מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הפרת הסכם קומבינציה: השופטת שושנה שטמר - אב"ד 1. המחלוקות המרובות בין הצדדים הן מתוצאותיה של עסקת קומבינציה בין בעלי הקרקע, קבלן הבניה, הבנק שערב לפרויקט והמפקח מטעמו, והן מתייחסות בין היתר לטענות הדדיות, כי הצד שכנגד הפר את הסכם הקומבינציה באשר לעמידה במועדי מסירה של הדירות; לאי תשלום עבור עבודות נוספות, לליקויים ולחוסרים בדירות; לחובות שהשאירה החברה הקבלנית; לתביעה נגד המפקח, שמתפקידו היה להורות לבנק לשחרר ערבות; לטענה נגד הבנק המלווה, שהערבות שניתנה לטובת בעלי הקרקע, אופסה שלא כדין, עקב התנהלות רשלנית של המפקח ואו של הבנק, וכתוצאה מכך לא ניתן היה להפרע על החוב, בגין הפסקת פעילותה של החברה הקבלנית. עיקרי העובדות 2. המערערים בע"א 34174-05-10 הם פרופ' אורי טיטלמן (להלן - "אורי"), אחיו יונתן טיטלמן (להלן - "יונתן"), ואח נוסף - יאיר תלם (להלן - "יאיר"(. שלושת המערערים הם גם המשיבים בע"א 35452-05-10. מערערים אלו היו התובעים והנתבעים שכנגד בבית משפט קמא (להלן - "טיטלמן"). אחותם, אנה שרי (להלן - "שרי") הגישה אף היא תביעה בעילות דומות לאלו של המערערים, שנדונה יחד עם תביעת טיטלמן. טיטלמן ושרי הם הבעלים הרשומים על חלקות 74, 75 ו-76 בגוש 10785 ברח' פרויד 8 בחיפה. במסגרת התנגדותם של טיטלמן להליכי הפקעה בחלקותיהם, הגיעו להסכמים שונים עם העיריה (להלן - "הסכם ההעברה"), בעקבותיהם, על מנת לקבל אחוזי בניה גבוהים יותר באחת החלקות, היה עליהם להגיש תב"ע נקודתית ולעשות פרצלציה במקרקעין. י. שטראוס-פלד (1975) בע"מ (משיבה 1, להלן-" שטראוס-פלד"), הנתבעת והתובעת בתובענה, היא חברה שעסקה בבניין. שטראוס-פלד אינה פעילה וחסרת יכולת פרעון. יואל שטראוס ז"ל (להלן-"המנוח שטראוס") היה בעליה העיקרי ומנהלה של שטראוס-פלד עד לפטירתו ב-1998. משיבים 3.1 - 3.4 הם יורשיו של שטראוס ז"ל (להלן- "יורשי שטראוס"). יצחק צולר (משיב 2, להלן-"צולר") היה ממנהליה של שטראוס-פלד, והחל משלב מסוים היה גם אחד מבעליה בשיעור של 19% ממניותיה. הוא גם המערער בע"א 35452-05-10. כרמל בנק למשכנתאות והשקעות בע"מ (משיב 4, להלן-"הבנק") - המלווה הפיננסי של הפרויקט, שנתן ערבות לשטראוס-פלד לטובת טיטלמן ושרי בקשר לעסקת הבניה, נשוא ערעור זה. מרדכי זייד (משיב 5, להלן - "זייד") - שמאי מקרקעין, שמונה כדי לדווח לבנק על התקדמות הבניה לצורך הפחתת הערבות בהתאם להתקדמות הבניה. שכרו שולם על ידי שטראוס-פלד. 3. ביום 22.7.94 נחתם הסכם קומבינציה בין טיטלמן ושרי לבין שטראוס-פלד (להלן-"ההסכם"), שעיקריו, הנוגעים לענייננו, היו אלו: בחלקה ייבנו בשלב א' 12 דירות, ובשלב ב' - ארבע דירות נוספות; ארבע מהדירות שיבנו בשלב א' ושתיים מהדירות שיבנו בשלב ב', יחולקו בין בני משפחת טיטלמן; תינתן ערבות בנקאית על ידי שטראוס-פלד לטובת טיטלמן, והיא תופחת ככל שתתקדם הבניה בהתאם לדיווח של מפקח שימונה לצורך זה; הבניה תסתיים בתוך שנתיים מקבלת היתרי הבניה, ולא יאוחר מתום שלש שנים מחתימת ההסכם. המנוח שטראוס ערב ערבות אישית לכל התחייבויותיה של החברה. 4. את טיטלמן יצג עו"ד פלק, הן בכל הקשור להסכם עם חברת שטראוס, הן בכל הנוגע להסכמים ביניהם והן בהסכמים אחרים הקשורים לעסקה זו. 5. אביא להלן את השתלשלות האירועים החשובים לדיוננו, עם ציון התאריכים, שלרובם יש חשיבות בדיון בטענה כי היה איחור גדול במסירת הדירות באשמתם של שטראוס-פלד ומנהליה. * ביום 29.12.94 הוגשה בקשה להיתר בניה שלב א', לבניית 12 דירות. בקשה להיתר בניה לשלב ב' הכולל 4 דירות נוספות, הוגשה בתאריך מאוחר יותר והיתה כרוכה באישור חריגות בניה. * ביום 1.2.96 ניתן היתר לביצוע חפירות לבנין, למרות שעדיין לא הושלם אישור התכניות הסופי. * ביום 28.4.96 נחתמה התחייבות בלתי חוזרת, נוספת על ההסכם, עליה חתמו, בנוסף לשטראוס-פלד, גם צולר והמנוח שטראוס, לפיה הם התחייבו לבנות את כל דירות המוכרים (כולל שלב א' ושלב ב'). התחייבות זו ניתנה לדרישת טיטלמן, כתנאי להריסת הבית הישן של טיטלמן שעמד על המגרש ולהתחלת החפירה של היסודות (נספח 2 בתיק המוצגים של צולר). * ביום 19.2.97 ניתן היתר לבנית שלב א' 12 דירות, וביום 10.5.98 ניתן אישור לקבלת היתר בתנאים לבנית שלב ב'. * במהלך שנת 1998, נפטר שטראוס ממחלה, וצולר המשיך בניהול החברה. * בחודש אפריל שנת 1999, כחמש שנים לאחר חתימת ההסכם, הסתיימה, לטענת שטראוס- פלד הבניה, וב-23.4.99 היא הודיעה שהדירות מוכנות למסירה. במקביל פנה צולר לטיטלמן בדרישה לתשלומים שונים עקב שינויים שבוצעו לבקשתם בדירותיהם. טיטלמן חלקו על גובה הסכומים בהם חוייבו והעלו טענות שונות לגבי פגמים בבניה ואי השלמת העבודות בדירותיהם. * ביום 20.7.99 ניתן טופס 4 ל-10 הדירות של שטראוס-פלד (שנועדו למכירה) וכחודש לאחר מכן, ב-18.8.99 ניתן טופס 4 לדירות מס' 1,4,13,14 שיועדו לטיטלמן ולשרי. טופס 4 לשתי דירות נוספות לא ניתן ככל הנראה עד עצם היום הזה עקב חילוקי דעות לגבי העברת הזכויות במקרקעין וחובות בגין מסים לעירית חיפה. * ביום 9.8.99 הוציא זייד, המפקח מטעם הבנק, דו"ח לבנק, לפיו הבניה הסתיימה, ובעקבותיו איפס הבנק את יתרת הערבות שנתן לשטראוס-פלד לטובת טיטלמן. * ביום 21.7.99 נמסרה לשרי החזקה בדירה. מסירת יתרת הדירות לטיטלמן עוכבה על ידי שטראוס-פלד עד להסדרת תביעות התשלום בגין שינוים שבוצעו בהן. בתגובה פנו טיטלמן לבנק בבקשה לממש את יתרת הערבות. * ביום 18.8.99 הודיע הבנק, שיתרת הערבות אופסה מספר ימים קודם לקבלת פנייתם של טיטלמן. * ביום 28.11.99 הורה בית המשפט לשטראוס-פלד בצו עשה (בש"א 18834/99) למסור את כל הדירות, למעט דירה 16, לטיטלמן, שהושארה כעירבון בידי שטראוס-פלד לתשלום חובות טיטלמן ושרי בגין תוספות בניה. ביום 6.12.99 נמסרה החזקה בדירות. * בד בבד עם סיום הבניה, נקלעה שטראוס-פלד לקשיים כספיים, חדלה לפעול והפכה לחדלת יכולת פרעון. * ביום 29.10.00 מכר יונתן את דירה מס' 13 (נ/4), וביום 10.7.06 מכרה אנה את דירתה. * החזקה בדירה 16 השייכת גם היא ליונתן נמסרה רק בתום עשר שנים של התדיינויות בתיק זה בבית משפט קמא, בהתאם לפסק הדין נשוא ערעור זה. 6. אציין, כי שרי לא הצטרפה לערעור אותו הגישו שאר האחים טיטלמן. בערעור שכנגד, הגיע שרי להסכם פשרה עם המערער, הסכם אשר קיבל תוקף של פסק דין על ידי הרכב זה ביום 4.1.11, ולפיו התקבל ערעורו של צולר בכל הקשור לשרי, אולם היא תשיב לצולר רק מחצית מהסכום אותו קיבלה ממנו על פי פסק הדין קמא. פסק דינו של בית משפט קמא 7. ואלו הסוגיות שעמדו להכרעה בבית משפט קמא ושעומדות אף לפנינו: א. האם היה איחור במסירת הדירות לטיטלמן, ואם חייבים שטראוס-פלד לפצות את טיטלמן בגין האיחור בפיצויים מוסכמים שנקבעו בהסכם. ב. סעדים שונים שנתבעו על ידי טיטלמן בגין ליקויי בניה. ג. חבותם האישית של צולר, עזבון שטראוס ז"ל ויורשיו בגין חובות שטראוס-פלד. ד. תביעת טיטלמן לקבל מהבנק את יתרת הערבות הבנקאית בשוויה לפני שאופסה בשיעור של 15% מגובה הערבות במועד בו ניתנה. ה. האם התרשל המפקח זייד במתן האישור, שבעקבותיו איפס הבנק את הערבות. 8. עקב ריבויין של העילות, הן בתביעה המקורית והן בערעור, אדון בהן בהמשך. במהלך הדיון אציג את טענות הצדדים ואת דעתי. כאן אביא את עיקרי פסק הדין של בית משפט קמא: * נקבע כי לא היה איחור במסירת הדירות כיוון שניתנה הסכמה משתמעת של טיטלמן ושרי לדחיה. * נפסק כי על טיטלמן לשלם לשטראוס-פלד סכומים שונים בגין עבודות שבוצעו לבקשתם ואולם רק חלק קטן מסכומים אלו יש לשלם בפועל, כיוון שלצרכי האגרה הועמדה תביעת שטראוס-פלד על חלק קטן מהסכום המלא. * נפסק כי טיטלמן זכאים להחזר מחצית היטל ההשבחה ששילמו במקומה של שטראוס- פלד. * נפסק, שטיטלמן זכאים להחזר כספי משטראוס-פלד בגין עבודות שלא בוצעו, אולם כיוון שהסעד שהתבקש היה צו עשה, שהומר לסעד כספי רק בסיכומים ולא שולמה בגינו אגרה, לא ניתן לזכותם בסכומים אלו. * כמו כן נקבע כי לא היה פגם בדיווחיו של זייד לבנק, והבנק היה רשאי לאפס את הערבות בעקבות דוח זה. * עוד קבע בית משפט קמא, כי חתימתו של צולר על ההתחייבות מיום 28.6.96 משמעה הוספת ערבותו האישית להתחייבויות שטראוס-פלד, ולכן עליו לשאת אישית בסכומים שנפסקו לטיטלמן. להלן דיוני בסוגיות שהועמדו לפתחנו. אולם אקדים ואומר, כי פסק דינו של בית משפט קמא הוא מפורט וענייני, משתרע על פני 53 עמודים, רוב קביעותיו הן עובדתיות, שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן, והמלצתי היא להשאיר את רובן על כנן; פרט לתיקונים מעטים בחיובים של שטראוס פלד ופרט לקבלת ערעורו של צולר, אני ממליצה בחוות דעתי זו, לאמץ את פסק דינו של בית משפט קמא. חיוביה של שטראוס-פלד - האחור בסיום הבניה ובמסירת הדירות לטיטלמן 9. מחלוקת זו היא, מבחינת סכומה, העיקרית בתביעה של טיטלמן: שרי תבעה תחת ראש נזק זה סכום של 408,000 ₪ (למועד הגשת תביעתה - 2003). האחים טיטלמן תבעו תחת ראש נזק זה סכום של 714,795 ₪ (למועד הגשת תביעתם - 2003). 10. על פי סעיף 6.1 להסכם, הבניה היתה אמורה להסתיים תוך 24 חודשים מיום קבלת היתר הבניה, ובכל מקרה לא יותר מ-36 חודש מיום חתימת ההסכם. ההסכם צפה גם מצבים אפשריים של קשיים בלוחות הזמנים ככתוב בסעיף 6.2, כך שהקבלן לא יהיה צריך לשאת בעיכוב עקב דרישות המוכרים לשינויים, או "... מחמת עיכובים הנובעים מסיבות שהן בבחינת כח עליון, ואולם למעט עיכובים כלשהם מחמת נתונים הידועים לקבלן או שצריכים היו להיות ידועים לו במועד חתימת הסכם זה. נטל הראיה בגין האמור לעיל יחול על הקבלן." סעיף 5.9 הגדיר את פרק הזמן בו יש לקבל את רישיון הבניה ואת התוצאות במקרה של עיכובים בקבלתו: "מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, מוסכם בזאת כי במידה והקבלן לא ישיג את היתר הבניה לביצוע העבודות בתוך 10 חודשים מיום חתימת חוזה זה אם לא היו התנגדויות, או תוך 12 חודש מיום חתימת החוזה במקרה והוגשו התנגדויות המחייבות דיון בוועדה המחוזית, כי אז יהיו המוכרים זכאים לבטל את ההסכם. 5.9.1.1 ..." סעיף 21.4 להסכם קובע כי אם יהיה איחור, יהיו טייטלמן זכאים לפיצוי בשיעור 150% מגובה שכר הדירה אותו יכולים היו לקבל עבור השכרת דירותיהם, וסכום זה לא יפחת בכל מקרה מ- 5000$ לחודש. 11. היתר הבניה לשלב א' ניתן רק ב-19.2.97, קרי שנתיים ושבעה חודשים לאחר חתימת ההסכם. הודעה על השלמת הדירות נמסרה ב-23.4.99, וטופס 4 התקבל ב-18.08.99. פס"ד קמא קבע את אוגוסט 1999 כמועד בו נמסרו הדירות (ס' 57 לפסה"ד), הווה אומר חמש שנים ועוד חודש מיום חתימת ההסכם. 12. בית המשפט קמא פסק שמסירתן המאוחרת של הדירות איננה איחור המזכה בפיצוי, זאת מכמה סיבות. * הסכמה משתמעת של טיטלמן לדחייה, שהוסקה מעצם העובדה כי בכל מהלך האירועים, לא באו טיטלמן בטענות כלשהן לגבי העיכוב הבניה. * בהסתמך על עדותה של דניאלה טיטלמן, רעייתו של אורי, קבע השופט קמא שטענת העיכוב בביצוע הבניה עלתה רק כמשקל נגד לתביעות שטראוס - פלד לקבלת תשלומים עבור שינויים שביצע בדירות בני משפחת טיטלמן לבקשתם (ס' 49 לפסק הדין). * הסכם הקומבינציה התנה תנאים מוקדמים, כמו אישורי עירייה, שהיו תלויים בפעולות שהיה על טייטלמן לבצע. פעולות אלו שהיו קשורות להעברת זכויות טיטלמן בחלקות 74-76 לעירייה, התעכבו בין היתר עקב סכסוך שפרץ בין טיטלמן לבין עו"ד פלק שטיפל מטעמם בנושא. בין השאר הסתמך בית המשפט על עדותו של עו"ד פלק שטען כי אי קבלת ייפוי כח בלתי חוזר מיאיר טיטלמן מנעה ממנו את הטיפול בפרצלציה (ס' 45 לפסק הדין). * חלקו השני של העיכוב נגרם כתוצאה מסירובם של טיטלמן לשלם עבור שינויים שבוצעו בדירות לבקשתם, כולל סכומי כסף שלא היו במחלוקת. עקב סירוב זה, עיכבה שטראוס-פלד את מסירת הדירות עד למתן צו בית משפט. לדעת השופט קמא, היה על טיטלמן לשלם סכומים אלו כדי להקטין את הנזק, מבלי לפגוע בזכותם לתבוע את הנזק בהמשך (ס' 52 לפסק הדין). * אומד דעתם של הצדדים וההגיון העסקי של שטראוס- פלד היה, שיש להשלים את הבניה עצמה בתוך 24 חודש מיום קבלת ההיתר. כך מסיק השופט קמא גם מהעובדה שטיטלמן בחרו שלא להפעיל את האופציה הקיימת בס' 5.9 להסכם, המתירה לבטלו אם לא יתקבלו אישורי הבניה בתוך 12 חודש מיום חתימת ההסכם. * הליך רישום הבנין כבית משותף הוטל על פי עדותו של יאיר, על עו"ד פלק. לפיכך הטענות לגבי איחור זה צריכות להיות מופנות כלפי עו"ד פלק ולא שטראוס-פלד (ס' 54-55 לפסה"ד) טענות הצדדים בערעור באשר לאיחור בבניה ובמסירת הדירה 13. המערערים טענו כי אין מחלוקת שהדירות נמסרו בפועל רק ביום 6.12.99 במקום ביום 22.7.97 כנדרש בהסכם. לטענתם, את קביעתו לגבי אומד דעת הצדדים לגבי הויתור על טענת האיחור ביסס בית המשפט על עדותו של צולר, אותה מצא אמינה ובכך טעה, בין היתר משום היותה עדות יחידה של בעל עניין אישי, ומשום שהאיחורים במתן ההיתרים היו ידועים מראש, כך למשל טענת צולר כי הבניין היה "אירגולרי בעל טופוגרפיה מסובכת" או בשל תוכנית הרחבה של כביש 6, אולם תנאים אלו היו, כאמור, ידועים מראש. באשר לטענת שטראוס-פלד וצולר כי היה ויתור על זכויותיהם עקב האיחור, הכחישו טיטלמן ויתור על זכותם לפיצויים. גם הקביעה כי התביעה בגין האיחור נולדה רק כתגובה לדרישות התשלום של החברה, וכי הבעלים לא העלו אותה לאורך כל תקופת הבניה היא לטענת המערערים שגויה. הוכח כי הבעלים פנו מספר פעמים בכתב והתריעו על אי העמידה בלוחות הזמנים (ס' 67 לעיקרי הטיעון וכן מצגים 17-25 למוצגים מטעם טייטלמן). לא ניתן היה עם זאת לצפות מהבעלים להעלות את טענת האחור בכל פגישה. כל עוד היה ענין הפיצוי בגין איחור מעוגן בהסכם וכל עוד לא הסתיימה הבניה, לא היה טעם בהעלאת הנושא לדיון. טעה לדבריהם בית המשפט ביחסו את חתימת הבעלים על היתריי הבניה ובקשות אחרות כ"הסכמה למתן ארכה". 14. צולר חזר בעיקרי הטיעון מטעמו על הקביעה שטיטלמן לא התכוונו לתבוע פיצויים בגין האיחור, וכי הם טענו כך בדיעבד, באופן מלאכותי בניסיון להתחמק מהתשלום בגין עבודות הנוספות וההשבחה שבוצעו בדירותיהם האיחור במסירה, והזכות לפיצוי בגין האיחור. 15. משך ביצוע הפרויקט חרג ממתווה הזמנים שבהסכם. יש, לעמדתי, לחלק את אורך העיכוב בבניית הדירות ובמסירתן לשלש תקופות. הראשונה - מיום חתימת ההסכם ועד לקבלת אישורי הבניה, והיא נתמשכה כשנתיים ושבעה חודשים, קרי כשנה ושבעה חודשים מעבר למותר בהסכם. השניה - שלב הבניה עצמו שנמשך מקבלת היתרי הבניה ב-19.2.1997 ועד להיותן של דירות הבעלים מוכנות למסירה. מועד זה נקבע על ידי בית המשפט קמא ליום קבלת טופס 4 למרבית דירות טיטלמן ב-18.8.1999, דהיינו איחור של שישה חודשים. השלישית - מהיום בו היו הדירות מוכנות למסירה (18.8.99) ועד ליום בו נמסרה החזקה בפועל בצו בית המשפט ב-6.12.1999. בתקופה זו הוחזקו הדירות בידי שטראוס-פלד שסרבה למסרן עד להסדרת תביעותיה לתשלום מטיטלמן. מועדים אלו נכונים רק לארבע מתוך שש הדירות של טיטלמן. דירתה של אנה נמסרה על פי קביעת בית המשפט כבר ב-21.7.99, ודירתו של יונתן עוכבה על פי צו בית המשפט בידי שטראוס-פלד עוד כעשר שנים עד סיומם של ההליכים בתיק קמא. 16. האיחור בקבלת אישורי הבניה: האפשרויות להסכמה להארכה נקבעו, בסעיף 5.9 להסכם, שצוטט לעיל והן כוללות שלשה מקרים: א. ניתן אישור על ידי המוכרים (טיטלמן). ב. עיכובים המזכים על פי ההסכם (כגון בקשות לשינויים שביקשו טיטלמן), ג. כח עליון. הסייפא לסעיף זה מסייגת בקובעה, שנתונים ידועים מראש ביום חתימת ההסכם, לא יהיו עילה לעיכובים. פסק דינו של בית משפט קמא לא תלה את האיחור, לא בכח עליון ואף לא בנתונים אחרים המזכים על פי ההסכם בעיכוב הביצוע, אלא נפסק שהאיחור נבע מסיבות שאינן תלויות בשטראוס-פלד וכי ניתנה הסכמה של טיטלמן לכך. מתוך כל הנסיבות ניתן ללמוד כי היו בעיות של פרצלציה ושל עיכוב הטיפול בה, בין היתר, בשל דרישות שונות של העיריה. יהיה זה חוסר תום לב לייחס עיכוב מעין זה לשטראוס-צולר. על כל פנים, דעתי היא, שיש לקבל את קביעתו העובדתית בית משפט קמא לפיה, ניתנה הסכמתם של טיטלמן לעיכוב, והם ויתרו על זכות לפיצוי לגבי תקופה זו. 17. הפסיקה הכירה באפשרות לוותר על זכות הן מתוקף דיני החוזים והן מקיומו של השתק (בג"ץ 165/63 הרפז נ' הממונה על גביית-השכר, פ"ד יז 2581, 2586 מול ב'-ג'). בע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41 מול ב'-ד', נקבע כי צד ייחשב כמוותר כאשר התנהגות הצדדים ביטאה גמירות הדעת לסטות מהוראות ההסכם וכאשר מדובר יהיה בדפוס מתמשך בניגוד לאקראי. כי הנטל להוכיח ויתור מונח על כתפי הטוען, ועל טענה זו לעלות בפירוש בכתב הטענות (ת"א (חי') 559/00 י.ב.ג.ל ניהול והשקעות 1997 בע"מ נ' מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל וכן ע"א (חי) 609/93 פרץ נ. טובול, פ"מ תשנו(2) 265, 274). טענת הויתור הופיעה בסעיף 12.3 (ע' 5) לכתב ההגנה של שטראוס-פלד, ויש לשים לב כי היא מתייחסת רק לתקופה שיועדה על פי הסכם הקומבינאציה לקבלת ההיתר לבניה. " ... ובכל מקרה - הללו נתנו את הסכמתם המלאה - (ככל שנדרשה) להארכת המועד של 12 חודשים לקבלת היתר הבניה "לשלב א" והתחלת הבניה". 18. קביעתו של בית משפט קמא כי טיטלמן ושרי הסכימו בהתנהגותם להארכת מועדי הביצוע או למצער לוותר על זכותם לפיצוי עקב התמשכות הליכי הבניה, מופיעה בסעיף 46 לפסק הדין. היא מתייחסת לויתור עד למועד סיום העבודה. בהמשך, בסעיפים 47 ועד 55 לפסק הדין מפרט השופט אליקים את הנימוקים שהביאוהו למסקנה זו: הסכמתם של טיטלמן עולה מכך שענין העיכוב לא הועלה בפגישה שנערכה בחודש מאי 97, חודשיים לפני המועד המקורי לסיום הבניה, מעצם חתימתם על הבקשה להיתר שלב ב' לבניה, ממכתביו של יאיר בחודשים מאי ויולי 98 שאינם מאזכרים כל טענה לאחור. חיזוק נוסף נמצא גם בעדותה של דניאלה טיטלמן בה הודתה (בעמ' 18 לפרוטוקול) כי מאחר שהיתר הבניה התקבל רק לאחר כשנתיים וחצי, הם לא חשבו כי הבניה תסתיים בתוך חמישה חודשים. 19. טיטלמן צרפו לערעורם שורה של מכתבים (נספחים 17-25 לכתב הערעור) הסותרים לכאורה את הטענה כי אישרו בהתנהגותם את עיכוב הבניה כתוצאה מעיכוב קבלת ההיתר: כך מכתבו של אורי אל שטראוס מיום 12 לאוקטובר 1996, והוא היחיד שמועדו קדם לקבלת אישורי הבניה לשלב א'. במכתב זה דורש אורי להוציא רישיון-היתר בניה בהקדם האפשרי ומדגיש במיוחד את סעיפים 5.6 להסכם הדן באחריותם של שטראוס-פלד להוצאת היתרי הבניה וסעיף 7.1 הדן במסירת הנכס לידי שטראוס-פלד בתמורה להצגת ערבות בנקאית ופוליסת ביטוח. כל המכתבים האחרים הם למועדים שאחרי קבלת היתר הבניה ולאחר תחילת הבניה, והם עוסקים, רובם ככולם, בזרוז הליך הבניה. אולם, אף לא אחד ממכתבים אלו מזכיר את האפשרות לתבוע פיצוי בגין העיכוב שנגרם עקב השתהות היתרי הבניה. 20. קביעתו העובדתית של בית משפט קמא היתה שטיטלמן ושרי לא התכוונו לתבוע את שטראוס-פלד בגין האיחור לאורך התקופה בה התעוררו בעיות תכנוניות למיניהן (הרחבת הכביש, פרצלציה ועוד) דהינו עד למתן ההיתר. לפני בית משפט קמא עמדו ראיות מספיקות על מנת לקבוע כי התנהלותם הראתה על ויתור והבנה לגורמי האיחור. מדרכה של ערכאת הערעור שלא להתערב בקביעות עובדתיות של בית משפט קמא, ואינני סבורה שבעניין זה עלינו לפסוק אחרת. מוצע לפיכך, לאמץ את קביעתו העובדתית של השופט קמא כי טיטלמן נתנו בהתנהגותם את הסכמתם לעיכובים בבניה ובכך גם ויתרו על זכותם לתבוע פיצוי בגינה. 21. בכך יכול היה הדיון בסוגיה להסתיים, לולא נקבע בסעיף 23/1 להסכם, כי שינוי בו, ייעשה בכתב. יצויין כי בית משפט קמא לא דן בטענה זו. סעיף 23/1 להסכם קובע כדלקמן: "23.1 שום ויתור, ארכה, הנחה או שינוי בתנאי כלשהוא בחוזה על נספחיו, לא יהיו ברי תוקף אלא אם יעשו בכתב. " הסוגיה, אם הסכמה בהתנהגות יכולה לגבור על תניית הכתב שבהסכם, נדונה על ידי המלומדת גבריאלה שלו (גבריאלה שלו, דיני חוזים- החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, דין, הוצאה לאור בע"מ תשס"ה- 2005), בכותבה (בעמודים 386-387): "(ב) תום לב כתחליף לבטלות. התוצאה שלפיה חוזה שלא התקיימה לגביו דרישת הצורה הוא בטל היא לעיתים תוצאה קשה, המנוגדת לחוש הצדק ולעקרון תום הלב. .... במשפטנו ניתן לעשות שימוש בעקרון תום הלב כדי לערוך איזון מחודש בין דרישות ההגינות ובין דרישות הצורה. ואכן, בפסיקה החדשה עלתה השאלה האם עקרון תום-הלב יכול להתגבר על, או לרכך את, דרישת הכתב המהותי..... בתשובה לשאלת תחולתו של עקרון תום הלב כתחליף לדרישת הצורה תבע הנשיא ברק, בפרשת זוננשטיין נ' גבסו, את המימרה שלפיה 'תום לב או כתב- תום לב עדיף'..... ..דעתו זו של השופט ברק היתה באותה פרשה דעת יחיד.... לאחר מכן בפרשת קלמר נ' גיא, חזר הנשיא ברק על עמדתו שלפיה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על דרישת הכתב. " ובהמשך, מסכמת פרופ' שלו, את ההלכה: "ניתן איפה לסכם כי בנסיבות מסוימות יסייע עקרון תום-הלב להתגבר על דרישת הכתב המהותית, בין אם דרישה זו נובעת מן החוק ובין אם היא נובעת מחוזה קודם בין הצדדים. צד הנאחז בדרישת הכתב הפורמאליסטית, על אף ההסכמה בעל פה בין הצדדים או בניגוד להתנהגותם, עלול להיחשב כפועל בניגוד לעקרון תום הלב" (שם בעמ' 390). ניתן להעלות את הטענה בדבר חוסר תום לב בכל אחד משלב משלבי המשא ומתן, בעת כריתת ההסכם ובמהלך קיומו (שלו, שם, עמ' 388). הנסיבות בהן תוגדר עמידה דווקנית של צד על דרישת הכתב בהסכם או בחוק כחוסר תום לב הן מגוונות ולא ניתן לראותן כרשימה סגורה של מקרים (פרופ' שלו מביאה דוגמא בה הסכימו צדדים בעל פה על מכירת מקרקעין והבטיחו זה לזה, גם כן בעל פה, כי לא יעלו בעתיד את סוגית העדר הכתב. משהעלה למרות זאת צד את טענת העדר הכתב, הרי הוא פעל בחוסר תום לב בקיומו של הסכם שתוכנו הוא הימנעות מהעלאת טענה זו). 22. המקרה הנוכחי הוא מאותם המקרים בהם נכון, לעמדתי, שדרישת הכתב תיסוג מפני עקרון תום הלב. השופט קמא אמנם לא דן בסוגיית תום הלב, אולם הוא קבע, כאמור, כי טיטלמן הסכימו למתן הארכה וכל התנהלותם הצביעה על ויתור בגין העיכוב עד למתן היתר הבניה. עמדתי היא אם כן, כי נכון פסק השופט קמא, באשר לשיהוי שבקבלת אישורי הבניה. טיטלמן ויתרו בהתנהגותם על זכותם החוזית לתבוע פיצוי בגין תקופה זו, תביעה זו הועלתה רק כתגובה לדרישותיהם הכספיות של שטראוס-פלד ולכן נגועות בחוסר תום-לב הגובר במקרה זה על דרישת הכתב החוזית. האיחור בבניית הדירות לאחר מתן היתר הבניה. 23. אישור הבניה ניתן כאמור בחודש פברואר 1997, וסיום הבניה נקבע על ידי בית המשפט קמא לחדש אוגוסט 1999 (סעיף 54 לפסק הדין). מכאן, שמשך הבניה היה ארוך בשישה חודשים מזה שהוגדר בהסכם. השופט קמא לא דן בתקופה זו בנפרד. בניגוד לכל האמור לגבי תקופת קבלת אישורי הבניה, לא מצאתי בכתבי ההגנה ואף לא בפסק דינו של השופט קמא התייחסות והצדקה לאיחור זה. בעוד שלגבי השלב של התכנון כאשר התעוררו קשיים למיניהם בקבלת ההיתרים, לא הובאו קשיים כאלו במהלך הבניה. העדר דרישה מטעם המשיבים על האיחור, לאחר שהחלו בבניה, איננה מראה בהכרח על ויתור. מכאן, לעמדתי, יש לקבוע כי על שטראוס-פלד לפצות את טיטלמן על פי סעיף 21.4 להסכם, עבור האיחור של שישה חודשים בהשלמת הבניה עצמה . בהעדר ראיות לגבי שווי שכר הדירה נכון לאותה עת, יחושב סכום הפיצוי על פי הסכום המינימאלי המוגדר בהסכם, 5000$ לחודש, המומרים לשקלים ביום 28.11.1999, הוא יום מתן הצו המחייב את העברת הדירות, מוכפל בשישה חודשים, כשהוא צמוד למדד ובתוספת רבית. מכיוון שערעור זה הוגש רק על ידי שלשה מארבעת בני משפחת טיטלמן ואינו מתיחס לתביעתה של אנה שרי-טיטלמן, ילקח בחשבון רק החלק היחסי קרי חמש שישיות מהסכום של 5000$ . העיכוב במסירת הדירות לאחר השלמת הבניה 24. סעיף 21.4 להסכם קובע כי טיטלמן יהיו זכאים לפיצוי בגין כל חודש של איחור שבו "לא הושלמה הבניה". משקבע בית המשפט כי הבניה הסתיימה עם קבלת טופס 4 באוגוסט 1999 (למעט טופס 4 לשתי דירות שמעוכב למיטב ידיעתי עד עצם היום הזה מסיבות שביחסים בין טיטלמן לעירית חיפה), ומשנפסק כי הדירות לא נמסרו בשל חילוקי דעות באשר לסכומי כסף שטיטלמן לא שלמו עבור תוספות ושינויים, הרי שאין לפסוק פיצוי בגין תקופה זו. חיובי פלד שטראוס - השלמת העבודות וליקוי בניה: 25. טיטלמן תבעו סעד עשה לגבי שורה של ליקויים וחסרים בבניה. רק בשלב הסיכומים המירו תביעה זו לתביעת פיצוי כספי על סך 544,080 ₪. בית משפט קמא קבע כי אין לתת צו עשה של תיקון ליקויים עשר שנים לאחר מסירת הדירות שחלקן כבר נמכר מאז לאחרים, ואין גם הצדקה לתת פיצוי כספי כיוון, שסעד זה נדרש רק בשלב הסיכומים ולא שולמה בגינו אגרת בית משפט. על אף קביעתו זו, בדק בית משפט קמא מהם הסכומים המגיעים לטיטלמן וקבע אותם, אולם, כאמור, לא חייב את מי מהנתבעים לשלם אותם. 26. את טענות טיטלמן לגופן, למעט הטענות לגבי ליקויים בתחום החשמל, בדק בית המשפט לפי חוות-הדעת של המהנדס דימנט, המומחה מטעם טיטלמן. מכיוון שביחס למרבית התלונות, לא הוכח שאלו הוגשו כלל לשטראוס-פלד, נקבע כי את עלותן יש לחשב על-פי עלותן לקבלן, הנמוכה מהעלות לדייר. נקבע כי שווי הליקויים בדירה 4 (השייכת ליאיר) הוא 18,610 ₪. בהערת אגב הוסיף השופט כי ליקויים אלו אינם מצדיקים אי תשלום עבור הדירה ואף אינם מהווים הצדקה למניעת אישור ההפחתה של הערבות הבנקאית. טענות נוספות שעלו בקשר לדירה זו נדחו משום שהועלו בדרך ראיתית פסולה. לגבי דירה 13 שהיתה שייכת ליונתן, העיד המומחה דימנט על ליקויים בשווי של 37,670 ₪, ואולם משנמכרה הדירה לאחר מכן לאחר, תוך הצהרת יונתן בהסכם שלו עם הקונה, כי לא ידוע לו על חריגה מהותית בבניה או פגמים מהותיים בדירה, לא ניתן לקבוע כי ליקויים כאלו אמנם היו קיימים או כי מחיר התמורה הופחת בגינם. לגבי דירה 14, דירתו של אורי, התקבלה חוות דעתו של דימנט לקיום ליקויים בסך 31,130 ₪. לגבי דירה 15 , שאף היא נמסרה לאורי, הוכרו ליקוים בערך של 23,740 ₪. לגבי ליקויים במערכת החשמל קבע בית משפט קמא כי אלו לא הוכחו, וזאת כיוון שטיטלמן לא הצליחו לעשות אבחנה בין ליקויים שמקורם בעבודות שטראוס-פלד לליקויים שמקורם בקבלנים פרטיים. 27. טיטלמן טענו (סעיף 87 בעיקרי הטיעון), כי הם לא פנו בשעתו לשטראוס-פלד בתלונות לגבי ליקויי הבניה כיוון שבאותה עת כבר חדלה החברה לפעול ולא היתה כתובת לפנות אליה. כמו כן, בכתב התביעה המתוקן הם דרשו פיצוי כספי ואף שילמו בגינו אגרה ולא עלתה על ידי מי מהצדדים התנגדות בשל כך. זאת ועוד, אם שולמה אגרה בחסר, יש לתת תחילה לתובע ארכה לשלמה ורק אם לא עמד בתשלום יתרת האגרה במועד, ניתן למחוק את התביעה. על כן תובעים טיטלמן (סעיף 93 לעיקרי הטיעון) שיש לשלם לידם את הפיצוי שנפסק למעשה, ובתוספת ריבית והצמדה ליום הגשת עיקרי הטיעון מגיעים הסכומים ל 34,433 ₪ ליאיר עבור דירה 4, 57,600 ₪ לאורי עבור דירה 14 ו43,925 ₪ לאורי עבור דירה 15. 28. צולר טען בתשובתו, כי הערעור נסב על קביעות עובדתיות של בית משפט קמא, שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב. זאת ועוד; הוסכם בין הצדדים שהדיון יהיה בסעדים שנתבעו ואין להעתר לסעד שלא נתבע. כמו כן טוען צולר כי החברה המשיכה לפעול בעת מסירת הדירות ואף ביצעה תיקונים שנדרשו. 29. מעיקרי הטיעון של הצדדים עולה שאין מחלוקת בין הצדדים לגבי גובה התשלום בו היתה חייבת שטראוס-פלד בגין ליקויי הבניה, והמחלוקת היחידה היא אם זכאים טיטלמן לפיצוי על אף שלא שילמו את האגרה ועל אף שהסעד לא נתבע בכתב התביעה, גם לאחר שתוקן פעמיים. 30. ניתן היה לתקן את הפגם של אי תשלום האגרה במועד על ידי קציבת זמן לטיטלמן לשלמה (וראו תקנות בית משפט (אגרות), התשמ"ח-1987 ותקנות בתי המשפט(אגרות), תשסז-2007 מהן עולה שבית המשפט רשאי להורות על השלמת האגרה, ולדעתי גם לאחר מתן פסק הדין. דא-עקא שבנדוננו לא הופיע הסעד הכספי בכתב התביעה והצדדים אף חזרו והודיעו כי הם מתנגדים לשינוי חזית. לפיכך, מוצע לעמיתי להרכב, לאמץ את מסקנתו של בית משפט קמא, אשר דחה את התביעה כיוון שהסעד הכספי לא נתבע בה. חיובים נוספים של שטראוס פלד - תשלום בגין מס רכוש, תשלום למודד, החזר שכ"ד לטיטלמן, עוגמת נפש. תביעת מס רכוש 31. בבית המשפט קמא טענו טיטלמן שעקב האיחור בהשלמת הבניה, הם נאלצו להמשיך ולשלם מס רכוש בגין המגרש וחלקה 76 במשך מספר שנים בסכום ש ל30,000 ₪. בית המשפט קמא פסק כי על פי ההסכם, על טיטלמן לשאת במס הרכוש עבור דירותיהם, ועל שטראוס-פלד היה לפצותם רק אם האחור נגרם בגללם. השופט קמא קיבל עדותו של צולר בתצהירו, לפיו דווחו דירות אורי ושרי כדירות "המשמשות למגורי בעליה". לו היו גם הבעלים האחרים מוסרים דיווח דומה, קבע השופט, היה נפסק מרוץ החיוב של מס רכוש על דירותיהם (סעיפים 60-61 לפסק הדין קמא). באשר לתביעת טיטלמן לחייב את שטראוס-פלד לשלם כל חוב הקיים להם למס רכוש, פסק השופט קמא (סעיף 98 לפסה"ד) שכיוון שהנושא לא הוזכר בכתב התביעה ועלה רק בסיכומים, אין לדון בו. עמדתו של השופט קמא בסוגיה זו מקובלת עלי; לפיכך, מוצע שלא לחייב את שטראוס-פלד בתשלום מס רכוש כלשהו. 32. טיטלמן ביקשו מבית המשפט לתת צו עשה המורה לשטראוס-פלד לשלם כל חוב שלהם הקיים למס רכוש או כל יתרת חוב אחרת המופיעה במשרד מיסוי המקרקעין. דרישה זו, עלתה לראשונה בסיכומים של טיטלמן, ולפיכך נדחתה על ידי בית המשפט (ס' 98 לפסק הדין). אולם, חשוב מזאת: שטראוס-פלד נמצאת בכינוס נכסים ואיננה פעילה. כל צו לגבי חברה זו, צריך להעשות דרך הכונס או המפרק בתביעה להוכחת חוב, ככל שלא חלף עדיין המועד להגישה. תשלום למודד 33. להכנת התב"ע לחלקות הנדונות, זומן המודד ברמן לעבודות המדידה. המחלוקת בעניין זה היא בשאלה מי צריך לשאת בעלויות המודד. בה"פ 277/02 עזבון המנוח אליעזר תורג'מן ש"ל נ' שטראוס-פלד (1975) בע"מ נקבע בהחלטה מיום 13/10/03 (השופט דר בבית משפט זה) כי כל אחד מהדיירים יחויב באופן זמני בחלק מעלות המודד (מוצג 30 מטעם טיטלמן). בפסק דינו קבע השופט קמא כי אין לדון בתביעה זו כיוון שלא הוזכרה בכתב התביעה ועלתה לראשונה בסיכומים. בנוסף קבע השופט כי ככל שהיו המדידות מיועדות לצרכי פרצלציה, הרי נושא זה הנו באחריות טיטלמן ועליהם לשאת בו. טיטלמן טענו בערעור כי על פי ההסכם, נושאת שטראוס-פלד בכל הוצאות הכנת התכניות וכי הנושא עלה במפורש בכתב התביעה. גם בהחלטת השופט דר נקבע שהתשלום על ידי הדיירים וטיטלמן בתוכם הוא זמני בלבד ונועד לאפשר את השלמת רישום הדירות. הסכום ששולם למודד, 1,650 ₪ על ידי יאיר, 2,335 ₪ על ידי יונתן ו-1,335 ₪ על ידי אורי. 34. נוסח סעיף 5.1 בהסכם עולה בקנה אחד עם טענתם של טיטלמן: "5.1 תכנון העבודות והתכניות, כולל כל טיפול בתכנות ת.ב.ע חדשה לנכס על פי ההסכם העירוני, יעשה על ידי המתכננים, מודדים ויועצים אשר ישכרו לשם כך על ידי הקבלן ועל חשבונו." מכיוון שעל פי החלטת בית המשפט נשאו טיטלמן באופן זמני בעלויות המודד, ומכיוון שתביעה להשבה בגין תשלום זה לא צוינה בכתב התביעה ואף לא שולמה בגינה אגרה, עולה השאלה האם זכאים טיטלמן להשבה. כתב התביעה המתוקן של טיטלמן הוגש ב-19.05.03. החלטתו של השופט דר לגבי התשלום למודד ניתנה חמישה חודשים לאחר מכן. טיטלמן אמנם הוסיפו החלטה זו לראיות שהגישו בתיק קמא אך לא טרחו לעדכן את כתב התביעה בהתאם, ותביעת ההשבה עם הסכום הנתבע, עלתה רק בטיעוני הסיכום שבערכאה הראשונה. מאחר שאין תובע זכאי לסעד, אלא אם תבע אותו, או שהיה שינוי חזית במהלך המשפט, שלא שוכנעתי כי היה, כאן, מוצע לעמיתי להרכב לדחות את הערעור גם תחת פריט תביעה זה. החזר שכר דירה לאורי טילמן 35. אין מחלוקת כי שטראוס-פלד התחייבה לשלם למשיב 1, אורי טיטלמן שכ"ד עבור כל התקופה, החל מהרס דירתו שעמדה על המקרקעין עליה עמד להתבצע הסכם הקומבינאציה, ועד למסירת הדירות. חיוב זה לא היה קשור כלל באיחור בבניה. לפי חישוביו של אורי טיטלמן, שלא נסתרו מגיע החיוב ל-73,870 ₪. יש לחייב את שטראוס-פלד בסכום זה. עוגמת נפש 36. בית משפט קמא דחה את תביעת טיטלמן לפיצוי בגין עוגמת נפש בהתחשב בחלקם בהתמשכות ההליכים המשפטיים וקבע כי גם הנושאים בהם נתקבלה טענתם, אינם מצדיקים פסיקת פיצוי נזק שאינו ממון. טיטלמן טענו בערעור כי יש לפסוק להם פיצוי בגין עוגמת נפש והם העמידו אותו על מאה אלף ₪ לכל אחד מהם משטראוס-פלד ועוד שלשים אלף ₪ לכל אחד מהבנק ומזייד. לטענתם הם זכאים לפיצוי זה עקב האיחור בקבלת הדירות, הפגמים בדירות, התנהלותו "התמוהה" לדבריהם של צולר, העדר רישום הבית כבית משותף וכן עקב איפוס הערבות על ידי הבנק. 37. בית משפט קמא, קבע כי חלק ניכר מההליכים הם פרי גישה בלתי מתפשרת של המערערים אשר גם משכו את ההליכים וסיבכו אותם. משפסקתי שחלק הארי של המשכות הבניה לא היה באשמה של שטראוס-פלד, אין מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא שלא לפסוק לטיטלמן פיצוי בגין עוגמת נפש. חיובי העזבון של המנוח שטראוס 38. המנוח שטראוס חתם כערב להתחייבויותיה של שטראוס-פלד. נקבע בפסק הדין, שעזבונו של שטראוס חב בכל סכום בו תחויב שטראוס-פלד. עם זאת נקבע שעולה מהעדויות כי העזבון שועבד לבנק הלאומי ולא נותרו בעזבון נכסים, ולפיכך אין טיטלמן יכולים להיפרע ממנו. 39. טיטלמן טענו בערעורם שפרט לכתוב בתצהירו של אמיר שטראוס, מנהל העזבון, לפיו העזבון "נטרף" על ידי בנק לאומי, לא הובאו ראיות שאכן לא נותרו בו נכסים. לכן היה על בית משפט קמא להסתפק בקביעת זכותם של טיטלמן לקבל את המגיע להם מהעזבון מבלי לעסוק בשאלת היכולת לממש זכות זו. זאת ועוד: ככל שנפרע חובו של העזבון לידי בנק לאומי, מבלי שנלקחו בחשבון זכויותיהם של טיטלמן בו, הרי יש בזאת העדפת נושים, שלא כדין. 40. קביעתו של השופט כי העיזבון רוקן מנכסיו, שהיו משועבדים לבנק היא קביעה עובדתית המסתמכת על עדויות מנהל העיזבון שלא נסתרה. רשאי היה בית משפט קמא להגיע לתוצאה זו ולו גם כקביעת ארעי. איני מוצאת סיבה להתערב בה. לפיכך יש לדחות, לעמדתי, את הערעור נגד משיבים 3.1 עד 3.4. ככל שיהיו בידי טיטלמן ראיות אחרות, המוכיחות מרמה או הסתרת נכסים מטעם מנהל העיזבון, ניתן יהיה לפנות בתביעה מתאימה, בטענה שהמרמה מבטלת את העילה או הפלוגתא הפסוקה. זאת ועוד, התביעה בעניין זה נמחקה ולא נדחתה. העיכוב במסירת הדירה ליהונתן. 41. כאמור, ביום 28.11.99 הורה בית המשפט לשטראוס-פלד בצו עשה (בש"א 18834/99) למסור את הדירות למעט דירה 16 לטיטלמן. דירה זו המשיכה לעמוד ריקה במשך כעשר שנים מאז יום ההחלטה ועד למתן פסק הדין קמא בו נקבע (בסעיף 247) כי הדירה תוחזר ליונתן. על פי הנטען בכתב הערעור, במשך כל אותן שנים לא ניתן טופס 4 לדירה זו ולא ברור אם טופס כזה ניתן עד עצם היום הזה. פסק הדין קמא אינו מתייחס ספציפית לדירה 16, וקובע כי הנתבעים אינם אחראים לעיכוב במסירת הדירות ולכן אינם חבים בפיצוי המוסכם המוגדר בהסכם. 42. טיטלמן טענו בערעורם כי העכבון על הדירה במשך עשר שנים אינו מידתי בעיקר לאור העובדה שהסכומים שנפסקו בסופו של יום לטובתם גבוהים משמעותית ביחס לאלו שנפסקו לטובת הנתבעים. כמו כן הם טוענים כי צולר היה זה שהתנגד להסרת העכבון, כי הצעתו להשכיר את הדירה היתה לא מעשית כיוון שבהעדר טופס 4 לא ניתן היה להשכיר את הדירה, וכן כי מנהל העזבון, אמיר שטראוס העיד שלא ידע כלל על העכבון המוטל על הדירה. 43. דירה העומדת ללא שימוש במשך כעשר שנים, גורמת נזק רב לבעליה. עיון בתיק בית המשפט קמא מעלה שאמנם נעשו ניסיונות מסוימים על ידי הצדדים להגיע להסדר שיאפשר שימוש בדירה, אך ניסיונות אלו לא צלחו. היה מקום לחייב את צולר לשאת למצער בחלק מהנזק, ברם, משלא הוכח על מי האשם בכך שלא הוצא טופס 4 לדירה ואף נטען שטיטלמן סרבו להקטין את הנזק על ידי השכרת הדירה, אין מקום לחייב את צולר בנזק זה או בחלקו. 44. והערה כללית: למעשה, הדיון בחובותיה של שטראוס-פלד הוא עקר תוצאה, שכן כאמור שטראוס פלד היא חסרת פרעון, אלא אם היה נקבע כי על הבנק או על זייד או צולר לשאת בחיובים אלו. איפוס הערבות על ידי הבנק 45. על פי סעיף 20.1 להסכם, התחייבה שטראוס-פלד להעמיד ערבות בנקאית בסכום בשקלים השווה למיליון דולר של ארה"ב להבטחת מילוי התחייבויותיה על פי ההסכם לטיטלמן. כן נקבע בהסכם, כי סכום הערבות יוקטן בשלבים, עם התקדמות הבניה, והערבות תפקע עם השלמתה ומסירת הדירות לטיטלמן. כתב ערבות של בנק כרמל נחתם ב-17.6.97, ותוקפו הוארך עד ל-14.9.99. ב-9.8.99 שלח זייד מכתב לבנק ובו דיווח על סיום העבודות בפרויקט. ב-16.8.99 שלחו טיטלמן מכתב לבנק ובו תביעה למימוש יתרת סכום הערבות. לדרישה זו השיב הבנק שיתרת הערבות אופסה בעקבות דיווחו של זייד. 46. בית משפט קמא קבע כי הערבות הבנקאית איננה אוטונומית, ובכך לא קיבל את טענת טיטלמן (ס' 140) שכן הערבות היתה תלויה בקיום התנאים של עסקת היסוד. נפסק, כי הערבות היא "ערבות ביצוע" ההולכת ופוחתת, שלא נועדה לפיצוי נזקים אלא להבטיח את מסירת החזקה, כשהדירות בנויות ומוכנות למסירה, זאת מבלי להתייחס למועד המסירה. משקוימו כל שלבי הביצוע, וזייד מסר את דיווחו לבנק, רשאי היה הבנק להסתמך על דוח זה ולאפס בעקבותיו את הערבות (סעיפים 153 ו 158 לפסק הדין). כן נקבע שאין לכלול בתנאי הערבות דרישות שלא נכללו בה במפורש, ולפיכך, לא היה איפוסה של הערבות תלוי במתן טופס 4. בפועל הבניה הסתיימה, והדירות נמסרו. עיכוב המסירה בגין המחלוקות הכספיות בין טיטלמן לשטראוס-פלד, אינו נופל לגדר החבות על פי הערבות. 47. בערעורם טענו טיטלמן כי אין חולק שבמועד דרישתם לחלט את הערבות, עדיין היו דירותיהם בחזקתה של שטראוס-פלד, טרם הושלמו עבודות הבניה, טרם נתקבל טופס 4 ולשטראוס-פלד נותרו חובות לרשויות המס ולקבלני משנה. לטענתם, הערבות היא אוטונומית, ולפיכך התנאי היחידי לחילוטה לטובתם הוא קבלת דרישה מהם לתשלום. לדבריהם, שלבי הבניה המפורטים נועדו רק לצורך הפחתת סכום הערבות ואינם מעידים על מהותה. גם אם תוכר הערבות כערבות ביצוע, הרי דרישת המימוש הוגשה בשל טענות על אי השלמת העבודות בדירות וברכוש המשותף, ביצוע לקוי, אי תשלום של תשלומי חובה ואי עמידה בלוחות הזמנים. על הבנק היה לבחון ולפרש את תנאי הפחתת הערבות בהתאם להגדרתם בהסכם (שהיה בידי הבנק) בו הוגדרה השלמת העבודות באופן מפורט, הכולל גם קבלת טופס 4. נטען כי חובתו של הבנק כלפי טיטלמן, הנערבים, הפכה לחובת זהירות מוגברת בעקבות מכתבי האזהרה שקיבל הבנק מעו"ד שמחיוף (בא כוחה של שרי) לפיהם, יש להיזהר מזייד, שכן דיווחיו לא היו נכונים. הבנק התרשל בכך שהסתמך על דוחותיו של זייד מבלי לדרוש ממנו הבהרה חד משמעית שהתנאי לאיפוס הערבות התקיים, וזאת למרות עמימות הדוחות ולמרות האזהרות שקיבל. לעמדת טיטלמן, טעה בית משפט קמא בקובעו כי הסתמכות הבנק על דוח זייד מנתקת את הקשר הסיבתי בין הבנק לנזק שנגרם. הטעות היא אף בכך, שבית משפט קמא לא בחן את הנזקים שנגרמו לטיטלמן כתוצאה מאיפוס הערבות, ומכך שעם איפוס הערבות ניטל מהם "השוט" שהיה בו כדי להבטיח ששטראוס-פלד ואף צולר, יעמדו בתנאי ההסכם ובכלל זה תשלומים לספקים והיטלים שעיכבו את המסירה. לולא האיפוס היו טיטלמן יכולים לפעול לתיקון חלק מההפרות ובכך להקטין את הנזק. 48. הבנק ביקש לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא, שהערבות היא ערבות ביצוע, שלא נועדה להבטיח נזקים עקב הפרת ההסכם, שאישור המפקח זייד הוא אישור לקיום תנאי הערבות, וכי הבנק היה זכאי היה הבנק עליו ולאפס את הערבות ללא צורך בבדיקות נוספות עצמאיות. 49. זייד טען כי הערבות צריכה היתה לקטון ב-10% עם הדיווח על מסירת החזקה בדירות לדיירים, אלא שלא בדוח שמסר לבנק ולא בכל מסמך או ראיה אחרת לא הוכח (ואף לא נטען) כי זייד דיווח על מסירת החזקה לטיטלמן. לפיכך, על טיטלמן להפנות טענותיהם בעניין איפוס הערבות לבנק ולא אליו. סיווג הערבות - פן נורמטיבי 50. בעוד שערבות רגילה, היא משנית לעסקת היסוד לו היא ערבה, הערבות הבנקאית האוטונומית היא התחיבות לשיפוי המהווה חיוב עצמאי ונפרד לחלוטין מעסקת היסוד (ראו אברהם וינרוט, ערבות בנקאית, מהדורה שניה,(להלן - וינרוט) עמ' 54-64). בהיות כתב הערבות הסכם ככל הסכם אחר, תסווג ערבות כרגילה או כבנקאית אוטונומית "על פי אומד דעתם של הצדדים לו - על פי לשונו, רוחו, הגיונו ותכליתו" (ע"א 3130/99 שובל הנדס ה ובנין (1988) בע"מ נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) )118, 134. על אף שכתב הערבות כפוף לכללי הפרשנות של דיני החוזים, קבע בית המשפט העליון בע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נו(2) 685, בעמ' 696 (להלן- "פרשת מליבו") שההנחה הבסיסית היא שכוונת הצדדים בערבות בנקאית היא למתן ערבות אוטונומית אלא אם עולה ממנה מפורשות, שהכוונה היתה לערבות רגילה ("פרשת מליבו" עמ' 396). שתי אינדיקציות עשויות ללמד שהערבות היא אוטונומית; הראשונה - תניית ה"מיידיות" לפיה זכאי המוטב לתשלום מיידי על פי דרישה ראשונה. השניה - העדר הכרח לבסס ולנמק את הדרישה (ראו וינרוט עמ' 67-75). עם זאת, בית המשפט העליון לא ראה בקיומם או אי קיומם של שני הסימנים הללו, חזות הכל (הנשיא שמגר - כתוארו אז - בע"א 255/89 פדרו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 651-2). כן קבעה הפסיקה שאזכור עסקת היסוד בכתב הערבות איננו פוגע באוטונומיות של הערבות (רע"א270/87 רובין נ' פמר חברה לבניה ועבודות ציבוריות בע"מ, פ"ד מא(3) 753,754 וראו גם וינרוט בעמ' 107) . מהיות הערבות הבנקאית הסכם הכפוף לחופש החוזים, אין הכרח שהיא תיהיה ערבות רגילה טהורה, או ערבות אוטונומית טהורה, וחופשיים הצדדים ליצור סוגים שונים של התניות בין עסקת היסוד לערבות הבנקאית (וראו, סיכום של ההלכה בספרו של וינרוט, עמ' 97-99): 51. יש להבחין בין ערבות בנקאית שנועדה להבטיח תשלום "על פי דרישה ראשונה", המכונה גם "ערבות פיננסית", לבין ערבות בנקאית המיועדת להבטיח תשלום במקרה של הפרת הסכם הנקראת "ערבות ביצוע" (וינרוט בעמ' 75). הראשונה מבטיחה את התשלום עבור ביצוע ההסכם על פי דרישה ראשונה מבלי הכרח לנמק, ואילו השניה מבטיחה את ביצוע עסקת היסוד, היא בעלת זיקה הדוקה יותר לעסקה ומימושה מותנה בכישלונו של הפרויקט (בש"א 17225/02 צוריאל לביא בתפקידו כנאמן נגה אלקטרוטכניקה בע"מ ונגה תעשיות אלקטרו-מכאניות (1986) בע"מ נ' בנק מזרחי, תק-מח 2003(2)2030,(2003) (להלן- "ענין לביא"); וינרוט עמ' 77)). העדר הצורך לנמק, אין פירושו היתר למוטב להפכה ל"ערבות מתגלגלת", קרי לבקש לחלטה בעילה שונה מזו שצויינה בה (וינרוט 117-119). בע"א 7168/03 שלמה חבר נ' צוריאל לביא בעמ' 20 סבר השופט עדיאל שכשנכתב בכתב הערבות הבנקאית "בקשר לביצוע ההסכם", זוהי ערבות ביצוע, ואילו כשנכתב "בקשר להסכם", ניתן לפרש את הערבות גם כערבות פיננסית (ראו גם וינרוט בעמ' 78). הערבות בנידוננו 52. אחזור לענייננו ואפתח בהצגת נוסח הסעיפים הרלוונטים בכתב הערבות: אנו ערבים בזה כלפיכם לתשלום כל סכום עד לסכום כולל של 2,720,000 (שני מיליון שבע מאות ועשרים אלף ₪) (להלן:-"סכום הערבות") שתדרשו מאת שטראוס פלד (1975) בע"מ (להלן-"הנערב") בקשר עם בצוע הפרויקט שיוקם על המקרקעין הידועים כחלקה 74 בגוש 10785 ב-חיפה (להלן-"המקרקעין" על פי הסכם מיום 22.7.94 בינך לבין הנערב (להלן-"הפרויקט"). לפי דרישתכם הראשונה בכתב ובצרוף כתב ערבות זו במקורו, אנו נשלם לכם לא יאוחר מחמישה ימים מתאריך התקבל דרישתכם על ידנו כאמור להלן לפי כתובתנו המפורטת לעיל (להלן-"דרישתכם") כל סכום הנקוב בדרישה ובלבד שסה"כ הסכומים שנשלם לכם עפ"י ערבות זו לא יעלה על סכום הערבות או סכום הערבות המופחתת עפ"י ס' 3 לעיל, בתוספת הפרשי הצמדה, וזאת מבלי להטיל עליכם חובה להוכיח את דרישתכם בדרך אחרת ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת הנערב. הערבות תופחת עם התקדמות בניית הפרויקט, עפ"י אישורי ביצוע שנקבל מאת המפקח מוטי זייד עפ"י השלבים הבאים: השלב שיעור ההפחתה מ"הסכום המקורי" 1. גמר שלד הבנין 35% 2. גמר טיח פנים, כולל צנרת מים וחשמל 30% 3. גמר ריצוף וטיח עץ (חוץ?) 20% 4. השלמת העבודות ומסירת חזקה ביחידות המוכרים למוכרים 10% 5. השלמת עבודות הפיתוח 5% "הסכום המקורי" לצורך חישוב סכום ההפחתה הינו 3,400,000 ₪". (ההדגשות הן במקור-ש.ש). 53. מהכתוב "בקשר עם ביצוע הפרויקט" עולה לכאורה שהערבות היא ערבות ביצוע, כנדרש בסעיף 20.1 להסכם. עם זאת, כולל כתב הערבות גם את שני המאפינים של ערבות אוטונומית, תניית המיידיות והעדר הצורך לנמק את דרישת התשלום (למעט הצגת כתב הערבות במקורו). המשמעות היא כי מדובר בערבות "סמי-אוטונומית" אותה יכול המוטב לחלט, אולם רק בגין החיובים למענם ניתנה הערבות. מכאן יש לעמדתי לקבוע, שכל עוד הדרישה לחילוט הערבות היא בטענה לאי השלמת הפרויקט, זכאים היו טיטלמן שהבנק יעביר להם את יתרת הערבות במועד דרישתם. השאלה אם חילוט הערבות היה מוצדק צריכה היתה להתברר בין טיטלמן לבין שטראוס-פלד במסגרת היחסים החוזיים ביניהם ולא בהקשר של הערבות (בר"ע 73/00 AMS Technical Systems נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ. 54. עתה אנו מגיעים לשאלה, אם כדין נעשה איפוס הערבות על ידי הבנק. הסכם הערבות קובע מנגנון להפחתת הערבות על פי התקדמות הבניה, וזאת על פי דיווח של המפקח זייד על סיומם של כל אחד מחמשת השלבים שבכתב הערבות. נכתב בו כי שלב 4 של הפחתת הערבות יעשה לאחר "השלמת העבודות ומסירת חזקה יחידות המוכרים למוכרים" ושלב 5 לאחר "השלמת עבודות הפיתוח". נבדוק אם אכן קיבל הבנק דיווח מזייד כנדרש על מנת לאפס גם את מה שנותר בערבות עבור שלבים 4 ו-5, ואפנה לנוסח המכתב של זייד מיום 9/8/99: "לכבוד עמוס אולצור בנק כרמל להשקעות ומשכנתאות בע"מ. תל אביב פרויקט מגורים- פרויד 8, חיפה, חברת שטראוס-פלד בע"מ. בהתאם לבקשתו של מר יצחק צולר מחברת שטראוס-פלד בע"מ, נערך ביקור בפרויקט המגורים מ"אחוזת נחל אחוזה" ברח' פרויד 8 בחיפה ביום 9.8.99. בביקור נמצא כי כל העבודות בפרויקט הסתיימו, לרבות עבודות הפיתוח, מילוי אדמה בגינות הצמודות לדירות, השלמת העבודות בחניון, הרכבת שער מעוצב בכניסה למבנה, הרכבת ארונות מטבח בכל הדירות, הרכבת כלים סניטרים, דלתות כניסה, אביזרי חשמל ועוד. המעלית מוכנה להפעלה, ועברה בדיקות הנדרשות (ע"פ הנמסר לי). הפעלה תתבצע לאחר חיבור הבנין לחשמל בימים הקרובים. כאמור, חיבור לחשמל יתבצע במהלך הימים הקרובים (עד ליום 15.8.99 ע"פ הנמסר לי). נבדקה באופן פרטני כל אחת מדירות הקומבינציה (דירות פנטהאוז 1,4 ודירות 13-16 במפלס התחתון). הדירות נקיות ומוכנות לאכלוס. בחלק מדירות הקומבינציה אף החלו הדיירים לרהט את הדירות. "טופס 4" למבנה התקבל". 55. בית משפט קמא פסק כי דיווחו של זייד במכתבו, לפיו הושלמו עבודות הפיתוח היה נכון, ולפיכך התמלא התנאי להפחתה של שלב 5 שבכתב הערבות. עם זאת, הוכח שהדיווח על מתן טופס 4 לדירות היה שגוי בחלקו, שכן נכתב בו כי ניתן טופס 4, ומתוך דוח השמאי אנו רואים שלא נכלל בו אישור על מסירת החזקה בדירות כנדרש בכתב הערבות. 56. כפי שציינתי לעיל, "עקרון העצמאות" עומד בבסיס הערבות הבנקאית והוא המבטיח למוטב כי יוכל לממש באופן מהיר ובלתי תלוי את זכותו, גם אם יתעוררו ספקות לגבי זכות זו מכח עסקת היסוד. עקרון נוסף העומד ביסוד הערבות הנו "עקרון ההתאמה". על פי עקרון זה, חובת הבנק לתשלום מכח הערבות מותנית בהתאמה מוחלטת לדרישת כתב הערבות הבנקאית (ראו פרשת צוריאל ברק וכן ויינרוט בעמ' 149). קיים ויכוח בפסיקה ובספרות בין המצדדים בקיומה של "התאמה דווקנית", הקפדה על קוצו של יוד בדרישות הערבות, לבין המסתפקים בדרישת התאמה מהותית, כשהחשש הוא מפני השארת שיקול דעת לבנק נותן הערבות לגבי מידת ההתאמה וחשיפתו בכך לתביעות מצד עושה הערבות (וינרוט 155). עקרון ההתאמה נועד להגן על נותן הערבות (ראו פרשת צוריאל) וכן הוא בא לבטא את השאיפה לכך שבדיקת הבנק לפעולה תהיה טכנית ופשוטה (וינרוט ע' 153). עקרון ההתאמה נועד אכן להגן בראש ובראשונה על נותן הערבות, זאת כאשר שמורה בידיו של הנערב הזכות לחלטה בכל רגע. עם זאת, כשהופחת סכום הערבות, כמקובל בערבות בצוע, וכאשר הפחתה זו נעשית ללא מעורבותו של הנערב, זכאי גם הוא להגנה בכדי לוודא שהפחתה זו תעשה כדין. באותו אופן בו מוחל עקרון העצמאות הן על זכותו של הנערב לחילוט הערבון והן על הקטנת הערבות, כך יש להחיל גם את עקרון ההתאמה על שניהם. 57. איפוס הערבות בגין שלב 5 - "עבודות הפיתוח", נעשה כדין, אין מחלוקת כי עבודות הפיתוח נסתיימו. לעמדתי הבנק היה רשאי לקבל את הדוח של זייד ולשחרר על פיו את הערבות. המדובר הוא בערבות ביצוע, ולא בערבות טיב של הבניה. לפיכך, אם היו חוסרים מסויימים בדירות או ליקויים, אין הערבות חלה עליהם. הדירות היו גמורות לפי זייד, וגם אם היה צריך לבצע בהן תיקונים, הבנק רשאי היה לשחרר את הערבות. אם היתה זו ערבות טיב, היו גם תיקונים אלו נכללים בערבות, והיה על הבנק לשלמם לטיטלמן, אם הוא הזדרז ושחרר את הערבות לפני שהתיקונים בוצעו. ערבות ביצוע פירושה שהדירות נמסרו לקונים ואין בהם ליקויים מהותיים, שלא ניתן לתקנם לאחר מסירת החזקה ומגורי הקונים. 58. על כל פנים, משקבעתי כי טיטלמן אינם זכאים לקבל פיצויים בגין ליקויי הבניה בשל כך שבכתב התביעה לא הופיע סעד זה, הרי שגם הבנק פטור מתשלום ליקויים אלו, אפילו ערב להם. זאת ועוד; יש לזכור כי סכום הערבות נועד לערוב למה שמוגדר בכתב הערבות עצמו ואין לעשות שימוש בו למטרות אחרות. מבחינה זו, מקובלות עלי טענות הבנק, כי כתב הערבות לא נועד לכסות תשלומי מיסים,הערבות נועדה להבטיח את השלמת הבניה ומסירת הדירות לטיטלמן. גם איחור במסירת הדירות, איננו נכלל בערבות ביצוע. 59. אולם בפריט נזק אחד יש לחייב את הבנק, בלא קשר אם הערבות אופסה כדין או לא: קבעתי כי על שטראוס-פלד לפצות את טיטלמן בגין איחור במסירה. ערבות ביצוע באה להבטיח גם מסירה כאשר הבית גמור, ובמסירה יש לכלול גם פיצויים בגין איחור במסירה. בסעיף 23 לפסק דיני קבעתי כי על שטראוס-פלד לפצות את טיטלמן בגין ששה חודשי איחור X 5000$ המומרים לשקלים ביום 28.11.1999, וממועד זה יתווספו לו ריבית חוקית והפרשי הצמדה ומכיוון שערעור זה הוגש רק על ידי שלשה מארבעת בני משפחת טיטלמן ואינו מתיחס לתביעתה של אנה שרי-טיטלמן, ילקח בחשבון רק החלק היחסי קרי חמש שישיות מהסכום שיתקבל. הבנק ערב לחיובי שטראוס פלד ועליו לשאת בסכום זה. האם המפקח זייד התרשל 60. פסק דינו של בית משפט קמא קבע כי זייד חב מכח דיני הנזיקין חובת זהירות קונקרטית וספציפית כלפי הנערבים (ס' 160 לפסה"ד). השופט פסק כי למעט הטעות בדבר מתן טופס 4 שאינה בעלת משמעות ככל שמדובר בערבות הבנקאית, דייק זייד בדיווחיו; כמו כן, אף אחד מהליקויים שנתגלו באותה עת בדירות, לא היה בו כדי למנוע את כניסת הדיירים אליהן וניתן היה לטפל בהם במהלך תקופת הבדק; לא הוכח קשר סיבתי בין טענות התובעים לבין התנהגות זייד. לפיכך נדחתה תביעתם נגדו. 61. טיטלמן טענו, כי זייד התרשל במילוי תפקידו. הוא לא ביקר בעצמו בבנין, לא וידא את מסירת הדירות כנדרש בכתב הערבות והתעלם משורה ארוכה של פגמים וחוסרים בבניה. זייד היה חייב לבדוק את הפרויקט גם על פי דרישות ההסכם ואסור היה לו להתעלם מחובות שטראוס-פלד לקבלני המשנה ובכללם לספקית המעלית, מה שמנע את השלמת הבניה. הדיווח השגוי על קבלת טופס 4 אינו שולי כיוון שהוא מהווה אינדיקציה לבנק על השלמת הבניה. 62. זייד טען להגנתו, שצדק בית משפט קמא בהפרידו בין סיום עבודות הבניה ובין השלמות שניתן לבצען בתקופת הבדק ושאינן מונעות את מסירת הדירות. כמו כן, בעת מתן הדוח היה כבר טופס 4 ל-10 מתוך 16 הדירות וטופס עבור ארבע דירות נוספות התקבל 9 ימים מאוחר יותר. זאת ועוד: במכתבו לבנק לא נכתב כי החזקה בדירות נמסרה, ולפיכך איפוס הערבות בעקבות מכתב זה הנו באחריות הבנק בלבד. 63. משקבעתי כי הבנק אינו חייב כלפי טיטלמן אלא לאחור במסירה, שאינו תלוי בכך אם הערבות אופסה או לא, הרי אפילו התרשל זייד כלפי טיטלמן בדווחו, הרי אין קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזק של טיטלמן: הבנק פעל כשורה כאשר איפס את הערבות במועד בו היא שוחררה, והוא היה רשאי לעשות כך על פי הדיווח של זייד. מנגד היה עליו לשלם על פי הערבות לחובו של שטראוס-פלד, ובפסק דין זה קם חיובו ככל שהוא מתייחס לאיחור במסירה. 64. בנסיבות אלו, מוצע לדחות את הערעור של טיטלמן ככל שהוא מתייחס לזייד. הערעור של צולר - חבותו של צולר על פי מכתב ההתחייבות 65. הערעור הנגדי של צולר הוא על קביעתו של בית משפט קמא, כי מכתב ההתחייבות לבניית הבנין, שנחתם על ידי חברת שטראוס-פלד, שטראוס המנוח וצולר, הוא ערבות אישית של צולר לכל התחייבויות החברה מתוקף ההסכם, ולפיכך חייב צולר אישית בסכומים שנפסקו לטובת טיטלמן. אזכיר כי בדיון לפנינו הגיעו אנה שרי וצולר להסכם, שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו החזירה אנה לצולר 200,000 ₪ מתוך הסכום שקיבלה ממנו על פי פסק דינו של בית משפט קמא, והוא חזר בו מערעורו נגדה. 66. להלן, בקצרה השתלשלות העניינים וטענות הצדדים סביב אותו מכתב התחייבות. בחודש אפריל 1996, עוד בטרם התקבלו אישורי הבניה לשלב א' של הבנין, התקבל אישור להתחיל בעבודות החפירה בלבד, עבודות שחייבו את הריסת בית טיטלמן הישן שעמד על המגרש. טיטלמן, בחששם שהבית הקיים ייהרס מבלי שיבנה חדש תחתיו, ולפיכך, אם יבקשו למכור את החלקה, הם יחוייבו במס שבח, דרשו וקיבלו מכתב התחייבות בלתי חוזרת (הנוספת להסכם) להקמת הבניין, עליו חתומים כאמור הן חברת שטראוס-פלד והן שטראוס וצולר באופן אישי. יצוין כי עוד קודם למועד חתימת מכתב ההתחייבות, הפך צולר משכיר בחברה לשותף בעל 19% ממניותיה. כאמור, קבע בית המשפט קמא כי בחתימתו על מכתב ההתחיבות הנוסף, הוסיף את ערבותו האישית להתחייבויות שטראוס-פלד ולכן עליו לשאת אישית בחיובים שנפסקו לחברה. 67. בערעורו טען צולר, ששגה בית משפט קמא בפרשו את חתימתו על מכתב ההתחייבות כמתן ערבות אישית לחובות שטראוס-פלד; טיטלמן לא הרימו את נטל ההוכחה לקיומה של ערבות כספית; התייחסות למסמך ככתב ערבות אינה מתיישבת לא עם לשונו של מכתב ההתחייבות ואף לא עם נסיבות חתימתו; בעת עריכת ההתחייבות היה צולר בעל 19% בלבד ממניות שטראוס-פלד ולכן לא סביר לקבוע, שהסכים לערוב לבדו וללא כל תמורה לכל התחייבויות החברה על פי ההסכם. הוא ערב לבניית הבניין, וזה אכן נבנה. 68. טיטלמן בתשובתם מבקשים לקבל את האמור בפסק הדין לעניין חבותו של צולר וטוענים כי אחת ממטרות מכתב ההתחייבות היתה להוסיף את ערבותו של צולר להסכם, משזה הפך לשותף גם הוא בחברה. 69. יש לדעתי לקבל את טענות צולר: לא ניתן להתייחס למכתב ההתחייבות כאל ערבות אישית של צולר לכל התחייבויות החברה בהסכם, ויש לראותה כהתחייבות להקמת הבנין בלבד. אמנם הלכה היא, כטענת טיטלמן, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים וקיצוניים בהם מתגלה שגיאה עקרונית בסיסית בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו למשל ע"א 989/03 חטר-ישי- משרד עורכי דין נ' חיננזון ( 26.1.2005) בפסקה 21, ע"א 10112/03 גיטה פת נ' דן אסלן-אסן,( 4.10.09) בפסקה 27 (להלן- "פרשת פת")), אולם, בנידוננו, מבסס השופט קמא את פסיקתו, לא על התרשמותו מעדויות הצדדים אלא על נוסח כתב ההתחיבות וכן הנסיבות ועיתוי החתימה (ס' 115 לפסק הדין). כשבית המשפט הדיוני, אינו קובע ממצאי מהימנות, אפשרות התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיו, רבה יותר. (ראו פרשת פת בפסקה 27, וכן ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 644-645 (2000))", ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד- עמב"ל עמותה רשומה נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ ( 13.12.2006) פסקה 15, רע"א 7156/09 א. דורי חברה לעבודות הנדסית בע"מ נ' סלע עוזי ( 19.1.2010) בפסקה 9. 70. כתב ערבות הוא סוג מיוחד של הסכם המחייב זהירות בפירושו. על הצורך לבחון במשנה זהירות את המסמך על מנת לבחון אם הבשיל להסכם ערבות, עמדה השופטת קובו בע"א 1011/01 ניצולת הקרטל בע"מ נ' דניר דננברג בע"מ ( 5.11.03) בעמ' 4: "הסוגיה לה אנו נדרשים הינה שאלת הוכחת קיומו של הסכם ערבות בין הצדדים. נטל ההוכחה, כנהוג במקרים כגון דא, מוטל היה על כתפי המשיבות כמי ש"מוציא דבר מחברו". מלשונו של הסעיף אנו למדים כי בבסיסו מהווה הסכם הערבות חוזה, אשר חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 חל על כל הוראותיו, בכללם אלו הנוגעות ליצירת הקשר החוזי וגמירות דעתם של הצדדים (ראה בר קהן, דיני הגנת הערב, 121). אלא שחוזה ערבות אינו חוזה רגיל לחלוטין, מאחר שיש בו את הפוטנציאל ליצור חיובים משפטיים וכלכליים חמורים ביותר כלפי הערב. כמו במקרה שלפנינו, יש בו כדי לייחס חובות למי שלא נטלם על שכמו מלכתחילה. משכך יש לומר, כי על אף שעל יצירתה של ערבות חל חוק החוזים על כל התנאים המפורטים בו, יש לנהוג בכובד ראש בעת בחינת התנאים להתקיימותו של אותו חוזה." לשון ההסכם היא זו שתוחמת את גבולות הפרשנות ועל כן יתחיל מסע הפרשנות בהסכם הכתוב (הש' ריבלין בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל פדי סא(2) 1 ). נדרש לכן להציג את נוסח של מכתב ההתחייבות: " לכבוד מר יאיר תלם גב' אנה שרי ד"ר אורי טיטלמן מר יונתן טיטלמן הנדון: הריסת בית טיטלמן הואיל וטרם ניתן היתר לבניה על חלקה 74 בגוש 10785 (להלן "החלקה"), והואיל והבקשות להקלות ו/או בשינויים התכניות המתאר ו/או המפורטות טרם אושרו סופית ו/או לא נסתיימו לגביהן ההליכים החוקיים, והואיל ואנו מבקשים להתחיל לבצע פעולות חפירה בחלקה, וזאת בהתאם להיתר חפירה שקבלנו מהרשויות המוסמכות, והואיל וביצוע פעולות החפירה מחייב, כשלב ראשון, להרוס את בית המגורים הבנוי על החלקה (להלן "בית המגורים"), והואיל והריסת בית המגורים יוצרת לכם ומבחינתכם מצב בלתי הפיך ומונעת מכם את האפשרות לקבל פטור ו/או פטור חלקי ו/או הקלה ביחס לחישוב מס השבח אשר יחול עליכם אם תבקשו למכור את החלקה ו/או כל חלק ממנה לאחרים, לפיכך אנו מסכימים ומתחייבים לבנות עבורכם את כל "דירות המוכרים" שהתחייבנו לבנות עבורכם בחוזה מיום 22.07.94 (כולל הדירות של שלב א' ושלב ב') וזאת מבלי לפגוע בכל שאר התחייבויותינו על פי החוזה הנ"ל. אנו מודעים לכך שהתחייבותנו הנ"ל הנה בלתי חוזרת והינה תנאי להסכמכם לאפשר לנו להתחיל בעבודות החפירה בחלקה (כולל הריסת בית המגורים) וזאת חרף העובדה שהוועדות הנ"ל טרם אישרו המבוקש." 71. בית משפט קמא קבע כי צולר ערב אישית לכל התחייבויות שטראוס- פלד בהתבססו על ההתחייבות: "115. על פי נסיבות ועיתוי החתימה שוכנעתי כי אומד דעת הצדדים היה כי מר צולר הפך מאותו רגע כערב אישית ביחד עם מר יואל שטראוס ז"ל לקיום התחייבויות שטראוס-פלד כלפי 4 התובעים על פי ההסכם מיום 22.7.94. לשון ההתחייבות היא לשון רבים, המתחייבים לא עשו הבחנה בינם לבין עצמם והם גם לא התנו ההתחייבות האישית בתנאי כלשהוא. משבחר מר צולר להצטרף להתחייבות שטראוס-פלד לבניית הדירות, הוא הפך באותו רגע כערב אישית לבניית הדירות. בניה שתנאיה הוגדרו בהסכם הקומבינציה, תנאים שהפכו חלק בלתי נפרד מההתחייבות מיום 24.4.96. בניגוד לטענת צולר בסעיף 33 לסיכומיו, לא מדובר בהתחייבות "רק כי הדירות המוכרים אכן יוקמו" אלא בלשון ההתחייבות מופיע גם "מבלי לפגוע בכל שאר התחייבויותינו על פי החוזה הנ"ל. דהיינו מדובר בהתחייבות אישית של מר צולר בנוסף להתחייבות נתבעים 1,2 לקיום כל ההתחייבויות על פי הסכם הקומבינציה." ההתחייבות היתה ש"אנו מסכימים ומתחייבים לבנות עבורכם את כל דירות המוכרים". הדירות מתארות "ברחל בתך הקטנה"; אלו "שהתחייבנו לבנות עבורכם בהסכם מיום 22.07.94 (כולל הדירות של שלב א' ושלב ב')". המחלוקת היא במשמעותו של המשך המשפט - "וזאת מבלי לפגוע בכל שאר התחייבויותינו על פי ההסכם הנ"ל". השופט קמא ראה במשפט זה ובלשון הרבים בו הוא נוקט נכונות של צולר לערוב אישית לכל שלל ההתחייבויות המוגדרות בהסכם. דעתי שונה: לו רצו החתומים על מכתב ההתחיבות לשוב ולקחת על עצמם את כל התחיבויותיהם בהסכם, ובאותה הזדמנות לצרף גם את צולר למתחייבים, יכלו לכתוב בפשטות כי הם מתחייבים וערבים לקיום כל האמור בהסכם. אך לא כך בחרו לעשות. דווקא משפט זה מבחין בין מכתב ההתחייבות ובין ההסכם ומדגיש ששני מסמכים אלו חיים זה בצידו של זה, כאשר התחום החופף ביניהם הנו ההתחייבות לבנות את הבנין. מטרתו של משפט זה היא להבהיר כי מכתב ההתחייבות איננו בא במקומו של ההסכם אלא ממשיך להתקיים לצידו כאשר כל החיובים וההתחיבויות בהסכם, שרירים וקיימים ללא שינוי, ללא השמטות אך גם ללא תוספות. חיובים אלו כוללים את ערבותו האישית של שטראוס ואינם כוללים ערבות כזו של צולר. זאת ועוד: מכתב ההתחייבות נדרש לאור השינוי שחל בנסיבות הקמת הבניין. על פי ההסכם היתה הבניה אמורה להסתיים תוך שלש שנים מיום חתימת ההסכם ולאחר שיאושרו התכניות. פרק הזמן שחלף בפועל ובמיוחד הצורך להרוס את המבנה הקיים ולהתחיל בחפירות לפני אישור תכנות הבניה, היו שינוי מהותי בנסיבות. אותן נסיבות חדשות מפורטות ברישא למכתב ההתחייבות - החשש שטיטלמן יישארו עם חלקה, ואם לא ייבנה הבניין, והם יצטרכו למכור אותה, הם יחוייבו במס שבח על מכירת מגרש. רצון זה של טיטלמן לקבל התחייבות נוספת עקב שינוי הנסיבות עולה גם מעדותה של דניאלה טיטלמן (ע' 18 לפר'): " מסמך יחידי שביקשנו בהמשך לחוזה היה מסמך שכאשר רצו להרוס את הבנין הישן שגרנו בו ועדיין לא היה היתר בניה, פחדנו שנשאר בלי זה ובלי זה ואז קיבלנו מסמך שאני חושבת גם יצחק צולר חתם עליו". 72. לפיכך, יש לעמדתי לפסוק שצולר חב אישית לבניית הדירות ותו לא; כך, אין הוא חב בחובות אחרים של שטראוס-פלד בהקשר לחוזה, ככל שאלו נוצרו לפני ההתחייבות או שהם אינם נוגעים להקמת הבניין, כמו השבת מחצית מהיטל ההשבחה. ככל שצולר שילם סכומים העולים על חיובו כתוצאה מפסק דיננו, יש להחזיר לו בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה. לסיכום 73. בהתאם למסקנותי עד הנה, מוצע לעמיתי לפסוק כדלקמן: א. שטראוס-פלד תחוייב בכל החיובים שחייב אותה בית משפט קמא ובנוסף אלו שלהלן: א(א). שטראוס פלד תשלם לטיטלמן בגין עיכוב הבניה עבור שישה חודשי עיכוב בסכום לפי הנוסחה שלהלן: 5000$ לחודש, המומרים לשקלים ביום 28.11.1999 X חמש שישיות ובתוספת ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום 28/11/1999. הסכום יחולק בין האחים טיטלמן לפי מספר דירותיהם. א(ב). שטראוס-פלד תחוייב בשכר הדירה המגיע על פי ההסכם לאורי טיטלמן בסכום של- 73,870 ₪ נכון למועד הגשת התביעה ובצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום זה. ג. הבנק יחוייב בסכום שבו חוייבה שטראוס פלד בסעיף א(א) לעיל. ד. התביעות נגד זייד - יידחו. ה. התביעות נגד צולר - יידחו. ה(א). מבוטלים החיובים של צולר על פי פסק דינו של בית משפט קמא. ככל ששולם על חשבון חיובים אלו, יש להחזיר את הסכומים בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום התשלום. ו. כל שאר ההחלטות שנתקבלו בבית הדין קמא ישארו על כנן. ז. בהתחשב בכל ההליכים הארוכים שנוהלו בתיקים, במעמדם ופועלם של כל אחד מהצדדים ובתוצאות פסק דין זה, מוצע כי לא יהיה צו להוצאות בערעור. ש. שטמר, שופטת[אב"ד] השופטת ברכה בר זיו: אני מסכימה. ב. בר-זיו, שופטת השופט דר' עדי זרנקין: אני מסכים ע. זרנקין, שופט שלפיכך הוחלט כמפורט בפסק דינה של השופטת ש' שטמר - אב"ד (וראו סעיף 74 לעיל, שם רוכזו קביעות פסק הדין). אין צו להוצאות. ככל שהופקדו ערבונות בערעור הם יוחזרו למפקידיהם באמצעו ת באי-כוחם. הפרת חוזהחוזהבניהעסקת קומבינציה