להלן פסק דין בנושא העברה בנקאית בטלפון: פסק-דין השופט א' א' לוי: מבוא ?1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת הניה שטיין ז"ל), מיום ?5.7.99, לפיו נדחתה תביעת המערערת לחייב את משיב ?1 בתשלום סך של ?3,231,133 ש"ח בצירוף ריבית והצמד העובדות ?2. חברת כלל אינבסטמנט האוס בע"מ (להלן: "המערערת"), ניהלה חשבון בסניף הראשי של בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "הבנק"). ניהול החשבון בוצע, בין היתר, על ידי הוראות שמסרה המערערת לבנק באמצעות הטלפון. לצורך הסדרת הפעילות בחשבון בדרך זו, מסרה המערערת לבנק, בתריך ?26.6.1986, מסמך הנושא את הכותרת "מתן הוראות טלפוניות" (להלן: "כתב ההוראות"). בכתב ההוראות פרטה המערערת את שמותיהם של ארבעה מעובדיה, אשר הוסמכו על ידה לתת הוראות טלפוניות לבנק. באותו מסמך נעשתה אבחנה בין הוראות להעברת כספים מחשבון המערערת לחשבונות אחרים שלה, לבין הוראות להעברתם של כספים לחשבונות זרים, שאינם שייכים לחברה. לגבי הסוג הראשון נקבע בכתב ההוראות, כי בנוסף להוראה הטלפונית, יש להמציא לבנק גם הוראה בכתב, שתהיה חתומה על ידי שני מורשי חתימה של המערערת, ואשר תגיע לבנק עד לשעה ?14:00 של אותו יום. במידה ואותה הוראה בכתב לא תגיע עד השעה היעודה, נדרש הבנק, מכוח כתב ההוראות, לבקש אישר חוזר להוראת ההעברה הטלפונית שנמסרה לו. לגבי סוג ההעברות השני, היינו, מחשבון הבנק של המערערת לחשבון זר, קבע כתב ההוראות, כי הוא אינו יכול להתבצע בדרך של הוראה טלפונית, אלא רק באמצעות הוראה בכתב. לנוכח חשיבותו של מסמך זה אביא אותו כלשונו: " הנדון: מתן הוראות טלפוניות ?1. הננו לאשר, כי הר"מ רשאים לתת הוראות טלפוניות: בהעברות כספיות אריה גולדין איילה הניג רפי כהן וילי רוסטוקר ?2. העברה טלפונית תעשה רק לזכות חשבון אחר של חברותינו, חברות כלל, חשבון של שירסון לימן ברדרס. כל העברה טלפונית מכוסה בכתב, באשור שני מורשי חתימה באותו יום עד לשעה ?14.00. כמו כן יצוין מס' האסמכתא, שתודפס על ההוראה בטלפון. במידה ואין כסוי בכתב עד לשעה ?10, יש לאשר שנית את ההוראה. ?3. למען הסר ספק הננו להדגיש, כי ההעברה כלשהי לחשבון אחר, שאינו מופיע בסעיף ?2 לעיל, תיעשה אך ורק ע"י שני מורשי חתימה בחברתנו, וזאת רק באמצעות הוראה בכתב ?4. מכתב זה מבטל את מכתבנו בנושא מיום ?28.10.95." (ההדגשות במקור - א' א' לוי ?3. בתאריך ?4.10.1988, התקשר גזבר המערערת, רפי כהן, לסניף הבנק, וביקש להעביר סכום של ?50,000 $ מחשבון המערערת לחשבון אחר, שאינו שייך לה, והמנוהל בבנק ברקליס דיסקונט בלונדון (להלן: "ההעברה הראשונה"). בתאריך ?16.3.1989 נתבקש הבנק לבצע העברה נוספת, שוב על רפי כהן, והפעם בסך של ?1,808,000 ש"ח, מחשבון המערערת לחשבון שאף הוא אינו נמנה על חשבונותיה, והמנוהל בבנק דיסקונט לישראל בע"מ, סניף דרך ההגנה (להלן: "ההעברה השניה"). הבנק מילא אחר הוראותיו של רפי כהן, וביצע את שתי ההעברות עוד באותו יום, ואישור בכתב של ההואות הטלפוניות, נשלח מספר ימים לאחר שהבנק כבר ביצע בפועל את העברת הכספים. שתי העברות אלו עומדות במרכזו של הסכסוך נשוא הערעור שבפנינו, הואיל ולטענת המערערת היה הבנק מנוע מלבצען. להבהרת התמונה אוסיף, כי בתקופה שבין ?1.1.1986 לבין ?3.9.1990, כיהן אדם בשם אריה גולדין, (להלן: "גולדין"), בתפקיד מנכ"ל חברת כלל. תחת שרביט ניהולו זכתה המערערת למוניטין של חברה בטוחה ואמינה, ועל רקע זה הוא זכה לאמון של מועצת המנהלים של המערערת וחברות נוספ בקונצרן כלל ישראל, אשר אפשרו לו חופש פעולה. דא עקא, שבדיעבד התברר כי את חופש הפעולה הזה ניצל גולדין לקידום ענייניו האישיים, ותוך ביצוען של עבירות פליליות (גניבה, מרמה והפרת אימונים). בגין מעשים אלו, הועמד גולדין לדין והורשע (ראה ע"פ ?6350/93 מדינת ישראל ' אריה גולדין, פד"י מט(?4), 1). לצורך הגשמת תוכניותיו, טווה גולדין רשת חשבונות בנק נפרדת ומקבילה לזו של המערערת. חשבונות אלו נוהלו על ידו ונפתחו על שמו, או על שם אנשים אחרים מטעמו, בתוך כלל או מחוץ למערכת כלל, בבנקים שונים בארץ ובחו"ל. בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים, כי שני החשבונות אליהם הועברו כספי המערערת בהעברות האמורות, היו חשבונות בנק שנוהלו על ידי גולדין או עבורו. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי ?4. המערערת הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה, בה טענה כי העברות הכספים המתוארות לעיל ואשר בוצעו, כאמור, באמצעות הוראות טלפוניות, נעשו בניגוד לתנאים שנקבעו בכתב ההוראות, בניגוד להתחייבויותיו של הבנק לחברה, ותוך רשלנות אשר נבעה מחוסר זהירות וחוסר מיומנות. לגרס המערערת, אותן העברות בוצעו שלא לחשבונות קבוצת כלל, ולכן לא ניתן היה לבצען, כאמור בכתב ההוראות, על פי הוראה טלפונית, אלא רק בהסתמך על הוראה בכתב, חתומה על ידי שני מורשי חתימה של המערערת. טענות המערערת לא היו מכוונות כולן כנגד נוהל העבודה הכללי של הבנק, וחלקן התמקדו בפגמים שבהם לקו, על פי השקפתה, כל אחת מההעברות באופן ספציפי. וכך למשל נטען ביחס להעברה השניה, כי שם בעל החשבון אותו ציינה המערערת בהוראה הטלפונית ("אלאופ"), היה שונה מזה שאליו הועברו הכספים בפועל ("אלאופ (ף) אלוף יעקב"). על פי השקפת המערערת, לולא רשלנותו של הבנק שלא טרח לבדוק את זהות הנעבר, היתה נמנעת העברתם של הכספים לחשבונות שגויים. המערערת טענה עוד, כי הבנק התרשל כלפיה גם בכך שלא דיווח לדירקטוריון "כלל" על אותו נוהג של מתן הוראות טלפוניות שלא על פי כתב ההוראות. ?5. לטענת הבנק, כתב ההוראות שונה על ידי הסכם חדש שנכרת בעל פה, או על דרך של התנהגות. על פי הסכם זה רשאי היה הבנק לבצע גם הוראה טלפונית אשר התייחסה להעברת כספים לחשבונות אחרים, שאינם שייכים לחברה, אף בטרם הגיע אישור בכתב של הוראות ההעברה. לגרסת הבנק, כך פעו הצדדים במשך זמן ממושך, ללא מחאה של המערערת, אדרבא, הוא אף נדרש, במפגיע, לפעול על פי ההוראות הטלפוניות, גם בהעברות לגופים חיצוניים לחברה, ובטרם קבלת אישור חתום בכתב. בכך בוטל, על ידי התנהגות, כתב ההוראות, ונכרת הסכם אחר במקומו. עוד טען הבנק, כי גם אם נעשו פעולות העברה ללא הרשאה, אישרה המערערת פעולות אלו בדיעבד, במפורש או מכללא, או על ידי התנהגות, ועל כן היא מנועה מלטעון אחרת במסגרת תביעתה. ?6. לאחר שבחן את חומר הראיות שהונח בפניו, ובכלל זה את עדויותיהם של פקידי הבנק המעורבים, ואת עדויותיהם של מנהלי המערערת ופקידיה, ובראשם רפי כהן, גזבר המערערת ומי שנתן את ההוראות הטלפוניות לביצוע ההעברות, החליט בית המשפט המחוזי לדחות את התביעה. בית המשפט ניק את התוצאה אליה הגיע בכך, שההנחיות אשר הוגדרו בכתב ההוראות, ושימשו מסד לתביעת המערערת, ננטשו זה מכבר על ידה, וכי למעשה, פעלו הצדדים על סמך הבנות אחרות שהושגו ביניהם. משכך, נקבע כי המערערת מנועה מלהעלות טענות נגד ההעברות שבוצעו, ובלשון פסק הדין (עמ' ?6): "טענתו של הבנק כי הצדדים לא פעלו על פי כתב ההוראות, וכי הבנק נדרש ע"י כלל לבצע העברות כספים עוד בטרם הגיע אישור בכתב, ואף לגופים שאינם מוזכרים בכתב ההוראות, וכי האישורים של ההוראות הטלפוניות היו אישורים בדיעבד והגיעו לאחר מעשה, הוכחה כדבעי". ובהמשך בעמ' ?16 לפסק הדין נאמר: "... הוכח שכלל זנחה את הפרקטיקה על פי כתב ההוראות ועל פי דרישתה, ובאמצעות הגזבר המוסמך לתת הוראות טלפוניות, ותוך שהיא נותנת לבנק להבין כי אם לא יפעל על פי הנוהל החדש, דהיינו, פעולה על פי הוראה טלפונית עוד לפני שמגיע אישור בכתב, תפסיק כלל להיזקק לשירותי הבנק, נוצר נוהל חדש לביצוע הוראות טלפוניות שנתקבלו מכלל: ביצוע ההוראות הטלפוניות ביום בו ניתנו, לאחר ווידוא חוזר לקראת סוף יום העבודה אם לבצען, וקבלת אישור בכתב לאחר מספר ימים. נוהל זה היה אף על דעת מורשי החתימה של כלל, גולדין ואראל, אשר חברו אליו ופעלו על פיו". בית משפט קמא הוסיף וקבע, כממצא עובדתי, כי היתה זו המערערת אשר דרשה בתוקף שהבנק יתעלם מכתב ההוראות, ויפעל על פי ההוראות הטלפוניות מבלי להמתין לאישור בכתב. הדבר נעשה, כאמור, תוך הפעלתו של לחץ שאם לא ינהג כך, ייפסקו היחסים העסקיים של כלל עם הבנק. בית המשפט דחה את טענת המערערת, לפיה יש לראות את מעשיו של רפי כהן, כמעשים של עובד אשר פעל באופן עצמאי, ותוך חריגה מסמכות. בית המשפט קבע בעניין זה, כי רפי כהן היה שלוחה של המערערת, והממונה מטעמה על העברת הכספים ועל היחסים שבינה לבנק. יתרה מכך, נקבע כי הוכח שלא רק רפי כהן, אלא גם חברי הנהלת המערערת, דרשו מהבנק לסטות מכתב ההוראות, ולפעול בהתאם לפרקטיקה לפיה ההעברות יעשו על פי הוראה טלפונית, בעוד שהאישורים בכתב יינתנו לאחר מעשה, ובלשון בית המשפט בעמ' ?19 של פסק דינו: "דעתי זו מתחזקת ע"י עדותו של מרדכי אראל, חבר ההנהלה של כלל ומי שחתם יחד עם גולדין על הוראות בכתב להעברת כספים, שהיו אישור להוראות הטלפוניות, כי אישורים אלה ניתנו בדיעבד וכי נוהל העבודה המקובל היה, שההעברות נעשו על פי הוראה טלפונית ביום בו ניתנו ובטרם הגיע האישור בכתב". נוכח קביעות אלו סבר בית המשפט שהוא פטור מלהכריע בשאלה אם נכרת הסכם חדש בין המערערת לבין הבנק. כן נמנע בית המשפט מלהכריע בשאלה אם לכתב ההוראות יש מעמד מיוחד, כך שלא ניתן היה לשנותו על דרך של התנהגות. בית המשפט נימק זאת בכך שהסוגייה היא סוגיית השתק, ועל כן אין בטענות גם אם הן נכונות לכשעצמן, כדי להועיל. טענת ההשתק גוברת אף מקום בו הוסכם שלא ניתן לשנות מסמכים בכתב על ידי הסכמות בעל פה. בעניין זה הפנה בית המשפט לרע"א ?4928/92, עזיז עזרא האג' נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז(?5), 94. יישום הלכה זו לעניין הנדובפניו, הביא את בית המשפט למסקנה כי: "אפילו חרג הבנק מכתב ההוראות, ואפילו לא יכול היה לראות בהסכמת כלל, או בהוראותיה לבנק בעל פה, לסטות מכתב ההוראות, משום הסכם חדש, מושתקת כלל, אשר על פי דרישתה סטה הבנק מכתב ההוראות - ולא פעם או פעמיים, אלא פעמים רבות, כשגרת עבודה עם כלל - מלהעלות טענה נגד הבנק בדבר אי קיום כתב ההוראות ופעולה בניגוד לו" (שם, בעמ' ?22). ?7. בהמשך, דן בית המשפט בטענות הצדדים הספציפיות, לגבי כל אחת מהעברות הכספים (הראשונה והשניה), ובפגמים עליהם הצביעה המערערת, ואשר, לטענתה, נפלו בתהליך ביצוע ההוראות. בית המשפט קבע בנושא זה, כי ההעברות היו תקינות מבחינת הבנק, וזה ביצע את המוטל עליו על פי הואות המערערת. יתרה מכך, נקבע כי אפילו היה הבנק פועל מעבר לחובתו, ומברר את פרטי החשבונות הנעברים באופן קפדני במיוחד, גם אז לא היה בכך כדי להועיל למערערת, הואיל ותוכניתו של גולדין נועדה להיות חסינה גם מפני בירורים ותמיהות מסוג זה. כוונת הדברים לטענתה של המערערת, לפיה לא ווידא הבנק, בטרם ביצוע כל אחת מההעברות, שהפרטים המתייחסים לזהותו של בעל החשבון הנעבר, כפי שהם רשומים בבנק האחר, זהים לאלה המופיעים בהוראות ההעברה הטלפוניות. בית המשפט דחה טענות אלה בקובעו, כי לגבי ההעברה הראשונה הוכח שאם הבנק היה פועל כך, ומתקשר לסניף הבנק בלונדון, הייתה הפניה מטופלת על ידי איש של גולדין, אשר היה מאשר את הפרטים. בהעברה השניה הוכח, בהסתמך על עדותו של פקיד הבנק אשר הועדפה על עדותו של רפי כהן, כי שם בעל החשבון הרשום בבנק הנעבר, זהה לשם שנמסר טלפונית על ידי המערערת, ומכאן מסקנת בית המשפט, שהבנק לא חרג מרמת הזהירות והמיומנות הנדרשת ממנו. לבסוף נציין, שמסגרת ההליכים בבית משפט קמא נדחו שלוש בקשות של המערערת להעיד שלושה עדים: מבקר הפנים של הבנק, מנהל הסניף של הבנק, וסגנית מנהל סניף בבנק אחר. הנימוק לדחייתן של ההחלטות היה, שאותן ראיות אינן רלוונטיות להוכחת הנטען בכתב התביעה ובכתב הפרטים הנוספים, ואקדים ואומר כי מסקנה זו מקובלת עלי, ועל כן לא אשוב לעסוק בה. הטענות בערעור ?8. המערערת חזרה בפנינו על טיעונה בבית המשפט המחוזי. על פי השקפתה, טעה בית משפט קמא עת קבע כי היא זנחה את הנהלים שנקבעו בכתב ההוראות, הואיל ואף שהוכחו מספר חריגות מכתב ההוראות, אין בהן כדי להצביע על נוהל עבודה חדש המבטל את אותו מסמך. עוד טענה המערערת, כי טעה בית המשפט קמא משהסתמך על תורת המניעות על מנת להשתיק את טיעוניה. היא גרסה כי מניעות זו בטעות יסודה, שכן היא מבוססת על פרקטיקה שאין לה קיום, אלא בהפרות חוזרות ונשנות של כתב ההוראות. בנוסף טענה המערערת, כי אין זה נכון להפעיל את דוקטרינת ההשתק מקום שמדובר ביחסים בין בנק, שהינו מוסד כלכלי ציבורי, ללקוחו. במיוחד אמורים הדברים משברור היה כי הבנק הפר את חובותיו כלפי לקוחו. זאת ועוד, המערערת טענה כי טעה בית משפט קמא כאשר לא ייחס לכתב ההוראות מעמד מיוחד, הגובר על טענת ההשתק. המערערת הוסיפה, כי בשל מעמדו המיוחד, לא ניתן כתב ההוראות לשינוי, אלא באמצעות מסמך-בכתב, חתום על ידי חברי הדירקטוריון שלה. לטענת המערערת, פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר מתיר שינוי כתב ההוראות על ידי התנהגות, ובמיוחד על ידי מי שכתב ההוראות התכוון למנוע זאת ממנו (רפי כהן), מרוקן מתוכן את כתב ההוראות ומותירו כחפץ חסר ערך. לעניין זה הוסיפה המערערת, שרפי כהן לא היה מוסמך לחייב אותה בכל הנוגע לשינוי כתב ההוראות, הואיל וזה נערך ונחתם על ידי מורשי החתימה שלה, שרפי כהן אינו נמנה עליהם. כן טענה המערערת, כי המקרה שבפנינו נכנס לגדרו של הסייג שקבעה כב' השופטת ד' דורנר בע"א ?1873/92 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' פנחס הספל (תק-על ?95(2), 745), לפיו התנהגות השולח (בענייננו, ערערת) לא תיצור שליחות במקום שהצד השלישי (הבנק) ידע או חייב היה לדעת, כאדם סביר, על העדר הרשאה של השלוח (לענייננו, רפי כהן). אין ספק, כך טענה המערערת, שהבנק ידע בבירור כי רפי כהן נעדר הרשאה לשנות את כתב ההוראות, ולו מתוך לשונו של המסמך עצמו. לבסוף טענה המערערת, כי תנאי לקיומו של השתק מחמת מצג הוא שהבנק לא ידע כי בפועל לא היתה לרפי כהן הרשאה או סמכות לפעול כפי שפעל. במקרה הנוכחי אין כל אפשרות לכך שתנאי זה התקיים, הואיל והבנק ידע בפועל (על יסוד כתב ההוראות), שלרפי כהן אין סמכות או הרשאה לבצע העברות טלפוניות שנאסרו בכתב ההוראות. דיון ?9. החלתם של דיני ההשתק על המקרה הנוכחי, אין משמעה כי כתב ההוראות שונה על ידי התנהגות. ההשתק בו אנו עוסקים הוא השתק מחמת מצג, היינו, מקום שצד יוצר כלפי זולתו מצג בדבר קיומו של מצב עובדתי מסוים, ובהסתמך על מצג זה משנה הזולת את מצבו לרעה, יוצר המצג יהיה מנו מלהעלות טענות, אפילו הן נכונות, הסותרות את המצג שיצר. מכאן, שהכרעה בדבר קיומו של השתק, מיתרת את הדיון בשאלת שינויו של כתב ההוראות, ומשכך, אף מתייתר הצורך להכריע בשאלה אם רפי כהן, מי שנתן את ההוראות, היה מוסמך לשנות את ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בכתב ההוראות אם לאו. ובמלים אחרות, המערערת ביקשה להסתמך על הטענה בדבר קיומה של מציאות משפטית, לפיה רפי כהן לא היה מוסמך לשנות בהתנהגותו את כתב ההוראות, וכי כתב ההוראות, לכשעצמו, נהנה ממעמד מיוחד, כך שאינו ניתן לשינוי על ידי התנהגות. אך גם אם אניח, מבלי לפסוק כך, שמציאות משפטית זו נכונה היא, אין בכך להועיל למערערת, באשר זה טבעם של דיני ההשתק; לעולם באים הם בצדה של המציאות המשפטית, אך הם מונעים את ההסתמכות עליה (ע"א ?1873/92 הנ"ל; ע"א ?513/89, Interlego A/S נ' ?Exin-lines Bros. S/A, פד"י מח(?4) 133, 200-199) (מנחם מא, "יוצרי סיכונים" ו "נקלעי סיכונים" - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה", משפטים ט"ז, תשמ"ו ?1986-, עמ' ?92, 111) ביסודו של ההשתק בו עוסק ערעור זה, עומד המצג שיצרה המערערת בהתנהגות פקידיה, כולל מנהליה הבכירים, ממנו התבקשה המסקנה כי היא נטשה את כתב ההוראות, והפכה אותו למסמך חסר ערך. לעניין זה אין לך ראייה טובה יותר מדבריו של מרדכי אראל, מי ששימש כדירקטור בחברה, אשר בתצהיר שהגיש לבית המשפט (נ?13/) נאמר כך: "עם כניסתי לתפקיד דירקטור בכלל אינווסטמנט, ב?27.4.1988- ובכל מהלך תקופת כהונתי בתפקיד, איש מעובדי החברה לא הסב את תשומת לבי למכתב "מתן הוראות טלפוניות... איש גם לא הסב את תשומת לבי להבחנה שנקבעה במכתב האמור, בין חברות בקונצרן כלל, לחברות שאינן שייכות לקונרן. במבט לאחור, אני יכול לומר שבמסגרת הפרקטיקה היומית שנהגה בכלל אינווסטמנט, לא אומץ המכתב האמור... לנוהל שעל פיו פעלו בכלל אינווסטמנט: הן לגבי הדרישה כי כל העברה טלפונית תכוסה בכתב, באישור שני מורשי חתימה עד לשעה ?14:00 באותו יום בו ניתנה ההוראה, והן לגב הדרישה כי העברה לחשבון שאינו של חברות כלל תעשה רק על ידי שני מורשי חתימה באמצעות הוראה בכתב... הלכה למעשה הנוהל שהופעל בכלל אינווסטמנט היה של העברה טלפונית גם לחשבונות שאינם של חברות בקבוצת כלל" (וכן ראה דבריו של העד בעמ' ?247 ואילך). טענת ההשתק מקבלת משנה תוקף, לנוכח העובדה שהיתה זו המערערת אשר יזמה את "כתב ההוראות". כל כתב הוראות תכליתו לשרת בעיקר את הלקוח, הואיל והוא מאפשר לאחרון לפקח על תנועת הכספים בחשבונו, גם כאשר זו אינה מבוצעת על ידו, אלא על ידי אחרים אותם הסמיך לכך. הלקוח מגדיר מלכתחילה את תוכנו של כתב ההוראות, והוא חופשי לעשות זאת כמעט ללא הגבלות. כך נהגה המערערת שבפנינו, לאמור, היא היתה זו שעיצבה את כתב ההוראות, אך היא גם היתה זו שהחליטה לזנוח אותו, ועל כן לא ברורה הטרוניה שהיא מפנה לבנק כאשר זה לא פעל בהתאם לאותו מסמך. המסקנה הנוספת המתבקשת היא, שהיתה זו המערערת אשר גם נטלה על עצמה את הסיכון הכרוך בביצוע פעולות בניגוד לכתב ההוראות. מותר להניח כי היא נהגה כך מתוך כוונה שהוראותיה תבוצענה במהירות, אך במצב זה רק טבעי להטיל עליה לשאת גם בתוצאות התממשותו של הסיכון שהיה טמון בדרך בה בחרה לפעול. מסקנה אחרת הייתה מובילה לתוצאה בלתי סבירה, לפיה הכל (כולל הבנק) יוסיפו לראות בכתב ההוראות מסמך מחייב, ומכך תהיה פטורה המערערת לבדה, אשר תוסיף ליהנות מפירות הפרתו הממושכת של מסמך זה. האם התרשל הבנק בבדיקת ההעברות הספציפיות ? ?10. כאמור, העלתה המערערת גם טענות המתמקדות בפגמים שנפלו בכל אחת מההעברות הספציפיות, אך בערעור שבפנינו היא זנחה את טענותיה לגבי ההעברה הראשונה, וערעורה התמקד בפגמים שנפלו, לגרסתה, בהעברה השניה. כזכור, טענה המערערת כי שם בעל החשבון, כפי שנמסר על ידי רפי כה בהוראה הטלפונית, היה "אלאופ", ולו היו אנשי הבנק טורחים לבדוק את שמו של בעל החשבון הנעבר ("אלאופ (ף) אלוף יעקב"), היו מבחינים באי-ההתאמה והיו מתריעים על כך באוזני המערערת. לטענת המערערת, אי-ביצוע בדיקה שגרתית זו עולה כדי רשלנות. אף טענה זו דינה להידחות, שכן היא מופנית בעיקרה כנגד ממצאיו העובדתיים של בית המשפט, אשר התבססו על מערך ראיות איתן. בפני בית המשפט הוכח, באמצעות עדותו של פקיד הבנק יעקב מואס, ובאמצעות טופס בקשת ההעברה שנרשמה בזמן-אמת (ראה נ?14/), כי שם החשבון הנעבר, כפי שנמר לבנק על ידי רפי כהן, היה "אלאופ יעקוב אלוף", וזהו שם בעל החשבון כפי שנרשם במסמכי בנק דיסקונט, סניף דרך ההגנה. אומנם, ממצא זה אינו עולה בקנה אחד עם עדותו של רפי כהן, אך זוהי בדיוק סמכותה של הערכאה הדיונית, להכריע בשאלה איזו מהגרסאות הנטענות בפניה ראויה לאמון. כך נהג בית המשפט המחוזי, ולא הוכחה עילה להתערבותנו בתחום זה. בעניינה של העברה זו טענה המערערת עוד, כי במסמך ההעברה לא ציין הבנק את שם בעל החשבון הנעבר, ולו ציין זאת, יכלה פקידת המערערת, אשר היתה אמורה להשוות בין הוראת ההעברה למסמך ההעברה, לעמוד על אי-הזהות בין שמו של בעל החשבון אליו הועבר הכסף בפועל, לשמו של בעל החשבון אליו היה אמור להיות מועבר על פי הוראת המערערת. דא עקא, פקידת המערערת (אורלי שבתאי) אשר היתה אמורה לבצע בדיקה זו, לא תמכה בגרסה האמורה, ומעדותה בבית המשפט עלה, כי בדיקת ההתאמה של שני המסמכים התייחסה למספר החשבון הנעבר והסכום בלבד, ללמדך שציון שמו של בעל החשבון לא היה בו כדי להושיע את המערערת, הואיל ופקידת המערערת לא הייתה נדרשת לשם זה כלל. ?11. נוכח כל האמור, אני מציע לדחות את הערעור, ולחייב את המערערת לשאת בהוצאות משיב ?1, בסכום של ?30,000 ש"ח, לרבות מע" ש ו פ ט השופט ת' אור: לצערי, אין בידי להצטרף לפסק דינו של חברי, השופט לוי, ולו דעתי היתה נשמעת, היה הערעור מתקבל בחלקו, ככל שהדבר נוגע להשבת הכספים שנלקחו מחשבונה של המערערת על ידי המשיב הראשון (להלן: הבנק) ביום ?16.3.89. ?1. הפרשה שבפנינו, הנה אחד מספיחיה של פעולות המרמה והגניבה, אשר ביצע אריה גולדין, בעת ששימש כמנכ"ל כלל אינבסטמנט האוס בע"מ (להלן: המערערת או כלל). במסגרת חופש הפעולה שניתן לו, תוך שהוא נהנה מאמונם המלא של הסובבים אותו, ביצע גולדין מערכת מסועפת של גניבות ועילות לאורך שנים, בין השאר, באמצעות מערכת חשבונות מקבילה, שניהל בחשבונות על שמו או בשליטתו, בתוך כלל ומחוץ למערכת כלל, בבנקים שונים בארץ ובחו"ל. ?2. בבסיס הערעור שלפנינו עומדות שתי פעולות כספיות, שנעשו על ידי הבנק בחשבונה של המערערת, על פי הוראות טלפוניות שניתנו לו בדרך כפי שעוד יפורט בהמשך. הפעולה הכספית האחת (להלן: ההעברה הראשונה), התבצעה בתאריך ?4.10.88, אז התקשר גזבר המערערת, מר רפי כהן, לסניהבנק, וביקש להעביר סכום של ?50,000$ מחשבון המערערת לחשבונו של מר עמוס כוכבי בבנק ברנקליס דיסקונט בלונדון. הבנק מילא אחר הוראותיו של רפי כהן, וביצע את ההעברה עוד באותו היום, כאשר אישור בכתב להוראה זו מצד המערערת נתקבל בבנק מספר ימים לאחר ביצוע ההעברה. הפעוה הכספית השניה (להלן: ההעברה השניה), התבצעה כחצי שנה מאוחר יותר, בתאריך ?16.3.89. אז התבקש הבנק, שוב על ידי רפי כהן, לבצע העברה בסך ?1,808,000 ש"ח מחשבון המערערת לחשבונו של "אלאופ(ף) - אלוף יעקוב", המנוהל בבנק דיסקונט לישראל בע"מ. אישור בכתב של הוראה זו,דבר העברת ?1,808,000 ש"ח, נתקבל בבנק לאחר פרק זמן, בתאריך מאוחר יותר, אשר מועדו המדוייק לא נקבע על ידי בית המשפט המחוזי. כשם המוטב באישור בכתב לא נרשם אלאופ(ף) - אלוף יעקב, אלא נרשם "אל אופ", חברה אשר המערערת מנהלת עמה עסקים. ?3. דרך הביצוע של פעולות כספיות בחשבונה של המערערת כדוגמת אלו שפורטו לעיל, הוסדרה על ידי המערערת והבנק בכתב הוראות (להלן: כתב ההוראות), אשר העבירה המערערת לבנק עוד ביום ?20.7.86, ואשר קבע כדלהלן " הנדון: מתן הוראות טלפוניות ?1. הננו לאשר, כי הר"מ רשאים לתת הוראות טלפוניות: בהעברות כספיות אריה גולדין איילה הניג רפי כהן וילי רוסטוקר ?2. העברה טלפונית תעשה רק לזכות חשבון אחר של חברותינו, חברות כלל, חשבון של שירסון לימן ברדרס. כל העברה טלפונית מכוסה בכתב, באישור שני מורשי חתימה באותו יום עד לשעה ?14:00. כמו כן יצויין מס' האסמכתא, שתודפס על ההוראה בטלפון. במידה ואין כיסוי בכתב עד לשעה4:00, יש לאשר שנית את ההוראה. ?3. למען הסר ספק הננו להדגיש, כי ההעברה כלשהי לחשבון אחר, שאינו מופיע בסעיף ?2 לעיל, תיעשה אך ורק על ידי שני מורשי חתימה בחברתנו, וזאת רק באמצעות הוראות בכתב ?4. מכתב זה מבטל את מכתבנו בנושא מיום ?28.10.95" ?4. המערערת טענה בבית המשפט המחוזי, וחזרה על כך בערעור שלפנינו, כי שתי ההעברות הכספיות נשוא הערעור, אשר בוצעו על יסוד הוראות טלפוניות, נעשו בניגוד לתנאים שנקבעו בכתב ההוראות. אותן ההעברות, אשר יועדו לחשבונות שאינם של קבוצת כלל, לא ניתן היה לבצען, כאמור בסיף ?3 של כתב ההוראות, על פי הוראה טלפונית, אלא רק בהסתמך על הוראה בכתב, החתומה בידי שני מורשי חתימה של המערערת. על כן, על הבנק להשיב למערערת את הכספים אשר הועברו מחשבונה, שלא כדין, בשתי העברות אלו. ?5. הבנק משיב מנגד, כי כתב ההוראות שונה על ידי הסכם חדש שנכרת בעל פה, או על דרך של התנהגות. על פי הסכם זה, רשאי היה הבנק לבצע העברת כספים לחשבונות אחרים, שאינם שייכים לחברה, על סמך הוראה טלפונית בלבד מטעם המערערת אף בטרם הגיע אישור בכתב של הוראת ההעברה. זת כיוון שכך פעלו הצדדים לאורך זמן ממושך, על פי דרישת גזבר המערערת, אשר היה איש הקשר של המערערת אל מול הבנק. ?6. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערת, להשבת הכספים אשר הועברו, על פי הטענה, בניגוד לכתב ההוראות. בית המשפט נימק תוצאה זו בכך, שההנחיות אשר הוגדרו בכתב ההוראות, ושימשו בסיס לתביעת המערערת, ננטשו זה מכבר על ידה, וכי נוצר נוהל חדש לביצוע הוראות טלפוניותשנתקבלו מהמערערת: ביצוע ההוראות הטלפוניות ביום בו ניתנו, לאחר ווידוא חוזר לקראת סוף יום העבודה אם לבצען, וקבלת אישור בכתב לאחר מספר ימים. נוהל זה, בוצע על פי דרישה מפורשת מצד המערערת, תוך הפעלתו של לחץ שאם הבנק לא ינהג כך, ייפסקו היחסים העסקיים של המערערת עמו. מכך, למד בית המשפט המחוזי כי עומדת נגד המערערת טענת השתק, הגוברת על טענתה, אפילו היא נכונה, בדבר חריגה מכתב ההוראות. בלשון פסק הדין: "אפילו חרג הבנק מכתב ההוראות, ואפילו לא יכול היה לראות בהסכמת כלל, או בהוראותיה לבנק בעל פה, לסטות מכתב ההוראות, משום הסכם חדש, מושתקת כלל, אשר על פי דרישתה סטה הבנק מכתב ההוראות - ולא פעם או פעמיים, אלא פעמים רבות, כשגרת עבודה עם כלל - מלהעלות טענה נגד הבנק בדבר אי קיום כתב ההוראות ופעולה בניגוד לו" (עמ' ?22 לפסק הדין). כפועל יוצא של טענת ההשתק, קבע בית המשפט כי המערערת מנועה מלהעלות טענות כנגד אי קיום כתב ההוראות, וביצוע פעולות העברת הכספים מחשבונה על סמך ההוראה הטלפונית בלבד (תוך קבלת אישור בכתב מאוחר יותר). ?7. ככל שהדבר נוגע ל"העברה הראשונה", מסכים אני לתוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא, תוצאה אליה מגיע גם חברי השופט לוי. לעומת זאת, אין בידי לקבל את התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי בנוגע ל"העברה השניה", ובכך חולק אני על דעת חברי השופט לוי. להלן אפרט את נימוקי מסקנותי אלה. ?8. לגבי ההעברה הראשונה אשר בוצעה ביום ?4.10.88, קבע בית המשפט המחוזי כי העברות דוגמת העברה זו, באמצעות הוראה טלפונית מצד גזבר המערערת, והמצאת אישור מאוחר בכתב, התרחשו פעמים רבות בעבר, כשגרת עבודה בין הבנק והמערערת, לאור דרישה מפורשת מצד עובדי המערערת. לר זאת, קמה לטענת בית המשפט המחוזי טענת השתק כנגד המערערת. לדעתי, אין צורך להיזקק במקרה שלפנינו לטענת השתק כנגד המערערת. המערערת העבירה לבנק אישור בדבר ה"העברה הראשונה", חתום בידי מורשי החתימה שלה. תאריך ההעברה המבוקש אשר צוין על המסמך היה התאריך שבו בוצעה ההעברה בפועל, קרי ה ?4.10.88. אומנם, האישור לבנק הגיע מספ ימים לאחר תאריך זה, אך משהועבר והגיע לידי הבנק, הוכשרה פעולת ההעברה ונתמלאו דרישות כתב ההוראות בנוגע להעברה זו. על כן, בדין נדחתה תביעת המערערת להשבת כספים, ככל שהדבר נוגע ל"העברה הראשונה". ?9. ההעברה השניה בוצעה ביום ?16.3.89. כזכור, כשם המוטב להעברה זו נרשם באישור בכתב "אל אופ", חברה אשר המערערת מנהלת עמה עסקים. אי התאמה זו בין שם המוטב ושם החשבון אליו הועבר הכסף אינה מקרית. גולדין, מנכ"ל המערערת, הוא שפתח את החשבון על שם "אלאופ(ף) - אלוףעקוב" באמצעות דרכון איראני מזויף, על שם ?JACOB ALUF. גולדין היה אף זה שהורה לרפי כהן, גזבר המערערת, להעביר טלפונית, את הכספים לחשבון זה, מתוך הבנה כי רפי כהן לא ידקדק בהבדל שבין "אל אופ בע"מ" ו"אלאופ(ף) יעקוב". בדרך זו, העביר גולדין במרמה כספים מהמערערת ליסו הפרטי (עמ' ?33-32 לפסק הדין). על מנת שלא לעורר חשד אצל חבר מועצת המנהלים של המערערת, מר מרדכי הראל, החותם השני על מסמך ההעברה, דאג גולדין כי במסמך ההעברה בכתב אשר הועבר לבנק ירשם כשם המוטב "אל אופ" ולא "אלאופ(ף) - אלוף יעקוב". מר הראל חשב, על כן, כי הא מאשר בחתימתו העברת כשני מיליון ש"ח לחברת אל-אופ, עמה היו לכלל קשרי עסקים, בעוד ובפועל הועבר הסכום לחשבונו של אדם פרטי - אלוף יעקוב, חשבון אשר היה בשליטתו של גולדין. ?10. האם ניתן לראות במסמך בכתב, שהתקבל בבנק, כממלא את דרישת "ההוראה בכתב" הקבועה בהסכם ההוראות? לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה. שם בעל החשבון המוטב, מהווה מרכיב מהותי בבקשה להעברת כספים. על כן, במקרים בהם שם בעל החשבון המוטב, שונה באופן מהותי מהשם שציין לקוח בפקודת ההעברה, אין נפקות להעברה, שכן זו אינה תואמת את הוראת הלקוח. בענייננו, בקשת ההעברה בכתב היתה אל חשבון בשם "אל אופ". לפיכך, העברה לחשבון "אל אופ(ף) - אלוף יעקוב" אינה העברה בהתאם להוראות בכתב. ?11. על חשיבות שם בעל חשבון המוטב, ניתן ללמוד ממערכת היחסים הכללית שבין בנק ולקוחו. הכלל הוא, שעל הבנקאי לנהוג, בפעולותיו כלפי לקוחו, כבנקאי סביר. במסגרת חובה זו על הבנק שלא לעצום את עיניו ואל לו להימנע מלברר את העובדות לאשורן מקום שבנקאי סביר היה מבררן. ליו לחקור ולדרוש מקום שבנקאי סביר היה עושה כן בנסיבות העניין (ראו: דנ"א ?1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(?5) 31). חובה זו, משתרעת גם על הקשר החוזי שבין בנק ולקוחו. "חובתו החוזית של הבנק כלפי המערער לנהוג בזהירות המחיבת בנקאי יר בניהול חשבונותיו ונכסיו של לקוחו" (ע"א ?636/89 דר' אברהם כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט, פ"ד מה(?3) 265) טול מקרה, בו הועברו כספים לחשבון ששם בעליו שונה מהשם אליו ביקש הלקוח להעביר כספים. העברה שכזו מהווה הפרה של הוראות הלקוח, ומהווה גם הפרת החובה של הבנק לנהוג כבנקאי סביר. פרוט שם בעל החשבון, בנוסף למספר החשבון, נועד להתמודד עם טעויות ושיבושים. טעויות בציון מספר החשבון יכולות לקרות. די בהדפסה מוטעית של אחת מספרות מספר החשבון כדי שהכסף יועבר לזכותו של אדם אחר מזה אליו התכוון הלקוח. לפיכך, התעלמות הבנק משם בעל החשבון ואי בדיקת התאמת השם במסמך ההעברה לשם בעל החשבון אליו נתבקשה העברת הכספים, והתבססות על מספר החשבון לבדו, מסכלת את האפשרות לגלוי טעויות כאלה, ואינה עולה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהגות של זהירות הנדרש מבנקאי סביר. ?12. בענייננו, המסמך בכתב, אשר חתום על ידי שני מורשי החתימה של המערערת, מציין כשם בעל החשבון המוטב את "אל אופ". שם בעל החשבון המוטב בפועל, הנו "אלאופ(ף) - אלוף יעקוב", ואל חשבון של בעל שם זה נתבקשה טלפונית העברת הכסף. השוני בין שני השמות הנו מהותי ובולט לין. אין המדובר בשוני זניח כשגיאת כתיב או טעות דפוס. השם הראשון מלמד כי מדובר בחשבון של תאגיד, בעוד האחרון הנו שם של איש פרטי. על בנקאי סביר היה להבחין כי אין המדובר בשם זהה, וכי קיימת סתירה בין הבקשה הטלפונית להעברה לבין האמור בבקשה בכתב להעברת כספים. ברי, שלו היתה מוגשת אליו בקשה להעברת כספים לחשבון "אל אופ", העברת כספים לחשבון "אלאופ(ף) - אלוף יעקוב" לא יכולה היתה להתקבל כהעברת כספים המבוצעת על פי הבקשה. השוני בין שם בעל החשבון המוטב בבקשה בכתב לבין שם בעל החשבון בפועל אליו הועברו הכספים הוא כה בולט, עד שהיה על הבנק, כבנקאי סביר, לחקור ולדרוש את פשר השוני בשם, קודם שיבצע את ההעברה. אם נחזור לענייננו, המסמך בכתב להעברת כספים לחשבון "אל אופ" התיימר להיות אישור בכתב להעברת כספים לחשבון "אלאופ(ף) - אלוף יעקוב". נוכח השוני בשם בעל החשבון, אין במסמך בכתב להוות, במקרה שלפנינו, אישור בדיעבד להעברת הכספים השניה. המסקנה המתבקשת היא, שלא נתמלאו דרישות כתב ההוראות, ככל שהדבר נוגע לדרישת "ההוראה בכתב", לא עובר להעברה השניה ולא לאחריה. ?13. לטענת הבנק, חל שינוי בפרקטיקה של העברה מכספי המערערת אשר בבנק לחשבונות בבנקים אחרים, והצדדים פעלו בשונה מהכתוב בכתב ההוראות. על פי הטענה, הסכימו הצדדים בהתנהגותם לשינוי בתנאי כתב ההתחייבות. בנושא זה קבע בית המשפט המחוזי, כי על פי הפרקטיקה היה פונה גיבר המערערת טלפונית לבנק לשם ביצוע העברות מחשבונה של זו, והבנק ביצע הוראות אלו בו ביום, לאחר ווידוא חוזר לקראת סוף יום העבודה אם לבצען, וקבלת אישור בכתב לאחר מספר ימים. כאמור בפסק דינו: "... נוצר נוהל חדש לביצוע הוראות טלפוניות שנתקבלו מכלל: ביצוע ההוראות הטלפוניות ביום בו ניתנו, לאחר ווידוא חוזר לקראת סוף יום העבודה אם לבצען, וקבלת אישור בכתב לאחר מספר ימים" (עמוד ?16 לפסק הדין. ההדגשה שלי - ת"א). כעולה מקביעת בית המשפט המחוזי, קבלת האישור בכתב היוותה חלק מהתנאים הנדרשים על פי הפרקטיקה, כדי שהמערערת תחשב כמי שמאשרת את העברת הכספים. יש להדגיש בעניין זה, שהבנק לא הצביע על אף מקרה של העברה מחשבון המערערת לחשבון בבנק אחר שאינו של חברותיה מבלי שנתקבל לכך אישור בכתב ולו כעבור מספר ימים מאז ההודעה הטלפונית. האם ניתן לומר שבענייננו פעל הבנק על פי פרקטיקה זו? לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה. לאחר שקבעתי כי אין האישור שנתקבל לעניין ה"העברה השניה" ממלא אחר התנאים הנדרשים מה"הוראה בכתב", בשל השוני המהותי בשם המוטב, הרי שבהעברה זו לא נתקבל, אף לא באיחור, אישור בכתב כנדרש, ולא נתמלא אחד התנאים כפי שהתגבשו בפרקטיקה הנוהגת בין הצדדים. על כן, גם אם נצא מהנחה כי כתב ההוראות שונה בהתנהגות הצדדים להסכם חדש, הרי שבמקרה שלפנינו, לא התקיימו תנאי הסכם זה, ועל כן, העברת הכספים מחשבונה של המערערת היתה שלא כדין. ?14. גישתי זו תואמת את תכליתו של כתב האישור. הבקשות הטלפוניות להעברת כספים ניתנו לבנק על ידי גזבר המערערת. זאת בעוד המסמך בכתב, נחתם על ידי שני מורשי חתימה של המערערת, שבחתימתם היו מאשרים מטעם המערערת את העברת הכספים. כאשר נדרש אישור של גורמים שונים בחברה במיוחד במקרים בהם הגופים המאשרים הנם מורשי חתימה של החברה, אישורים אלו ניתנים לאחר בדיקה, ובמקרי הצורך לאחר הפעלת שיקול דעת. מחומר הראיות לא עולה כי המערערת יצרה מצג כי הודעותיו הטלפוניות של הגזבר הועברו לאחר אישורם של שני מורשי החתימה. נהפוך הוא - הראיות מלמדות כי הגזבר ציין מפורשות כי בקשותיו הטלפוניות הנן בטרם השיג אישור זה. כך למשל, העידה עובדת הבנק כי: "אחת הטענות של כלל אינבסטמנט היתה לעיכוב, שאין להם חותם שני" (עמ' ?215 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, הבנק לא היה יכול להסתמך על בקשותיו של הגזבר כמחייבות את החברה, קודם שקיבל אישור בכתב, בחתימת מורשי החתימה של החברה, להעברת הכספים. ?15. גם הפרקטיקה שנהגה בין הצדדים, לפיה אושרו בקשות ההעברה הטלפוניות של הגזבר בדיעבד, על ידי מכתבי אישור החתומים על ידי מורשי החתימה של המערערת, לא היה בה כדי לחייב את המערערת בעתיד על סמך בקשות העברה טלפוניות בלבד. אישורים אלו העידו כי מורשי החתימה של המרערת נכונים לסטות מכתב ההוראות, ולאשר את העברות הכספים בדיעבד. אולם, אין באישורים אלו בכדי ללמד כי מורשי החתימה התנערו לחלוטין מתפקידם לאשר את ההעברות הבנקאיות לחשבונות של אנשים או גופים מחוץ לכלל. כך למשל, מצהיר מרדכי הראל, אחד משני מורשי החתימה: "כאשר הובאו לחתימתי העברות ללקוחות שוטפים, נהגתי לאשר את ההעברות ללא בדיקות נוספות. כאשר ההעברות היו לאנשים ומוסדות שלא הכרתי - נהגתי לבקש הבהרות נוספות מאריה גולדין" (סעיף ?9 לתצהירו של מר מרדכי הראל; ההדגשה שלי - ת"א). ?16. יש להדגיש בהקשר זה, את החשיבות שייחסו הצדדים למסמך האישור בכתב. כך למשל מאשר בעדותו פקיד הבנק, מר ויקטור מואיס, כי אחרי קבלת ההוראה הטלפונית, עמד הבנק גם על קבלת אישור בכתב (עמ' ?265 לפרוטוקול). בדומה, העידה עובדת הבנק כי "אף פעם לא הפסקנו להתייחס. עד הרגע האחרון. תמיד ביקשנו שישלח אישור בכתב. ולא רק שביקשנו, אלא תמיד צלצלנו עוד פעם כדי לוודא את זה... ניסינו להשיג את האישור כמה פעמים לפני ההעברה" (עמ' ?207 לפרוטוקול). על בסיס ראיות אלו, קבע בית המשפט קמא כי במסגרת הפרקטיקה הנוהגת בין הצדדים, הועברו תמיד אישורים בכתב (חתומים על ידי מורשי החתימה) לאחר ההעברות הטלפוניות. אכן, מנסיבות המקרה מתבקשת המסקנה כי הצדדים מעולם לא ויתרו על הצורך בכתב האישור, חתום על ידי שני מורשי החתימה, וכי רק קבלת מסמך כזה חייבה בפועל את המערערת. העברת הכספים על ידי הבנק על פי קבלת הבקשה הטלפונית מצד הגזבר, וקודם קבלת האישור בכתב, התבצעה, על כן, תוך נטילת סיכון מחושב מצד הבנק, ועל בסיס ניסיון העבר כי בקשות אלו מאושרות על ידי הגופים הממונים על כך אצל המערערת. הבנק היה מוכן ליטול על עצמו סיכון זה לאור חשיבותו של הלקוח. אך אין בנטילת סיכון זה על ידי הבנק כדי לחייב את מורשי החתימה של המערערת או את המערערת עצמה, לאשר העברות אלו בהמשך. ?17. בפיסקאות הקודמות יצאתי מהנחה כי נוצרה הסכמה בהתנהגות לשינוי כתב ההוראות, וכי נוצרה פרקטיקה חדשה מקובלת ומוסכמת על הצדדים - המערערת והבנק - על פיה ניתן לבצע העברת כספים מחשבון המערערת גם על יסוד הודעה טלפונית שתאושר בשנית לקראת סוף היום ויתקבל לה, תוךימים, אישור בכתב חתום על ידי שני מורשי חתימה של המערערת. למען השלמות אציין, כי ספק רב בעיני אם הושגה הסכמה כזו. מעדויות עובדי הבנק עולה, כי הבנק המשיך לדרוש את קבלת האישור בכתב בטרם בוצעו בקשות ההעברה הטלפוניות, ועולה מהראיות שאם היה הבנק מסרב לבצע העברת כספים ללא קבלתו המוקדמת של אישור בכתב, לא היה בכך הפרה של ההסכמה בין המערערת לבנק. מעדויות עובדי הבנק ועובדי המערערת כאחד, ברור כי הבנק רשאי היה לדרוש אישור שכזה קודם להעברת כספים (וראה לעניין זה את עדות עובדת הבנק בעמ' ?207 ו?218- לפרוטוקול). באותם מקריםלא עשה כן, היה זה רק מתוך נכונות שלא להתעמת עם עובדי המערערת, אשר היתה לקוח גדול של הבנק. ?18. כזכור, בית המשפט המחוזי ביסס את דחיית תביעת כלל נגד הבנק על טענת השתק. הטענה מבוססת על כך, שהבנק פעל על פי הפרקטיקה שנזכרה לעיל, שהונהגה ביחסי הבנק והמערערת. כבר עמדתי לעיל על כך שבהעברה השניה לא נתמלא אחד מתנאי הפרקטיקה הנטענת, והוא העדר אישור בכתב העברה אשר יהיה תואם להעברה. בהעברה השניה שם המוטב בהודעה הטלפונית לא תאם את שמו של המוטב על פי אישור המערערת בכתב. ליקוי זה משמיט את הקרקע גם מתחת לטענת ההשתק, אפילו נצא מהנחה שהוכחה פרקטיקה כאמור. ?19. מסקנתי מכל האמור לעיל היא, שבכל הנוגע להעברה השניה, הדין עם המערערת וכי היה מקום לקבל את תביעתה. ?20. עם קבלת ערעור המערערת, ככל שהדבר נוגע ל"העברה השניה", יש לבחון את הודעת צד ג' אשר נשלחה בנוגע להעברה זו על ידי הבנק לגולדין. בית המשפט לא נדרש להכריע בה נוכח דחייתו את התביעה כולה. אך בית המשפט המחוזי קבע, ובדין קבע כך, כי פעולות המעילה והמרמה של צד ', הוא גולדין, הן שהביאו להעברת הכספים שלא כדין מהבנק לחשבונו של אלאופ(ף) - אלוף יעקוב. אכן, גולדין פעל במירמה כלפי המערערת מעבידתו, גזל מכספיה והעבירם לחשבון שבשליטתו. הוא פעל כך בדרך מתוחכמת, כשהוא מוליך שולל את הסובבים אותו ואת אלה עמם בא במגע, כולל את הבנק, כשהוא מתיימר כלפיהם לפעול, וכך הציג עצמו, מטעם ולתועלת המערערת. בנסיבות מקרה אלה של פעולות מרמה שפעל גולדין כלפי הבנק, זכאי הבנק לכך שגולדין ישפה אותו על כל התשלומים בהם יחוייב הבנק כלפי המערערת. ?21. לאור כל האמור לעיל, לו דעתי היתה נשמעת, היה הערעור מתקבל בחלקו, במובן זה שעל הבנק לשלם למערערת את סכום ה"העברה השניה" בסך ?1,808,000 ש"ח, בתוספת הצמדה וריבית כחוק מיום ?16.3.89. חיוב ההוצאות (הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין) בו חויבה המערערת בבית המ המחוזי היה מבוטל, וכן הייתי מחייב את המשיבה לשאת בהוצאות המשפט של המערערת בשתי הערכאות ובנוסף לכך בשכר טרחת עורך דין בסך ?100,000 ש"ח. כמו כן, הייתי מחייב את גולדין לשפות את המשיבה במלוא הסכום שעליה לשלם למערערת על פי פסק דין זה, בתוספת הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין, כפי שנקבע לעיל, וכן הייתי מחייב את גולדין לשאת בהוצאות המשפט של הבנק בשתי הערכאות ושכר טרחת עורך דין בסך ?30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: במחלוקת שנפלה בין חבריי, השופטים אדמונד א' לוי ותאודור אור, דעתי היא כדעת השופט לוי. ?1. המחלוקת בין חבריי נוגעת למשמעות שיש לייחס להתנהגות הבנק בעניין העברת הכספים השנייה, שבגידרה הועבר בתאריך ?16.3.89 סכום של ?1,808,000 ש"ח מחשבונה של המערערת לחשבון שנשלט על-ידי המשיב ?2 (להלן: גולדין). העברת הסכום נעשתה על-יסוד הוראה טלפונית שנתקבלהם המערערת, ואילו אישור המערערת בכתב להעברה זאת התקבל בבנק פרק זמן מסוים לאחר שהועברו הכספים. באישור-בכתב שמו של המוטב שצוין היה שונה משם בעלי החשבון שאליו הועבר הכסף. בית-המשפט המחוזי קבע, כי מלכתחילה הייתה זו המערערת, באמצעות מורשי-החתימה מטעמה והגזבר, שדרשה בתוקף כי הבנק יתעלם מכתב-ההוראות ויפעל על-פי ההוראות הטלפוניות מבלי להמתין לאישור בכתב. דרישה זו הוצגה לבנק תוך שהמערערת מבהירה כי אם יימנע הבנק מלהיענות לדרישה, תנתק היא את קשריה העסקיים עמו. בית-המשפט המחוזי קבע עוד, כי על רקע דרישה זו הצדדים נמנעו מלפעול לפי טופס כתב-ההוראות, שכלל הוראה לבנק להמתין לאישור-בכתב בטרם יעביר כספים. ?2. ממצאים אלו - שבהיותם ממצאים שבעובדה אין עילה להתערבותנו בהם - מתיישבים היטב עם מציאות החיים, המלמדת כי לבנק אין העדפה ביחס לנוהלי העברות כספים המתבקשים על-ידי לקוחותיו, ובלבד שנשמר, מנקודת מבטו של הבנק, מנגנון אמין של קבלת אישור מטעם הלקוחות להעברות כפים מחשבונותיהם. לבנק אין אינטרס ליטול על עצמו את הסיכון שבהעברת כספים תוך סטייה מהוראות לקוחותיו. ?3. מנגד, כידוע, ביחסיהם החוזיים עם הבנק כפופים אף הלקוחות לחובת תום-הלב. את חיובי הצדדים יש לפרש על-יסוד תכלית העיסקה ולאור חובתם לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת. כך, בשלב כריתת החוזה אין צד לחוזה רשאי לעמעם במכוון את דרישותיו מן הצד-שכנגד - ובכך גם את הקצאת סיכונים שבין הצדדים - רק על-מנת לנצל זאת בדיעבד. במקרה שבפנינו, על-פי העובדות שהוכחו, מקורה של דרישת המערערת מן הבנק היה בפער שנוצר בין נהליה הפנימיים של המערערת, שכללו דרישה כי יינתן אישור בכתב על-ידי מורשי-החתימה מטעמה לכל העברת כספים, לבין ההכרח להעביר כספים באמצעות הבנק במהירות התואמת את חיי העסקים השוטפים. אלא שבמישור היחסים שבין המערערת לבין הבנק, דרישתה החד-משמעית של המערערת כי הבנק יעביר כספים על יסוד הוראה טלפונית בלבד, כשהיא מתפרשת לאור חובת הלקוח לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת בהגשמת תכלית הקשר העסקי, ביטאה את העדפתה של המערערת לייעל את נוהלי העבודה עם הבנק על-פני הקטנת הסיכון הטמון בהעברת כספים מחשבון לחשבון. בכך יצרה המערערת בפני הבנק, למצער, מצג של ויתור על מקדם ההגנה שנרשם בכתב-ההוראות - הדרישה כי העברת כספים תיעשה אך ורק על יסוד אישור בכתב. מששינה הבנק את מצבו לרעה בהסתמך על מצג זה בתום-לב ובאופן סביר, בהעבירו את הכספים על-פי הוראתה הטלפונית של המערערת, יש לקבוע כי חובת תום-הלב המוטלת על המערערת מונעת ממנה מלהתכחש בדיעבד לדרישתה המפורשת מן הבנק ולמצג שיצרה, ולטעון כי היה על הבנק לפעול על-פי כתב-ההוראות. ?4. אף ממצאי בית-המשפט המחוזי בדבר החשיבות שייחסו עובדי הבנק להשגת האישור-בכתב לאחר מעשה אינם יכולים לשנות מסקנה זו. שהלוא, נוכח נוהל העבודה שהוכתב על-ידי המערערת, לא היה בהתעקשות עובדי הבנק בכל פעם להשיג את האישור-בכתב בדיעבד, כדי לגרום למערערת - שידעה כ העת כי הכספים הועברו זה מכבר על-פי הוראתה הטלפונית - לשנות את מצבה לרעה. ?5. לבסוף, המנגנון שנהג בפועל, של קבלת אישור טלפוני מגזבר המערערת, הוכח עד מועד העברת הכספים השנייה כאמין, ולבנק לא הייתה סיבה לפקפק בו גם במקרה זה. אומנם, אפשר שמוטלת הייתה על הבנק החובה להבחין בשוני שבין שם המוטב שהופיע באישור-בכתב שנמסר לו לבין השם שהי רשום על חשבון הבנק שאליו הועבר הכסף, ולהתריע על כך בפני המערערת. אלא שהאישור-בכתב, שאיפשר לבנק לעמוד על השוני האמור, נמסר לבנק על-ידי המערערת רק לאחר שהכספים כבר הועברו לשליטת גולדין, כאשר לא ידוע אם בשלב זה ניתן היה להציל את הכספים מידיו. משלא הוכח דבר בעניין זה, ממילא אין לדרוש כי הבנק יפצה את המערערת. אשר-על-כן, אני מסכימה כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת לנוכח האמור הוחלט, ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של כבוד השופט ת' אור, לדחות את הערעור. המערערת תשא בהוצאות משיב ?1, בסכום של ?30,000 ש"ח, לרבות מע"מבנקטלפון