להלן פסק דין בנושא יתרה לאחר מימוש משכון: פסק דין 1. בפניי תובענה להצהיר כי היתרה שתישאר בידי כונס הנכסים, המשיב מס' 3, לאחר מימוש המשכון הרובץ על הדירה ברחוב ברנר 23/18 קריית אונו, הידועה כגוש 6495 חלק מחלקות 174,170,169,168,167,105,106 והרשומה בספרי חברת רמת אילן בע"מ (להלן:"הדירה") לאחר סילוק חוב המשכון על הדירה, שייכת למבקשים בלבד. עובדות אין מחלוקת שהמבקשים הנם ילדיו של אביהם המנוח-יהושע שעשע ז"ל שנרצח בשנת 1996 (להלן:"המנוח"). אין מחלוקת גם שהמשיב מס' 2, עו"ד במקצועו, החזיק בנאמנות החל מסוף שנת 1996 בכספי תגמולי הביטוח של המנוח ע"ס למעלה ממיליון ₪ עפ"י החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א בת.ע 6809/96, כשביום 11/4/00 ניתנה החלטה של כבוד השופטת צ'רניאק בביהמ"ש המחוזי שעל המשיב מס' 2 להשיב לאלתר למבקשים את הכספים בהם הוא מחזיק בנאמנות ועו"ד וילנר מונה כנאמן על הכספים. ביום 12/4/00 ניתנה פסיקתה ע"י כב' השופטת צ'רניאק בביהמ"ש המחוזי בת"א המחייבת את המשיב מס' 2 להשיב למבקשים סך של כ-1,675,000 ₪ והמשיב מס' 2 לא עשה כן. לטענת המבקשים המשיב מס' 2 מעל בתפקידו כנאמן ושלשל את כספי הנאמנות לכיסו, תוך הצהרות שקריות לגבי הימצאות כספי הנאמנות בבנק עליו הצביע, שלא היו בו כספים. לטענת המבקשים יש להם זכות קניינית בכספים ובדירה מכוח הדין וזכויות העקיבה על כספי הנאמנות הנ"ל בסך נומינלי של 1,031,255 ₪ שהתקבלו מחברת ביטוח המגן כתשלום בגין ביטוח החיים של המנוח והופקדו ביום 29/12/96 או בסמוך לכך בחשבון המשיב מס' 2 בבנק איגוד סניף 005, מספר חשבון 24652/21 (להלן:"החשבון בבנק איגוד") (כעולה מנספחים ב'1,ב'2 לתובענה). לטענת המבקשים המשיבה מס' 1-אשתו של המשיב בזמן הרלוונטי חיה עמו בדירה וקיימה עמו משק בית משותף לאחר נישואיהם באמצע שנת 1993, כשהם חיו בדירה שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין ע"ש שניהם בחלקים שווים והשתמשו בכספי הנאמנות השייכים למבקשים לצורכי רכישת הדירה ו/או לצורך ביצוע תשלומים בגין הוצאות החזקת הדירה ובגין המשכנתא הרובצת על הדירה לטובת משכן בנק למשכנתאות, לצורכי מחיה וכן לצרכים אישיים אחרים. לטענת המבקשים המשיב מס' 2 ביצע פעולות שונות בכספי הנאמנות במרמה, בגזל ותוך הפרת חובות הנאמנות כלפי המבקשים, כשהכספים הועברו לחשבונו בבנק אוצר החייל, חשבון מס' 92526 בסניף 368 (להלן:"החשבון בבנק אוצר החייל"), כשמפעולות אלו של מעשי גזל ומרמה של המשיב מס' 2 נהנתה במישרין ו/או בעקיפין גם המשיבה מס' 1 ו/או הפיקה מהן טובות הנאה ו/או רווחים. כך, לטענת המבקשים המשיבים מס' 1,2 מימנו את רכישת הדירה מכספי המבקשים, לרבות תשלומים שונים בגין הדירה ובין היתר שולמו תשלומי המשכנתא הרובצת על הדירה לטובת בנק משכן מכספי המבקשים בהוראת קבע מהחשבון בבנק אוצר החייל על חשבון כספי הנאמנות של המבקשים בסך נומינלי של 96,407 ₪. כן שולמו בהוראת קבע מכספי הנאמנות הלוואות שונות שנטל המשיב מס' 2 מבנק אוצר החייל, הלוואות מהן הפיקה המשיבה מס' 1 טובות הנאה ושהחזרן בוצע מכספי הנאמנות. כן שולמו מהחשבון בבנק אוצר החייל תשלומים חודשיים שוטפים בגין ביטוחים שונים לדירה ו/או לרכב של המשיבה מס' 1, ביטוחי חיים למשיבים מס' 1,2, תוכניות חיסכון עבורם, תשלומים לחברות האשראי למחיה/צרכים אישיים והוצאות החזקת הדירה מהן נהנתה גם המשיבה מס' 1 וכך הועברו/שולמו כספים ישירות לחשבון המשיבה מס' 1 בבנק הפועלים סניף 12/656, חשבון מס' 381124 (להלן:"החשבון בבנק הפועלים"), בסך נומינלי של 101,435 ₪. לטענת המבקשים כספי הנאמנות הופקדו בחלקם גם בחשבון המשיב מס' 2 בבנק קונטיננטל, חשבון מס' 73132 (להלן:"החשבון בבנק קונטיננטל"), ו/או בחשבונות בנק אחרים של המשיב מס' 2 וגם מחשבונות אלו קיבלה המשיבה מס' 1 טובות הנאה כספיות ואחרות ע"ח כספי הנאמנות השייכים למבקשים. לטענת המבקשים דבר המעילה של המשיב מס' 2 בכספי הנאמנות התגלה בתחילת חודש 4/00, כשהחלטת כבוד השופטת צ'רניאק בת.ע 6809/96 על השעיית המשיב מס' 2 מניהול העיזבון והשבת כספי הנאמנות למבקשים ניתנה ביום 11/4/00 ותלונת המבקשים במשטרה הוגשה ביום 6/4/00 ומיד לאחר מכן, ביום 16/4/00, מיהרו המשיבים מס' 1,2 להתגרש, כשהם ערכו גם "הסכם ממון" פיקטיבי ב- 11/7/99 בסמוך לפני גילוי המעילות שאושר ע"י ביהמ"ש ביום 12/7/99 ונועד להבריח נכסים מהמבקשים, שכבר תבעו מהמשיב מס' 2 באמצעות אמם-גב' עופרה שעשע דו"ח לגבי כספי הנאמנות, תוך ניסיון להברחת הרכוש. לטענת המבקשים, המשיבה מס' 1-אשתו של המשיב מס' 2, עד למועד בו התגלה שהמשיב מס' 2 גנב את כספי הנאמנות מהמבקשים, שיתפה פעולה עם המשיב מס' 2 ונהנתה מהכספים אותם גנב המשיב מס' 2 מהמבקשים, שנותרו בחוסר כל. יש לציין שהדירה נמכרה ע"י כ"נ וכרגע מעוכבים בקופת ההוצל"פ כ-200,000 ₪ שהיו אמורים להיות מועברים למשיבה מס' 1 ותובענה זו מתמקדת למעשה בכספים אלו. לטענת המבקשים עומדת להם הזכות לעקוב אחרי כספי הנאמנות בגלגוליהם השונים, לרבות בדירה ובתכולתה (שלגביה ניתן פס"ד הצהרתי שהתכולה שייכת למשיבה מס' 1) ולקבל לידיהם מכוח זכות העקיבה את מלוא יתרת התמורה של הדירה שנמכרה בהליכי הוצל"פ למימוש משכון וזאת מבלי לגרוע מכל סעד ו/או תרופה אחרים העומדים כלפי מי מהמשיבים. לטענת המשיבה מס' 1 הבסיס הבלעדי לתובענת המבקשים להצהיר על זכויות ביתרת התמורה ממכירת הדירה היא הטענה שהכספים שלהם שימשו לרכישת הדירה, בעוד אשר מן הראיות נוכח בעליל כי הדירה נרכשה 3 שנים ומעלה בטרם הכירו בכלל המבקשים את המשיב מס' 2 ומרבית התמורה שולמה מכספי המשיבה מס' 1 שהיו לה לפני נישואיה למשיב מס' 2 וכספי ההלוואה לא הוחזרו לבנק ע"י המשיב מס' 2 אלא ממכירת הדירה באמצעות כ"נ ומנגיסת מירב הכספים-2/3 שהשקיעה המשיבה ברכישת הדירה. לטענת המשיבה מס' 1 אין כל קשר בין הדירה שנרכשה בתחילת שנת 1994 בכספי המשיבה מס' 1 בתוספת כספי הלוואת בנק משכן שלא נפרעה לבין המבקשים ו/או כספי הנאמנות שנמסרו לטענתם למשיב מס' 2 בחודש 12/96 ולכן אין גם קשר בין יתרת התמורה לאחר מימוש הדירה והחזר החוב לבנק לבין המבקשים או לבין כספי הנאמנות שהם תובעים מהמשיב מס' 2. לטענת המשיבה מס' 1 גם הכספים ששולמו למשכנתא מחודש 1/97 לא שולמו מכספי הנאמנות אלא מחשבונו העסקי של המשיב מס' 2 מבנק אוצר החייל, שהנו חשבון חח"ד עסקי של משרדי עורכי הדין של המשיב מס' 2. לטענת המשיבה מס' 1 התשלומים שהוצאו מחשבון זה אינם מכספי הנאמנות, כשניתן לראות שבנוסף לכספי הנאמנות הועברו לחשבון העסקי בבנק אוצר החייל כספים נוספים בסך של כ-1.8 מיליון ₪ ממקורות אחרים ולכן לא ניתן גם להצביע על ייחוד למקור הכספים ששולמו להוצאות הדירה והמחיה ככספים ששולמו דווקא מכספי הנאמנות ולא מכספים אחרים של המשיב מס' 2. לטענת המשיבה מס' 1 הדירה נרכשה בתחילת שנת 1994, כ-3 שנים טרם נוצר הקשר בין המבקשים למשיבה מס' 2, מרבית כספי הדירה כ-130,000 דולר שולמו ע"י המשיבה מס' 1 מכספים שלה בלבד אותם קיבלה ממכירת דירתה הקודמת והיתרה בסך 82,500 דולר מומנה בכספי משכנתא שנטל המשיב מס' 2 במחצית הראשונה של שנת 1994, כשהמשיב מס' 2 התחייב כלפי המשיבה לפרוע את המשכנתא כתנאי לשכלול בעלותו במחצית הדירה, כשהמשיב מס' 2 לא פרע את המשכנתא ולכן לא קנה לעצמו כל זכויות בדירה בניגוד למשיבה מס' 1 שנותרה בסופו של דבר ללא דירה וללא כספים. לטענת המשיבה מס' 1 יש בינה לבין המשיב מס' 2 הסכם ממון תקף שמשקף נאמנה מה שהוסכם בין הצדדים, כשהיא בעלת הזכויות לקבלת מלוא יתרת תמורת מכירת הדירה ולא רק מחציתה ובוודאי שהיא זכאית לכספים שנותרו ממכירת הדירה לגבי מחצית הדירה הרשומה על שמה. 2. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בראיות ובסיכומי הצדדים החלטתי לקבל את התובענה וזאת מן הנימוקים כדלקמן: א. כללית והתנהגות המשיבים מס' 1,2 מדובר בניסיון למנוע מהמבקשים לקבל לידם את שארית הכספים שנגזלו מהם, כשהמבקשים הנם אנשים תמי לב שנתנו אמון במשיב מס' 2 כעו"ד נאמן על כספי נאמנות שנתקבלו מביטוח החיים של המנוח ולאחר שהמשיב מס' 2 גזל את רוב הכספים מנסה המשיבה מס' 1 למנוע מהמבקשים לקבל כספים אלו, וזאת תוך שיתוף פעולה עם המשיב מס' 2, הנאה משותפת מכספי המבקשים וניסיון ליהנות ולהתעשר שלא כדין מיתרת הכספים שנגזלו מהמבקשים. יפים וקולעים לענייננו דבריה של אמם של המבקשים-אלמנתו של המנוח-גב' עפרה שעשע בעמוד 5 לפרוטוקול מיום 07/01/2002, שורות 22-20: " אני עומדת פה עכשיו כואבת ונסערת מכל ההתייפיפויות שלכם כך, כי אני רואה בשידור חי בדיוק את רצחת וירשת. מדובר בשני ילדים יתומים שנאמן גנב להם את הכספים. יושבת פה שותפה". אני דוחה את היתממותה של המשיבה מס' 1 ואת גרסתה לגבי חוסר המעורבות/שיתוף פעולה עם המשיב מס' 2 ו/או חוסר התמצאותה בעסקיו/פעולותיו ו/או חוסר הנאתה מכספי הנאמנות. אני מקבל את גרסתה של גב' עפרה שעשע כאמינה עליי לגבי מעורבות המשיבה מס' 1 שהייתה עונה לטלפונים, ביטלה פגישות של גב' שעשע עם המשיב מס' 2, כשגב' שעשע רצה אחרי המשיב מס' 2 חודשים לבקש ולברר מה קורה עם כספי ילדיה, כשהמשיבה מס' 1 ענתה לטלפונים, קבעה וביטלה פגישות ושיתפה פעולה עם המשיב מס' 2 (ראה עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 23-19). מעדות המשיבה מס' 1 עצמה עולה שהקשר בינה לבין המשיב מס' 2 נמשך כפי שהודתה גם המשיבה מס' 1 בעצמה (כשהמשיב מס' 2 נעצר בגין אי תשלום מזונות לאשתו לשעבר בביתה של המשיבה מס' 1 בקיבוץ הגושרים ביום 25/12/01). המשיבה מס' 1 לא עבדה למעשה מאז נישואיה למשיב מס' 2 ועד לגירושיה, ומחוץ לדמי המחיה שקיבלה מהמשיב מס' 2 לא היו לה הכנסות כספיות (ראה עדות המשיבה מס' 1 בעמ' 17 לפרוטוקול, שורות 12-3). יש לציין שקיימות תמיהות רבות ואף חשדות לגבי היחסים בין המשיבים מס' 1,2 ולגבי היותו של הסכם הממון הסכם למראית עין, אך אין צורך להכריע בכך ומספיקות חשדות אלו כדי להכביד על המשיבה מס' 1 מבחינה ראייתית וכדי לדחות את גרסתה ולחזק את גרסת המבקשים, מה גם שהסכם ממון זה לא מחייב במסגרת היחסים בין המשיבים מס' 1,2 לצדדים שלישיים-המבקשים. כך, תמוה כיצד למרות העובדה שהמשיבה מס' 1 טוענת שרוב רובם של הכספים ששימשו לרכישת הדירה באו מכספי מכירת דירתה הקודמת ולמרות שהיא נישאה למשיב מס' 2 רק בשנת 1993 נעשה ההסכם לרכישת הדירה הנוכחית ביום 13/2/94 ע"י המשיב מס' 2 בלבד, רק ביום 5/5/95 מבוקש להעביר מחצית מהזכויות בדירה למשיבה מס' 1 ורק ביום 11/7/99 נעשה הסכם ממון שבו מוותר לפתע המשיב מס' 1 על כל זכויותיו בדירה (מחצית) וזאת בזמן שהוא ממשיך לשלם א המשכנתא ומקבל "זכות מותנית" בדירה לגבי מחציתה בלבד (כשבתחילה היו לו את מלוא הזכויות בדירה). תמוה גם כיצד המשיבה מס' 1 נזכרה לפתע לעמוד על זכויותיה בשנת 1999 לאחר שלא עשתה כן בזמן רכישת הדירה, למרות שלטענתה היא זו שמימנה את רכישת הדירה ולמרות שהיא נכנסת למערכת יחסים חדשה עם המשיב מס' 2 לו נישאה לאחר גירושין ועריכת הסכמים עם גרושה הקודם. מהראיות והנסיבות עולה חשד שהסכם ממון זה נעשה לצורך הברחת רכוש עקב חובות המשיב מס' 2 והסתבכותו הכספית (כפי שהמשיבה מס' 1 בעצמה מציינת שהסכם ממון זה נולד לאחר שהתברר לה שהמשיב מס' 2 מצוי בקשיים כספיים). בנוסף, המשיבה מס' 1 העידה וחזרה והעידה שהיא לא מתמצית בחשבונות והיא סמכה על המשיב מס' 2 שטיפל בעניינים הכספיים ורכישת הדירה כעו"ד והנה, למרות זאת ולמרות שהיא טוענת שמסרה כ-130,000 דולר לרכישת הדירה ושמי שטיפל בכך זה המשיב מס' 2, לא הובאה כל אסמכתא לגבי העברת הכספים הנ"ל וכן לא הובא המשיב מס' 2 (עמו יש למשיבה מס' 1 קשר) לעדות בבימ"ש ולא נתן תצהיר והדבר פועל לחובת המשיבה מס' 1. כך, בתצהירה של המשיבה מס' 1 מיום 2/5/01, בתמיכה לבקשה להצהיר שמלוא הזכויות הדירה שייכות לה, נאמר בסעיף 5 שעקב זאת שהיא זו ששילמה את הכספים המזומנים לרכישת הדירה ויתרת התמורה שולמה במשכנתא אותה התחייב המשיב מס' 1 לפרוע לבדו, הוסכם בינה למשיב מס' 1 כי זכויות המשיב מס' 2 ישתכללו רק לאחר שיפרע את המשכנתא במלואה. והנה, למרות זאת, החוזה לרכישת הדירה של הדירה נעשה רק ע"י המשיב מס' 2 וגם הזכויות בדירה נרשמו בתחילה על שמו ורק אח"כ בשנת 1995 הועברו למשיבה מס' 1 מחצית מהזכויות, כשלהסכמה הנטענת הנ"ל לזכותו המותנית של המשיב מס' 2 בדירה רק לאחר פירעון המשכנתא אין כל זכר ו/או ביטוי עד לעריכת הסכם הממון בחודש 7/99 והדבר תמוה ומעורר חשדות. אני דוחה גם את היתממות המשיבה מס' 1 לגבי רישומה כשותפה למשכנתא כהצעה של הבנק (טענה שלא הוכחה) ובפועל מדובר בהיותה של המשיבה מס' 1 רשומה גם כחייבת ואחראית נוספת לפירעון המשכנתא שנפרעה כאמור בחלקה מכספי הנאמנות. מדובר ביריבות ישירה של המשיבה מס' 1 לבין המבקשים וכספי המשכנתא ששולמו מכספי הנאמנות מעבר למעורבותה העקיפה ושותפותה של המשיבה מס' 1 לפעולות המשיב מס' 2 לגבי הניסיון למנוע מהמבקשים לקבל לידם את כספי הנאמנות. יש לציין שגם הגירושין של המשיבים מס' 1,2 מעוררים תמיהות לגבי עיתויים, שכן הם נעשו בתאריך 16/4/00 (נספח י"א לתשובת המשיבה מס' 1) וזאת בסמוך לקבלת הפסיקתא/החלטה של כב' השופטת צ'רניאק מחודש 4/00 והמצאת ההחלטה למשיב מס' 2 ביום 14/4/00 ובסמוך להטלת עיקול ע"י המבקשים על מחצית הכספים ביום 17/4/00. בנוסף, למרות גירושים אלו המשיכו המשיבים מס' 1,2 בקשר והמשיב מס' 2 אף נעצר בדירתה של המשיבה מס' 1 בקיבוץ הגושרים ביום 25/12/01 לאחר הגשת התובענה ולמרות זאת לא הגיש המשיב מס' 2 תצהיר מטעמו ולא נתבקש להעידו. קשה לקבל את התנהגות המשיבה מס' 1 שמודה בתשלומים רבים כאמור ובין היתר בקבלת סך של כ-7,000 ₪ לחודש מהחשבון בבנק אוצר החייל ששימש לניהול משק הבית המשותף ולצרכיה שלאחר שעשתה בעצמה שימוש במשך שנים מכספי הנאמנות וחיה על חשבונם בדירה שמומנה בחלקה מכספים אלו, תוך כיסוי חלק מההוצאות והחזקת הדירה מכספים אלו מנסה למנוע מהמבקשים לקבל לרשותם את יתרת הכספים המועטה יחסית שנשארו לאחר מימוש הדירה. המשיב מס' 2 המשיך לפעול גם לאחר החלטות/פסיקות ביהמ"ש המחוזי לגבי השבת כספי הנאמנות למבקשים ויום לאחר החלטה זו שניתנה ב-12/4/00. ביום 13/4/00 משכן המשיב מס' 2 את זכותו לקבלת שכ"ט מחברת משכנות הארי הקדוש למר אליעזר שרון, גרושה הקודם של המשיבה מס' 1 (ראה ת/2). ניתן לראות שוב קשר בין המשיבה מס' 1 ובין גרושה הקודם של המשיבה מס' 1 למשיב מס' 2 ועשיית פעולות המעוררות חשד לניסיון להברחת רכוש וזאת יום לאחר שהמשיב מס' 2 מצווה ע"י בימ"ש להשיב את הכספים למבקשים. כל הנ"ל מצביע על חוסר תום לב של המשיב מס' 2 שפעל תוך שיתוף פעולה וקשר עם המשיבה מס' 1 למניעת השבת כספי הנאמנות למבקשים, תוך חשד אף לעריכת הסכם ממון גירושין למראית עין, אך גם בלא להכריע בכך מספיקה התנהגות זו וחוסר תום לב זה להכביד על המשיבה מס' 1 מבחינה ראייתית ולהקל עם המבקשים מבחינה ראייתית. למען הבהרה, הקשר ושיתוף הפעולה המיוחסים למשיבה מס' 1 לא מתייחס לעצם מעשה הגזילה של כספי הנאמנות מהמבקשים שנעשה ע"י המשיב מס' 2, אלא לקשר ולשיתוף פעולה עם המשיב מס' 2 בשימוש בכספים הנ"ל, בהנאה מהם, בניסיונות התחמקות מהמבקשים ופעולות חסרות תום לב שנעשו כדי למנוע מהמבקשים להשיב לרשותם את הכספים הנגזלים. לחשדות אלו ולאותות אי האמת שנתגלו בגרסת המשיבה מס' 1 ישנה השפעה על נטל הראיה ונטל השכנוע והעברת הנטל למשיבה מס' 1 להוכחת תום לב, נטל שלא הורם על ידה [ראה ת.פ (ת"א) 1823/92 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' סבג ואח', פ"מ תשנ"ו(3) 421, 432, 433, כבוד הנשיא גורן, פס"ד שאושר בע.א 3876/96 אסטבלישמנט דאסאו נ' בנק דיסקונט לישראל ואח' (לא פורסם) וכן ע"א 5578/93 נדב נ' מאיר סרגובי עו"ד ואח', פד"י מט(2)459]. ביהמ"ש מצווה למנוע הברחת נכסים מפני נושים, במיוחד בין קרובים [ראה ה.פ (ת"א) 16/92 וידר נ' אלשייך, פ"מ תשנ"ה(1) 202, 211, כבוד הנשיא גורן לגבי הסכם ממון למראית עין], כשהסכם הממון לא מחייב גם צדדים שלישיים [ראה ה.פ (ת"א) 448/92 ציטרום נ' איראן ואח', פ"מ תשנ"ה(3)483, כבוד הנשיא גורן]. ב. זכות העקיבה/זכות המבקשים על כספי הנאמנות עפ"י סעיף 13 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1971 (להלן:"חוק הנאמנות"): "נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו", כשקרוב מוגדר גם "בן זוג". עפ"י סעיף 3 לחוק הנאמנות: "פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות". ועפ"י סעיף 15 לחוק הנאמנות: "רווח שהפיק נאמן שלא כדין עקב הנאמנות, דינו כחלק מנכסי הנאמנות". אם הנאמן מושך שלא כדין כספים בסכום מחשבון/נכסי הנאמנות, הסכומים שמשך הם לגביו נכנס נאמנות שכן חובתו לפעול כנאמן לא פקעה רק מכיוון שמשך שלא כדין את הסכום. אם יצא הסכום שמשך הנאמן שלא כדין מרשותו ותמורתו נרכש נכס כלשהו, הנכס שרכש הוא תמור לנכס הנאמנות ועל כן אף הוא בגדר נכס נאמנות (ראה ש. כרם "חוק הנאמנות", מהדורה שלישית בעמ' 185). כאשר מצבו החומרי של הנאמן שפיר, בקרות אירוע מעין זה יידרש הנאמן להחזיר את הסכומים שעשה בהם שימוש שלא כדין, אולם כשנבצר מהנאמן לסלק את תביעת הנהנים ניתן לאתר את נכסי הנאמנות ואם ניתן להצביע על נכס מסוים מנכסי הנאמן בתור נכס שנרכש תמורת נכס נאמנות, יופרד נכס זה מיתר נכסיו ויועבר לזכאים לו כנהנים [ש. כרם בספרו בעמ' 186 וראה לגבי תביעת סעד של עקיבה אחר הנכס שנגזל, ע"א 448/79 ברונשטיין נ' ברונשטיין, פ"ד לד(4)714]. כאשר הנאמן נוטל כסף שהוא נכס נאמנות, מפקיד אותו בחשבון הבנק האישי שלו ועושה שימוש ביתרות הזכות שבחשבון זה, ניתן לומר שהוא מערב את נכסי הנאמנות עם נכסיו הוא ובמקרה כזה ניתן לנסות ולאתר את נכסי הנאמנות תוך ייחוס זכות בעלות או מעין קניינית בנכסי הנאמנות (כמקובל במשפט האנגלי האמריקאי) או תוך הצבעה על תמורו של נכס הנאמנות כעל נכס נאמנות (ש. כרם בספרו בעמ' 186-187). הגם שלא מדובר בעקיבה מוחלטת עקב ערבוב בין הכספים בכספים נוספים (כפי שבמקרה דנן טוענת המשיבה מס' 1 שנכנסו לחשבון בבנק אוצר החייל כספים נוספים מעבר לכספי הנאמנות), אין מניעה לעקיבה, תוך ייחוס היתרה שנשארה לכספי הנאמנות גם אם היתרה פחתה מתחת לסכום שגבה הנאמן. אין מניעה גם במקרה שהנאמן עושה שימוש בנכסי הנאמנות ומרבה את נכסיו לייחס את הגידול בנכסיו של הנאמן לשימוש שעשה בנכסי הנאמנות ולייחס מעמד של נכס נאמנות לפחות לנכסים שנוספו לו לאחר ששלח את ידו בנכס הנאמנות, כעולה גם מסעיף 3(א) לחוק הנאמנות (ש. כרם בספרו בעמ' 187). כל זאת תוך שימוש גם במכשיר של עשיית עושר ולא במשפט, כשהנאמן השתמש בנכס נאמנות לפירעון חובותיו ולא רכש נכס כלשהו תמורת נכס הנאמנות או השתמש בנכס נאמנות להוצאת מחייתו ואלמלא שלח ידו בנכס נאמנות היה רכושו פוחת, כשאין בכך כדי לשלול כליל את דרך איתורם של נכסי נאמנות ע"י חקירת הגידול שחל בנכסיו האישיים של הנאמן. יש להביא בחשבון שהשולח יד בפיקדון ינהג בעורמה ובתחכום ובדרך שתכביד על אתור תמוריהם של נכסי הנאמן ואין הצדקה כי הוא ייצא נשכר רק בשל אוזלת ידם של החוקרים אחר פעולותיו (ש.כרם בספרו בעמ' 188, כשבמקרה דנן אין אף אוזלת יד כזו). בתיהמ"ש בישראל לא כבולים בדוקטרינה זו או אחרת ויוכלו לפתור כל מקרה עפ"י נסיבותיו ולבור לעצמם את הדרך הנאותה לאיתור נכסי הנאמנות (ש. כרם בספרו בעמ' 189). גם סעיף 5 לחוק הנאמנות לגבי כוחה של נאמנות כלפי צד שלישי וסעיף 12 לחוק הנאמנות מאפשרים ביטול פעולת נאמנות שהצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה. אם השלוח מעביר את הנכס לאחר תוך הפרת חובת הנאמנות יש לו זכות עקיבה מכוח דיני העקיבה שנקלטו בארץ לעקוב אחר נכסי הנאמנות גם אם הנכס פשט צורה ולבש צורה כגון שנמכר ותחתיו באי כספי התמורה, כשזכותו כלפי צד רביעי תקבע אם רכשו את הקניין בנכס בשוק הפתוח או אם רכשו אותו בתמורה ובתום לב (א. ברק - "חוק השליחות", הוצאת נבו כרך ב' עמ' 1127-1128). במקרה דנן לא מדובר כלל בצד רביעי אלא בצד ישיר שותף ומעורב שאינו תם לב ולא ניתן לשלול את זכות המבקשים לעקיבה אחרי כספי הנאמנות, זכות שהוכחה על ידם כמגיעה להם בדין וביושר. סעד של עקיבה אפשרי במקרה של גזילה או מרמה או בכספי נאמנות שהוצאו שלא כדין ובמקרה דנן מתקיימים שני הנ"ל, כשמדובר הן לגבי עקיבה פיסית והן לגבי עקיבה אחר הנכס בגלגוליה השונים - עקיבה מושגית [ראה ה.פ (ת"א) 1264/91 מנדלוביץ' נ' סעאתי, תקדין מחוזי 92(3)424, כבוד הנשיא גורן]. זכות העקיבה הנ"ל הוכרה בפסיקה כבר לפני שנים רבות, תוך אימוץ הלכות אנגליות וזאת גם כשהכספים התערבבו בכספים אחרים תוך מעקב אחרי הרכוש בגלגוליו השונים [ראה ע"א 307/01 חברת הלוואות בע"מ בפירוק נ' קצר בע"מ בפירוק ואח', פד"י יח(4)483 וע"א 218/57 מקבל הנכסים הרשמי והמפרק של פלס חברה לפרסומים בע"מ (בפירוק) נ' רודולף מאיר, פד"י יב 1696 וע"א 400/01 הווארד נ' מלמד, פ"ד כב(1)100]. בפסה"ד הנ"ל הוכרה תרופת העקיבה עוד לפני חוק הנאמנות במקרים שנשללו הנכסים מאת בעליהם ללא חוק והם ניתנים לזיהוי בכל צורה שבה נתגלמו אלא אם כן הגיעו לידי מי שרכשם בתום לב וכשקיימים יחסי אמון או כשנוצרה נאמנות ואפשר להצביע על נכסי הנאמן או מי שבאו הנכסים לידיו שלא בתום לב ושלא בתמורה, שעבוד לטובת הנהנה, בשיעור זכות הנאתו שלו בנכסים המעורבים. כשקיים מצב כזה למרשה או לנהנה, זכות שבדין לעקוב אחרי רכושו כשהוא נמצא בידי מורשהו בעין או כשעדיין אפשר לזהותו. זכות העקיבה קיימת למבקשים, שהצליחו להוכיח את גלגול הכספים, כשזכות זו עדיפה כלפי צדדים שלישיים, כשבמקרה דנן המשיבה מס' 1 הינה למעשה צד ישיר [ראה ת.א (ת"א) 1160/93 MALDEN CORPORATION נ' כלל אינווסטמנט האוס בע"מ, תקדין מחוזי 99(2)1718]. ביהמ"ש מוסמך לתת צו עקיבה לרכוש שפשט צורה ולבש צורה כל עוד אפשר לזהות את הרכוש בעין או לעקוב אחריו בגלגוליו השונים וגם כשהרכוש מתערבב ברכוש אחר [ראה ע"א 37/80 באומן נ' נתן, פ"ד לח(4)320]. זכות העקיבה היא זכות נילווית לזכות קנינית עפ"י דין או לזכות שביושר, אשר מקורה, ככלל, בנאמנות מפורשת, משתמעת או קונסטרוקטיבית [ראה רע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2)37]. זכות זו הוכחה במקרה דנן והיא גוברת על המשיבה מס' 1 עקב יריבות ישירה עמה והנאתה גם היא מכספי הנאמנות שנכנסו לדירה/מחייתה (תשלומים עבורה והן עקב שלילת תום לב ואי הוכחת מתן תמורה על ידה). ראה גם בהקשה לביטול הענקה בפש"ר וזכות העקיבה ופרשנות מרחיבה לבטלות הענקה כזו, תוך התייחסות לאפשרות מעקב אחר גלגול התמורה ועקיבה אחר השימוש האפשרי בתמורה - ע"א 5709/99 לוין נ' גד שוטראד ואח', תקדין עליון 2001(2)332. במקרה דנן קמה למבקשים זכות העקיבה אחר כספי הנאמנות, שכן הנכסים נשללו מהם, ניתנים לזיהוי ולאיתור תוך יריבות ישירה עם המשיבה מס' 1 שאינה אף צד שלישי ותוך אי התקיימות רכישה ע"י המשיבה מס' 1 בתום לב. במקרה דנן מדובר באופן ברור בהפרת חובת נאמנות ע"י הנאמן ובת-זוגו בשימוש בנכס הנאמנות לתשלומי משכנתא עבור הדירה שהנאמן ובת-זוגו רכשו, תשלומים לגבי הוצאות וצורכי מחיה שוטפים מתוך נכסי הנאמנות וכל זאת מכספים שנתקבלו בנאמנות, כשסכומם עולה בהרבה על הסכום שנשאר בקופת הכינוס. למבקשים קמה לכן זכות עקיבה/זכות לאיתור נכסי הנאמנות ולכך שהכספים שנתקבלו וממכירת הדירה (ונותרו) יהוו תמור/תמורה לסכום הכסף שניתן למשיב מס' 2 בנאמנות ויהיו גם הם לנכסי הנאמנות שעל המשיב מס' 2 להשיבם למבקשים. ביהמ"ש מצווה לעשות משפט צדק, למנוע הברחות רכוש ולמנוע פגיעה במי שרכושם נגזל ע"י עו"ד בו נתנו את אמונם, תוך הפרת חובת נאמנות ותוך עשיית עושר ולא במשפט שלו ושל בת-זוגו-המשיבה מס' 1. במקרה דנן אין מחלוקת שכספי הביטוח חיים שהמשיב מס' 2 היה נאמן עליהם כלפי המבקשים בסך 1,031,255 ₪ הופקדו בחשבון נאמנות ע"ש המשיב מס' 2 בבנק איגוד ביום 29/12/96 או בסמוך לכך, כשמתוך החשבון הנ"ל הוכח בפניי שהועברו ע"י המשיב מס' 2 החל מיום 31/12/96 ועד ליום 9/6/97 סך של 774,500 ₪ לחשבון המשיב מס' 2 בבנק אוצר החייל (ראה נספח ג'1 לתובענה וראה לעניין זה נספחים ג'2-ג'5, ג'7-ג'12, ג'14-ג'15). כן הוכח שמתוך החשבון בבנק אוצר החייל הייתה הוראת קבע לטובת בנק משכן לתשלום הלוואות המשכנתא ששולמה בין 10/96 ל-9/96 באמצעות הוראת קבע מהחשבון הנ"ל בבנק אוצר החייל וזאת לפירעון הלוואות המשכנתא שנטלו המשיבים מס' 1,2-ראה ת/3. מתוך דפי החשבון ניתן לראות את ביצוע התשלומים הנ"ל המפורטים בת/4 שסה"כ שולמו מיום 1/1/97 ועד ליום 2/5/99 סך כולל נומינלי של 96,406 ₪ (מעל 120,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית). בנוסף הוכח שהמשיב מס' 2 שילם מתוך כספי הנאמנות הלוואות שונות שנטל מהמשיב מס' 5 וכן שהמשיב מס' 2 שילם תשלומים חודשיים שוטפים מהחשבון בבנק אוצר החייל בגין ביטוחי רכב/דירה/ביטוח חיים, כולל לגבי רכב הרשום ע"ש המשיבה מס' 1 (ראה ת/5) וכן תשלומים לחברות אשראי ששימשו את המשיבה מס' 1 למחיה. מכל הנ"ל הפיקה המשיבה מס' 1 טובות הנאה, כשרק חיובי כרטיס האשראי דיינרס שהמשיבה מס' 1 העידה שהיה לה עולים על 112,000 ₪ (נומינלית) וכנ"ל לגבי תשלומי החזקת הדירה, כבלים, חשמל, ארנונה, מים וכו' ששולמו בחלקם בהוראות קבע מהחשבון בבנק אוצר החייל [ראה לגבי הנ"ל נספחים ו'-ז' לבקשה וכן עדות המשיבה מס' 1 שהיא לא הרוויחה כלל כספים החל מנישואיה עם המשיב מס' 2 ועד לגירושיה, כך שמימון כל הנ"ל נעשה ע"י המשיב מס' 2 מתוך כספי החשבון בבנק אוצר החייל, חשבון שאליו הועברו לפחות כ-774,500 ₪ (נומינלי) מכספי הנאמנות]. המשיבה מס' 1 עצמה מאשרת שהיא קיבלה מהמשיב מס' 2 כ-7,000 ₪ לחודש עבור הוצאות מחייה וזאת מהחשבון בבנק אוצר החייל, סכומים המסתכמים ב-85,000 ₪ לשנה, שנתקבלו לפי גרסתה במשך שנים. דהיינו, אין ספק שהסכומים ששולמו עבור המשכנתא, ההלוואות והתשלומים להחזקת הדירה ולהוצאות אישיות של המשיבה מס' 1 עלו בהרבה על הסכום שנשאר בקופת הכינוס (כ-200,000 ₪), כשהמשיבה מס' 1 עצמה מאשרת את קבלת הכספים מהחשבון בבנק אוצר החייל ששימשו אותה בין היתר למחייתה בלא שהיא עבדה והרוויחה כלל. זכות העקיבה הורחבה גם כשאין אפשרות לזיהוי הכספים הנקובים וכשמתברר שאותו אדם הוציא לצרכיו האישיים חלק מהסכום הכולל [ראה גם המ' (ת"א) 12844/66 אלעל נתיבי אוויר לישראל בע"מ ואח' נ' עובדיה בלס רו"ח ואח', פ"מ תשמ"ט(1)45], כשבמקרה שבפניי מדובר במקרה של מעשה גזל ותרמית שנעשו ע"י המשיב מס' 2 בכספי הנאמנות. במקרה דנן מדובר בכספי נאמנות של עו"ד, כנאמן שקיבל את כספי ביטוח החיים של המנוח בידיו הנאמנות , הכניסם לחשבון נאמנות והעביר לפחות סכום נכבד מהם (כ-775,000 ₪) לחשבון אישי שלו שמתוכו שולמו תשלומי המשכנתא של הדירה (כ-120,000 ₪) וכן תשלומים נכבדים להוצאות מחייה/החזר הלוואות/תשלומים שונים ששימשו הן אותו והן את המשיבה מס' 1. כל זאת תוך רכישת זכויות הן בדירה והן זכויות אישיות והגדלת רכוש (ומניעת הפחתת רכוש) ע"י בני זוג ששניהם נהנו מהדירה/הכספים/פירעון המשכנתא הרשומה ע"ש שניהם ומדובר במקרה ברור וחד-משמעי של זכות עקיבה/איתור נכסי נאמנות, כשהמבקשים הוכיחו את איתור הכספים הנ"ל וכספים אלו חסינים מפני נושים אחרים של הנאמן [ראה סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות וש. כרם בספרו בעמ' 189]. היחסים הפנימיים שבין המשיבים מס' 1,2 והסכם הממון ביניהם (שכאמור יש חשד לגבי היותו למראית עין) לא משנים מצב זה ולא גורעים מזכות העקיבה של המבקשים, שכן כספי הנאמנות הלכו לתשלומים בגין הדירה עצמה והוצאות המחייה/תשלומים שמהם נהנתה ישירות המשיבה מס' 1 עצמה. לכן, אין זה משנה שיש למשיבה מס' 1 זכויות במחצית הדירה ואף אם הייתה מוכיחה המשיבה מס' 1שהסכם הממון תקף, שכן העקיבה היא אחר הכספים והנכס ובמקרה זה הדירה ש"ספגה" את כספי הנאמנות באמצעות תשלומי המשכנתא ובאמצעות תשלומים להוצאות הדירה וכן תשלומים ששימשו את המשיבה מס' 1 והמשיב מס' 2, שאלמלא המשיב מס' 2 שלח את ידו בכספי הנאמנות של המבקשים היה רכושם של המשיבים מס' 1,2 פוחת. המשיבים מס' 1,2 עשו במקרה דנן עושר ולא במשפט תוך הפקת טובת הנאה שלא כדין מכספי הנאמנות. לעניין זה ראה פרופ' דניאל פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט", מהדורה שניה, 1998, תוך ציון בעמ' 35-38 שההתעשרות שלא כדין נובעת מן התחליף, תוך ראיה של הנכס החדש כ"גלגולו" של הנכס הקודם למרות העדר קשר פיסי בין השניים ואפשרות עקיבה גם לגבי צדדים שלישיים, לרבות לגבי גלגולי כספים שהופקדו בבנק והתערבבו בכספים אחרים, תוך אפשרות של עקיבה אחרי נכסי נאמנות ופירותיה. דינים אלו נקלטו במשפט הישראלי, כשזכותו של השולח לעקוב אחר רכוש הנאמנות אפילו הגיע לצד שלישי [ראה גם סעיף 16(א) לחוק השליחות וראה לעניין זכות העקיבה וקליטתה בפסיקה ובחקיקה הישראלית ד. פרידמן בספרו, כרך ב' בעמ' 1064-1072, תוך הכרה בנאמנות קונסטרוקטיבית או נאמנות מכוח הדין ושגם הפירות ותמוריהם של נכסי הנאמנות דינם כדין נכסי הנאמנות והתמורה המתקבלת עבור זכות קניינית דינה יהיה כדין הזכות הקניינית המקורית], כשזכות העקיבה חלה גם על תחליף של הנכס. זכות העקיבה קיימת לגבי רכוש שנלקח תוך הפרת חובת אמון ורווחים שהופקו עקב הפרת חובה זו, תוך זיהוי הנכס בגלגוליו השונים וקשר מושגי בין נכסים או זכויות לצורך שמירת זכויותיו של הצד הנוגע בדבר, כשהדין מזהה נכס או זכות מחד עם נכס או זכות אחר ורואה בנכס החדש "גלגולו" של הנכס הקודם (ראה פרידמן בספרו בעמ' 1102-1113, 1132-1137 תוך עדיפות לתובע על פני נושים אחרים ותוך בעקיבה לא רק פיסית אלא גם מטפסית ומופשטת והכרה בעקיבה כלפי צד שלישי הן בעקיבה קניינית והן בעקיבה מעין קניינית). זכות העקיבה חלה הן במקרה של רכישת נכס בכספי הזכות והן במקרה של קרן מעורבת ורכישת נכסים בכספיה, בתשלום פרמיית ביטוח, בשימוש כספים להשבחת מקרקעין/מיטלטלין ולהוצאות נחוצות תוך מיזוג כספי התובע בכלל כספי הנתבע (ראה ד. פרידמן בספרו בעמ' 1114-1129). מדובר בזכות עקיבה ברורה הן קניינית והן "מעין קניינית", תוך שימוש בכספי נאמנות לצורך תשלומי משכנתא לדירה, תשלומי מחייה שוטפים/אחרים המהווים עשיית עושר ולא במשפט ומקנים למבקשים זכות עקיבה אחר נכסיה - כספי הנאמנות ששימשו את המשיבים מס' 1,2 להשבחת נכסיהם להגדלתם ולמניעת הקטנתם, תוך יריבות ישירה בין המבקשים למשיבה מס' 1 כבת זוגו של המשיב מס' 2, ששיתפו פעולה בשימוש בכספי הנאמנות, בהנאה מהם ובניסיון חסר תום לב למנוע את השבת הכספים הנ"ל למבקשים. 3. אני מקבל את הבקשה של המבקשים בבש"א 101221/02 להיתר לפיצול סעדים וזאת למען הזהירות בהתחשב בכך שמדובר בסעד הצהרתי, אך מכל מקום אני סבור שיש מקום, בהתחשב גם בנסיבות תיק זה, ליתן למבקשים היתר לפיצול סעדים. התוצאה הינה שאני מקבל את התובענה ומצהיר כי המבקשים זכאים לקבלת יתרת התמורה המעוכבת בהליכי ההוצל"פ בגין מימוש הדירה ע"י כונס הנכסים-המשיב מס' 3 שימסור למבקשים באמצעות ב"כ המבקשים כנאמן לזכויות המבקשים ועבור המבקשים את יתרת התמורה. אני מחייב את המשיבים מס' 1,2 ביחד ולחוד לשלם למבקשים ביחד ולחוד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. משכון