מהו היחס שבין זכותו של אדם להתפרנס מעסק של חנות לממכר פירות וירקות המתנהל כדין, לבין סמכותה של הרשות המקומית להתיר רוכלות העשויה לפגוע באורח משמעותי במחזור המכירות של החנות? מה היחס שבין זכותו של בעל החנות לבין חובת הרשות המקומית להפסיק התנהלות מעשית של רוכלות בלתי מורשית. עתירה זו סובבת סביב השאלות הללו. הנסיבות במרכז העיר נתניה מתקיים מזה שנים רבות שוק לממכר פרות וירקות. השוק ממוקם ברחוב שוהם (ולפיכך קרוי גם "שוק שוהם") שהוא רחוב הנמתח מדרום לצפון במקביל וממזרח לשדרות ויצמן. השוק הוא קטע רחוב המוגדר כמדרחוב כשמשני צדדיו (המזרחי והמערבי) ממוקמות חנויות. רחוב יהלום שהוא רחוב הנמתח ממערב למזרח חוצה את המדרחוב באמצעיתו ומחלק את השוק לשני חלקים שאחד מהם מכונה "השוק החדש". העותר אדם כבן 82 שנים מחזיק חנות למכירת פירות וירקות בדמי מפתח בשוק שוהם. החנות מתנהלת כדין והעותר משלם בגינה ארנונה עירונית ותשלומי חשמל ומים כדין. מנגד לחנות העותר, על רחוב שוהם, ממוקמים מספר דוכנים לממכר פירות וירקות. הדוכנים מוצבים במרחק קטן נוכח חנותו של העותר כך שבין החנות לבין הדוכן שמנגדה יש מרווח צר למדי. בדוכנים הללו מחזיקים, לטענת העותר, המשיבים או מי מטעמם. הדוכנים גורעים באורח משמעותי מאוד מקהל הקונים בכוח של החנות. ראשית הדוכנים מקטינים את הנראות של החנות ואת הנגישות אליה. שנית, כיוון שהדוכן אינו מחויב בחיובי ארנונה או היטלים כלשהם וגם אספקת החשמל אל הדוכנים הללו היא "פרטיזנית", נוצר לבעלי הדוכנים יתרון תחרותי לא הוגן עד כדי מניעה או צמצום רב של הכנסות העותר. בשנת 1991 נערך, אגב עתירה לבג"צ (בג"צ 2356/91) שהגישו מי מן המשיבים, הסכם של פשרה שבמסגרתו קיבלו על עצמם המשיבים (לאותה עתירה) מגבלות על הצבת דוכנים בשוק. עיריית נתניה (להלן: "העירייה") שהייתה צד לעתירה וצד להסכם הפשרה התחייבה במסגרת אותו הסכם להעניק רישיונות רוכלות מסוימים על פי המגבלות שבהסכם. בג"צ אימץ את ההסכם כחלק מפסק הדין (להלן בהתאמה: "בג"צ קדושים" או "פסק הפשרה" ו-"הסכם הפשרה"). הסכם הפשרה קבע כדלהלן: לעותרים יוענקו 3 רישיונות לרוכלות באזור שוק "שוהם" כפי שיפורט להלן... מקומות המכירה של העותרים יהיו 3 שולחנות מכירה ניידים, שיוצבו בבוקר ויקופלו ויסולקו עם סיום העבודה בכפוף לאמור בחוק העזר לנתניה (פתיחת עסקים וסגירתם)... מקומות הצבת השולחנות וגודל השולחנות יהיו כדלקמן: א. השולחנות יהיו בגודל 2.2 מ' על 1 מ'. ב. השולחנות יוצלו על ידי שמשיות גשם ושמש. ג. השולחנות יוצבו האחד סמוך למקום בו עומד כיום דוכן המכירות (בסטה) של רפי קדושים ושניים משני צדדי [הרחוב?] על המדרכה במקום בו עומדים כיום דוכני המכירה של העותרים ומן הצד השני (המערבי) של רחוב יהלום (הכל בפינת הרחובות שוהם יהלום) והכול בכפוף לאישור משטרת ישראל. היה ולא יינתן אישור למיקום יוצבו השולחנות בתאום עם מחלקת השווקים והמשטרה קרוב ככל האפשר לצומת. הסכם הפשרה אומץ כחלק מפסק הדין. העותר ואחרים הגישו בשנת 1997 עתירה לבג"צ בטענה שהמשיב 2 דנן (להלן: "רפי קדושים") לא קיים את מחויבותו על פי הסכם הפשרה והעירייה לא קיימה את מחויבותה לכוף על רפי קדושים את קיום פסק הפשרה. במסגרת פסק הדין שניתן בעתירה בשנת 1997 פירש בית המשפט העליון את פסק הפשרה כדלקמן: ... פירושה של העירייה הוא הפירוש הנכון של פסק הדין לשנת 1992. אין לנו ספק כי אותו פסק דין קבע כי בסך הכל יהיו שלושה שולחנות מכירה ניידים שיעמדו לרשות המשיבים ויוצבו במקומות שצוינו במפורש. סעיף 3[ג] לפסק הדין דן בתיאור מיקום השולחנות ומציין את מיקום הדוכן של המשיב 3 [רפי קדושים] באותה העת, כמקום בו ניתן להציב שולחן למכירה ויש לקרא סעיף זה בכפוף לסעיף 2 של אותו הסכם הקובע כי בסך הכל יוצבו על ידי המשיבים 3 שולחנות מכירה [בג"צ 5089/97 (להלן: "בג"צ רומנו")]. שלושת הדוכנים שהותר להציבם גדולים בשיעור ניכר מהגודל שהותר על פי פסק הפשרה. לבד מאותם שלושה דוכנים הציבו המשיבים יוסף כראדי, שמואל הולדר, יוסי טייב, יצחק כראדי ורפי אוחיון (להלן, ביחד עם רפי קדושים: "המשיבים") דוכנים נוספים. הדוכנים הנוספים שמוקמו ברחוב על המעבר הציבורי בניגוד לפסק הפשרה ופסק בג"צ 97, נעדרי היתר כדין. העירייה אינה עושה דבר לאכיפת פסקי הדין. לעיתים מוגשים דוחות נגד מחזיקי הדוכנים אך הדוחות הללו חסרי כל תועלת. לא מן הנמנע שהעירייה העניקה רשות להקים את הדוכנים הנוספים או מתעלמת מהקמתם כמהלך של "שיקום אסירים משוחררים". אלא שלפחות חלק מן הדוכנים כלל אינם מוחזקים בידי האסיר ששוחרר או העבריין המשתקם אלא בידי מי שהללו מכרו לו או העבירו לו את זכויותיהם (זכויות מוענקות שלא כדין או "זכויות" שנובעות מתפיסת חזקה תוך עצימת עיניים מצד העירייה). העותר פנה חזור ושנה אל העירייה בדרישה להסדיר את סוגיית הדוכנים ברחוב שוהם. מאחר שפניותיו לא נענו או לא טופלו כדבעי, הגיש את העתירה דנן. בפברואר 2009 ניתן לראשונה רישיון רוכלות לשמואל הולדר וליוסי טייב . עד עצם היום הזה אין היתר ל-רפי זוארץ , יוסף כראדי, יצחק כראדי, רפי אוחיון הנמנים עם המשיבים. אין ידיעה לעניין רוכלים נוספים המתנהלים בשוק. ביום 13.1.10 הגישה ב"כ המשיבים הולדר וטייב "הודעה דחופה" ובה נאמר שפקחי העירייה בליווי משטרת ישראל פשטו על השוק ובמשך שעות ארוכות הסירו מהרחובות דוכנים לא חוקיים, דוכנים נטושים וגרוטאות. הדוכנים החוקיים לרבות הדוכנים של הולדר וטייב "נויידו למרכז המדרחוב ... במרחק ניכר מכלל החנויות ומחנותו של העותר". כמו כן נערך סימון בצבע צהוב של שטח הפעילות של כל דוכן ודוכן. צורפה להודעה כתבה במקומון שמתארת "מהפכה בשוק" וקובץ תמונות שמתעדות לכאורה את המיקום של הדוכנים "החוקיים" והסימון בצבע צהוב על המדרחוב. לא התקבל אישור של העירייה להודעה אחרונה זו, אך גם לא תגובה מצד העותר. אין לבית המשפט ידיעה אם ההסדר מתקיים עד עצם היום הזה. עיקר טיעוני העותר לוז ועיקר העתירה נעוץ בבקשת העותר שהעירייה תנקוט בצעדים לאכיפת הסכם הפשרה (שהעירייה צד לו) כפי שפורש בבג"צ 97. הימנעות העירייה ממימוש מחויבותה גורמת לכך שהעירייה אינה אוכפת את חוקי העזר שלה, מסייעת לעבריינים ולרוכלים ללא רישיון עסק, מסייעת ליצירת מטרד ומכשול לרבים. מדיניות העירייה המאפשרת למשיבים לנהל עסק על דרך מעבר ציבורי היא מעשה פסול ובלתי חוקי. העירייה נוקטת מדיניות של אפליה בין העותר לבין המשיבים והתוצאה של מדיניות זו היא התמוטטות עסקית של העותר. בפי העותר טענות נוספות שהן בגדר מענה לטיעוני המשיבים. אפנה אפוא לטיעוני המשיבים ולאחר מכן אציג גם את הערות התגובה של העותר. עיקר טיעוני העירייה העירייה טוענת טענות סף של העדר עילה; שיהוי וחוסר תום לב. לגוף העתירה היא טוענת שההתנהלות בשוק בנתניה בכלל וברחוב שוהם בפרט היא בהתאם למדיניות העירייה ועל פי דין. טענות הסף חוסר עילה עתירת העותר היא "להורות למשיבים לקיים את החלטות בית המשפט העליון בבג"צ 2356/91 [בג"צ קדושים] ובבג"צ 5089/97 [בג"צ רומנו]". העירייה טוענת שהיא מקיימת את החלטות בית המשפט העליון ככתבן וכלשונן ואילו העותר מקנה להחלטות הללו מיני פירושים נעדרי כל עיגון בהחלטות. פסק הדין בבג"צ קדושים אימץ הסדר פשרה בין משפחת קדושים לבין העותרים. לפי הסכם הפשרה הותר למשפחת קדושים להניח 3 דוכני רוכלות ברח' שוהם על פי המתכונת שנקבעה בפסק הדין. פסק הדין אינו עוסק בהסדרת המסחר והרוכלות ברח' שוהם כולו. פסק הדין נוגע לצדדים היריבים באותו עניין ואין הוא חוסם את דרכה של העירייה להתיר רוכלות בקטעים אחרים ברחוב שאינם הקטע שהוסדר בפסק הדין. גם פסק הדין בבג"צ רומנו לא קבע דבר לעניין רוכלות כוללת ברחוב שוהם. עניינו של פסק דין זה הוא במחלוקת שנפלה בין העותר (רומנו) לבין העירייה ומשפחת קדושים בדבר הפרשנות המיישמת את בג"צ קדושים. פסק הדין קובע שפרשנות העירייה נכונה וכי "בסך הכל יוצבו על ידי המשיבים [האחים קדושים] 3 שולחנות מכירה". מכאן כמובן אין להסיק שהעירייה אינה רשאית להתיר לרוכלים אחרים להציב דוכנים כדין ברחוב. כיוון ששני פסקי הדין הללו הם בפי העותר "בסיס העילה", אזי בהעדר סימוכין לפרשנות העותר את פסקי הדין הללו ממילא נשמטת הקרקע מתחת לפני קיומה של "עילה". שיהוי ב"כ העותר שלח ביום 20.3.03 מכתב לראש העירייה ובו הציב "אולטימאטום" שאם לא תגרום העירייה בתוך 7 ימים למן המכתב ל"ביצוע מדויק ומדוקדק של פסק הדין משנת 1991 ופסק הדין מ-1998 יאלצו מרשי לפנות לערכאות המשפטיות". מחלקת התביעות של העירייה השיבה כעבור כחודש ימים לפנייה ובתשובתה דחתה את טענות העותר והוסיפה שהעירייה פועלת בדרכים הקבועות על פי החוק לצמצם את היקף הרוכלות בסביבות השוק. העתירה הוגשה בשנת 2008, היינו, שנים לאחר שנודעה עילת העתירה לעותר. גם המציאות של הרוכלות בשוק ידועה לעותר לפחות משנת 2006 ולכן לוקה העתירה בשיהוי רב. חוסר תום לב העותר אינו תם לב וידיו אינן נקיות. הוא מודה בעתירתו במפורש שמידי יום הוא מנסה "להשחיל" שולחן עלוב מידות בניסיון להתיישב בינות לדוכנים התפוחים של יתר הרוכלים. לשון אחר, העותר מודה בביצוע רוכלות ללא היתר. הנה כי כן, העותר ביצע פעולות חריגות (בין היתר אף עמד למשפט פלילי בבית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה על חריגה של סחורה משטח חנותו לשטח הציבורי) ואף עשה דין לעצמו. נראה כי עיקר הטרוניה שלו נובע מכך שבקשתו שלו להצבת דוכן של רוכלים לא אושרה. מי שבא לבית המשפט לדרוש צדק עליו לבוא בידיים נקיות ומי שנוהג בחוסר תום לב בית המשפט לא יישמע לו. העתירה גופה לגוף העתירה מבקשת העירייה להבחין בין יישומם של פסקי הדין של בג"צ הנ"ל לבין מדיניות העירייה בעניין רוכלות בשוק ועוד לבין רישיונות עסק שהוצאו לחלק מן המשיבים (שמואל הולדר, יוסי טייב ורפי אוחיון). יישום בג"צ קדושים בג"צ קדושים בא לעולם נוכח הריסה של 4 דוכני מכירה שהופעלו בשוק מידי משפחת קדושים. כפשרה, במסגרת דיוני בג"צ, הוסכם שבני משפחת קדושים יוכלו לקבל 3 רישיונות רוכלות ולהציב 3 שולחנות מכירה בגודל 2.2 מ"ר כל אחד. כמו כן נקבע מיקום אפשרי של השולחנות הללו. הסכם הפשרה מיושם באורח כללי. הוענקו לאחים קדושים 3 רישיונות רוכלות ומיקום הדוכנים נקבע באישור משטרת ישראל ובתאום בין המשטרה לאגף הפיקוח בעירייה. גם גודל הדוכנים עולה בקנה אחד עם הסכם הפשרה להוציא דוכן של הרצל קדושים שהוא גדול יותר (3.9 מ"ר) והדבר נקבע בהסכם בשנת 1997 בין עיריית נתניה להרצל קדושים. ככל שיש חריגה מתנאי הרישיון של האחים קדושים פועלת העירייה נגדם באמצעות הגשת דוחות. מדיניות הרוכלות עד שנת 2005 השתדלה העירייה ככל יכולתה לפעול למגור הרוכלות בסביבות השוק העירוני בנתניה או למזער אותה. זו הייתה מלאכה סיזיפית. שכן רוכל שפונה ממקומו שב ותפס אותו לאחר פרק זמן קצר. דוחות, קנסות וצווי פינוי הועילו מעט מאוד. המדובר באוכלוסיה מיוחדת בעלת צרכים מיוחדים שעיקרה אנשים שנזקקו לשיקום כדי לחזור למעגל חיים נורמטיבי ורוכלות היא בגדר פתרון אפשרי לאוכלוסיה הזו. בכל זאת המגמה של העירייה הייתה לפעול נגד הרוכלים ובגדר זה הוצאו צווי סגירה שיפוטיים על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה (לדוגמה צו סגירה שיפוטי שהוצא כנגד עסקו של רפי אוחיון). באוגוסט 2005 קיבלה העירייה החלטה להסדיר את נושא הרוכלות ברח' שוהם על ידי רכישת עגלות בגודל מוגדר ומצומצם (2 מ"ר) שיושכרו לרוכלים ובלבד שאלה יעסקו במרכולתם בהיתר ובתנאים שקבעה העירייה. בבסיס ההחלטה עמדה מצד אחד מגמת הצמצם של הרוכלות ומצד שני ניסיון להסביר את עניינם של 10 רוכלים שעסקו בלא היתר ושמדיניות השיקום של העירייה ביקשה לשלב אותם או לנתב אותם להתנהלות נורמטיבית. זכות העירייה הקצות רישיונות רוכלות לאנשים הזקוקים לשיקום או לסעד קיבלה ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון: ... רשאית רשות הרישוי להקצות רישיונות רוכלות ל"אנשים הזקוקים לשיקום או לסעד מכוח החוק". בהתאם לכך מתן רישיונות רוכלות מהווה כיום חלק ממדיניות הרווחה של הרשויות המקומיות כאמצעי המסייע לאנשים בעלי צרכים מיוחדים בתחום העיסוק [עע"ם 4848/04 שולמית בכור נ' מרדכי (מוטי) ששון ראש עיריית חולון] . החלטת העירייה בדבר מדיניותה החל מאוגוסט 2005 לא הייתה גחמה של פקיד זה או אחר אלא מדיניות מושכלת הרואה את כלל השיקולים והצרכים. אין לבית המשפט כל סיבה להתערב במדיניות זו. העירייה יישמה את מדיניותה וקבעה רשימה של 10 רוכלים שלהם ניתנה אפשרות להגיש בקשה להיתר רוכלות (הלכה למעשה מדובר בעשרה דוכנים ששניים מהם מוחזקים במשותף בידי שני מחזיקים. כך שהרשימה כוללת 12 רוכלים). רישיונות עסק לחלק מן המשיבים בהתאם למדיניות שנבעה מן ההחלטה על פני ההחלטה שהתקבלה באוגוסט 2005 הגישו 12 רוכלים בקשות להיתר. עם מגישי הבקשה נמנים חלק מן העותרים (כראדי יוסף, הולדר שמואל/רפי זוארץ, יוסי טייב, רפי אוחיון). רישיונות הוצאו, על פי כללי העבודה הרגילים של העירייה לשלושה מן המשיבים (הולדר שמואל, יוסי טייב ורפי אוחיון). רישיונות אלה הונפקו אחרי שעברו את בחינת הגורמים הרלוונטיים, לרבות משטרת ישראל ומשרד הבריאות. הרישיונות הללו תואמים את מדיניות העירייה וככל שמתבצעת או מתקיימת חריגה מהם פועלת מערכת אכיפת החוק של העירייה להגשת דוחות וסיום משפטים נגד מפירי החוק. טיעוני יתר המשיבים רפי קדושים המשיב מצטרף לטענות העירייה ואין צורך לכן לפרט טענות אלה. להלן אתייחס רק לעניינים שנוגעים פרטנית למשיב זה. המשיב טוען שלעתירה אין דבר עם עניינו מאחר שהוא פועל ומפעיל דוכן בשוק באורח מוסדר ומאורגן בבג"צ קדושים משנת 1991. אותה פסיקה קבעה באופן מדויק הן את מיקום הדוכנים של המשיב ואחיו והן את גודלם. הדברים הללו מיושמים ומבוקרים מאז ועד הנה. אכן, המשיב מפעיל שולחן או דוכן החורג מן המסגרת המינימאלית שנקבעה בבג"צ קדושים אלא שלסברתו פסק הדין לא הגביל את זכות העירייה לאפשר למשיב לחרוג מגודל השולחן כשהנסיבות בשטח מצריכות את הדבר (כגון בנסיבות בהן אין אפשרות להציב רכב מסיבות ביטחוניות. הדבר מחייב הגדלת השולחן על מנת שהמשיב יוכל להעמיד כמות סחורה מספקת לממכר במהלך היום ולא יידרש פעמים רבות להגיע לרכב מרוחק לצורך קבלת סחורה). מכל מקום העירייה אוכפת חריגה זו ככל שהדבר נוגע לגודל הדוכן ולשעות ההפעלה. המשיב מציין כי הדוכן שלו מרוחק מחנות העותר. בינו לבין העותר מפרידים חנות דגים, חנויות ירקות , מדרחוב של 14 מ' ועוד 4 חנויות. מרחק בין הדוכן לבין חנות העותר הוא של עשרות מטרים. עניינם של יתר המשיבים אינו נוגע למשיב זה ולסברתו כלל לא היה צריך לצרף אותו כמשיב לעתירה. הכללתו בעתירה שהיא נעדרת כל יסוד מצריכה פסיקת הוצאות לטובת המשיב. שמואל הולד, רפי זוארץ ויוסי טייב המשיבים הולדר, זוארץ וטייב מחזיקים, כל אחד בנפרד, "עגלות לממכר פירות" הממוקמות בשוק העירוני ברח' שוהם. המשיבים אינם חולקים על כך שה"עגלות" שלהם ממוקמות בגזרת חנותו של העותר. כל אחד משלושת המשיבים טוען שהוא משמש כרוכל בשוק מזה שנים רבות. שניים משלושת המשיבים (זוארץ וטייב) הם בעלי עבר פלילי מכביד וזו להם דרך להתפרנס באופן חוקי ממשלח יד ונתיב לחזרה למוטב. המשיב הנוסף הולדר, טוען שאין לו כל עבר פלילי אך יש לו נסיבות אישיות ומשפחתיות שמכוחן הוא נזקק לפרנסה המגולמת ברוכלות בשוק. בשנת 2005 קיבלה העירייה החלטה להתיר לקבוצה מצומצמת של רוכלים לעסוק ברוכלות בתנאים ובמגבלות שהעירייה קבעה. המשיבים הולדר וטייב, נכללו באותה קבוצה קטנה ובהתאם לאותה החלטה חתמו בראשית 2006 על בקשות לקבלת היתר רוכל והתחייבו לשלם דמי שכירות לעירייה. על אותן בקשות חתם גם מר רפי קדוש סגן ראש העירייה והממונה על הפיקוח, שווקים ופניות הציבור דאז. ככל הנראה אושרו היתרי רוכלות בראשית 2009 (ההיתרים מתחדשים מאז בכל שנה). לפיכך טוענים המשיבים הללו שעל עניינם חל הדין המקנה הגנה חוקתית לקניין הפרטי (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). המשיבים מפנים לפסק דין שניתן בידי בית המשפט העליון שנסיבותיו דומות להפליא. גם שם הייתה עתירה של בעל חנות לממכר פירות וירקות בשוק מחנה יהודה שבירושלים, שמנגד לחנותו הועמדו דוכני רוכלים. הדוכנים הללו חסמו את הגישה הסבירה לחנות העותר ומנעו ממנו את בסיס פרנסתו. בית המשפט העליון מצא שהרוכלים התנהלו בלי היתר רוכלות במשך שנים אולם לעת שמיעת העתירה החליטה עיריית ירושלים, להעניק היתר לקבוצה קטנה של רוכלים ובכללם אותם אלה שהעתירה כוונה נגדם. בית המשפט העליון גילה הבנה לקשיים המרובים של העירייה במאבקה ברוכלות הבלתי מותרת וגרס כי זכותה של העירייה להתיר במגבלות מסוימות ותוך מציאת פתרון לעניינם של בעלי החנויות גם היתרים לרוכלים. ההרשאה שניתנה לאותם רוכלים הפכה את העתירה למיותרת. בית המשפט העליון העיר שככל שיש טענה כנגד ההיתרים שניתנו היא מצריכה עתירה נפרדת [בג"צ 592/96 נעמד נ' אהוד אולמרט ראש עיריית ירושלים (להלן: "בג"צ נעמד")] . המשיבים הללו מצטרפים לטיעוני העירייה בדבר העדר עילה, שיהוי וחוסר תום לב. רפי אוחיון אוחיון טוען, בתגובה לעתירה ובתצהיר שהגיש לבית המשפט שהוא בעל רישיון למכירת פירות וירקות משנת 1986. כיוון שהוא רוכל מורשה אין מקום להחיל עליו פסיקה כלשהי של בית משפט שהוא לא היה צד לה. יתר על כן למיטב הבנתו פסקי הדין הן בבג"צ קדושים והן בעתירה מנהלית שהוגשה נגד עיריית נתניה על ידי יגאל צ'רצ'י אינם נוגעים למיקום של הדוכן שלו. המשיב גורס שכיוון שהעותר פורס את מכולתו על המדרכה בשטח גדול משטח הדוכן שלו אין הוא זכאי לסעד לפי שהוא עצמו מפר את החוק. יוסף כראדי, יצחק כראדי לא הוגשו סיכומי טענות מטעם יוסף ויצחק כראדי ולא הוצגו מצגים בדבר קיומם של היתרים לרוכלות לשני אלה. תגובת העותר לסיכומי טענות המשיבים תגובת העירייה הושתתה על מדיניות הרוכלות שלה כפי שהתגבשה בשלהי 2005. העותר טוען כי הלכה למעשה, המציאות ברח' שוהם אינה תואמת גם את מדיניות העירייה. יתר על כן העירייה לא מימשה את המדיניות שלה עצמה ככתבה וכלשונה. הלכה למעשה מוצבים ברח' שוהם דוכני רוכלים רבים, הרבה יותר מאשר קבוצה מצומצמת בת 10 דוכנים שמדיניות העירייה אישרה אותה לכאורה. זולת שני מטרים לפתח חנות העותר אין פיסת קרקע רחוב שאינה "מכוסה" בדוכן. מדיניות העירייה קבעה שהעירייה תרכוש דוכנים (או שולחנות) בגודל מסוים ותשכיר אותם לאלה שנקבעו להיות בעלי הדוכנים ותנפיק היתרי רוכלות כדת וכדין. מתברר שעד לראשית 2009 לא הוצאו היתרים לרוכלים ותגובת העירייה בדבר קיומם של היתרים כאלה אינה מבוססת על מציאות. ממילא לא נערכו הסכמי שכירות של דוכנים (בית המשפט חייב את העירייה להמציא את הסכמי השכירות והיא לא הצליחה לקיים את ההנחיה הזאת מפני שאין ולא היו הסכמים כאלה). שלושת ההיתרים שהוצאו בשנת 2009 נעשו על מנת "להכשיר" את המציאות הקלוקלת המתקיימת במקום וגם זה נעשה אחרי שהעירייה גילתה בעקבות העתירה שאין למציאות המתקיימת ברחוב שוהם כל ביסוס חוקי. זה ועוד זה. אין כל ממש בטיעון של העירייה שהמציאות בשטח מיועדת ליישם תהליך של שיקום של עבריינים ונזקקי סעד. יש רגליים לסברה שמקבלי ההיתרים סחרו בזכויותיהם והעבירו את השימוש בדוכנים לאחרים כנגד תמורה של מאות אלפי שקלים. גם מי שלא קיבל היתר ומחזיק דוכן בשוק משתמש ב"זכות" שנטל לעצמו כדי לסחר אותה בתמורה לסכומי עתק. בהקשר זה צריך להוסיף שהדין קובע: "רישיון לרוכלות אינו ניתן להעברה והוא יפקע עם הפסקת העיסוק ברוכלות או עם פטירת בעל הרישיון" [חוק עזר לנתניה (רוכלים) תשמ"א 1981]. בתגובה להבחנות שהעירייה עשתה בהקשר לבג"צ קדושים ובג"צ רומנו היפנה ב"כ העותר לעתירה מנהלית שהוגשה כנגד העירייה, בני משפחת קדושים ועוד אחרים שעניינה רוכלות בשוק לרבות ברחוב שוהם. פסק הדין שניתן בעתירה קובע בין היתר: "עמדות מכירה ודוכנים לא יוצבו במדרחוב שוהם" כמו כן מוסיף פסק הדין ומורה על שמירת החוק ואכיפתו בידי אגף הפיתוח העירוני לרבות פינוי רוכלים שאינם מורשים מתחום מדרחוב שוהם [עת"מ (ת"א) 2376/06 צ'רצ'י נ' מרים פיירברג (לעיל ולהלן: "פס"ד צ'רצ'י")] . העותר אינו טוען שפסק דין צ'רצ'י מתייחס לקטע הרחוב שהוא מושא העתירה. פסק הדין התייחס לחלק אחר של רחוב שוהם המוגדר כ"מדרחוב". פסק דין צ'רצ'י הוצג כדי להראות כיצד מגוננת העירייה על מחזיקי דוכנים נעדרי היתר. ברור כשמש במיוחד מן העובדה שהוצאו מספר היתרים אגב בירור עתירה זו, שהעירייה עושה הכל כדי לסייע לרוכלים תוך פגיעה בעותר או באחרים שמצבם כמותו. מדיניות עצימת העיניים או הסיוע שנוקטת העירייה זכתה לגינוי בפס"ד צ'רצ'י והדברים מתבקשים גם כאן. בהתייחס לתגובות הפרטניות של המשיבים טוען העותר שדברי הולדר, זוארץ וטייב בדבר קיומו של היתר או הסכם שהפך אותם החל משנת 2006 לרוכלם חוקיים בשוק, חסר כל ערך. שהרי עד שנת 2009 לא היו היתרים לאיש מן המשיבים. לעניין אוחיון לא הוצג היתר כלל ועיקר. להפך. בשנת 2006 הוצא נגדו צו סגירה בידי בימ"ש. דיון טענות הסף שלוש הן טענות הסף: (1) העדר עילה; (2) שיהוי; (3) חוסר תום לב. העדר עילה - העתירה מבחינה פורמאלית יוצאת מפסקי הדין שניתנו בבג"צ קדושים ובבג"צ רומנו. לכאורה בפסקי הדין הללו יש עיגון מזערי, כמעט חסר ממש, לעתירה. שכן צריך להסכים לכך ששני פסקי הדין מייחדים דיון לסוגיית הצבתם של דוכנים בידי האחים קדושים. ההסדר שהוצג בפסקי הדין מאפשר לבני משפחת קדושים להציב שלושה דוכנים במיקום מסוים ובגודל מסוים תוך עמידה בתנאים שהרשויות יציבו. בהחלט ניתן לומר שההסדר הפרטני בעניין דוכני קדושים אינו בגדר הסדרת כל הדוכנים בכל מקטעי הרחוב השונים. עם זה מפי קדושים עצמו נאמר שהדוכנים שהציב אינם בהכרח עומדים במתכונת שגובשה בפסק הפשרה. הלכה למעשה ב"חצי פה" אישר המשיב שפסק הפשרה אינו מקוים ככתבו וכלשונו ושלכך ניתן גיבוי של העירייה. אף על פי שבג"צ קדושים ובג"צ רומנו אני יכולים לשמש כבסיס לעילת עתירה (חרף העובדה שההסדר שם אינו מקוים לכל פרטיו) אינני סבור שעלי לדחות את העותר מלפני ולהתעלם מן הסוגיה המורכבת ובעלת החשיבות הציבורית שמהווה את המהות העיקרית של העתירה. שיהוי - ברי לי שהעותר מודע לתופעה שמוצגת בעתירה מזה מספר שנים. העתירה לוקה בשיהוי פורמאלי ניכר. אף על פי כן אינני אומר לדחות או למחוק את העתירה ללא דיון בה לגופה והוא מפני החשיבות הציבורית של הסוגיה הכלולה בה וכן מפני שמחיקת העתירה כמוה ככיסוי על ערוות התנהלות בלתי חוקית הנמשכת לאורך שנים. חוסר תום לב - העירייה והמשיבים טוענים שהעותר כמותם ביקש ועשה דין לעצמו על ידי חדירה לתחום הציבורי תוך הרחבת החנות שלו או פריסת שולחנות ברחוב. מפני שעשה כן לוקחה עתירתו בשל חוסר ניקיון כפיים. לא זו בלבד שהטיעונים הללו אינם מוכחים כדבעי אלא אף גם זו ואולי בעיקר זו שהטענות מקוממות. טענות אלה אינן טענת "הקוזאק הנגזל" אלא טענות "הקוזאק הגזלן". המשיבים בחסות או בהתעלמות של העירייה הפרו את החוק ברגל גסה לאורך שנים. הם עשו כן תוך התאנות לעותר (אפילו ב"ביקור במקום" שערכתי, אשר תוכנן מבעוד מועד ואפשר מידה מסוימת של "הצגה", אפשר היה לחוש בעוינות הגדולה של המשיבים ושאר בעלי הדוכנים כלפי העותר. אם כך הדבר כשהוא חשוף לאור השמש, ניתן בנקל לשער את המציאות הקשה ביותר שהעותר חווה מדי יום ביומו. העירייה אינה מטה לו כתף ואינה מסייעת). לכן, גם אם, היה בפועלו של העותר משהו משום עשיית דין לעצמו (שאין לי ספק שגורמי הפיקוח העירוניים מיד החזירו אותו לשורה בין בחוזק יד ובין בקנסות ומשפטים), לא אוכל לראות בכך טעם ראוי כדי להסיר את העתירה מלפני ולהימנע מלדון בה. שיקום באמצעות רוכלות ופגיעה בחופש העיסוק העותר העטה על עתירתו אדרת של ביצוע פסקי הדין שניתנו בבג"צ קדושים ובבג"צ רומנו. האדרה הזאת מתבררת להיות כסות שאינה שייכת לעניין. שהרי פסקי הדין בבג"צ מתייחסים להסדרה ולמיקום של דוכני משפחת קדושים ותו לא. עם זה, עתירת העותר גילתה תמונת מציאות עגומה מאוד של הפרת חוק נמשכת כשהעירייה ניצבת מנגד ותורמת במעשה ובמחדל למציאות הזאת. לעת הגשת העתירה וזמן ניכר לאחר מכן לא הייתה כל הסדרה של הרוכלות בשוק שוהם, זולת שלושת הדוכנים של משפחת קדושים (שגם הם חורגים ממסגרת הסכם ההסדרה כפי שהוסכמה בבג"ץ קדושים). כעת, לכאורה, נוספו אישורי רוכלות (מפברואר 2009) לשמואל הולדר ויוסי טייב. נסיבות הוצאת ההיתרים הללו אינן ברורות אך כל עוד לא התברר אחרת, יש להעמיד את העירייה בחזקתה שפעלה בעניין ההיתרים על פי הדין. אם נכונה הייתה לזמנה הודעת ב"כ המשיבים הולדר וטייב מיום 13.1.10 בדבר סילוק רוכלים ללא היתר מן השוק והצבת דוכני הרוכלים בעלי היתר כדין במרחק מחזיתות החנויות בכלל וחזית חנות העותר בפרט ואם הדברים מתקיימים כך עד עצם היום הזה, בוודאי יש לכך משמעות לעניינה של העתירה. דא עקא שכאמור העירייה לא הגיבה להודעה מטעם המשיבים ולפי ניסיון העבר שפרטים ממנו התבררו בדיון לפניי, מהלכים שונים של סילוק רוכלים מן השוק נעשו כבר וזמן קצר לאחר שבוצעו שב אי הסדר אל מכונו. אני חושש שכך אירע גם בעקבות אותו "מהלך דרמטי" מצולם ומתועד שהתרחש בינואר בשנה שעברה. המציאות שהתקיימה במשך שנים ארוכות ויתכן מאוד שמתקיימת גם היום - של פעילות ענפה של רוכלים נעדרי היתר בשוק שוהם היא ההצדקה לעתירה דנן. בית המשפט אינו רשאי לעצום עיניו נוכח פעילות שפוגעת בהסדרים החוקיים שהותקנו בידי העירייה [חוק העזר לנתניה (רוכלים) תשמ"א - 1981]. הפגיעה בחוק נעוצה בעצם קיומה של פעילות רוכלים בלתי מוסדרת ובכך שככל שהייתה הסדרה לא היה פיקוח על העברת הדוכנים מיד ליד בתמורה כספית ניכרת. נמצא שהעירייה "תרמה" במעשה ובמחדל להפרות הדין הללו. "מבצעים" שנעשו מעת לעת בין על דרך של הגשת דוחות פיקוח ובין על דרך של סילוק או ניסיון לסלק רוכל זה או אחר הם בגדר ניסיון לכסות על ערוות דבר. אין ולא היה בכך די. אין לשלול את סמכותה של העירייה להתיר, במשורה ומתוך שיקול דעת ענייני, היתרי רוכלות. בנדון זה בוודאי יכולים לשקול גם שיקולים של שיקום עבריינים או נצרכי רווחה וסעד. אלא שהדבר מחייב נקיטת מדיניות מרוסנת שבמסגרתה שוקלים גם האינטרסים של בעלי חנויות הקבע בשוק. תגובת העירייה לעתירה לא כוללת כל התייחסות לטענותיו החוזרות ונשנות של העותר שפעילות הרוכלים הצרה את צעדיו ופגעה בעסקו פגיעה אנושה. אין תמה בכך שהעירייה לא הגיבה בנקודה זו שכן הדעת נותנת שהטיעון הזה מבוסס על אדני המציאות. לא מתקבל על הדעת שעסק מוסדר של חנות לממכר פירות וירקות שניהולו כרוך בהוצאות קבועות, יכול להחזיק מעמד שעה שהעסק "נעטף" בדוכנים ובשולחנות "פיראטיים" שבהם נמכרת אותה סחורה ושיש בהם כדי להסתיר את הנראות של חנות הקבע ולהקשות על הנגישות אליה. המסקנה המתבקשת מן הדברים הללו היא שהעירייה מחויבת לאכוף את החוק בתחומי השוק, להוציא ממנו כל רוכל בלתי מורשה, לבחון את המציאות ביחס לדוכנים כביכול מורשים כדי לברר אם המחזיקים בהם הם בעלי ההיתר וכדי לברר אם הדוכן ממלא (בגודלו ובמיקומו) אחר תנאי ההיתר. גם לעניין רוכלים בעלי היתר חייבת העירייה ליתן את הדעת למיקומם של הדוכנים באופן שימנע "חנק" של חנות קבועה שעסקה מתנהל כדין. המטלה העירונית בהתאם לאמור לעיל מתבקש שהעירייה תבצע אכיפה כללית של הדין בעניין רוכלות בשוק שוהם. באופן פרטני עליה לפעול כדלקמן: לפי שהתברר שהמשיבים כראדי יוסף, רפי זוארץ, כראדי יצחק ורפי אוחיון אינם מחזיקים בהיתר, על העירייה לסלק מן השוק את דוכניהם (או דוכנים שמוחזקים בידי חליפיהם). לעניין הדוכנים של רפי קדושים מחויבת העירייה בבדיקת התאמתם להסדר המוסכם שנקבע בפסיקת בג"צ. בעניין דוכנים שקיבלו היתר כגון הדוכנים של הולדר וטייב על העירייה לוודא שמיקום הדוכנים לא יהיה ממול החזית או כל צד של חנות העותר. אם דוכן או עגלה או שולחן, בין שיש להם היתר ובין שאין להם היתר, ממוקמים ממול לחנותו של העותר מכל צדדיה, יהיה על העירייה לראות להזזתם משם. כל הפעולות הנדרשות מן העירייה יתבצעו בתוך 60 ימים מהיום. התוצאה העתירה מתקבלת במובן זה שעל העירייה לבצע את האמור בפסקת המטלה העירונית שלעיל בתוך מסגרת הזמן שנקבעה לעיל. העירייה תשלם את הוצאות העותר בסכום כולל של 50,000 ש"ח. המשיבים רפי זוארץ, רפי אוחיון, יוסף כראדי ויצחק כראדי ישלמו לעותר הוצאות עתירה בסך 10,000 ש"ח כל אחד. אני נמנע מפסיקת הוצאות בעניין רפי קדושים, שמואל הולדר ויוסי טייב. ניתן היום, ב' באדר א' תשע"א, 6 בפברואר 2011, בהעדר הצדדים. צו סגירהצווים