השאלה העומדת להכרעתנו בערעור היא: האם קמה עילה למערערים לתבוע את מימוש הערבויות? לשם כך, יש לבחון תחילה מהי מטרתה של ערבות בנקאית לפי החוק ובאילו תנאים ניתן לממשה. להלן פסק דין בנושא מימוש ערבויות - חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות: פסק-דין השופט י' טירקל: הסוגיה העומדת להכרעתנו בערעור הנדון אינה פשוטה והיא צריכה לעיון מיוחד; שיותר משהוא בתחום הניתוח המשפטי של הוראות החוק החלות על הפרשה ושל הוראות המסמכים שביסודה, הוא עניין שבשיקול הדעת השיפוטי. רקע והליכים 1. המערערים רכשו מחברת סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים), היא המשיבה מס' 1 (להלן - "החברה"), דירות נופש בפרויקט "Sea Belle" בסמוך לחוף הים שמצפון לנהריה ומדרום לאכזיב (להלן - "הפרויקט"). המערערים והחברה כרתו חוזי מכר, שאליהם צורפו נספחים, בהם נספח ליווי בנקאי (להלן - "חוזי המכר"). כמו כן, קיבל כל אחד מהם ערבות בנקאית (להלן - "הערבויות") של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, הוא המשיב מס' 2 (להלן - "הבנק"), לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה - 1974 (להלן - "החוק"). תכנית הפרויקט כללה שלושה בניינים שבכל אחד מהם כשמונים דירות נופש שלכל אחת מהן צמודה חניה. כמו כן נכלל בתכנית בית מלון ובו כמאתיים חדרים, שהיה אמור להיבנות סמוך לבניינים. בין הבניינים לבין בית המלון תוכננה להיבנות בריכת שחיה לשימושם של בעלי הדירות ושל אורחי המלון. אחרי שהתחילה החברה להקים את הפרויקט היא נקלעה לקשיים כספיים. לבקשת הבנק מונה לחברה כונס נכסים, הוא המשיב מס' 3 (להלן - "הכונס"). הכונס השלים את בנייתו של בניין אחד בפרויקט - בניין C - שבו רכשו המערערים את דירותיהם. יתר חלקי הפרויקט לא הושלמו. המערערים עתרו לבית המשפט המחוזי בחיפה, על דרך של המרצת פתיחה, וביקשו להצהיר כי חוזי המכר שנחתמו בינם לבין החברה בטלים וכי הם זכאים לממש את הערבויות שנתן להם הבנק. כן ביקשו להתיר להם לפצל סעדים לצורך הגשת תביעה נפרדת "לסעדים ו/או עילות וכל נושא אחר שאינו נוגע ישירות למימוש הערבויות". בית המשפט המחוזי (כב' השופט ש' ברלינר), בהחלטתו מיום 10.7.01, התיר למערערים לפצל סעדים. בפסק דינו מיום 3.9.01 דחה את התובענה. המערערים ערערו על פסק הדין. לפי בקשת באי כח בעלי הדין הוגשו אחרי הדיון לפנינו אסמכתאות נוספות, השלמות טיעונים ותשובות להשלמות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי קבע כי לצורך מימוש הערבויות לפי סעיף 2(1) לחוק לא די בכך שמתקיימת אחת מן העילות המפורטות בסעיף, אלא שקיומה של אותה עילה גם מונע את העברת הקניין בדירה. מניעה כזאת לא נתקיימה כאן. אמנם, לחברה מונה כונס נכסים, אולם הבנק מימן את השלמת בניית הדירות, על ידי הכונס, והליכי הכינוס אינם מונעים מן המערערים לקבל את הבעלות ואת החזקה בדירותיהם. מכיוון שכך, "מוצדק להימנע מביטול הסכמי המכר וממימוש כולל של הערבויות, במלוא סכומן". עוד קבע כי התחייבויותיו של הבנק לפי הערבויות יעמדו בעינן, עד שימסרו הדירות למערערים, ודבר המסירה יאושר על ידי מהנדס, כאמור בסעיף 1 לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה), התשל"ז-1976. בשולי פסק הדין ציין בית המשפט כי החברה הפרה את חוזי המכר הפרה יסודית, כטענת המערערים, בכך שלא השלימה את בנייתו של הפרויקט וכך הפכו הדירות להיות דירות רגילות בבית משותף, כהגדרתן בסעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), במקום דירות נופש, כפי שהיו אמורות להיות. עבור הפרה זאת זכאים המערערים לתבוע מן החברה לפצותם, אך אין הם זכאים לגבות פיצויים אלה מהבנק מכוח הערבויות שנעשו לפי החוק. הטענות והתשובות טענות המערערים 3. לטענת המערערים באו הערבויות להבטיח שהדירה שיקבל כל אחד מהם תהיה "דירת נופש", כהגדרתה בחוזה המכר, בנספח הליווי הבנקאי ולפי כוונת המתקשרים כפי שהיא עולה מחוזי המכר; ואין לפרש את הערבויות כאילו כל שבאו להבטיח הוא שהדירה תהיה דירת מגורים רגילה בבית משותף, כהגדרתה בסעיף 52 לחוק המקרקעין, כדרך שפירש בית המשפט. לדעתם, שונה הדירה שמבקש הבנק למסור להם מדירת הנופש שהובטחה להם; בין היתר, בכך שהיה עליו למסור להם את הדירות עם פיתוח סביבתי, בריכת שחיה ומתקני נופש שהם חלק מהותי מהגדרתה של "דירת נופש". עוד טענו כי גם הסכומים הגבוהים של הערבויות מלמדים כי הכוונה היתה להבטיח החזרת סכום גבוה יותר ממחירה של דירת מגורים בבית משותף, הואיל והן כוללות את הזכויות במתקני הנופש, כאמור לעיל. זאת ועוד, הזכות שניתנה לבנק להשהות את מסירת הדירות כאמור בנספח הליווי הבנקאי היא לגבי הפרויקט כולו, ולא לגבי דירה מסוימת. משלא הושלמה בניית הפרויקט תוך זמן סביר, וטרם ניתן אישור מהנדס כי הדירות הושלמו, על הבנק לשלם למערערים את סכומי הערבויות. המערערים זכאים לממש את הערבויות גם מטעם נוסף. השימוש בדירות למטרת מגורים אינו מתיישב עם תכנית המתאר הארצית, תכנית המתאר המקומית והיתרי הבניה. יתרה מכך, השימוש הוא שלא כדין והוא עבירה פלילית. משלא הושלם הפרויקט כפרויקט נופש, מנועה הוועדה המקומית לתכנון ובניה להנפיק טופס 4 לבנין שנבנה, ולפיכך לא יוכל הבנק למסור למערערים את החזקה או את הבעלות בדירות. המערערים הוסיפו וטענו כי הכונס מנסה למזער את נזקיו של הבנק על חשבונם, תוך הפרת חובות הנאמנות שלו כלפיהם ומחויבותו כלפי בית המשפט. הצהרותיו בבית המשפט הטעו את בית המשפט וכך ניתן פסק דין שגוי. טענות הבנק והכונס 4. בראש טענותיו של הבנק - שעליהן סמך הכונס את ידיו - העלה טענה מקדמית, שלפיה יש למחוק את המערערים מס' 5 ומס' 8 מהודעת הערעור, משום שקיבלו את החזקה בדירותיהם. כמו כן יש למחוק את טענת המערערים שלפיה השימוש בדירות למטרת מגורים הוא שלא כדין והוא עבירה פלילית, משום שהטענה היא בגדר שינוי חזית והרחבת חזית. לטענת הבנק צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי הערבויות באות להבטיח רק את העברת החזקה בדירות ואת הזכות הקניינית בהן; מאחר וניתן לעשות כן, לא קמה למערערים זכות לממש את הערבויות. הבנק אינו אחראי לכך שהפרויקט לא הושלם כפרויקט נופש וכי חוזי המכר הופרו ולפיכך אין עילה כלפיו לחלט את הערבויות. אין גם מקום לחלט את הערבויות מחמת איחור במסירת הדירות. משמונה הכונס ונמשכו עבודות הבניה, נכנסה לתוקפה הסכמתם של המערערים לפי נספח הליווי הבנקאי ליתן תוספת זמן אם יבחר הבנק להמשיך בבניית הפרויקט. מכאן שהמערערים ויתרו בכתב ומראש על זכותם לבטל את חוזי המכר. משהביעו המערערים הסכמה שבשתיקה להמשך עבודות הבניה, השקיע הבנק כספים רבים בהמשך עבודות הבניה ובכך שינה את מצבו לרעה. כמו כן אין לדון בגדר הערעור דנן, שעניינו דרישה לחלט את הערבויות, בטענות המערערים בעניין התאמת השימוש בדירות לתכניות המתאר ולהיתר הבניה ובעניין חוקיותו של טופס 4. המערערים גם מנועים מלהעלות טענות אלה בשל חוסר תום לב ושיהוי. יתר על כן, חלק מרוכשי הדירות קיבלו חזקה בדירותיהם; משלא השיגו על חוקיותו של טופס 4, חזקה שהונפק כדין ומכאן שאכלוס הדירות על פיו היה אף הוא כדין. לטענתו של הבנק יש לדחות את התביעה לחלט את הערבויות בנימוק שהופרו חוזי המכר גם עקב שיקולים של מדיניות. אם תוטל על הבנק אחריות, כדרישת המערערים, ייאלץ הבנק - מנפיק הערבויות - לחרוג מתחום עיסוקו ומומחיותו, ולעסוק בשאלות הכרוכות בבניה. הדבר יטיל עליו סיכון נוסף, שיגרום עליה ניכרת במחירי דירות, שהבנק הנפיק ערבויות בקשר לרכישתן. בכך ייצא ציבור רוכשי הדירות כששכרו בהפסדו. לפיכך, יש להפריד באופן ברור בין זכויותיהם החוזיות של הרוכשים כלפי בוני הדירות, לבין זכויותיהם הקנייניות המוגנות על ידי הערבויות. עמדת המשיבים מס' 4 - 7: 5. המשיבים מס' 4 - 7, שרכשו אף הם דירות בפרויקט, סמכו ידיהם על טענות המערערים. עמדת המשיבה מס' 8: 6. המשיבה מס' 8 ביקשה למוחקה מן הערעור, שכן אין לה עניין בו. תשובות המערערים לטענות הבנק והכונס: 7. הטענה המקדמית לפיה יש למחוק את המערערים מס' 5 ומס' 8, דינה להידחות מן הטעם שלא נטען ולא הוכח בבית המשפט המחוזי כי נמסרה להם החזקה בדירותיהם. מכל מקום, אין לראות במסמכים שצירף הבנק, שלפיהם קיבלו המערערים מס' 5 ומס' 8 חזקה בדירות שרכשו, משום ויתור על הערעור. לטענתם, מסמכים אלה הופקדו בנאמנות בידי הבנק על מנת שהחזקה בדירות תוחזר לידיו אם ימומשו הערבויות. גם הטענה המקדמית בדבר שינוי חזית והרחבת חזית, אין בה ממש. העובדות העומדות בבסיס הטענות שלגביהן נטענה הטענה, הוכחו בבית המשפט. לפי טופס 4 שהונפק ואישורי חיבורי החשמל והמים מדובר בפירוש ב"יחידות נופש" ולא בדירות מגורים. כמו כן תוכניות המתאר החלות על הפרויקט הן דין שהוא "מן המפורסמות" שאין צורך להוכיחן; לחילופין, רשאים היו המערערים להסתמך עליהן, משום שהיו בידיעתם המיוחדת של הבנק והכונס. דיון 8. השאלה העומדת להכרעתנו בערעור היא: האם קמה עילה למערערים לתבוע את מימוש הערבויות? לשם כך, יש לבחון תחילה מהי מטרתה של ערבות בנקאית לפי החוק ובאילו תנאים ניתן לממשה. הדין כללי 9. ההוראה העיקרית הצריכה לענייננו מצויה בסעיף 2(1) לחוק: "2. לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור; - - - " (ההדגשה שלי - י' ט'). 10. כידוע, רוכשים תושבי ישראל, בדרך-כלל, את הדירות המשמשות למגוריהם. רוב הרוכשים משקיעים בקנית הדירה את כל חסכונותיהם, ואף מוסיפים ונוטלים הלוואות לצורך הרכישה. ברוב המקרים נרכשת הדירה עוד לפני הקמת הבניין שבו נמצאת הדירה. מטרת החוק היא למנוע מצב בו אין לקונה כל ערובה להשקעתו אם הקבלן-הבונה יהפוך לחדל פירעון. במלים אחרות, החוק נועד להבטיח מצב בו רוכש דירה לא יוותר ללא קורת גג וללא הכספים שהשקיע בקניית הדירה. אחד האמצעים שנקבעו בחוק להגנת הרוכשים נקבע בחיובו של הקבלן-הבונה להבטיח את כספי הרוכשים, בין השאר, בהוצאת ערבות בנקאית לטובת הרוכש, כאמור בסעיף 2(1) לחוק. שמו של החוק ולשונו המפורשת מעידים על תכליתו להבטיח את השקעותיהם של רוכשי דירות מפני סיכונים הנובעים מחדלות פירעונו של הקבלן-הבונה. בדברי המבוא להצעת החוק נאמר כי החוק בא למנוע שקבלן יקבל מרוכש דירה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על 25% מהמחיר (בחוק נקבע סכום העולה על 15% מהמחיר), אלא אם הבטיח הקבלן-הבונה את כספי הרוכש באחת הדרכים המפורטות בחוק (ראו: הצעת החוק ודברי ההסבר ה"ח 1074 תשל"ג, ע' 366; דברי הכנסת מיום 18.11.74, חוברת ה', ישיבה ק"ח, ע' 388; א' פרוקצ'יה "הערות להצעת החוק (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ג-1973" משפטים ה (תשל"ד) 452; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים) (תשמ"ד) 87 - 89). לפי פרשנותו של סעיף 2(1) לחוק בפסיקה, מדובר ב"הוראה קוגנטית שאין להתנות עליה, והתנאה כאמור מהווה עבירה פלילית כקבוע בסעיף 4 של אותו חוק" (דברי הנשיא מ' שמגר בע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 196-195; דברי השופט מ' חשין בע"א 3190/99 יוסף שוקר ועוד 109 אח' נ' ע.ר.מ. רעננה, פ"ד נד(3) 127, 140-134; דברי השופט ק' ורדי בה.פ. (ת"א-יפו) 175024/02 קרן גיא ואח' נ' בנק טפחות למשכנתאות לישראל בע"מ ואח', (לא פורסם)). ראוי לתת את הדעת על כך שהחוק משקף איזון בין שיקולים שונים, וכי ההגנה על רוכש הדירה אינה השיקול היחיד שיש להביא בחשבון בבואנו לפרשו: מחד גיסא עומד האינטרס של רוכש הדירה לממש את הערבות שקיבל, כדרך מהירה ויעילה להחזיר את כספו במקרה שאין בכוחו של הקבלן-הבונה למסור לו את הדירה; מאידך גיסא עומדת השאיפה למנוע ניצול לרעה מצד רוכש הדירה במצב כזה, על ידי ביטול בלתי מוצדק של החוזה, או גביית פיצויים עבור נזקים שאינם קשורים במישרין לאי קבלתה של הדירה (ראו דברי השופטת ו' אלשיך בבש"א 21905/03 בפש"ר 1896/02 הבר משה ואח' נ' בנק המזרחי המאוד בע"מ ואח' (לא פורסם)). העברה "כמוסכם בחוזה המכר" - מהי? 11. האם באה הערבות הבנקאית לפי סעיף 2(1) לחוק להבטיח את החזרת כספי הרוכש רק אם אין הקבלן-הבונה יכול להעביר לו את הבעלות או זכות אחרת בדירה שאותה היה זכאי לקבל לפי חוזה המכר; או שהערבות באה להבטיח את החזרת הכספים גם במקרה שהקבלן-הבונה יכול להעביר לרוכש את הבעלות או את הזכויות בדירה, אולם זאת איננה, בכל פרטיה "כמוסכם בחוזה המכר"? 12. נפתח בלשונו של סעיף 2(1) לחוק. סבורני כי פרשנות מילותיו של סעיף 2(1) לחוק על דרך הפשט היא שהמלים "כמוסכם בחוזה המכר" עניינן קיום התחייבותו של הקבלן-הבונה להעביר את הבעלות או זכות אחרת בדירה בלבד, ולאו דווקא קיומו של חוזה המכר על כל פרטיו ודקדוקיו. הדבר עולה גם מהמשכו של הסעיף המפרט את המצבים המונעים את העברת הדירה: עיקול, צו לקבלת נכסים, צו פירוק ומינוי כונס נכסים. אלה מצבים מובהקים המונעים את העברתה של הדירה, אך אין עניינם קיום התחייבויות אחרות של הקבלן-הבונה כלפי הקונה; כמו, לדוגמא, התחייבויות שלו לגבי פרטי תכנונה של הדירה. כל עוד שם "דירה" נקרא עליה, והיא ניתנת להעברה, לא ניתן לממש את הערבות. הדבר עולה גם מן האמור לעיל לעניין לשונו ותכליתו של החוק, לאמור, הערבות באה להבטיח את מסירת הדירה אך לא את מכלול התחייבויותיו של הקבלן-הבונה כלפי הרוכש; שאם לא קוימו, זכאי הרוכש לתבוע מן הקבלן-הבונה את אכיפתן או פיצויים עבורן, אך אין הוא זכאי לתבוע זאת מן הבנק שנתן את הערבות הבנקאית, שהוא בגדר צד שלישי חיצוני ו"זר" לעסקה. 13. תוצאה זאת רצויה גם מטעמים שבמדיניות משפטית. אם מפרשים את המלים "כמוסכם בחוזה המכר" כאילו הן מוסבות גם על התחייבויותיו האחרות של הקבלן-הבונה, יצריך תהליך מימושה של הערבות במקרים רבים בדיקה מדוקדקת של הדירה, במטרה לקבוע אם קיים הקבלן-הבונה כל מה שהיה עליו לקיים בבנייתה. כידוע, גבייתה של ערבות בנקאית חייבת להיות קלה ופשוטה ומנותקת מעסקת היסוד, ופרשנות כזאת תשבש ואף תסכל את הגבייה. כך אמרתי באחת הפרשות: "- - - אם בערבות בנקאית אוטונומית עסקינן, חיובו של הערב הוא חיוב ראשוני, שאינו מושפע מדרך קיום עיסקת היסוד, ולכן חובת התשלום של הערב קמה בעקבות הצגת המסמכים המהווים תנאי לתשלום לפניו, בלי שהוא נדרש לבדוק אם הייתה בפועל הפרה של עיסקת היסוד - - - יש לבחון אוטונומיות זאת גם לאור התפקיד המסחרי של האשראי הדוקומנטרי, שהוא יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב. יעיל - מכיוון שהמוטב נדרש רק לפנות לבנק שהוציא את מכתב האשראי ואין הוא תלוי ביכולת הפירעון המשתנה של החייב, ומכיוון שהבנק נדרש רק לבחון את המסמכים שמוגשים לו ולא את עיסקת היסוד עצמה. זול - מכיוון שברוב המקרים יוכל הבנק לבדוק את יכולת הפירעון של החייב ביתר קלות מאשר המוטב, ולכן העמלה שיגבה הבנק בגין מכתב האשראי תהיה נמוכה מהעלות שהייתה מוטלת על המוטב אילו נדרש לבדוק את יכולת הפירעון של החייב" (ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ, פ"ד נ(2) 685, 695 - 696). 14. ראוי לציין כי בפרשה אחרת שבה מנע בית המשפט העליון מרוכשי דירות להשתמש בהן למטרת מגורים, משום שלפי תכניות המתאר הוגבל השימוש בהן לשימוש כ"דירות נופש" בלבד (דברי השופטת ד' ביניש ברע"פ 1520/01 יעקב ורות שוויצר ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית, פ"ד נו(3) 595), דחה בית משפט השלום תביעה לממש את הערבויות. נקבע שלא מדובר במצב שבו נשללה מן הרוכשים האפשרות לקבל את דירתם, שכן הדירה נמסרה לידיהם, וכן לא נשללה זכותם לבעלות בדירה, אלא נשללה מהם האפשרות לעשות בה שימוש למגורים ולא לנופש (השופט ק' ורדי בה.פ. (ת"א-יפו) 176095/02 ד"ר זילברמן דורה נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם)). מן הדין - אל המערערים 15. בפרשתנו מציע הבנק למערערים לקבל דירות שהן דירות מגורים, אך אינן דירות נופש, שאותן היו זכאים לקבל מהקבלן-הבונה לפי חוזי המכר. אכן, במבוא לכל אחד מחוזי המכר הוגדרה הדירה כ"דירת נופש", וכן ניתנו לכל אחד מן המערערים זכויות שימוש במתקני נופש בפרויקט, בתנאים שנקבעו בחוזה הניהול שצורף לחוזי המכר. לעומת זאת, הזכות שמציע הבנק היא בעלות בדירה רגילה כיחידה בבית משותף. ולא למותר לציין כי: "ההחלטה לקנות דירה פלונית וההנאה ממנה לאחר קבלתה תלויות לא רק בתכונות היחידה עצמה, אלא גם בתכונות ובמאפיינים של הבניין כולו. - - - כמו כן, מן הדין להסכים אף למושכלה נוספת העולה מפסקי הדין, והיא כי יש ליתן נפקות - - - למערכת החוזית בין הצדדים, במידה וזו מעמידה את אומד-דעת הצדדים לגבי הסביר והבלתי סביר בנסיבות המקרה" (זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, פירוש לחוקי החוזים (מיסודו של ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואת ע"ש הארי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים) (תשס"ב) 138). נראה, אפוא, כי לאור כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מחוזי המכר, לכאורה הדין עם המערערים. תכונותיהן של הדירות שהוצעו להם אינן כתכונותיהן של הדירות שהובטחו להם, כיחידות בתוך מכלול של סביבה ומתקנים. אולם, במחלוקת זאת היריב האמיתי והנכון שלהם אינו הבנק, אלא החברה, שנגדה עליהם לכוון את טענותיהם. בהציעו להם את הדירות יצא הבנק ידי חובתו ובכך הופטר מן החובה לשלם את הערבויות (השוו: א' נ' ורדי דיני מכר דירות - ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים, חושן למשפט, ת"א (2001) 193; מ' י' ריד, "ערבויות לפי חוק המכר (דירות)", רנסנס - המגזין לבנייה ולעיצוב, 26). טענות נוספות 16. כאמור הוסיפו המערערים וטענו כי השימוש בדירות למטרת מגורים ולא לנופש אינו מתיישב עם תכניות המתאר והיתרי הבניה. טענה זאת חורגת מגדר הדיון בערעור. לגופה של הטענה ייאמר כי הבנק הודיע כי לבניין הונפק טופס 4 וכי חלק מרוכשי הדירות כבר גרים בדירותיהם. ניתן ללמוד מכך שלדעת הרשויות מתיישב השימוש עם התכניות. גם הטענה בדבר איחור במסירת הדירות, דינה להידחות, מן הטעם שהמערערים הסכימו בנספח הליווי הבנקאי שהבנק ימשיך להקים את הפרויקט אם החברה לא תעמוד בהתחייבויותיה, וכי במקרה כזה יהיה רשאי להשהות את מסירת הדירות אחרי הזמן המקורי שנקבע לכך. בשולי הדברים יצוין כי לאור התוצאה שאליה הגעתי אין צורך לדון בטענתו של הבנק לפיה יש למחוק את המערערים מס' 5 ומס' 8 מהודעת הערעור. כך גם לעניין בקשת המשיבה מס' 8 למוחקה מן הערעור. סוף דבר 17. סיכומם של דברים. למערערים לא קמה עילה לתבוע מן הבנק את מימוש הערבויות ומכאן שצדק בית המשפט המחוזי בדחותו את תובענתם. לפיכך, יש לדחות את הערעור. בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: מסכים אני עם חברי השופט י' טירקל כי דין הערעור להידחות. השאלה שיש להכריע בה, בענייננו, הינה האם אי-התאמה בין המוסכם בחוזה המכר לבין הדירות שנבנו בפועל מהווה אי "מסירה כמוסכם בחוזה המכר", כנדרש לפי סעיף 2(1) לחוק המכר (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ג-1973 (להלן: חוק הבטחת השקעות). חברי השופט י' טירקל סבור כי הערבות שניתנה לפי סעיף 2(1) לחוק הבטחת השקעות נועדה להבטיח את העברת הזכות הקניינית בדירה בלבד ולאו דווקא את קיומו של חוזה המכר על כל פרטיו ודקדוקיו. כך, סבור הוא כי "כל עוד שם 'דירה' נקרא עליה והיא ניתנת להעברה, לא ניתן לממש את הערבות". כמפורט בפסק דינו של חברי, נועד חוק הבטחת השקעות להגן על כספם של רוכשי הדירות במקרה שייקלע הקבלן למצב של חדלות פירעון, והקונים יוותרו קירחים מכאן ומכאן - כספם ירד לטמיון ודירה אַיִן. יסודותיו של חוק זה, בהכרת המחוקק בחשיבותה של דירת המגורים לפרט - הן בהיותה הנכס העיקרי, בו מחזיקים רוב תושבי ישראל והן במלאה צורך אנושי בסיסי בקורת גג. לא בכדי הפכו הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית המתייחסת אליה לנושא חברתי וכלכלי מיוחד החורג מגדרם של יחסי המסחר כפשוטם (ראו: דברי הנשיא מ' שמגר (אז השופט) בע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה), פ"ד לג(1) 617, 624). על כן, מסכים אני עם חברי השופט י' טירקל כי מרכז הכובד של החוק הינו אכן הבטחת מסירה של דירה (או השבת התמורה ששולמה בעדה), וזאת להבדיל מהבטחת קיומו של הסכם המכר כלשונו. בכך תומכים הן נימוקים משפטיים, כפי שפורטו בפסק דינו של חברי, והן נימוקים פרקטיים. אוסיף גם כי קביעה גורפת לפיה ניתן לממש ערבויות לפי חוק המכר בכל מקרה של אי-התאמה בין הדירה לבין המוסכם בין הצדדים עלולה להרתיע בנקים מלבוא בנעליו של הקבלן ומהשלמת הבנייה. תוצאה זו אינה רצויה, גם לאור תכליתו של החוק, והיא עלולה להוביל לקיפוחם של אותם קונים שיעדיפו לקבל דירה, אפילו אינה תואמת את שהובטח להם, על פני השבת כספם. עם כל זאת, אין לשלול כליל את האפשרות לממש את הערבויות במקרים חריגים של אי-התאמה. זאת בעיקר, מקום בו יורדת אי-ההתאמה, בין הדירה שנבנתה לבין המוסכם בחוזה המכר, לשורשם של דברים - עד שיש לראות בה אי-מסירה של הדירה. הסוגיה של התאמת הדירה למוסכם בין הצדדים מוסדרת באופן מקיף בחוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר). לפי הוראות חוק המכר ולפי הפרשנות שניתנה להן בפסיקה, אין דינה של אי-התאמה כדינה של אי מסירה. עם זאת, נראה כי ניתן לראות מקרים חמורים במיוחד של אי-התאמה כהפרת התחיבות למסירה (ראו: ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' - חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נה(3) 913, שם אישר בית המשפט העליון את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי במוסרה דירות, בטרם חוברו למערכת הביוב החשמל והטלפון, בטרם נוצק משטח הכניסה לבניין, ואף בטרם היו בבניין מדרגות או מעלית, הפרה חברה קבלנית את תנאי המסירה שנקבע בהסכם המכר; ראו גם: א' זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (2002), בע' 266 וכן הערה 355 בע' 383 (להלן: זמיר, חוק המכר); לדיון רחב יותר ביחס שבין חיובי מסירה ובין חיובי התאמה ראו: א' זמיר, עיקרון ההתאמה בקיום חוזים (1990), 115-122). הזיקה הברורה שבין חוק המכר לבין חוק הבטחת השקעות מאפשרת להסתייע בכל אחד מן החוקים על מנת לפרש את חברו (ראו: זמיר, חוק המכר, בע' 107-106). מכאן, שניתן להקיש מן האמור לגבי אי-התאמה בחוק המכר ובפרשנות שניתנה לו גם לעניין האמור בסעיף 2(1) לחוק הבטחת השקעות. כך, ניתן לומר כי מקום בו אי-ההתאמה, בין המוסכם בחוזה המכר לבין הדירה שנבנתה, כה חמורה, עד שניתן היה לראות בה אי מסירה, ניתן יהא גם לממש את הערבות שניתנה לפי סעיף 2(1) לחוק הבטחת השקעות. כל זאת, בתנאי שאי-ההתאמה החמורה נובעת מהנסיבות המנויות בסעיף - קרי, עיקול שהוטל על הדירה, צו פירוק, צו כינוס נכסים וכיוצא באלה. בענייננו, אין חולק על כך שהדירות, אותן מבקש הבנק למסור למערערים, אינן דירות הנופש שהובטחו להם. עם זאת, גם אני איני סבור כי המדובר במקרה בו אי-ההתאמה בין הדירה לבין המוסכם בחוזה מצדיקה את מימוש הערבויות שניתנו לפי חוק הבטחת השקעות. כל שנגרע מן המערערים במקרה זה הינם שירותים ומתקנים נלווים לדירות, שהן עצמן נבנו כמוסכם. בנסיבות אלה, לא ניתן לראות בהעדר ההתאמה שבין חוזה המכר לבין הדירות שמבקש הבנק למסור למערערים אי-התאמה העולה לכדי אי מסירה. ככלל, חוק הבטחת השקעות נועד להבטיח העברתה של דירה ועיקר תכליתו לממש, ככל הניתן, את זכויותיו של הרוכש בנכס שנועד למגוריו. הבטחת זכויותיו הנוספות, והחשובות כשלעצמן, כמו זכאותו לקבל לידיו מתקני נופש - חורגת מגדרו ומכוחו של החוק. ברי, יחד עם זאת, כי שמורה למערערים הזכות לפנות בתובענה מתאימה ולקבל סעד בגין הנזקים שנגרמו להם בעניין זה. ש ו פ ט השופטת א' חיות: 1. חוק המכר (דירות) תשל"ג- 1973 (להלן: חוק המכר- דירות), וכמוהו חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה- 1974 (להלן: חוק הבטחת השקעות) נועדו להבטיח את זכויותיהם של רוכשי דירות חדשות ולהעניק להם "חגורות הגנה" נוספות על אלה העומדות להם בקשר עם עסקת המכר מתוקף החוקים הכלליים (חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א- 1970 וחוק המכר התשכ"ח- 1968). כך למשל קובע חוק המכר- דירות את חובתו של המוכר לצרף לחוזה המכר מפרט כמשמעותו בסעיף 3 לאותו חוק, וכן הוא קובע תקופת בדק ותקופת אחריות סטאטוטוריות, ואילו חוק הבטחת השקעות מורה כי המוכר אינו רשאי לקבל מידי הקונה סכום העולה על 15% ממחיר הדירה, אלא אם כן דאג להבטחת כספי הקונה באחת מחמש הדרכים המפורטות בסעיף 2 לחוק. מבין הערובות הקבועות בסעיף 2 הנ"ל ניתן בחוק מעמד מועדף לערבות בנקאית ולערובה מסוג ביטוח הקבועות בסעיף 2(1) ובסעיף 2(2) לחוק, לעומת הערובות הקבועות בסעיפים 2(3)-(5) (שעבוד נכס, הערת אזהרה או העברת זכויות במקרקעין). לגבי אלה האחרונות מוסיף החוק וקובע בסעיף 3 הוראות לעניין מדרג תשלומים המותנה בשלבי התקדמות הבנייה עד השלמתה (ראו לעניין זה: תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר הדירה), התשל"ה- 1975). אכן, מתוך מכלול הוראותיו של חוק הבטחת השקעות והתקנות שהותקנו על פיו עולה כי הערובות הקבועות בסעיף 2 לחוק נועדו להבטיח את השבת כספי הקונה מקום שבו בשל עיקול, צו פירוק או כינוס נכסים לא ניתן להשלים את הדירה ולהעביר את הזכויות בה לידי הקונה, כפי שהוסכם בחוזה המכר. 2. במקרה שלפנינו רכשו המערערים דירות נופש בפרויקט אשר תוכנן בסמוך לחוף הים בין נהרייה לבין אכזיב, ובו אמורים היו להיבנות מלון נופש, מרכז ספורט, בריכה ובנייני דירות נופש. כמו כן אמורים היו להיבנות במסגרת הפרויקט ג'קוזי, סאונה, חדר כושר, מגרשי טניס, מסעדה ומתקנים נוספים לשימושם של הקונים. כמפורט בפסק דינו של חברי השופט טירקל, מסרה המשיבה 1 למערערים ערבויות בנקאיות מאת המשיב 2 להבטחת הכספים ששילמו עבור דירות הנופש, וזאת בהתאם לחלופה הקבועה בסעיף 2(1) לחוק הבטחת השקעות. משנקלעה המשיבה 1 לכינוס נכסים מונה המשיב 3 ככונס נכסיה ופעל להשלמת הבניין בו רכשו המערערים את דירות הנופש הנ"ל. דא עקא, פרט להשלמתו של בניין זה לא הושלמה בנייתם של איזה מן המרכיבים האחרים של הפרויקט, וכדברי בית משפט קמא דירת הנופש אותה רכש כל אחד מן המערערים "הפכה מדירת נופש סמוך לשפתה של בריכת שחייה, לדירה רגילה בבית משותף מבודד...". האם במצב דברים זה, זכאים המערערים, מכוח חוק הבטחת השקעות, לדרוש את מימושן של הערבויות הבנקאיות שקיבלו? 3. חברי השופט טירקל סבור כי די בכך שהמוכר מסר ממכר המהווה "דירה", גם אם הוא שונה לחלוטין מהממכר שעליו הוסכם, על מנת למנוע את מימוש הערבות. עיגון למסקנתו מוצא חברי בלשונו של הסעיף, ובתכליתו אשר נועדה, לדבריו, להבטיח את מסירת הדירה אך לא את מכלול התחייבויותיו של הקבלן. השופט טירקל מוסיף ומציין כי פירוש אחר של הוראות חוק הבטחת השקעות יגרום לסרבול של הליכי מימוש הערבות הבנקאית, משום שתידרש בכל מקרה ומקרה בדיקה מורכבת לגבי מידת התאמתה של הדירה שנמסרה לדירה שעליה הוסכם. חברי השופט ריבלין מצטרף לתוצאה שאליה הגיע השופט טירקל, אך טעמיו שונים. לשיטתו אין לשלול לחלוטין את אפשרות מימושה של הערבות מקום שבו אי ההתאמה בין מה שנבנה לבין מה שהוסכם היא כה מהותית עד אשר יש לראות בה אי מסירה של הדירה. אולם, כך מוסיף השופט ריבלין וקובע, במקרה דנן אין מדובר באי התאמה שכמוה כאי מסירה, אלא בגריעתם של "שירותים ומתקנים נלווים לדירות, שהן עצמן נבנו כמוסכם", ולפיכך אין מקום למימוש הערבויות. דעתי שונה. כמו השופט ריבלין ומטעמיו אף אני סבורה כי ייתכנו מקרים שבהם תיווצר אי התאמה כה מהותית בין מה שנבנה לבין מה שהוסכם עד כי אי התאמה זו תהא שוות ערך לאי מסירה של הדירה. עוד מקובלת עלי גישתו לפיה יש לצמצם, כעניין שבמדיניות, את גדר המקרים בהם ניתן יהיה לממש ערבות בנקאית הניתנת על פי חוק הבטחת השקעות בשל אי התאמה הנחשבת כאי מסירה. אכן, אפשרות זו ראוי לייחד למקרים קיצוניים וחריגים ביותר, שבהם אי ההתאמה יורדת לשורש עסקת המכר. המקרה אשר נדון בע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות'- חברה קבלנית בע"מ פ"ד נה(3) 913, אותו הזכיר חברי, הוא אחת הדוגמאות למצב דברים חריג וקיצוני כזה, בו לא ניתן לעשות שימוש בדירה משום שלא נבנו בבניין מדרגות או מעלית והוא לא חובר למערכות הביוב החשמל והטלפון. אך אני סבורה כי אי התאמה יסודית שכמוה כאי מסירה מתקיימת לא רק מקום שבו לא ניתן לעשות שימוש בדירה אלא גם מקום שבו הממכר שנמסר הוא שונה במובהק ובמהות ממה שהוסכם עליו, כגון בהעדר אפשרות לעשות בממכר שימוש למטרה שעליה הוסכם ואשר לשמה נועד. כך למשל אם יבקש המוכר למסור לקונה חנות במקום דירת מגורים, ניתן לומר כי הממכר לא נמסר, אם כי זו וגם זו עונות להגדרת המונח "דירה" הקבועה בסעיף 1 לחוק הבטחת השקעות; הוא הדין במקרים אחרים בהם מה שנמסר לקונה נוגד את יסוד המסד של העסקה כולה ושונה במהותו ממה שהוסכם. כזהו למשל המצב מקום שבו רכש קונה יחידת דיור בבית אבות, ובשל קריסת המוכר מה שניתן למסור לידיו הוא דירה בבניין בלא מאפייניו כבית אבות, על כל הנלווה והכרוך בפרויקט מסוג כזה. וכך גם מקום שבו רכש קונה דירת נופש המהווה חלק מפרויקט שלם, ובמקום דירת הנופש מתיימר המוכר, או מי שבא בנעליו, למסור לו דירת מגורים בבית משותף הנעדר כל סממן של פרויקט נופש. במצב דברים כזה ניתן לומר כי הממכר שרכשו אותם קונים לא נמסר לידיהם, והם זכאים לדרוש את מימוש הערבות שקיבלו להבטחת הכספים ששילמו. 4. על ההבדל המהותי בין דירת נופש ובין דירת מגורים ועל ההצדקה הקיימת בשל כך לסיווגה של דירת נופש, לצורכי ארנונה, כדירה בבית מלון ולא כדירת מגורים עמד סגן הנשיא של בית המשפט המחוזי בחיפה ד"ר ד' ביין בע"ש (חי') 5254/99 ברל ואח' נ' מנהל הארנונה של המועצה המקומית זכרון יעקב (לא פורסם), וכן בע"ש (חי') 5024/99 מנהל הארנונה בעיריית חדרה נ' גייזלר (לא פורסם), שם ציין כי: ... יש הצדקה מלאה לסיווג מיוחד לדירות שלפי ייעודן הן דירות נופש הנמצאות בסמיכות לבית מלון באזור המיועד לתיירות ונופש, תוך אפשרויות של עשיית שימוש במתקני המלון הסמוכים. אין מחלוקת בין הצדדים שבפנינו כי חוק הבטחת השקעות חל גם על דירת נופש, נוכח הגדרתו הרחבה של המונח "דירה" בסעיף 1 לחוק. לפיכך ממש כשם שקונה של דירת מגורים זכאי לממש את הערבויות שקיבל מכוח חוק הבטחת השקעות אם הדירה שמבקשים למסור לו אינה יכולה לשמש כדירת מגורים, כך זכאי גם מי שקנה דירת נופש לממש את הערבויות שקיבל על פי החוק, אם הממכר שאותו מבקשים למסור לו אינו יכול לשמש דירת נופש. במילים אחרות, כאשר מבקשים למסור לקונה דירת מגורים בבית משותף במקום דירת נופש בפרויקט המכיל את המאפיינים הייחודיים לפרויקט נופש, מתקיים בעיני מצב דברים המצדיק את מימוש הערבות, ובלבד שמתקיימים יתר התנאים הקבועים בסעיף 2(1) לחוק הבטחת השקעות לגבי הגורמים למצב דברים זה. 5. במקרה שלפנינו עולה מתוך תנאי המכר הכלולים בהסכם, וכן מהגדרת הממכר עצמה, כי עניין לנו בפרויקט שכל מהותו מלונאות ונופש. זאת נוכח צמידות הדירות למתקני הנופש המפורטים בהסכם וזמינותם של מתקנים אלה לרוכשי הדירות, וכן נוכח תנאים נוספים בהסכם המעידים על היות הדירות חלק אינטגראלי ובלתי נפרד מפרויקט נופש שלם שתוכנן במקום. כך למשל קובע סעיף 8.5 להסכם המכר כי המוכרת תהא רשאית לפעול לגבי שטחי הפרויקט לפי שיקול דעתה "והכל בלבד שלא תהיה בכך משום פגיעה באופי הפרויקט"; כך הסכם הניהול הכולל, בין היתר, התחייבות לשירותי ניקיון שוטף של הנכס, אספקת מצעים ומגבות, שירותי קייטרינג ועוד; וכך האפשרות הנזכרת בהסכם הניהול כי המוכרת תספק לקונים שירות של השכרת דירות הנופש לאחרים לתקופות קצרות או ארוכות. דבר מכל המאפיינים המהותיים הללו של דירות הנופש לא מתקיים נוכח קריסתה של המשיבה 1 ובניית הבניין הבודד אותו הקים המשיב 3 במקום אותו פרויקט. מצב דברים זה מצדיק בעיני את המסקנה כי הדירות שאת בנייתן השלים המשיב 3 במסגרת כינוס הנכסים שונות מן הממכר במידה כזו שאין לראות במסירתן למערערים מסירת הדירות שעליהן הוסכם בהסכם המכר. לפיכך, אילו נשמעה דעתי, היה הערעור מתקבל, והיינו מורים כי המערערים זכאים למימוש הערבויות הבנקאיות שבידיהם. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט ברוב דעות, נגד דעתה החולקת של השופטת א' חיות, לדחות את הערעור כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. בנק מלווהמקרקעיןערבותהשקעותרוכשי דירות