הצעות פגומות במכרז

סוגית הצעות פגומות במכרז הינה אחת הסוגיות השכיחות בדיונים בענייני מכרזים וניתן למצוא פסקי דין רבים העוסקים בפגמים בהצעות (ר' ע' דקל מכרזים כרך ראשון 540 (2004)). בדרך כלל עולה שאלת היחס לפגמים כאשר נטען כי הצעה כלשהי פסולה בשל פגם שנפל בה, בין אם ההצעה נפסלה על ידי ועדת המכרזים, ובין אם משתתף אחר במכרז עותר לפסילת הצעה פגומה. בפסיקה הודגש כי הדיון בפגמים שנפלו בהצעות מחייב אפיון הפגם. כך למשל התקבלה בפסיקה ההבחנה בין פגם "מהותי" לפגם "טכני". פגם "מהותי" הוא פגם הפוגע בעקרון השוויון ופגם "טכני" הוא כזה שניתן להכשירו, שכן אינו פוגע בעקרונות דיני המכרזים. ההבחנה בין סוגי הפגמים אינה ברורה. כך בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (ניתן ביום 27/2/06) אומר השופט רובינשטיין: אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. חברתי מציינת בדין, כי השאלה האמיתית היא "האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו", וככל שימעטו פגמים כן ימעטו שאלות. לעניין זה יש לזכור כי חברי ועדות המכרזים על פי רוב אינם משפטנים; ייעוץ משפטי צמוד הוא נחוץ, אך גם הוא עלול לעמוד חסר אונים בנסיבות של הצורך להחליט על אתר. כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה'). ב. את הצורך לדקדק בתנאיהם של מכרזים אפשר ללמוד גם מדרישות היושר שבמשפט העברי (ראו עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2) 145, 175-173). אין צורך להגיע למצב שבו מתלבטים בדק לעומת הדק מן הדק (ראו לדקויות ואפיונן רע"ט 7504/95 יאסין נ' רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 45 (הנשיא ברק בעמ' 70, השופט - כתארו אז - חשין בעמ' 74). ג. כללו של דבר, מגיש הצעה המדקדק בתנאי מכרז ראוי שייצא נשכר, והמחמיר עם שאינו מדקדק בהם - תבוא עליו ברכה. הביטוי פגם טכני אינו מכוון רק לטעות חשבונאית או טעות הקלדה, שכן טעות ברישום פרט כלשהו עשויה לפגוע בעקרון השוויון. כך בעע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, (ניתן ביום 6/1/10) נאמר: קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו: עניין אחים כאלדי, פיסקה י"א; עניין חברת י.ת.ב., 905). לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה. עוד נזכיר כי תנאי הכרחי להכשרת פגם הינו כי המציע פעל בתום לב. ניסיון הטעיה, או פעולה תכסיסנית של המציע יביאו לפסילת ההצעה אפילו אם זו פגומה רק בפגם טכני (ראה עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897, 906 (2003); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 679 (1993)).מכרז