להלן פסק דין בנושא העברת בעלות על דומיין (שם מתחם): פסק - דין האם נכרת חוזה בין בעלי הדין להעברת הבעלות בשם המתחם combina.co.il לידי התובעת? האם הוכיחה התובעת את יסודות העוולה של גניבת עין לגבי פעילות הנתבעים בשם המתחם האמור? מה הנפקות של הפסקת פעילותה העסקית של התובעת לאחר תום הדיון לגבי העוולה הנטענת של גניבת עין? אלה השאלות המתעוררות בדיון הנוכחי. לאחר עיון החלטתי לפסוק לחובת התובעת ולדחות את התביעה. רקע עובדתי 1. התובעת, קומבינה סי סי בע"מ, הפעילה מספטמבר 1999, ועד למועד כלשהו בראשית 2001, אתר למסחר אלקטרוני ברשת האינטרנט תחת שם המתחם “combina.cc”. התובעת נוסדה ב- 10.11.98 תחת השם בידבוזים בע"מ. ביום 20.1.99 שונה השם ל- 10 ביד בע"מ, וביום 14.2.00 שונה השם לשם התובעת. התובעת נמצאת בבעלות מספר שותפים. ביניהם, חברת א.ר.א.י. אשל בע"מ, חברת ע.ל. ניהול פרוייקטים בע"מ ועמוס לוי, המכהן גם כמנכ"ל התובעת. הציבור הוזמן באמצעות אתר התובעת לקנות מוצרים באינטרנט בשלוש דרכים. לטענת התובעת, השקיעה מאמצים רבים בפרסום שם זה וצברה מוניטין בקרב הציבור (סעיף 2.1 לכתב התביעה המתוקן, שהוגש ביום 18.4.2000). דוגמאות לפרסומים צורפו בנספח א' לתביעה. 2. ככל הנראה בקשה התובעת לנצל את השם combina לצורך פעילות באינטרנט, ולכן קיומו של אתר הנושא שם דומה בעיקרו, זה שהנתבעת 1 רשמה על שמה, היה לצנינים בעיניה. לדברי התובעת, באוגוסט 1999 לא פעל המתחם “combina.co.il” (להלן: "שם המתחם הישראלי") ורק בתחילת חודש דצמבר 1999 עוררה הנתבעת 1, לוגיקום מערכות מידע וניהול בע"מ (להלן: "הנתבעת") את שם המתחם הישראלי לחיים. האתר לא הכיל כל תוכן, אלא רק פרסום לאתר מסחר אלקטרוני אחר בשם “esale” שעוסק בעיקר במכירת שמות מתחם כחלק מפעילות cyber-squatting, דבר הגורם לבלבול בקרב הציבור הישראלי ביחס לשם המתחם תחתיו אתר התובעת פועל (סעיף 2.2 לכתב התביעה המתוקן). 3. הנתבעת עוסקת בתחום המחשבים ומערכות ממוחשבות. חלק ניכר מפעילות החברה היה בתחום מחשוב משרדי עורכי דין. הנתבע 2, עו"ד דורון כהן (להלן: "הנתבע"), הוא בעליה של הנתבעת ומנהלה. הנתבעת פיתחה תוכנת טפסים למשרדי עורכי דין. בנוסף, קיבלה זיכיון בלעדי לשיווק מדפסות מיוחדות מתוצרת חברת MPH בישראל ובמזרח התיכון. לטענת הנתבעת, בשלב זמני בלבד נעשתה הפניה מאתר הנתבעת “combina.co.il” לאתר “esale”, המהווה פלטפורמה לפעילות מסחרית כללית, מסוג customer to customer. כלומר, המכירות והקניות הן בין משתמשי האינטרנט לבין עצמם (סעיף 5 ד' לכתב ההגנה). הנתבע טוען כי רכש את שם המתחם הישראלי ביום 28.7.98, על מנת להפעיל אתר בו יבוצע מסחר באינטרנט (סעיפים 8-14 לתצהירו). 4. לאור נסיבות אלו החליטה התובעת לרכוש את שם המתחם הישראלי מהנתבעת. בחודש ינואר שנת 2000 החלה חליפת מכתבים בין עו"ד נעמי אסיא מטעם התובעת לבין עו"ד דורון שרצקי מטעם הנתבעים. לטענת התובעת, חילופי המכתבים הנ"ל מעידים כי למעשה העסקה כבר היתה סגורה ונותרו בעיקר פרטים טכניים כמו דרך התשלום וכיו"ב (סעיף 2.4 לכתב התביעה המתוקן). הוחלט כי על מנת לחסוך בזמן כל צד יחתום על החוזה בנפרד תוך שימוש במכשיר הפקסימיליה. נחתמה טיוטה על ידי התובעת והשיקים לתשלום הועברו על ידי התובעת בנאמנות לידי עו"ד נעמי אסיא (נספח 6 לכתב התביעה). במקביל החלה התובעת בתהליך העברת שם המתחם לרשותה, לאור הודעת עו"ד שרצקי לפיה לשם העברת שם המתחם יש צורך, בשלב ראשון, בפעולה אקטיבית של הקונה (התובעת). בתאריך 21.2.00 הועברה טיוטה של ההסכם בפקס לחתימת הנתבעת (נספח י"ב לתצהירו של הנתבע) והתברר כי נוסח הטיוטה שנחתמה על ידי התובעת לא היה למעשה הנוסח הסופי עליו הסכימו הצדדים. בתאריך 23.2.00 נחתמה על ידי התובעת טיוטה בנוסח מתוקן (נספח י"ג לתצהירו של הנתבע), והועברה לחתימת הנתבעת. ביום 25.2.00 שלח הנתבע מכתב (נספח 13 לכתב התביעה), בו דחה את הצעת התובעת והחליט כי אין בדעתו למכור את שם המתחם שבנדון. לטענת התובעת, מיום דחית ההסכם, הנתבעת החלה לפעול ביתר שאת במסגרת פעילותה באתר האינטרנט תחת שם המתחם הישראלי, ועל ידי כך, מגדילה היא את הבלבול ואת ההטעיה בקרב הציבור. 5. לטענת התובעת, היא ניהלה מסע פרסום מאסיבי, שעלה מעל מיליון ש"ח. השקיעה בשלטי חוצות, בתערוכות, ביחסי ציבור, בתשדירי רדיו ומודעות בעיתונות, כל זאת כדי לקדם את שם המתחם שבמחלוקת ואת הקשר שבינו לבינה (עמ' 5-6 לפרוטוקול מיום 2.5.00). דיון 6. האם נכרת בין הצדדים חוזה תקף ומחייב? התובעת טוענת להפרת חוזה. לחלופין טענה העדר תום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. עוד טוענת התובעת גניבת עין, התערבות בלתי הוגנת, עשיית עושר ולא במשפט, תרמית והסגת גבול במיטלטלין מצד הנתבעים. לצורך הטענה הראשונה התובעת הייתה צריכה להוכיח כריתתו של חוזה. לעניין התנהגות הנתבעים במשא ומתן, צריכה התובעת להצביע, כי יש בראיות כדי להוכיח כי במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה נהגו הנתבעים שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב. אם כל שהוכח הוא אך ורק קיומו של משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, היינו, אם לאור נסיבות העניין לא השתכללה התקשרות מחייבת, צריך להוכיח כי הנתבעים חטאו כלפי חובתם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. לא די בהצבעה על ליקויים משרדיים, על העדר תיאום מספיק או על שיקול דעת שאינו מקובל על התובעת. יכול פלוני להגיע לכלל מסקנה, כי עסקה פלונית אינה כדאית מבחינתו, או כי אלמוני, עמו הוא מקיים משא ומתן, אינו רצוי לחוזה עמו, ולמרות שמתגלה לאחר מכן שלא הייתה הצדקה עניינית למסקנות אלה, אין עדיין להסיק מכך, שהנתבעים נהגו בחוסר תום לב ושלא בדרך המקובלת, ראו: ע"א 251/84 חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (2) 463, 467. האם נכרת חוזה 7. בענייננו נוהל בין הצדדים משא ומתן למכירת שם המתחם הישראלי. בהתכתבות שביניהם מתקיימת דרישת המסויימות הדרושה לכריתת חוזה. ברור, כי הייתה לצדדים כוונה להסדיר את יחסיהם באופן משפטי. כוונה כאמור עולה מן המגעים השונים שנציגי הצדדים קיימו ומן המסמכים שהחליפו ביניהם, שתכליתם מעידה על כוונתם של הצדדים להסדיר את יחסיהם על ידי קשר חוזי (סעיף 27 לתצהירו של הנתבע). לא די בכל אלה כדי לשכלל חוזה. על הכוונה לבוא לידי ביטוי ומימוש בהצעה ובקיבול, שהם מרכיביו המהותיים של החוזה. יסוד גמירת הדעת 8. יסוד גמירת הדעת נבחן באופן חיצוני אובייקטיבי, אך זאת דרך עיניו של המתקשר הסביר באותן נסיבות. ראו: ג' שלו, דיני חוזים מהדורה שניה (ירושלים, תשנ"ה) 86; ד' פרידמן ו- נ' כהן, חוזים כרך א', (ירושלים, תשנ"א) 156; ש' רנר, "דיני חוזים - מגמות והערכה" משפטים כא (תשנ"א) 33, 44. יש לבחון אם אמנם נתקיים מפגש רצונות ואם אמנם נקשר קשר חוזי בין הצדדים, או שמא היו המגעים ביניהם בבחינת משא ומתן בלבד, וזאת במיוחד לאור היות העסקה מותנית בחתימת הצדדים. הסכמת הצדדים כי יחתמו על החוזה (סעיף 26 ו- 27 לתצהיר של הנתבע) מעמידה אותם בחזקתם כי לא התכוונו להתקשר, התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. כדי להצליח בתביעתה מוטל על הרוכשת לסתור חזקה זו. האם לאור מכלול חליפת המכתבים והמגעים שהיו בין הצדדים השתכלל חוזה המכירה? חליפת המכתבים 9. ראשיתה של חליפת המסמכים, במכתב שנשלח לנתבע ביום 27.12.99 (נספח ז' לתצהירו של הנתבע) ובו התובעת טוענת, שפעילות הנתבעת פוגעת בה והיא מבקשת לפנות למשרד ב"כ התובעת על מנת להסדיר הנושא. עם קבלת מכתב ההתראה פנה הנתבע דורון כהן לעו"ד ד. שרצקי על מנת שייצג אותו. מאותו מועד ואילך החלה חליפת מכתבים בין עו"ד שרצקי לבין עו"ד נעמי אסיא, שעניינה משא ומתן לרכישת שם המתחם הישראלי מהנתבעת. הנתבע הבהיר כי הוא היחיד שיחליט אם להתקשר בחוזה ורק הוא יחתום בשם החברה על ההסכם אם יתגבש (סעיף 26א' לתצהיר של דורון כהן וסעיף 9 א' לתצהיר של עו"ד שרצקי). לאחר שהסכימו על פרטי העסקה הוחלט כי כל צד יחתום על החוזה בנפרד תוך שימוש במכשיר הפקסימיליה, כאמור לעיל. כשהתובעת העבירה טיוטה של ההסכם חתום על ידיה, התברר כי לא זה הנוסח הסופי שהוסכם. לאחר שהתובעת תיקנה את הטיוטה ושלחה אותה חתומה על ידיה, שלחה הנתבעת בתגובה מכתב בו היא דוחה את הצעת התובעת ומחליטה כי אין בדעתה למכור את שם המתחם. לטענת התובעת ב- 19.2.00 גובש נוסח סופי של ההסכם וכל מה שנותר היה לחתום על המסמך הכתוב הנותן ביטוי להסכם בפועל. לכן, לדעתה, נכרת חוזה. לטענת הנתבעים כל אשר ארע במשא ומתן היה העלאת הצעות על ידי התובעת שנידחו לחלוטין על ידיהם, או שהתקבלו בחלקן, דהיינו תוך הוספת או גריעת תנאים מהותיים. לכן אין מדובר בהסכם שהייתה בו מסויימות ולא הייתה גמירת דעת אצל שני הצדדים ביחד בדבר התקשרות זה עם זה בהסכם אחד מסוים (סעיפים ט' ו-י' לכתב ההגנה). העדר חתימה 10. האם העדר חתימת הנתבעים יש בכוחו לערער את תוקפו של החוזה? המלומדים פרידמן וכהן מתייחסים למעמדה של החתימה בחוזה: "בחתימה כשלעצמה אין קסם. העדרה של חתימה אינו מעיד, בהכרח, על העדר גמירת דעת, ואילו קיומה אינו מעיד, בהכרח, על גמירת דעתו של החותם להתקשר בעיסקה..." (בספרם הנ"ל עמ' 448). "מובן כי גם כאשר החוק אינו מחייב חתימה כתנאי למילוי דרישת הכתב, עשויים הצדדים עצמם לגמור בדעתם, כי רק חתימתם על גבי המסמך היא זו שתחייב אותם. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. אם המסמך אינו חתום, הצדדים לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה שהמסמך משקף, והמסמך אינו מחייבם... הויתור על דרישת החתימה מוצדק, איפוא, באותם מקרים "שבהם ברור כי נעשה ניסיון על ידי אחד הצדדים להתחפר מאחורי דרישה פורמאליסטית... כדי לסכל התחייבות שנעשתה לאחר גמירת דעת"... חתימה היא עדיין ביטוי מן המעלה הראשונה לקיום של גמירת דעת לכרות חוזה. מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. חזקה זו נובעת מניסיון החיים ומאורחות המסחר. כדי לסתור את החזקה יש צורך בראיות משמעותיות... דוגמה אפשרית לראייה שתמלא את מקומה של החתימה היא קיום בפועל (מלא או חלקי) של החוזה מצידו של מי שלא חתם. הוא הדין אם אותו צד נאות לקבל ביצוע מלא או חלקי של החוזה מן הצד האחר... חסרונה של חתימת הנתבע לא יהיה קריטי, אם ניתן להוכיח גמירת דעתו בראיות חלופיות, למשל, שהמסמך הוכן על ידו או שהוא ביצע את החוזה כולו או חלקו" (שם, בעמ' 451-452, 454); כמו כן ראו ע"א 565/79 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד (4) 591, 595; ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז (1) 589; ע"א 632/87 גרנט נ' מרדכי, פ"ד מה (1) 544, 555. פרופ' ד' פרידמן הסביר, כי כאשר מתנהל משא ומתן בשם חברה על ידי נציג, וההתקשרות לא אושרה על ידי האורגן המוסמך מטעם החברה - למשל, מנהל החברה - הרי שכלל לא נכרת חוזה, אף לא חוזה על תנאי, וזאת, חרף העובדה כי נוהל משא ומתן מטעם החברה. (ד' פרידמן "הערה למשמעות המושג חוזה על תנאי שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח' (התשמ"ב) 578, 580). 11. בע"א 692,693/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד (1) 57, נקבע כי חוזה למכירת מקרקעין נוצר, חרף העובדה שהצדדים לא חתמו על זיכרון הדברים. באותו מקרה, המוכרת, חברה עסקית, הייתה בעלת מקרקעין. היא ניהלה באמצעות מנהלה משא ומתן למכירת המקרקעין לקונים. לאחר מספר פגישות הגיעו לכלל הסכמה על פרטי העסקה. מנהל החברה רשם את פרטי ההסכמה בכתב ידו על גבי שני דפי מחברת, מקור והעתקו, ומסר את העתק לקונים, אך איש מן הצדדים לא חתם על הדף. הם השיקו כוסית לחיים, לחצו ידיים, ונדברו להיפגש למחרת היום אצל פרקליטו של המנהל לשם חתימה על החוזה. אולם הפגישה לא התקיימה והחוזה לא נחתם, שכן בין הצדדים התעוררה מחלוקת בנוגע להבטחת תשלום המחיר על ידי הקונים. בית המשפט העליון הגיע למסקנה כי נכרת חוזה, וכי חסרון החתימה אינו גורע מכך, וזאת מהטעמים הבאים: המסמך נכתב בכתב ידו של מנהל המוכרת; תוקפו המחייב לא סוייג; עותק ממנו נמסר לקונים; הפגישה נסתיימה בהרמת כוסיות ובלחיצת ידיים. (שם, עמ' 70 ג-ה). בע"א 565/79 הנ"ל, הוחתמה הקונה על מסמך של המוכרת, ההחתמה נעשתה על ידי פקיד של המוכרת, הובהר לקונה שהעסקה, למעשה, גמורה, והיא אף שילמה למוכרת חלק נכבד מן המחיר. בנסיבות אלה נקבע, שנכרת חוזה, למרות שבסופו של דבר, לא חתם עליו הגורם המוסמך מטעמה של המוכרת. 12. במקרה הנוכחי, לא היה קיבול מצד הנתבעים. הצדדים היו עדיין בשלב של משא ומתן. לא הובאה ראיה, כי הנתבעים קיימו בפועל (באופן מלא או חלקי) את החוזה. ניהול המשא-ומתן בדרך של התכתבות, באמצעות עורכי-דין, כאשר המטרה היא להגיע למסמך חתום על-ידי שני הצדדים, מלמדת, כי הצדדים הבינו שכל עוד לא הושג מסמך אחד מסויים וחתום, אין חוזה בין בעלי-הדין. טיוטת ההסכם הראשונה נעשתה ונחתמה על ידי התובעת בלבד. עו"ד שרצקי לא קיבל אותה. את הטיוטה השניה הנתבע דורון כהן דחה. דחייה איננה חייבת להיות מפורשת. היא יכולה להיעשות גם באמצעות הבעת רצון של הניצע, שממנה יכול להסיק המציע, כי אין הניצע מעוניין לקבל את הצעתו (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 251). סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע: "הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה." עו"ד מילר טען בסיכומיו בע"פ (2.5.2000, עמ' 7 לפרוטוקול) כי כל מה שהיה זה בעצם קיבול תוך כדי שינוי, שכן הקיבול לא התאים מעולם להצעה. סעיף 11 לחוק החוזים קובע כי: "קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה, כמוהו כהצעה חדשה." המחבר המלומד א' רוזן אמר: "... לא כל הצעה של הניצע למציע תפקיע את ההצעה המקורית; רק הצעה המתייחסת לאותו עניין עצמו ומציעה התקשרות חלופית לזו שהוצעה בהצעה המקורית מעידה על היעדר נכונות מצד הניצע לקבל את ההצעה המקורית או לשקול את קיבולה בעתיד." (א' רוזן, "קיבול תוך שינוי כדחיית ההצעה", עיוני משפט י"ד (1989) 135, 143). בענייננו לא הוכחה גמירת דעת מצד הנתבעים. לא הייתה הצעה שהתקבלה על ידי הנתבעים. גם את טיוטת ההסכם האחרונה שנשלחה ביום 23.2.00, הנתבעים דחו. אני דוחה, איפא, את הטענה כי בין בעלי-הדין נכרת חוזה וממילא אני דוחה את טענת ההפרה של חוזה זה שבפי התובעת, סעיף 3.1 לכתב התביעה המתוקן. תום לב בניהול משא ומתן 13. שאלה שניה ונפרדת היא, כאמור לעיל, אם אכן ניתן להסיק שהנתבעים לא קיימו חובתם לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול המשא ומתן עם התובעת. 14. החלטות סבירות אינן לובשות, בדרך כלל, לבוש של חלופה אחת ויחידה, ויכול להיווצר מיגוון של אפשרויות, שכל אחת היא הגיונית בנסיבות העניין. אין גם מקום להלין במסגרת טענות המעוגנות בסעיף 12 לחוק החוזים, על כך שהנתבעים נהגו בקפדנות או אף בחשדנות יתרה, שאינה מוצדקת לדעת הצד השני. האמור בסעיף 12 אינו בגדר כלל, המיושם בדרך נוקשה ודווקנית במשא ומתן. עניינו ביושר לבב ולא בגמישות האופי או בנועם ההליכות. סעיף 12 דן במערכת נסיבות מוגדרת ומיוחדת, אשר עניינה סטייה מנורמה מוסרית, החלה על כל אלו המנהלים את המשא ומתן, ואשר עניינה התנהגות שאין מצפים לה מצד אדם הגון וישר דרך, מאחר שיש בה כדי להערים על הצד האחר, או שיש בה, למשל, משום הסתרה פסולה של נתונים עובדתיים, אשר הצד האחר למשא ומתן זכאי לדעת אותם, ואשר מן הראוי היה לגלותם לו מראש. סעיף 12 הנ"ל אינו בא לכפות על אלו המנהלים משא ומתן את החובה לכרות חוזה בכל תנאי ובכל מחיר ולחייב בפיצויים את כל מי שמחליט, לפי מיטב שיקולו ומצפונו, שעסקה פלונית המוצעת לו אינה כדאית ואינה רצויה, וזאת גם אם מתברר, כי הוא שגה בכך מבחינה אובייקטיבית (ראו: ע"א 251/84 הנ"ל בעמ' 467 וראו גם שלו בספרה הנ"ל, בעמ' 57; פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, בעמ' 591). צד הנכנס למשא ומתן חושף את עצמו לסיכון כי העסקה המתוכננת לא תצא אל הפועל. אין בקיום המשא ומתן ערובה לכריתת החוזה, אפילו סבור אחד הצדדים, כי קיבל את כל תנאיו של הצד האחר. 15. בענייננו, לא הובאה כל ראיה המוכיחה זדון או רצון להכשיל את התובעת, ולא הונחה תשתית ראייתית להוכחת קשר פסול עם קונים אחרים, אשר השפיעה כביכול על שיקולי הנתבעים. לכן ניתן לקבוע שהנתבעים ניהלו משא ומתן בתום לב. תום לב בפרישה ממשא ומתן 16. שאלה נפרדת היא, האם הנתבעים פרשו בתום לב מהמשא ומתן? הכלל הוא שלכל צד למשא ומתן יש זכות לפרוש מניהול משא ומתן בכל עת, אך "המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב: כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב. פרישה ממשא ומתן צריכה אפוא להיות פרישה בתום לב. "פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו". (ג' שלו, בספרה הנ"ל, עמ' 57). 17. כיצד ניתן לקבוע האם הפרישה ממשא ומתן הייתה שלא בתום לב? "לאמור: שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), על מקרה של הסתלקות ממשא ומתן, טעונה גם בירור עובדתי. בירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים; שכן, ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצופים הם להציג סיבה יותר ברורה להצדקת פרישה מן המשא ומתן." (ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו (1) 177, 185 ד-ה ורשימת האסמכתאות שם). 18. במקרה דנן, הצדדים הגיעו לשלב מתקדם במשא ומתן. הנתבעים לא הביאו כל טענה עניינית כנגד ההסכם. הנתבע במכתבו מיום 25.2.00 אומר: "שקלתי את הצעתכם שהועברה אליי באמצעות עו"ד שרצקי, והחלטתי לדחותה. בשלב זה אין בדעתי למכור את שם המתחם שבנדון." המכתב נשלח בשלב מתקדם של המשא ומתן, בלי הסבר ראוי לדחיית ההצעה. בסעיף 33 ג' לתצהיר הנתבע, הוא מנסה להסביר את הסיבה לפרישה מהמשא ומתן. בפיו שתי טענות נגד טיוטת ההסכם האחרונה, מיום 23.2.00. האחת, תאריכי התשלום שמופיעים בטיוטה האחרונה שונים מהתאריכים שמופיעים בטיוטה מיום 20.2.00. השניה, בטיוטה האחרונה נדרש מהנתבע לחתום אישית על ההסכם, למרות שסירב לכך בסעיף 2 למכתבו של עו"ד שרצקי מיום 9.2.00 (נספח 4 לכתב התביעה). אינני בטוח שאלו אכן הסיבות האמיתיות לפרישת הנתבעים מהמשא ומתן. אם אלה היו פני הדברים, היה הנתבע מודיע עליהן לצד השני, שאולי היה מסכים לתקן פרטים אלו. מה עוד שתאריכי התשלום נדחו בזמן קצר (התשלום הראשון נשאר על כנו, התשלום השני נדחה ב- 11 ימים והתשלום השלישי ב- 14 ימים). בסעיף 5 למכתבו של עו"ד שרצקי, מיום 9.2.00, נאמר: "אין למרשתי בעיה עם התשלומים, פרט לכך שהסכום צריך להגיע ל- 12,500 דולר בצירוף מע"מ." לכאורה מדובר בפרטים טפלים וסביר להניח שהיו יכולים להגיע להסדר בנדון, לאחר שהסכימו על הפרטים המהותיים יותר. יזכר, כי בעלי-הדין הסכימו לניהול הדיון ללא חקירה שכנגד של עדים. קשה, לכן, להגיע למסקנה של חוסר תום לב מצד הנתבע מקום שהוא חולק על כך בתצהירו והוא לא נחקר על דברים אלה על דוכן העדים. אני מניח, שבשלב מתקדם של המשא-ומתן, שקל הנתבע פעם נוספת את עמדתו והחליט שלא להגיע להסכם עם התובעת. לאור העובדה, שפרישה זו מהמשא-ומתן נערכה קודם לחתימת ההסכם, כאשר לשני הצדדים היה ברור, כי כל עוד אין חתימה מוסכמת, אין חוזה, כאשר הנתבע הבהיר מראש, כי הוא זה שצריך לתת הסכמתו לטיוטה המתגבשת ולא מנהל המשא-ומתן מטעמו, - הרי אינני רואה בעצם הפרישה מהמשא-ומתן בנסיבות העניין משום חוסר תום לב. 19. בע"א 921/91 אמנון אזערי נ' עזבון רחל לווינברג, תקדין - עליון 93 (3) 1647, החליפו צדדים טיוטות להסכם מכר, ובית המשפט סבר "שהצדדים ניצבו ב"תפר" שבין השלב הטרום חוזי ובין השלב החוזי, ואך כפסע נותר ליצירת קשר חוזי של ממש. שהרי המשא והמתן שנמשך... הגיע לשלב בו רק חסרו חתימותיהם של כל המוכרים על ההסכם לאחר שכל הדרישות ההדדיות שהיו לצדדים לגבי תנאי החוזה סוכמו והוכנסו לנוסח האחרון של ההסכם, עליו חתמו הקונים" (סעיף 6 לפסק הדין). בית המשפט בחן, האם נהגו המוכרים שלא בתום לב. נקבע שהמוכרים לא נתנו "הסבר, או טעם ענייני, לפרישתם מן המשא והמתן, שהגיע, כאמור, לשלב שהיה חסר אך מעט מכריתת חוזה. אולם בבואנו לברר אם היה בכך "התנהגות שאין מצפים לה מאדם הגון וישר דרך" (ע"א 251/84 הנ"ל בעמ' 467), עלינו לבחון את נסיבותיו של המקרה" (סעיף 8 לפסק הדין). במקרה הנ"ל, נציג המוכרים הדגיש במכתבו כי הוא מקווה שתצלח דרכו להחתים את שלושה עשר המוכרים. בית המשפט ראה בהודעה זו משום התראה לקונים כי כל אחד מהמוכרים משאיר בידו את הבחירה אם לחתום על ההסכם. ובהעדר תגובה מצד הקונים, בית המשפט קבע שיש לראותם כמי שההתראה האמורה של המוכרים, הייתה מקובלת עליהם. ויתרה מזו, מדובר בבעיה מורכבת מעצם טבעה, כשמדובר במספר כה רב של מוכרים, ולכן קבע שאין לראות את המוכרים כחסרי תום לב. 20. בענייננו מדובר אמנם למעשה במוכר אחד, שהיה מודע לטיוטות שנשלחו על ידי התובעת. הוא בעצמו דחה את הטיוטה האחרונה של התובעת, אך אני סבור שהיה רשאי לעשות כן. אני קובע שאין בפניי די ראיות לכך שהנתבעים נהגו בחוסר תום לב בפרישתם מהמשא ומתן. גניבת עין 21. לטענת התובעת, הנתבעים מעוולים כלפיה בעוולת גניבת עין (סעיף 3.5 לכתב התביעה המתוקן). 22. בע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co., פ"ד מה (4) 837, 845 סיפא נאמר: "על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה: תחילה על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע; בשלב שני על התובע לשכנע את בית המשפט, שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע". בעניין: Star Industrial v. Yap Kwee Koor [1976] F S R 259 (PC) הוסבר, כי העוולה של גניבת עין באה להושיט סעד בגין פגיעה בזכות בעסק או במוניטין העשויים להיפגע בשל מצג שווא הנגרם כתוצאה מכך שסחורות מוצגות כסחורותיו של אחר: “A passing-off action is a remedy for the invasion of a right of property not in the mark, name or get-up improperly used, but in the business or goodwill likely to be injured by the misrepresentation made by passing-off one person’s goods as the goods of another.” (הדגשה הוספה) ב- ב-ע"א 7980/98 שרון (צ'ופי) פרוינדליך נ' חליבה פ"ד נד(2) 856, 865ד' ציינה השופטת א. פרוקצ'יה, כי "...בפסיקה ענפה הובהר כי גרעינה המהותי של עוולה זו מצוי בהגנת החוק המוענקת לאדם מפני פגיעה בזכות הקניין במוניטין של עסקו." השופטת הנכבדה הסתמכה בהקשר זה על דברי מ"מ הנשיא י. זוסמן ב-בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס פ"ד כז(1) 361, 364 (שמצידו פסק על סמך ההלכה באנגליה Spalding v. A W Gamage (1915) 113 L T 198); ועל ע"א 523/91 כהן נ' נדיר פ"ד מט(2) 353, 362. בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה (3) 224, 240 נקבע כי השאלה מה כמות הראיות שעל בעל דין להביא לצורך הוכחת המוניטין תלויה בנסיבות העניין. ראו פירוט בהקשר זה בחוות-דעת (המיעוט) של השופט ח. כהן ב-ע"א 679/77 גולן נ' נחושתן פ"ד לב(1) 836, 838 ב'. 23. באפריל 1999 קיבלה הכנסת את חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999, ס"ח התשנ"ט עמ' 146 (להלן: "חוק העוולות המסחריות"), אשר הגדיר מחדש את העוולה של גניבת עין, שנקבעה עד אז בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לפי סעיף 1(א) לחוק העוולות המסחריות: "לא יגרום עוסק לכך שהנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". לטענת התובעת, חוק העוולות המסחריות מרחיב את תחולתה של עוולת גניבת עין, בכך שגם חשש כי יווצר קשר לשירות של עוסק אחר, נכנס לגדר העוולה. התובעת טוענת, בנוסף, כי היא יצרה מוניטין בקרב הציבור בכל הקשור למסחר אלקטרוני, ומוניטין זה כרוך באופן הדוק עם השם "קומבינה" (סעיף 3.4 לבקשת התובעת בבש"א 5369/00). בית-המשפט העליון קבע, כי הגדרת העוולה בחוק העוולות המסחריות השאירה את מהותה של עוולת גניבת העין כפי שהייתה קודם כניסתו של חוק זה לתוקף, כך שניתן גם היום לפרש את העוולה בהתאם לתקדימים שנפסקו על-סמך סעיף 59 לפקודת הנזיקין (סעיף 33 לפי הנוסח הישן): ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי נ' אס.בי.סי. פ"ד נה(3) 933, 941ב'-ג' מפי השופט מ. חשין; ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר פ"ד נד(2) 681, 690 ג-ד', מפי השופט ע.א. זועבי. בדרך זו, של פסיקה בהסתמך על המשפט האנגלי נהגו גם השופטים הנכבדים בעניין ע"א 7980/98 שרון (צ'ופי) פרוינדליך נ' חליבה פ"ד נד(2) 856, שצוטט לעיל. 24. הנתבעת טוענת כי "קומבינה" היא מילה ידועה בעלת משמעות בשפה העברית בתחום העסקאות והמסחר (סעיף 1.2 להשלמת סיכומים מטעם הנתבעים). התובעת לא יצרה, לכן, בעצמה משמעות מיוחדת של המילה "קומבינה" למסחר באינטרנט דווקא, ועל כן לא יכלה לרכוש מוניטין במילה זו. ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד (2) 309, 315 ה-ו נאמר: "המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות - בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר". 25. בסעיף 2.1 לכתב התביעה המתוקן ובנספח 1 לכתב התביעה נטען, שהתובעת השקיעה עמל ומשאבים ניכרים ביצירת אתר האינטרנט. התובעת השתמשה לצורך השם של אתר באינטרנט במונח הלקוח מתוך שימוש בעגה של השפה העברית. הן השימוש של התובעת, והן השימוש שמעונינים לעשות הנתבעים, במונח "קומבינה", מתייחס לאתר שמטרתו מסחר באינטרנט. השימוש הספציפי שעושה התובעת במונח "קומבינה" אמור להיות ייחודי לסוג העסק שהיא מפעילה. ראו: ת"א (ב"ש) 32/96 שחיתות בע"מ נ' ירון עופר, דינים מחוזי כרך כו (3) 483. 26. לטענת הנתבעים, התובעת לא יכלה לרכוש מוניטין בשם שבמחלוקת מכיוון שהשימוש אותו עשתה אינו "ייחודי וממושך" (סעיף 3.1.2 להשלמת סיכומים מטעם הנתבעים). עמדת התובעים היא, כי גם אם היה קיים אתר פעיל אחר (kombina.co.il) בזמן שהתובעת החלה את פעילותה, ואפילו קדמה לה הנתבעת 1 ברישום שם אתר הכולל המילה combina, הרי השיגה התובעת תוך זמן קצר מוניטין בתחום המסחר האלקטרוני. השאלה, כך הטענה, היא מה מידת ההצלחה לה זכתה התובעת? האם השקיעה סכומי כסף גדולים בפרסומת יעילה? ולא אם השימוש נעשה לתקופה ממושכת. לכן נאמר, שגם אם השימוש של התובעת נעשה רק במשך 3 חודשים, כפי שטוענים הנתבעים, עדיין ניתן להגן על המוניטין שאותו השיגה. בפס"ד Standard v. Reay, [1967] R.P.C. 589 (Ch.D) הגנו על מוניטין שנרכש ב- 3 שבועות בלבד. 27. לטענת הנתבעים, אין משמעות לכך שהתובעת היא שעשתה שימוש ראשון בשם שבמחלוקת, מכיוון שהנתבעים עיכבו את בניית האתר שלהם מרגע שהתובעת פנתה אליהם בדצמבר 1999. הנתבעים רכשו את שם המתחם הישראלי כבר ביום 28.7.98. בדצמבר 1999 הקימו הנתבעים את שם המתחם הישראלי לחיים. התובעת, לטענתה, עשתה שימוש וזכתה למוניטין עוד לפני שהנתבעים פעלו בצורה כלשהי בשם המתחם הישראלי (ראו עמ' 8 לפרוטוקול מיום 2.5.00). עמדת התובעת היא כי יש להגן, לכן, על המוניטין לו זכתה. המבחן הקובע, נאמר, הוא מי עשה שימוש ראשון ומי זכה למוניטין ולא מי קנה את האתר ראשון או מי רשם סימן מסחר. קריסת העסק - אבדן מוניטין 28. בדעתי להכריע במחלוקת שבין בעלי-הדין בהסתמך על עובדות שארעו לאחר שמיעת הסיכומים בתיק הנוכחי. לפי הסכמה דיונית מיום 2.5.2000 לא נחקרו העדים על תצהיריהם, ועורכי-הדין המלומדים סכמו טענותיהם בע"פ, פט. עמ' 3. בעקבות הודעה שמסרו הנתבעים לבית-המשפט ביום 5.4.2001, תיק בש"א 5911/01, התברר, כי אתר האינטרנט של התובעת נשוא ההליך כאן www.combina.cc הפסיק את פעילותו. בא-כוחה המלומד של התובעת הגיב בכתב (8.5.01) על ההודעה הנ"ל של הנתבעים, אך לא הכחיש את הטענות העובדתיות שבפי הנתבעים. אין, איפא, מחלוקת בפניי שאתר האינטרנט של התובעת אינו פעיל יותר, שמצבה הכספי של התובעת קשה ביותר ושהעסק שלה אינו קיים יותר למעשה. בדיקה שנעשתה באינטרנט סמוך לחתימת פסק-דין זה הראתה שאתר האינטרנט של התובעת אינו קיים יותר. גם בשם המתחם הישראלי, נשוא המשפט, אין (יותר) כל פעילות של ממש. איש מבעלי-הדין לא ביקש לעדכן את בית-המשפט בהתפתחויות מאז הגשת ההודעה הנ"ל של הנתבעים. חלוף הזמן מאז מצביע על כך שלא מדובר בתופעה זמנית, אלא על כך שבאופן קבוע אין יותר לתובעת פעילות עסקית כלשהי, בוודאי לא בהקשרים נשוא תביעתה הנוכחית. 29. ההלכה באשר לנפקות הפסקת פעילות עסקית על הזכות המוגנת מכוח העוולה של גניבת עין ברורה: קריסת העסק מביאה לאבדן המוניטין הכרוך בו וממילא לאבדן הזכות הבאה להגן על המוניטין, כפי שהובהר לעיל. המחברים המלומדים של 48 הולסבורי-היילשאם (מהד. 4) כותבים בהקשר זה בסעיף 310 (עמ' 196-197) תחת הכותרת Abandonment or suspension of trade: “… an action cannot be maintained when the goodwill is positively abandoned by the breaking up of the business;” המחברים סומכים ידיהם בהקשר זה על פסק דינו של .Eve J בעניין: Pink v. J A Sharwood (1913) 30 R P C 725 (Ch D) (תצלום פסה"ד צורף לתיק). שם קבע השופט, כי לא ניתן לבסס תביעה בגין עוולה של גניבת עין או הפרת סימן מסחר מקום שהתובע הפסיק את פעילותו העסקית (תהא סיבת הפסקת הפעילות אשר תהיה). בעמ' 738 מול השורות 43-48 אומר השופט: “How could a person, who was not then manufacturing, and who had not for three years then past manufactured particular goods, and who had in fact discontinued manufacturing altogether, successfully claim an injunction to restrain another manufacturer of similar goods from so marketing his goods as to lead to the belief that they were the goods of someone who in fact had no goods in the market?” מסקנת השופט שם היא, כי כאשר הגיעה הפעילות העסקית לידי סיום, פקעו גם זכויות המוניטין הנילוות לאותה פעילות לרבות סימן המסחר (או הזכות המוגנת מכוח העוולה של גניבת עין בתיאור הסחורה שנמכרה) ולכן לא נשארו בידי התובע זכויות שיאפשרו לו להמשיך בתביעה בגין הפרת סימן מסחר או גניבת עין, ראו סיכום ההלכה שם, בעמ' 726 שו' 15-18. 30. אני סבור, כי עם הפסקת הפעילות העסקית הרליבנטית לענייננו הפסידה התובעת גם את המוניטין שהיה קשור לפעילות זו וממילא הפסידה גם את הזכות המוגנת מכוח העוולה של גניבת עין (ככל שהייתה לה זכות כזאת). עוד נראה לי, כי ניתן ללמוד ממה שקרה לאחר תום הדיון על המצב בעת הגשת התביעה: המוניטין שהיה לתובעת בעבר בשם combina לא היה בו די כדי לבסס זכות מכוח העוולה הנדונה. אני מדגיש גם כאן כי התובעת טענה אמנם בסעיף 2.1 לכתב התביעה המתוקן להשקעה של כספים בפרסום השם האמור, אך אין כתב התביעה כולל טענה, כי בשים לב להשקעות אלה של התובעת זכה השם ל"הכרה והוקרה" באופן שציבור הלקוחות מקשר בין שם זה למקור ספציפי שהוא התובעת. לשון אחר: אין טענה עובדתית בכתב התביעה המתוקן לקיומו של האלמנט הראשון של העוולה כפי שנוסח על-ידי השופטת ש. נתניהו בעניין פניציה הנ"ל, שם בעמ' 231 א'-ב'. במצב דברים זה, העדר המוניטין לתובעת בשם שבמחלוקת, הן בתקופה הרליבנטית המתוארת בכתב התביעה המתוקן והן בתקופה שלאחר תום הדיון, יש בו כדי לחרוץ את גורל התביעה המבוססת על העוולה של גניבת עין, לשבט. 31. אני מזכיר, שבא-כוחה המלומד של התובעת העלה מספר טענות דיוניות באשר לקבילות הבאת עובדות שאירעו לאחר תום הדיון בפני בית-המשפט. אינני סבור שיש מקום לטענות אלה. אבדן המוניטין הוא בוודאי עובדה רליבנטית שעל בית-המשפט להתחשב בה, בעיקר כאשר התביעה כוללת סעד של צו מניעה הצופה פני העתיד (סעיפים 4.1 4.2 לתביעה). עוד ברור, שניתנה לתובעת אפשרות להגיב על הטענה העובדתית החדשה, והדברים שהובאו בכתב מפי בא-כוחה רק חיזקו את הנטען על-ידי הנתבעים. זאת ועוד: הנתבעים תמכו את הודעתם בתצהיר של הנתבע (3.4.01), בעוד שלתגובתו של בא-כוח התובעת לא צורף תצהיר כלשהו. בנסיבות אלה החלטתי לראות העובדות שהובאו לעיל בדבר הפסקת פעילותה העסקית של התובעת, לרבות פעילות הקשורה בשם המתחם שבמחלוקת, כחלק מהתשתית העובדתית הרליבנטית לדיון. העובדה שהדברים הובאו בשלב ראשון כחלק מבקשה לחייב את התובעת בערובה להבטחת הוצאות בעל-הדין שכנגד, (בש"א 11831/00) אינה מונעת את ההתייחסות דלעיל. מסקנתי היא, גם לאור העובדות החדשות, שלא עלה בידי התובעת להציב תשתית לביסוס תביעתה הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית. עוולות נוספות 32. בסעיף 3.5 לכתב התביעה המתוקן טענה התובעת לעוולות נוספות: התערבות בלתי הוגנת, עשיית עושר ולא במשפט, תרמית, הסגת גבול במיטלטלין. אינני סבור שיש מקום לדיון מפורט בכל אחת מעילות אלה, בשים-לב לעובדות כפי שהתבררו במשפט הנוכחי. התובעת ידעה שהיא משקיעה בשם, שגם לצד נוסף עשויות להיות בו זכויות (ראו סיכומי ב"כ התובעת בעמ' 6 שו' 10). זו הסיבה שהתובעת בקשה לרכוש הזכויות לשם המתחם הישראלי, צעד שלא עלה יפה. התובעת לא הצליחה לבסס את המוניטין בשם שבמחלוקת. בנסיבות אלה, כאשר התובעת לא הוכיחה את זכותה הבלעדית לשם שבמחלוקת, ממילא לא מתקיימים גם היסודות שבכל אחת מהעוולות הנוספות הנטענות על-ידיה. לא למותר יהיה להזכיר גם כאן, כי בסעיף 3 לפסק-דינה בעניין פניציה ציינה השופטת נתניהו, כי הדין אצלנו (בעקבות ההלכה באנגליה), אינו מכיר בעוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת (שם, עמ' 232 ג'-ו'), תהא משמעותו של מונח זה אשר תהא. מצב זה לא השתנה גם לאחר קבלת חוק העוולות המסחריות. סעד 33. מפאת כוחם המצטבר של השיקולים דלעיל, אני דוחה את התביעה על כל היבטיה. בשים-לב לכך, שדחיית התובענה הושתתה בחלקה על עובדות שהובאו לידיעת בית-המשפט לאחר תום הדיון ועל סמך שיקולים שהנתבעים לא ביססו משפטית באופן מלא, אינני עושה צו בדבר הוצאות. מחשבים ואינטרנטהעברת בעלותבעלותדיני אינטרנט