים (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 269- 270). משהעלו המערערים בכתב הגנתם את טענת חוסר הסמכות העניינית, הגדירו בכך את המחלוקות. איני סבור כי יש לקבוע כלל ולפיו מוטלת על נתבע חובה לבקש לסלק על הסף תביעה או סעדים שהוא סובר כי אינם בסמכותו העניינית של בית המשפט, שאם לא כן, יושתק מפני העלאת טענת חוסר הסמכות. העלאת טענת חוסר סמכות עניינית בכתב הגנה מספקת כדי לפתוח לנתבע את הדלת להעלאת הטענה גם בסיכומים. 8. עם זאת, לעתים התנהגות הצדדים והתנהגות הנתבע במהלך הדיונים מלמדות כי הטענה נזנחה. כך, למשל, בעל דין המביא ראיות בסוגיה המצויה לטענתו מחוץ לגדרי סמכות בית המשפט, עשוי להצביע בכך כי זנח את הטענה (ראה ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1998) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820). במצבים שכאלו עשויה הטענה להידחות מחמת מניעוּת (ראה גם ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669) או היעדר תום לב (ראה רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49). 9. לא כך במקרה הנוכחי. כאמור, בתיק זה לא נערך כל קדם משפט, אלא בית משפט קמא מצא לנכון לקבוע את התיק מיד עם תום הדיון בסעדים הזמניים, לשמיעת ראיות בתיק העיקרי. בשל כך לא היה סיפק בידי בית המשפט ובידי הצדדים לבדוק את כתבי הטענות ולהגדיר את השאלות שבמחלוקת, כאמור בתקנה 143(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. הליך שמיעת הראיות בתיק היה קצר והשתרע על פני ישיבה אחת בלבד, ובעקבותיה הוגשו הסיכומים. בנסיבות שכאלו מתי בדיוק "נזנחה" הטענה בדבר חוסר הסמכות העניינית? 10. עוד יש לזכור כי טענת היעדר הסמכות התייחסה רק לסעד של ההריסה, וכאמור בכתב התביעה, התבקשו גם צווי מניעה. לגבי אלו לא הועלתה כל טענת חוסר סמכות. לפיכך ניהול ההליך כשלעצמו לא יכול היה להיחשב כוויתור על טענת היעדר הסמכות העניינית. 11. אעיר עוד כי ככל שיגעתי ובדקתי, לא נמצא בפסיקה אף מקרה שבו נדחתה טענת היעדר סמכות עניינית בשל מניעוּת, מקום שהנתבע העלה את הטענה בכתבי הטענות, ובדרך כלל נעשה שימוש בעקרונות המניעות וחוסר תום הלב, כאשר טענת חוסר הסמכות הועלתה לראשונה בעיצומם של ההליכים או אפילו בערכאת הערעור. 12. לגופה של טענת המערערים בדבר היעדר הסמכות העניינית, גם אני סבור שדינה להידחות, אולם איני סבור שרשאים אנו לאמץ את "הדרך הנועזת" שמציע חברי ולהורות על ביטולה של הלכת שמש (פסק הדין בע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד יג 834). מסכים אני לביקורתו של השופט עמית על אי-הבהירות הקיימת בנוגע לסמכות בית משפט השלום להורות על הריסה במסגרת תביעה בגין שימוש וחזקה במקרקעין. ייתכן גם שהגיעה העת לערוך שידוד מערכות בסוגיה ולקבוע הוראות סמכות ברורות וקלות ליישום, בין בדרך של חקיקה ובין בדרך של שינוי ההלכה. גם בדו"ח הוועדה לבדיקת מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל, מאוגוסט 1997 (דו"ח ועדת אור), נאמר בנוגע לחלוקת הסמכויות בענייני מקרקעין: מערך הסמכויות הקיים איננו יעיל, הוא מעורר שאלות סבוכות מיותרות בנושא הסמכות. הוא הביא לגיבושן של הבחנות בעייתיות ושנויות במחלוקת, לעניין גבול סמכותו של בית משפט השלום. יישומן של הבחנות אלה מחייב לא אחת הקדשת זמן ומאמץ ניכרים (עמ' 34-35). הנשיא שמגר, בע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1, העיר כי "קשה לגלות סיבה סבירה לכך, מדוע ממשיך להתקיים הפיצול בין סמכויותיו של בית משפט השלום לבין זה של בית המשפט המחוזי, העולה מן האמור בסעיף 28(א)(3) לחוק בתי המשפט [...] [כיום סעיף 51 לחוק - ר' ס']". אמנם דברים אלו נאמרו בנוגע לסמכותו של בית משפט השלום להצהיר על זכויות בעלות במקרקעין, אולם הדברים יפים גם לענייננו. על דברים אלו חזר השופט ריבלין ברע"א ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556. 13. על אף ביקורות אלו שהושמעו ועל אף מאמרי ביקורת על חלוקת הסמכויות, נמנע בית המשפט העליון עד כה לבטל את הלכת שמש ושב וחזר עליה. בית המשפט קבע כי ראוי לצמצמה אולם נמנע מלבטלה. 14. סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה מורה לנו כי "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון". גם בית המשפט העליון עצמו נזהר לסטות מתקדימיו שלו. כך, למשך, בע"א 1287/92 בוסקילה - ראש המועצה הדתית טבריה נ' שאול צמח, פ"ד מו(5) 159, אישר בית המשפט העליון בדעת רוב את פסק דינו של בית המשפט המחוזי הסוטה מההלכה בעניין סמכות בית המשפט לדון בבקשה לביטול הודעה על פסילת כהונה של חבר מועצה דתית. עם זאת הטעים בית המשפט, כב' השופט ברק, וציין: סטייה מתקדים קודם של בית המשפט העליון היא עניין רציני בהתחשב בנזק בשל עצם השינוי. (ראה גם לעניין זהירות בית המשפט בסטייה מתקדים של עצמו, על"ע 8876/00 מוחמד אל נסארה נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נו(1) 258, 287-288; ע"פ 2251/90 חוסאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 221; עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אברהים, נז(3) 505). אם בית המשפט העליון נדרש לזהירות רבה בסטייה מתקדים, על אחת כמה וכמה צריך בית משפט מחוזי להיזהר. בספרו שופט בחברה דמוקרטית, אומר השופט ברק (עמ' 240): אכן, כל שופט בישראל חייב לנהוג על פי ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון. השופט עשוי לסבור שההלכה מוטעית ובלתי חוקית, שיש לבטלה, שראוי לסטות ממנה. הוא גם עשוי להיות צודק בגישתו זו, אך קצרה ידו מלהושיע. הביטול של ההלכה - אם אינו נעשה בחוק יסוד או בחוק רגיל - יכול להיעשות רק על ידי בית המשפט העליון עצמו. 15. על כן איני סבור כי ניתן לבחור ב"דרך הנועזת" שמציע חברי. במקרה הנוכחי אין גם צורך לשקול סטייה מתקדים וביטול הלכת שמש. המקרה שבפנינו דומה למקרה שנדון על-ידי כב' השופט ריבלין ברע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5( 556, שם חזר בית המשפט העליון וקבע כי הלכת שמש לא תחול על תביעה להסרת מטרד המצוי בחלקת הנתבע הגם שהסרת המטרד תחייב הריסה. אעיר כי ניתן ללמוד מהלכה זו שאין הכרח שעילת התביעה בבית משפט השלום תהא מטרד ליחיד על-פי סעיף 44 לפקודת הנזיקין, וגם אם בכתב התביעה נטען לעוולה אחרת, כגון הפרת חובה חקוקה, על-פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, די בכך שיתקיימו יסודות עוולת המטרד בהתנהגות הנתבע כדי להקים לבית משפט השלום את הסמכות לדון בתביעה ובסעד ההריסה . 16. לאור האמור, ובכפוף להערות האמורות, הנני מצטרף למסקנותיו של חברי כי במקרה הנוכחי הוכיחו המשיבים את עילת תביעתם והוכיחו כי יש מקום ליתן סעד של הריסה, בכפוף לאמור בסעיף 14 לפסק דינו של השופט עמית. רון סוקול, שופט השופטשמואל ברלינר [אב"ד] מקובלת עלי התוצאה אליה הגיעו חברי הנכבדים בחוות דעתם, כאמור בסעיף 14 לפסק דינו של השופט עמית. ש. ברלינר, ס. הנשיאה אב"ד אשר על כן, הוחלט פה אחד כאמור בסעיף 14 לפסק דינו של השופט עמית. אנו מחייבים המערערים בשכ"ט המשיבים בסך של 10,000 ₪ בצירוף מ.ע.מ. הפקדון שהופקד, יועבר למשיבים על חשבון ההוצאות שנפסקו. סמכות ענייניתהריסת מבנהצו הריסהצווים