הגבלה בינונית בתנועות החלק המותני של עמוד השדרה

הגבלה בינונית בתנועות החלק המותני של עמוד השדרה 1. המערערת נפגעה בגבה בתאונת עבודה ביום 15/7/02. 2. ביום 4/8/04 קבעה ועדה רפואית לעררים (שתיקרא להלן: "הועדה"), כי החל מיום 1/2/04 דרגת הנכות היציבה של המערערת עקב התאונה היא בשיעור 15%. שיעור זה נקבע באופן הבא: הועדה קבעה כי למערערת יש נכות בשיעור 20% בגין הגבלה בינונית בתנועות החלק המותני של עמוד השדרה - לפי פריט 37(7)(ב) למבחנים שבתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (שייקראו להלן: "המבחנים" ו"התקנות", בהתאמה). עם זאת, הועדה קבעה כי של המערערת אשר קדם לתאונה, הצדיק קביעת דרגת נכות בשיעור 10% לפי פריט 37(7)(א) למבחנים. לפיכך, קיזזה הועדה נכות בשיעור 10% והעמידה את הנכות הבסיסית עקב התאונה מיום 15/7/02 על שיעור של 10%. את השיעור הזה, הגדילה הועדה במחצית, על פי תקנה 15 לתקנות. 3. המערערת ערערה לבית דין זה על החלטתה של הועדה מיום 4/8/04. הערעור נסוב על קיזוז הנכות בגין המצב הקודם, ונדון בתיק ב"ל 2328/04 בפני כב' השופטת שפר. בפסק הדין מיום 17/2/05, קיבלה השופטת שפר את ערעורה של המערערת והורתה על השבת עניינה של המערערת אל הועדה, כדי שהועדה תעיין מחדש בכל החומר הרפואי ותשקול מחדש אם להפחית משיעור הנכות בגין המצב הקודם. בפסק הדין נקבע, בין השאר, כך: "הועדה תיישם, ביחס למצב הקודם, את פריט הליקוי האמור, רק במידה ותקבע במנומק, ועל סמך ממצאים מוכחים, כי ניתן לומר שעובר לתאונה התקיים אצל המערערת ממצא של הגבלה בתנועות עמ"ש מותני.". 5. בהתאם לפסק הדין, הוחזר עניינה של המערערת אל הועדה, שדנה בו מחדש בשתי ישיבות. בישיבה הראשונה - ביום 21/9/05, ביקשה הועדה להזמין את מלוא החומר הרפואי. בישיבה השניה - ביום 8/2/06, עיינה הועדה בחומר הרפואי וחזרה על קביעתה הקודמת, לאחר שציינה כך: "הועדה עיינה שוב בקפידה בתיק הקודם של התובעת ומתברר שכבר ב-25/2/93 התלוננה על כאבים בגבה התחתון עם תחושה ירודה באיזור מסוים של הירך. הועדה מציינת שזה היה בעת הריון. כמו כן יש רישומים על כאבי גב חוזרים ונשנים מ-12/92 ועד לאמצע שנת 1993. כמו כן בתאריכים 28/3/00 וכן 7/5/00 עם חשד לשבר דחיסה בחוליה D12. לאור זאת הועדה מקבלת החלטת הועדה מיום 4/8/04 ומאשרת את קביעתה בנוגע לחשבון עובר ושב מאחר יש עבר עשיר שנמשך מעל 10 שנים.". 6. הערעור שבפני מופנה כנגד החלטתה של הועדה מיום 8/2/06. 7. לטענת באי כחה של המערערת - הועדה ציינה רק רישומים לגבי כאבי גב (חלקם בעת הריון), והרישומים משנת 2000 - כבר הוזכרו בפסק דינה של כב' השופטת שפר מיום 17/2/05. טרם התאונה לא היה כל ממצא של הגבלה בתנועות. על כן, טוענים ב"כ המערערת כי יש לבטל את החלטת הועדה ולקבוע כי אין תיעוד רפואי בדבר מצב קודם וכי לכן - אין לקזז אחוזי נכות בגין המצב הקודם. לטענת ב"כ המשיב - הועדה נימקה את קביעת המצב הקודם, בכך שלמערערת יש עבר שנמשך מעל 10 שנים. מדובר בקביעה מתחום הרפואה ובכך קיימה הועדה את פסק הדין מיום 17/2/05. בחינת החלטת הועדה 8. כאמור לעיל, פסק הדין מיום 17/2/05 הורה לועדה באיזה מקרה היא יכולה לקזז שיעור של 10% בגין "מצב קודם". על פי פסק הדין, הועדה היתה רשאית לעשות כן רק במקרה שבו היא יכולה לקבוע במנומק, על סמך ממצאים מוכחים, שטרם התאונה היתה למערערת הגבלה בתנועות החלק המותני של עמוד השדרה. עיון בהחלטת הועדה מעלה כי הועדה אף לא התיימרה לקבוע שלמערערת היה עבר של הגבלה בתנועות עמוד השדרה. הועדה ציינה מספר רישומים על כאבי גב ותו לא. לפיכך, ברור כי הועדה לא קיימה את פסק הדין מיום 17/2/05 וכי קביעתה על קיזוז שיעור נכות של 10% בגין "מצב קודם" - מנוגדת לפסק הדין הקודם. 9. קביעתו של פסק הדין הקודם על הסייג להפעלת קיזוז שיעור הנכות בשל המצב הקודם, מבוססת על ההלכה הפסוקה, כך שהועדה לא רק חרגה מהוראות פסק הדין הקודם, אלא אף חרגה מההלכה הפסוקה בענין זה. להבהרת דעתי, ארחיב כאן מעט בענין הדרך שבה ניתן, על פי ההלכה הפסוקה, לקזז שיעור כלשהו מדרגת הנכות, על סמך "מצב קודם" שהיה טרם התאונה הנדונה, בדרך של "חשבון עובר ושב", כפי שהועדה התיימרה לעשות. המקור לחיוב של עריכת "חשבון עובר ושב" מצוי בסעיף 120(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, אשר קובע: "בקביעת דרגת נכות לא ישימו לב לכל מום, פגם או ליקוי מלידה או כתוצאה ממחלה, מתאונה או מכל סיבה אחרת שהיו לפני הפגיעה שבקשר אתה מוערכת דרגת הנכות ...". בשל אותה הוראה, קבע בית הדין הארצי לעבודה, כבר בתחילת דרכו, כי כדי לקבוע את הנכות מעבודה למי שהיה לו "מצב קודם", יש לערוך "חשבון עובר ושב". בדב"ע ל/11-0, סימן-טוב - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ב 133, נקבע: "מציאותם של מום או מחלה אצל הנפגע בעבודה מלפני החבלה, עדיין אין בהם כדי לפסול את זכותו של הנפגע לקיצבת נכות, אלא מחייבים הבאה בחשבון את דרגת הנכות שהיתה לנפגע עובר לפגיעה, בקביעת דרגת הנכות החדשה ... עורכים כביכול חשבון עובר ושב. מחייבים את החשבון באחוזי הנכות שהיו לנפגע לפני הפגיעה, ומזכים את החשבון באחוזי הנכות שנמצאו בנפגע בעת בדיקתו על-ידי הוועדה, וההפרש בין השנים נותן את דרגת הנכות של הנפגע עקב הפגיעה.". פסיקה ותיקה זו נותרה על כנה. כל אימת שמתברר לועדה רפואית כי למבוטח שבפניה היה מצב קודם לפגיעה בעבודה - שומה עליה לערוך את אותו "חשבון עובר ושב" (ראו למשל את האמור בדב"ע נא/133-99 פצ'י - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כב 532 שם נקבע שאין מקום לבחינה מחודשת של ההלכה). בהמשך, התפתחה הלכת חשבון העו"ש ונקבע כי האפשרות לקיזוז דרגות נכות בגין מצב קודם, מוגבלת אף היא. כך נקבע בדב"ע נג/46-01 מרגוליס - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364: "... אם הוכרה התאונה כ'תאונת עבודה', אין לנכות משיעור הנכות הכוללת שיעורי נכות בגין מצב קודם, אלא אם אובחנו במבוטח ממצאים מוכחים קודמים לתאונת העבודה, התואמים סעיף מסעיפי הליקויים, ובשיעור הקבוע באותו הסעיף. לשון אחר: הוכחת מצב קודם שיש לנכותו מהנכות הכוללת מותנה בתשובה לשאלה: אילו נבדק המבוטח על ידי הוועדה לפני קרות תאונת העבודה, כלום היה נקבע לו שיעור נכות על פי סעיף מסעיפי הליקויים? רק אז יש לנכות את שיעור הנכות שהיה נקבע לו - בטרם התאונה - משיעור נכותו הכולל. משלא הסתמכה הוועדה על נתונים מוכחים שאובחנו במערער בטרם קרות תאונת העבודה, והמצביעים על 'מצב קודם' התואם סעיף מסעיפי הליקויים (לרבות תוך התאמה), לא היה מקום לנכות אחוזי נכות בשל מצב קודם מנכותו הכוללת של המערער." (שם, 366). מכאן, שכאשר יש נכות אך לדעת הועדה היא אינה נובעת מהתאונה אלא ממצב קודם, על הועדה לערוך "חשבון עובר ושב"; דהיינו - לקבוע את דרגת הנכות הכוללת של הנפגע, לבחון אם מצבו טרם התאונה חייב קביעת דרגת נכות, ורק אם המסקנה היא שאכן כך - ניתן לקזז מדרגת הנכות הכוללת, את דרגת הנכות שהיה מוצדק לקבוע לנפגע בטרם התאונה הנדונה. 10. כאמור לעיל, בהחלטתה של הועדה מיום 8/2/06, היא התיימרה לפעול על פי ההלכה הפסוקה האמורה ועל פי פסק הדין מיום 17/2/05. כלומר, היא קבעה שדרגת הנכות הכוללת של המערערת בגין מצב עמוד השדרה המותני שלה, היא בשיעור 20%, בהתאם לפריט 37(7)(ב) למבחנים. אולם, כאמור, הועדה החליטה להפחית שיעור של 10% מהשיעור הכולל של דרגת הנכות, וזאת בשל הקביעה שלמערערת היה "מצב קודם". מהו אותו "מצב קודם" שהועדה סברה שהיה למערערת? תשובתה של הועדה על כך היתה שאותו מצב הוא בכך שלמערערת היו כאבי גב כבר בשנת 1992 ו-1993 ולאחר מכן בשנת 2000. בחינת המבחנים מעלה שאין קביעה של דרגת נכות בגין "כאבים" בגב. המצב הקודם שהועדה קבעה שכביכול היה אצל המערערת, הוא מצב שלפי פריט 37(7)(א) למבחנים, כלומר - הגבלה קלה בתנועות עמוד השדרה המותני. אלא, שבהעדר קביעה של הועדה, המבוססת על ממצאים מוכחים, שלמערערת אכן היתה הגבלה בתנועות עמוד השדרה טרם התאונה מיום 15/7/02 - לא היתה הועדה רשאית לקזז שיעור של 10% לפי פריט 37(7)(א) למבחנים, משיעור הנכות הכוללת, וזאת - הן לפי ההלכה הפסוקה בכלל והן לפי הוראות פסק הדין מיום 17/2/05 - בפרט. גורל הערעור 11. לאור האמור לעיל - דינו של הערעור להתקבל. 12. בדרך כלל, כאשר מתקבל ערעור על החלטת ועדה רפואית לעררים, בשל טעות משפטית של הועדה, הענין מוחזר אל הועדה עם הנחיות לתיקון הטעות. במקרים מסויימים, מועבר הענין אל ועדה רפואית לעררים בהרכב שונה. אני סבור שהמקרה של המערערת הוא אחד המקרים הנדירים שבהם לשם קביעת דרגת הנכות - אין כלל צורך להשיב את הענין אל ועדה רפואית כלשהי. קביעת דרגת הנכות כבר אינה מצריכה הפעלת שיקול דעת רפואי. הרופאים - חברי הועדה - כבר הפעילו את שיקול דעתם; הם מצאו שלמערערת יש הגבלה בינונית בתנועות עמוד השדרה המותני, המצדיקה קביעת דרגת נכות בשיעור 20% לפי פריט 37(7)(ב) למבחנים. חברי הועדה לא מצאו כי טרם התאונה היתה למערערת הגבלה בתנועות עמוד השדרה, וזאת למרות הוראותיו המפורשות של פסק הדין מיום 17/2/05. לפיכך, שיקול הדעת הרפואי בענין הנכות הבסיסית - כבר הופעל. על סמך זאת, ניתן לקבוע שהנכות הבסיסית עקב התאונה מיום 15/7/02 - היא בשיעור 20% לפי פריט 37(7)(ב) למבחנים וכי אין הצדקה לקזז דבר מה משיעור זה. 13. אני מודע לכך שהתוצאה האמורה בסעיף 12 לעיל, חורגת מהכלל, שכן הכלל הוא שבית הדין אינו קובע בעצמו את שיעור הנכות. אולם אני סבור כי בנסיבות הענין, זו התוצאה הנכונה מבחינה משפטית. נסיבות הענין כוללות - בין השאר - את אלה: א. שיעור הנכות עצמו (20% לפי פריט 37(7)(ב) למבחנים) לא נקבע על ידי בית הדין אלא על ידי הועדה עצמה, ושיעור זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. ב. כאמור לעיל, הפחתת שיעור של 10% בגין "מצב קודם" היתה מוטעית מבחינה משפטית, כך שדי בביטול אותה הפחתה, וכבר אין צורך בהפעלת שיקול דעת רפואי. בנוסף, ראוי לזכור שלמרות שקביעת דרגת הנכות על ידי בית הדין עצמו היא יוצאת דופן, אין עניינה של המערערת בגדר המקרה היחיד. היו מקרים דומים קודמים גם בביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב (בתיק ב"ל 10200/99 ערגי - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם)), וגם בבית דין זה (בתיק ב"ל 1209/00 בן טוב - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם), בתיק ב"ל 2235/02 אטדגי - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם) וכן בתיק ב"ל 1706/04 מרג'ייה - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם)), שבהם נקבעה נכות בלא השבת הענין אל הועדה. 14. עם זאת, שונה המצב בענין הפעלת תקנה 15 לתקנות. אמנם, הועדה קבעה כי מוצדק להפעיל את תקנה 15 במלואה - כלומר - להעלות את שיעור הנכות במחצית, אך קביעה זו היתה מבוססת על המלצת "הרשות" שניתנה בלא שהיתה חובה להתייעץ עמה, וכשהועדה סברה שנכותה של המערערת היא בשיעור 10%. ייתכן שהשיקול יכול להיות שונה כשמדובר בהפעלת תקנה 15 כשדרגת הנכות הבסיסית היא בשיעור 20%, שיעור שכבר מחייב היוועצות ב"רשות". (אני מודע לכך שגם החלטת הועדה מיום 4/8/04 היתה לאחר היוועצות עם "הרשות", אך למרות זאת - ייתכן שכאשר הנכות הבסיסית היא בשיעור של 20%, השיקולים אמורים להיות שונים מאשר כאשר הנכות הבסיסית עקב התאונה היא בשיעור 10%). לסיכום 15. על סמך האמור לעיל - אני מקבל את הערעור, ומצהיר על בטלות ההחלטה בדבר ניכוי שיעור 10% מהנכות מעבודה של המערערת. בהתאם לכך - אני קובע כי השיעור הבסיסי של נכותה מעבודה של המערערת, עקב התאונה מיום 15/7/02, הוא בשיעור 20% לפי פריט 37(7)(ב) למבחנים. אני מורה על השבת עניינה של המערערת אל הועדה, אך זאת רק לשם החלטה מחודשת בענין הפעלת תקנה 15 לתקנות. אם הועדה תמצא לנכון לסטות מהחלטתה הקודמת בדבר הפעלה מלאה של תקנה 15 לתקנות - יהיה עליה לנמק את החלטתה זו. 16. על המשיב לשלם למערער את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,500 ₪, בתוספת מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 16/2/07, אם לא ישולמו קודם לכן. 17. כל אחד מהצדדים זכאי לבקש, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, רשות לערער על פסק דין זה, תוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לו. עמוד השדרה