מהו מעמד נושה מובטח במשכנתא מול חובות בגין היטל השבחה וארנונה לעיריה ? להלן פסק דין בנושא מעמד נושה מובטח במשכנתא - חוב לעיריה: פסק דין רקע 1. בעל נכס מקרקעין שיעבד זכויותיו במקרקעין לטובת בנק, הוא התובע (להלן: "הבנק"). הבנק עתר למימוש הזכויות בהוצאה לפועל ובמסגרת זו מונתה ב"כ הבנק, ביום 25.10.95 ככונסת נכסים (להלן: "כונסת הנכסים"), למכירת זכויות הבעלים במקרקעין. ביום 28.11.96, נחתם הסכם מכר בין הבעלים באמצעות כונסת הנכסים לבין רוכש המקרקעין (להלן: "הקונה") וכשבסופו של יום, אושרה העיסקה על ידי ביהמ"ש המחוזי במסגרת ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל. 2. כונסת הנכסים שילמה תשלומים שונים לנתבעת (להלן: "העיריה"), הן בגין היטל השבחה והן בגין חובות שעניינם, אגרות והיטלים וכשהבנק עותר להשבת אותם הסכומים ששולמו לעיריה. 3. אין חולק, כי אין בתמורה ממכירת הזכויות לכסות את החוב לבנק. 4. המקרה דנן מעורר שאלות משאלות שונות ועל כן טרם שנזקק לפירוט העובדות לפרטיהן, מהראוי ולהקדים דיון בשאלה המשפטית המרכזית אשר מתעוררת בתיק זה ועניינה, מעמד נושה מובטח במשכנתא מול חובות בגין היטל השבחה וארנונה לעיריה. יצויין כבר עתה, כי הצדדים עצמם לא הבדילו בין העיריה לבין הועדה המקומית לתכנון ובנייה בעניין היטל ההשבחה ואף אנו לא נידרש לכך. התנגשות דינים או נושים 5. העיריה נסמכת על הוראת סעיף 324 (א) לפקודת העיריות [נוסח חדש] וכן על ההוראה שבסע' 10 (א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965. הוראות הקובעות כי לא תרשם עיסקה בפנקסי המקרקעין, אלא לאחר שהוצגה תעודה כי שולמו החובות המגיעים לעיריה מאת בעל הנכס או חוב היטל ההשבחה (להלן : "הוראות ההתנאה"). מול הוראה זו עומדות ההוראות שבדיני פשיטת הרגל ובפירוק הדנים בסדרי הקדימויות. בכל הקשור להתנגשות זו אמר ביהמ"ש את דברו עוד בבג"ץ 243/60 אולדק ואח' נאמנים בפשיטת הרגל של בולימובסקי נ' עירית רמת גן פ"ד יד 2265, תוך שביהמ"ש שם קובע כי כוחן של הוראות ההתנאה עומדות "כל עוד בעל הנכס לא פשט את הרגל", אולם לאחר מכן נדחות הוראות אלו "מפני הוראות פקודת פשיטת הרגל". ביהמ"ש מדגיש כי מעת הכרזת פשיטת הרגל זכאית העיריה רק לאשר הנאמן היה רשאי לשלם לה. פסקי הדין שנתנו במשך השנים חזרו על קביעה זו וכפי שנפרט בהמשך. לכאורה, הנימוק להכרעה זו מקורה בדיני פשיטת הרגל או בדיני פירוק חברות ובשאלה של העדפת נושה היא העיריה. השאלה בענייננו, האם יש להחיל את האמור גם מול נושה מובטח, שלא במסגרת הליכי פשיטת רגל או פירוק. 6. נבחן עתה את פסקי הדין המרכזיים לסוגיה דנן וכדלקמן: א. בבג"ץ 199/88 קהילת ציון אמריקאית (בפירוק) נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית אתא ואח' פ"ד מג (1) 89, (להלן: "קהילת ציון") אשר עניינו היטל השבחה, מדובר היה במכירת זכויות החברה החייבת על ידי מפרקה וכשהמחלוקת, מהו מועד היווצרות החוב בגין היטל השבחה וכשבשאלה זו קבע ביהמ"ש, כי המועד הקובע הינו "יום אישור התוכנית" ולא מועד מימוש הזכויות ואף לא מועד עריכת השומא. ראה גם ע"א 6126/98 חברת חלקה 510 בגוש 6043 בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון פ"ד נה (4) 769. מכל מקום, ביהמ"ש שם בהתייחסו לשאלת ההתנגשות קובע בעמ' 93 כי "...הפתרון לשאלה זו נמצא במישור הכללים החלים על התנגשות בין חוק כללי לבין חוק מיוחד... הוראות התוספת השלישית וסעיף 324 (א) הן בבחינת חוק כללי... הוראות פקודת פשיטת הרגל... הן בבחינת חוק מיוחד החל רק על חלק מוגדר מאותם המבקשים לבצע רישום כאמור, דהיינו פושטי הרגל והחברות שבפירוק". משכך, גוברות הוראות החוק המיוחד. ודוק, אין ביהמ"ש נזקק לתחרות שבין נושה זה או אחר מכח זכות זו או אחרת לבין הוראות ההתנאה, אלא להתנגשות שבין הוראות ההתנאה לדיני פשיטת הרגל. ב. בע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח מקרקעין ת"א נ' שמש ואח' פ"ד מח (1) 841, (להלן: "שמש") אף שם נזקק ביהמ"ש לנושא ההתנגשות מול דיני הפירוק ופשיטת הרגל. אולם באותו מקרה חלו הוראות פקודת המיסים (גביה) וכשביהמ"ש שם נדרש לתיקון הפקודה, דהיינו, צמצום הוראות השיעבוד הראשון אך ורק "למס המגיע על מקרקעי הסרבן", סעיף 11 א (1) לפקודת המיסים (גביה) וכן להוראת ס"ק 2 אשר קובע, כי בגין מס אחר, הערה על שיעבוד תידחה בפני שיעבוד של אותם מקרקעין, שהיה רשום שעה שנרשמה ההערה. הרציו של תיקון זה, שלכאורה, לפי הדין הקודם "עשוי היה אדם להשקיע כספו בדרך שנדמתה להיות בטוחה וזהירה, כגון מקום שהבטיח השקעתו ברישום משכנתא , ועדיין נמצא מניח מעותיו על קרן הצבי, מקום שבאה רשות המס והפקיעה זכויותיו הקנייניות..." (בעמ' 848) וכשבהתאם לדברי ההסבר ולאמור בהצעת החוק, לאור התיקון, הציבור יכול לעמוד בבדיקת אפשרות המעקב אחר תשלום מסויים לגבי נכס מסויים וידוע. מעת שחלות הוראות פקודת המיסים (גביה), "לא רק שפשיטת רגלו של החייב איננה בבחינת "מקרה מיוחד", שבו נדחה שיעבוד המס "הכללי" מפני דיני פשיטת הרגל "המיוחדים" אלא שזהו המקרה העיקרי שבעבורו ובגינו נקבע השיעבוד מלכתחילה בפקודת המיסים (גביה)" (847). ביהמ"ש שם נדרש להלכת קהילת ציון, תוך שהוא מציין כי "בחקיקה הישראלית קבועים הסדרים לא מועטים, שתכליתם לסייע לרשויות בגביית תשלומי המס ובאכיפת ההוראות הפיסקליות השונות, הסדרים אלה ברובם המכריע, נותנים בידי הרשויות הגובות אמצעי עזר אדמנסטרטיביים גרידא שכל תפקידם להקל על מלאכת הגבייה..." (850) ובהמשך "אין בכוחן של הוראות מעין אלה לשנות מסדרי הקדימות והעדיפות בין הנושים השונים, כפי שנקבעו בדיני פשיטת הרגל. לשון אחר, הוראות מנהלתיות אלה, כשהן לעצמן אינן מקנות לבעל החוב עדיפות מהותית מעבר לזכות שיש לו על פי דיני פשיטת הרגל..." וכן בעמ' 852 "ההגיון הבסיסי" של הלכת קהילת ציון "...כי אין להפעיל את הסדרי הגביה המינהלתיים, כשהם עומדים לעצמם, באופן שיביא להעדפת אחד הנושים על פני רעהו, מקום שהדבר נוגד את כלל השוויון והוא אסור על פי דיני פשיטת הרגל." לכאורה, מהדברים שהובאו עד כה ענייננו בדחיית הוראות ההתנאה מול דין מיוחד שעניינו העדפת נושים. עם זאת מציין ביהמ"ש שם בעמ' 851, כי אין בהוראות ההתנאה "לשנות מסדרי הפרעון בפשיטת רגל ולפגוע בנושיו המובטחים של החייב" (ההדגשה שלי - י.ש). הנה כי כך, זכינו להתייחסות, הגם שאגב אורחא, לנושא נושים מובטחים של החייב. ג. בבר"ע 2911/95 אברהם עו"ד ואח' נ' עירית רמת גן ואח' פ"ד נג (1) 218 (להלן: "אברהם") נזקק ביהמ"ש לשאלת ההתנגשות ואף זאת מול דיני הפירוק. לענייננו, חשוב לציין כי אף שם פתח בנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש משכנתא וכשאף שם נתמנו כונסי נכסים אשר התקשרו בתפקידם ככונסי נכסים בחוזה למכירת המקרקעין וכשהעיסקה אושרה ביום 4.10.88. אולם ביום 30.3.89, ניתן צו פירוק כנגד החברה החייבת. אף שם שילמו כונסי הנכסים את חוב הארנונה ועתרו להשבתו. השופטת שטרסברג כהן בעמ' 225 מדגישה, בהתייחס להוראת ההתנאה, כי "כאשר אל מול הוראה זו ניצבת מערכת חוקים המתייחסת ספציפית לחובותיהם של פושטי רגל וחברות בפירוק, שתכליתה היא שוויון בין הנושים לדרגותיהם ואיסור העדפת נושה אחד על פני רעהו, נוצר, לכאורה, עימות בין שתי מערכות הוראות אלו...". הדגש שבדיון שם אותה התנגשות בהקשר של דיני הפירוק, תוך הדגשה שמדובר במקרקעין שבבעלות חברה שבפירוק. האמור הינו אף בהתייחס לפקודת המיסים (גביה). והנה, בעמ' 231 מציינת השופטת שטרסברג כהן, כי במקרה שם, הזכויות נמכרו על ידי הכונסים במהלך מימוש המשכנתא בטרם הפירוק "לפיכך - לכאורה - לא היה בתשלום החוב לעיריה כדי לפגוע בנושי החברה שבפירוק". השופט טירקל באותו פסק דין הרחיב בשאלה של התשלום על ידי כונסי הנכסים וכשהוא קובע, כי במקרה שם "הכונסים שילמו לעיריה את חוב הארנונה אחרי שניתן צו הפירוק נגד החברה" (240). וכשבהמשך הוא מציין, כי דווקא משנפתחו הליכי פשיטת הרגל הוא הפירוק אזי, אין מקום להוראות ההתנאה וזאת אף אם מדובר בנושה הבא לממש משכנתא על נכס של החייב וכי "דרישת התשלום שהיפנתה העירייה לכונסים-במקום לכונס או למפרק של החברה - היתה איפוא, שלא כדין והיה בכוחם של הכונסים להימנע מהתשלום" והכל בגין הפירוק. לכאורה, אם אכן הוראות ההתנאה נדחות מול נושה מובטח במשכנתא, מדוע היה צורך להכבד ולהזקק לנושא הפירוק. די היה לקבוע, כי בין אם החברה החייבת נכנסה להליכי פירוק ובין אם לאו, עדיין נדחות הוראות ההתנאה מול אותו שיעבוד. אין זאת אלא שלכאורה, לפי אותו פסק דין דווקא ההתנגשות מול הדין המיוחד של פשיטת הרגל ונושא העדפת הנושים, היא זו שגורמת לדחיית הוראות התנאה וכשלכאורה, אין אלו נדחות מפני שיעבוד ספציפי, שאין בו התנגשות דינים ואין בו משום העדפת נושים. ד. לכאורה, לאור פסק הדין האחרון יכולים היינו למצוא את המענה, בחינת פסיקת ביהמ"ש העליון לשאלה שהוצבה. אולם ביום 19.6.02 ניתן פס"ד ברע"א 7037/00 עירית ראשון לציון נ' עו"ד וינבוים ואח' תק-על 2002 (2), 2153 (להלן: "וינבאום") אשר עיסוקו הינו במסגרת התנגשות שבין נושה מובטח, מימוש ההוצאה לפועל והוראות ההתנאה. באותו מקרה מציין ביהמ"ש מפורשות, תוך אזכור הילכת שמש "בענייננו קודמת זכותם המהותית של הבנקים לזכותה המהותית של העירייה, שכן חובם של החייבים לבנקים מובטח באמצעות שיעבוד. משקבענו כי חוב הארנונה, בתקופה השניה, אינו מהווה הוצאת כינוס אלא הוא חובם של החייבים לעירייה, ומשחוב זה אינו חוב מובטח, המסקנה המתחייבת היא שאין העיריה יכולה לסכל את זכותם הקודמת של הבנקים באמצעות סעיף 324 הנ"ל". חרף דברים אלו, מהראוי לציין כי לכאורה לא התבקש ביהמ"ש שם להזקק לשאלה דנן וכשבמסגרת הדיון ברע"א, צומצמה ההכרעה לשאלת המחזיק בתקופות השונות. אולם, מעיון בפסה"ד שעליו הוגשה בקשת רשות הערעור ע"א 2526/99 עירית ראשון לציון נ' עו"ד ויינבויים ואח' דינים - מחוזי, לב 9433 עולה, שלכאורה, ביהמ"ש שם הכריע בשאלה דנן, כפי שצויין בפסה"ד במסגרת רשות הערעור. 7. בפסיקת ביהמ"ש העליון, ניתן לראות, לכאורה, שתי גישות בהתייחס לשאלה דנן. הגישה האחת, שמה את הדגש בהתנגשות שבין הדין הכללי, דהיינו, הוראות ההתנאה, מול דינים מיוחדים כדיני פשיטת הרגל ודיני הפירוק. בהתאם לגישה זו, לכאורה, דחיית הוראות ההתנאה מקורה באותם דינים מיוחדים, קרי, נושא של העדפת נושים. בהתאם לגישה זו, לכאורה, נימוקיה אינם חלים במקרה ובו לא מדובר על דין מיוחד, ובהתנגשות שבין הוראות ההתנאה לנושה מובטח שאין ביחס אליו שאלה של העדפת נושים. הגישה השניה, מציבה את זכויות הנושה המובטח מול העדר זכות שכזו לעירייה, ועל כן נדחות הוראות ההתנאה. בהתאם לגישה זו, אכן אין להבדיל במהותו של הליך המימוש, בין אם הוא במסגרת מימוש בפירוק או בפשיטת רגל, ובין אם הוא במימוש בהוצאה לפועל, ועל כן אף לא נדרשים לשאלת העדפת הנושים. עם זאת, יש לציין, שלכאורה הגישה הראשונה היא זו שנידונה בהרחבה בפסיקה, וכשהגישה השניה צויינה אגב אורחא. 8. ומכאן, למחלוקות אשר באו לידי ביטוי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, וכדלקמן: א. השופט לויט בהחלטתו מיום 7.3.00, במסגרת פש"ר 323/97 יחידי סי - נכסי אבן ישראל בע"מ נ' עירית נהריה ואח' (ט.פ.) (להלן: "הלכת יחידי סי") בהתייחסו להיטל השבחה, מציין, כי בהתאם לסעיף 34 ב' לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המכר"), הזכות לגביית היטל ההשבחה עוברת מהמקרקעין לכספי פדיון מהמכירה. יחד עם זאת, אין לעיריה את היכולת לעכב את מתן האישור עד לתשלום חוב היטל ההשבחה, אך מנגד כונס הנכסים חייב לשלם מכספי התמורה את החוב בגין היטל ההשבחה. יצויין, כי באותו מקרה, בחוזה המכר אכן התחייב הכונס לשלם את היטל ההשבחה, אולם תוך שצויין מפורשות "וזאת ככל שתהא עליו חובה על פי דין לשלמם..." וכשבמסגרת אותה החלטה נדרש ביהמ"ש לטעמים של צדק, הגם שאלו מתייחסים מול הטלת האמור על המפרק. ב. השופטת אלשייך במסגרת בש"א (ת"א) 13134/00 (פש"ר 348/93) כונסי הנכסים נ' עיט ציוד צבאי ליצוא בע"מ תק-מח 2001 (2) 21461, מאמצת את אשר קבע כב' השופט לויט וכשהיא מוסיפה, כי לדידה, יש לראות חוב של היטל השבחה כהוצאות כינוס אחרות וכ"חוב שנולד עם מימוש הקרקע...". בהתאם לכך, מי שנהנה מהמימוש, דהיינו, הנושה המבוטח, עליו מוטלת חובת התשלום. ג. מול גישה זו, ועתה בהתייחס לחובות בגין ארנונה, פסקה השופטת סירוטה בבר"ע 1886/00 (ת"א) עירית ראשון לציון נ' בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ ואח' (ט.פ.) ובהתייחס למקרה כמקרה דנן, כי אין לראות הבדל בין מימוש במסגרת פירוק ופשיטת רגל לבין מימוש של משכנתא, "שבכולם מתמנה אדם מטעם ביהמ"ש או רשות מוסמכת אחרת לבצע משימות שונות". ד. גישה דומה ננקטה ע"י השופטת שידלובסקי-אור בבר"ע (ירושלים) 2422/00 עירית ראשון לציון נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות תק-מח 2001 (2) 16192. ה. מול פסיקה זו קובע השופט ג'ובראן בבר"ע (חיפה) 1440/98 בנק כרמל למשכנתאות בע"מ נ' עיריית חיפה ואח' תק-מח 99 (2) 1957 כי "הוראת סעיף 324 א' לפקודת העיריות [נוסח חדש] הינה הוראת חוק ברורה והחלטית אשר מונעת במפורש רישום כל העברה של נכס בפנקסי המקרקעין..." תוך אישור אשר קבע ראש ההוצל"פ "כי כונס הנכסים מחליף את הבעלים הרשום לשלם את מלוא החוב המגיע לרשות מקומית, וזאת כתנאי לקבלת אישור העברה, וכי אין זכותו של המבקש אפילו אם הוא זוכה מובטח קודמת לזכותה של המשיבה לקבל את מלוא הארנונה אשר מגיעה לה בגין הדירה". 9. לא בכדי מצאנו לפרט את ההלכות השונות, תוך שלא אבחנו בין ארנונות לבין היטל השבחה. עוד נוסיף ונציין, כי בהתאם לפסיקה שהובאה לעיל, הרי בהעדר הכרזה של שר האוצר, אין העיריה יכולה להסתמך על היות חוב הארנונה כדין מס וכדין שיעבוד ראשון בהתאם לפקודת המיסים (גביה) ואף לא לאור ההכרזה שלאחר המועדים דנן. אולם, נראה כי יש מקום במסגרת ההכרעה דנן להדרש להבדל שבין היטל ההשבחה לבין ארנונה. 10. לכאורה, הארנונה בכללותה הינה כעין חיוב אישי של המשתמש או המחזיק בנכס. ראה: וינוגרד "דיני רשויות מקומיות", כרך ב' בעמ' 564, ועל כן ולא בכדי, לכאורה, הפסיקה שקבעה את אשר קבעה בכל הקשור לדחיית הוראות ההתנאה אף במסגרת מימוש ע"י כונס נכסים, התייחסה לנושא ארנונה, תוך האבחנה ביחס למועדים שונים וכעולה בהרחבה מהלכת ויינבוים. כן ראה בג"ץ 793/90 פרופיל חן בע"מ ואח' נ' עירית יבנה ואח' פ"ד מה (1) 16. למעשה, בעל השיעבוד, כל עוד ולא ניתן צו לכינוס נכסים, לא החזיק בנכס ועל כן אין לדרוש ממנו תשלום בגין החזקת החייב בנכס. יצויין, כי המקרה דנן אינו המקרה היחיד בו ניתן אישור לרשם המקרקעין על ידי העירייה, אף אם קיימים חובות בגין ארנונה. אם שוכר נכס, אשר ביחס לתקופה שהחזיק בנכס, נותר חייב כספים לעיריה, בהתייחס לאותה תקופה, לא תהא רשאית העיריה שלא להוציא האישור לבעלים אשר מבקש לבצע עסקה במקרקעין. בלשון אחרת, דומני, כי בהתייחס לחובות של ארנונה, רשאי הנושה המובטח להפרע מהנכס וכשבמקרה זה אין העיריה קודמת לזכותו בהיות חוב העבר "חובם של החייבים לעיריה" וכפי שנקבע בהלכת ויינבוים. כך יובן, כי ביחס לתקופה בה "החזיק" הכונס בנכס דנים ב"הוצאות כינוס". ככל שהעיריה מבקשת להבטיח תשלומו של חוב ארנונה, אין היא יכולה להדרש להוראות ההתנאה, אלא עליה להיזקק לאותן הוראות הנדרשות לפי פקודת המיסים (גביה) אשר באו לפתור שאלה זו וכפי שנקבע בהלכת שמש, אם אכן קיימת הכרזה וכל הנדרש בנושא זה. 11. שונים הדברים בכל הקשור לנושא של היטל השבחה. היטל ההשבחה במהותו הינו חיוב הרובץ למעשה על הנכס באמצעות בעליו וראה בש"א (באר שבע) 5151/00 עו"ד אהוד שניידר כונס נכסי החופר ישראל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון , תק-מח 2000 (2) 279. אכן, החיוב הינו מעת אישור התוכנית המשביחה, וכפי שנקבע בהלכת קהילת ציון וכשרק מועד תשלום הנדרש הינו בעת המימוש. במהותו החיוב הינו כתשלום עבור השבחה של הנכס אשר הבעלים נהנה ממנו בעת המימוש ובגינו עולה ערכו של הנכס. האם שיעבוד של נכס וכשאין בתמורת מימושו לכסות הן את החוב והן את היטל ההשבחה, מהראוי שיגרום לכך שהרשות מחד לא תקבל את חלקה בהשבחה ומאידך, יהנה בעל השיעבוד מההשבחה?! טול לדוגמא מספר מצבים שיהיה בהם למקד את השאלה דנן, וכדלקמן: א. קיימת תכנית משביחה, לאחריה נרשם השיעבוד. ב. נרשם שיעבוד ולאחר מכן תכנית משביחה. ג. החייב מבקש לפרוע את חובו לנושה המובטח במכירה עצמית של הנכס המשועבד כשקיים חוב בגין היטל השבחה. ד. כמקרה האחרון, אולם עתה פרעון החוב באמצעות כינוס נכסים. 12. דומני, כי מבחינת התוצאה הרצויה, אין לכאורה מקום, להבדיל בין המקרים השונים. במקרה הראשון, לכאורה, חוב היטל ההשבחה קיים בעת רישום השיעבוד וכשאף ניתן לדעת זאת בעת הרישום. האם בגין שיעבוד שכזה מהראוי שיכול ולא ישולם היטל ההשבחה. במקרה השני, בעת רישום השיעבוד ובעת הערכת שוויו של הנכס , ציפה המשעבד כי הבטחון הניתן לו הינו ללא השבחה. מדוע יהנה מהשבחה מבלי שישא בחלקו בכך. שני המקרים האחרונים שהובאו לעיל, נראים כמחדדים את הדילמה דנן. לכאורה, אין מקום להבדל בין שני המקרים. מה לי מימוש הנכס על ידי החייב בעצמו ומה לי מימושו על ידי הנושה המובטח. לכאורה, אין מקום לתוצאה שונה בין כל המקרים האמורים, ולכאורה, אף אין מקום לעקוף את נושא היטל ההשבחה באמצעות שיעבוד ומימוש מטעם הנושה המובטח. יודגש, כי הרציו שפורט לעיל בהלכת שמש בכל הקשור לתיקון פקודת המיסים (גביה) חל גם במקרה דנן. אין אנו פוגעים למעשה בנושה המובטח. הנושה המובטח , בעת שמעריך הוא את הנכס הממושכן, יכול ויביא בחשבון את אשר ידרש בעת המימוש, וככל הוצאה של עצם המימוש. במצב דברים זה, הרי ממה נפשך. אם בעת רישום השיעבוד היה קיים כבר חוב היטל השבחה, הרי בעת ההערכה, יכול היה הנושה המובטח להעריך הן את הזכות וכן את החובה בגין התכנית המשביחה. אם התכנית המשביחה לאחר השיעבוד, הרי מלכתחילה, לכאורה, לא נכללה ההשבחה בנכס ששועבד. יתר על כן, לכאורה, ביחס להיטל ההשבחה - ככלל - מה לו ולנושא הוצאות כינוס. 13. יתכן ולדברים אלו כיוונו הן השופט לויט והן השופטת אלשיך. יתר על כן, אם נקבל עמדה זו, הרי בכך ניתנת התשובה מדוע נזקק ביהמ"ש באותן הלכות שנזקקו לדין מיוחד ודין כללי ולשאלת העדפת הנושים. אכן, וכפי שנקבע הן בהלכת קהילת ציון והן בהלכת אברהם, לא עצם השיעבוד המובטח הוא הגורם לדחיית הוראות ההתנאה, אלא דווקא הנושא של העדפת נושים. על כן, ולא בכדי, מצא לנכון ביהמ"ש בעניין אברהם לשים את הדגש על מועד דרישת התשלום וכשהדרישה אמורה להיות מיועדת למי שאינו רשאי להעדיף את הנושה הוא הרשות. מאידך, במקום שבו לא קיימת אותה תחרות ואותה העדפת נושים, אין בעצם הטלת השיעבוד להפקיע את חוב היטל ההשבחה, להבדיל כאמור מחובות בגין ארנונה. לא למותר לציין כי מסקנתינו זו תמנע שימוש לרעה אשר יכול והיה, אם היינו מחילים את האמור ביחס לארנונה, גם ביחס להיטל השבחה. 14. מסקנתינו איפוא, כי בהתנגשות בין נושה מובטח לבין הוראות ההתנאה, וכשלא מדובר בפירוק או פשיטת רגל, אזי, ידחו הוראות ההתנאה בעניין הארנונה, אולם לא ידחו בנושא היטל ההשבחה. ניתן אף לסכם את האמור בראיית חוב הארנונה כחוב "גברא" דהיינו, המשתמש או בעל הזיקה הקרובה לנכס ומאידך, את החוב בגין היטל ההשבחה כחוב "חפצא", דהיינו, חוב הרובץ על הנכס לכשעצמו. השבה ואילוץ 15. בין אם צדקנו במסקנתינו דלעיל, ובין אם לאו, יהיה עלינו להדרש עתה לשאלת השבת הכספים אשר שולמו, להבדיל מעתירה המוגשת כחיוב הרשות להנפיק את האישורים ללא תשלום. 16. בהלכת אברהם, אשר כאמור אף שם מדובר בתביעת השבה, אכן נקבע ע"י כב' השופטת שטרסברג - כהן בעמ' 233, כי עצם קיומה של המחאה המפורשת או העדרה, אין בכך לכשעצמו לקבוע אם מדובר באילוץ אם לאו. יחד עם זאת, בוחן ביהמ"ש לאור מהותו של התשלום ששולם, אם מדובר בהתעשרות של העיריה "שלא על פי זכות שבדין" וכשלכאורה, שם תשלום על ידי הכונסים וכשלא במסגרת העדפה של נושים, אינו לכאורה בגדר תשלום שלא כדין. כן יש לבחון אם אכן התשלום בוצע לאור תנאי של העיריה לתשלום כתנאי לקבלת האישור, אולם אף אז יש לבחון את התנהגות המשלם. לבסוף "חזקה על הכונסים - וקל וחומר, כאשר הכונסים הם עורכי דין - שהמצב המשפטי האמור היה נהיר להם, לרבות דרכי הפעולה שעמדו לפניהם. אם פעלו כפי שפעלו, הרי שאין לראות את התשלום ששילמו לעיריה כאילו היה תוך אילוץ, אלא שיש לראות בו ויתור מפורש על זכותם לקבל את התעודה הנדרשת ללא תשלום..." (דברי השופט טירקל שם בעמ' 240) וכשלמעשה אין בכך פגם ברצון. בע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' עירית חולון ואח' תק-על 2002 (2) 158 נקבע כי גם בהעדר חובה חוקית לתשלום, הרי נכונות לתשלום "ריפאה את הפגם של אי החוקיות". כן נקבע שם כי גם ההתנאה של הרשות, לא תצביע בהכרח בכל מקרה על אילוץ. כל מקרה יש לבחון לגופו על מנת לבחון אם אכן נפל פגם ברצון המשלם. גם לפי דעתה של השופטת דורנר שם אשר מרחיבה את זכות ההשבה, הרי יכול ובגין מניעות ועקרון תום לב יכול וזכות זו לא תמומש. העובדות 17. ומכאן נעבור לפרטי העובדות דנן. הצדדים הגישו תצהיריהם ומבלי שנחקר מי מהמצהירים. על מנת לבחון את העובדות, מהראוי להזקק בראש ובראשונה למסמכים עצמם, אשר יהיה בהם להאיר עינינו, לפחות בכל הקשור להלך המחשבה של כונסת הנכסים. 18. א. בהסכם המכר עצמו התחייב המוכר, כהגדרתו בהסכם, "לשלם את התשלומים השוטפים החלים ואשר יחולו על הנכס דהיינו: מיסים עירוניים וארנונות עירוניות, לתקופה שעד ליום המסירה ולשלם את היטל ההשבחה החל על הנכס עד ליום החתימה על הסכם זה" (סעיף 4.3). עוד יצויין , כי במקרה דנן המוכר הינו הבעלים אשר הוא מוגדר כמוכר, תוך שהוסף "באמצעות כונסת הנכסים...". גם בסעיף 6.3 צויין מפורשות כי כונסת הנכסים תשלם מהתמורה "את כל התשלומים הדרושים לרבות היטל השבחה ומס שבח, עיריה...". יודגש, כי בהסכם דנן לא מצינו את אותה הסתייגות שהובאה לעיל בעניין יחידי-סי, דהיינו, אם אכן יהיה חייב כונס הנכסים בתשלומים כאלו על פי דין. ב. ביום 24.6.97 פונה כונסת הנכסים לעיריה, בתוקף תפקידה וכשהיא מציינת מפורשות, כי "עפ"י תנאי ההסכם על המוכר לשלם את היטל ההשבחה עד ליום החתימה על ההסכם", ובהמשך "אשר על כן אבקשכם להמציא לי שומת היטל השבחה נכון ליום 28.11.96 הוא יום החתימה על ההסכם" ג. מכאן ואילך מתנהלים הדברים בין כונסת הנכסים והפועלים מטעמה לבין העירייה, בכל הקשור להיטל ההשבחה כמקובל בכל עסקה. ד. גם באותו מכתב של "המחאה" כביכול, מצויין מפורשות במכתב מיום 23.7.97 "הסכום משולם תחת מחאה ותוך שמירה על זכותינו להגיש השגה ו/או ערר עפ"י שיקול דעתנו. אין בתשלום האמור כדי הודאה בנכונות התחשיב שבוצע על ידכם". ה. גם בספח השיק מצויין "תשלום תחת מחאה ובכפוף להשגה של היטל השבחה...". ו. דהיינו, מדובר על מחאה בעניין שעור התשלום אשר ביחס אליו ניתן לערער או להשיג. 19. הנה כי כן, בכל הקשור להיטל ההשבחה לא מצינו ולא ראינו טענה כאילו בגין כינוס הנכסים ובהיות הבנק נושה מובטח, אין מקום לתשלום היטל ההשבחה. ההיפך מכך, היוזמה לקבלת שומה, הינה ביוזמת כונסת הנכסים וללא כל הסתייגות בדבר עצם החבות. 20. כך גם ביחס לארנונה, במכתבה של כונסת הנכסים לעיריה מיום 22.6.97, אשר זהה למכתב בעניין היטל ההשבחה, מציינת כונסת הנכסים "אבקשכם להעביר אלי שובר לתשלום הארנונה החלה על הנכס עד ליום 28.11.96" תוך שמבוקש שינוי שם הבעלים לשם הקונה מהמועד האמור. אם לא די בכך, במכתב נוסף מ-13.10.97 נדרשת כונסת הנכסים לפטור בנושא הארנונה מחמת דייר פולש וצו הריסה וכשמצויין "לאור האמור לעיל מאחר ולא ניתן להחיל את צוי הארנונה השנתיים על הנכס שאינו ראוי לשמש למטרה לפיה נישום הנכס לצורך ארנונה, הינכם נדרשים להעביר אלינו בדחיפות את אישור העיריה..." גם כאן לא מצינו הערה זו או אחרת בכל הקשור לעצם החבות בתשלום הארנונה וכל שאנו מוצאים הינו המצויין במכתב כונסת הנכסים מה-14.12.97 אשר הנדון בו "תשלום חובות תיעול, מדרכה וכיוצ"ב" כשמצויין "מס' משלם..." כי רצ"ב שיק לסילוק החובות תוך הוספה "הריני להודיעך כי התשלום מבוצע תחת מחאה ואנו שומרים על זכותינו לפעול לגביית סכומים אלה בחזרה". גם במכתב זה, לא נדרשת כונסת הנכסים לנימוק של המחאה. לבסוף נציין כי האמור, חרף צו ראש ההוצל"פ מיום 13.7.97 המופנה לרשם המקרקעין ואשר מורה על העברת הזכויות מהבעלים לקונה. 21. עוד יש להוסיף, כי ביום 21.9.97 פנתה כונסת הנכסים לב"כ הקונה, תוך הפנייתו לרישום הזכויות על סמך צו ראש ההוצאה לפועל וללא צורך בקבלת אישורים מהעיריה, אולם זה במכתבו מיום 25.11.97 מציין, כי קיימים חובות לעיריה וכי "הואיל ולפי החוזה מרשתי צריכה לקבל נכס נקי ובודאי שלא תוכל לקבל היתרי בניה לפני שחובות אלו יסולקו, אבקשך לדאוג לכך כי מלוא החובות בגין הנכס הנמכר... ישולמו מיידית". בתשובתה מ-9.12.97 וזאת בהתייחס לאותן אגרות תיעול וביוב, מציינת כונסת הנכסים, כי "לדעת מרשי לא חלה עליו חובת תשלום האגרות הנוספות הנדרשות..." ובהמשך כי לאור הטענה של הקונה כי בהעדר תשלום יהיה בכך לעכב את אישור התוכניות "החליט מרשי לשלם הסכום תחת מחאה לעירית פתח תקוה". 22. עתה יובן מכתבה של כונסת הנכסים מיום 24.12.97 ליועץ המשפטי של העיריה, אשר עיקרו מתייחס למידע שנמסר מחד ולשינויים בדרישות מאידך, וכן להשגות על אשר שולם תחת מחאה וכשאכן בסעיף 8 צויין "לאור כל האמור לעיל העברת חיובי הארנונה על שם כונסת הנכסים משוללת כל יסוד ואינה כדין". 23. עוד יוספו הנתונים הבאים: א. היטל ההשבחה בסך 141,596 ₪ שולם ביום 14.10.97. ב. ביום 14.12.97 שולם 117,048 ₪ בגין אגרות כביש מדרכה ותיעול. 24. ומכאן, לעולה מהתצהירים השונים שהוגשו וכדלקמן: א. כונסת הנכסים בתצהירה מציינת, כי קונה לא יהיה מוכן להסתפק בצו ראש ההוצאה לפועל, אלא ידרוש המצאת אישור העיריה כתנאי לרישום ההעברה "אם מבקש הקונה לבנות על הנכס, כפי שהועלה בפני על ידי הקונה במקרה הנדון, עשוי הקונה למצוא כי בקשתו מעוכבת כל עוד לא קיבל גם אישור עיריה" (סעיף 4.2). בהמשך מסבירה כונסת הנכסים כי בגין סיבה זו "אין לך כמעט חוזה מכר באמצעות כונס נכסים שאין בו התחייבות המוכר להמצאת האישורים ולסילוק כל חוב המוטל על המוכר. כך בכלל, ובמקרה דנן בפרט" (סעיף 4.3). בהתאם מוסבר, כי ההוראה בהסכם נועדה לא לטובת העיריה "אלא לטובת הקונה בלבד". ב. בכל הקשור לנושא הארנונה, מתריסה הכונסת כנגד נסיון העיריה לדרוש סכומים שלא היה מקום לדורשם, אף ללא קשר לנושא כינוס הנכסים. ג. בסעיף 8 לתצהירה מבהירה כונסת הנכסים כי ב"כ הקונה עמד על קיום הוראות ההסכם, דהיינו, המצאת האישורים וכשבסעיף 8.6 צויין "לפיכך, חרף העובדה כי מלוא התשלום בגין פיתוח שדרשה העיריה היה שלא כדין, וחרף העובדה כי העיריה סרבה לקזז את מול יתרת החובה של הוצאות הפיתוח, את יתרת הזכות של חשבון הארנונה..." המליצה לשלם את הנדרש תחת מחאה מחשש לתביעה כספית של הקונה. ד. המצהיר גרש טובי, שמאי מקרקעין וכלכלן התבקש על ידי הבנק (למרות שמצויין בנק המזרחי כנראה שהכוונה לבנק דנן), באמצעות כונסת הנכסים "לטפל בקבלת אישור עיריה ללשכת רישום המקרקעין ולבדוק נכונות החיוב שדרשה עירית פתח תקוה... כהיטל השבחה..." ה. בכל הקשור להשגת האישור בעניין היטל ההשבחה, המצהיר מתאר את דרך פעולתו, וכשעולה כי מדובר בדרך פעולה שגרתית בנושא שכזה. ו. בסעיף 4.4 לתצהירו, ניתן לראות את הנימוק של אותו תשלום תחת מחאה של הארנונה "לאחר שזו (העיריה - י.ש.) סירבה לקזז מהתשלומים שדרשה בגין פיתוח כדלעיל, יתרת זכות של חשבון הארנונה". בהמשך מסביר המצהיר, כי גם בתשלום זה לא היה די, עד שהעיריה חזרה מדרישות נוספות בהתייחס לארנונה, ועל כן ביום 4.1.98 הונפק האישור. 25. טרם שנסיים את פירוט העובדות, מהראוי להוסיף כדלקמן: א. מכתבה של כונסת הנכסים ליועץ המשפטי של העיריה מיום 24.12.97 לא זכה ככל הנראה לכל התייחסות. ב. רק ביום 14.10.99 ציינה עו"ד גרינהויז מהלשכה המשפטית של העיריה התנצלות וצירוף מכתבה מיום 5.8.99 למחלקת הגבייה, וכשמסקנתה, כי היטל ההשבחה נגבה שלא כדין הואיל ומדובר בחוב השבחה אשר נוצר לפני הליכי כינוס הנכסים, ועל כן גבייתו "בדרך שגובים חובות בכינוס מפירוק". לאור זאת, לדידה לא היה מקום להתנות את מתן האישור בתשלום היטל ההשבחה, ויש להחזיר את אשר שולם. ניתוח העובדות ויישום הדין 26. כאמור, בפרק הדיון המשפטי, בכל הקשור לתשלום היטל ההשבחה, לא נדחות הוראות ההתנאה מול נושה מובטח. יצויין, כי במקרה דנן, לא נדרשו הצדדים למועד יצירת השיעבוד, מול מועדי התוכניות המשביחות וזאת לאור האמור בחוות הדעת שצורפה. מכל מקום, בניתוח העובדות נצא מהנחה, אף שאין אנו מסכימים לה, כאילו, הוראות ההתנאה נדחות גם בעניין היטל השבחה מול נושה מובטח. 27. בכל הקשור לנושא היטל ההשבחה, דין התביעה להשבה להדחות, הואיל שלא הוכח כי ניתנה מחאה כלשהי בנושא דנן או שהועלה כלל נושא ההתנגשות. 28. אף מבלי להדרש, בשלב זה, לנושא הוראות הסכם המכר ודרישת הקונה, ניתן להווכח כי כונסת הנכסים, לרבות באמצעות הפועל מטעמה, לא טענו מאומה בנושא היטל ההשבחה וכאילו אין העיריה רשאית לקבלו. ההיפך מכך, כונסת הנכסים פונה בבקשה לעריכת שומה, מתנגדת לשומה, מוגשות חוות דעת וכשאין בפנינו מאומה כאילו אין כלל חיוב מול הנושה המובטח. אין בפנינו רמז, או בן בנו של רמז, כאילו אין העיריה רשאית להיטל ההשבחה. למצער, היה על כונסת הנכסים לציין במכתביה, כי אמנם לדעתה לא מוטלת חובת תשלום של היטל השבחה במקרה דנן, אולם אם העיריה עומדת על כך, אזי, מתבקשת שומה וכי התשלום תחת מחאה הינו בגין עניין עקרוני זה. יתר על כן, בהעדר כל פניה בנושא זה, טרם התשלום, אין גם בפנינו סרוב של העיריה להוצאת האישור ללא תשלום וכאילו בגין סרוב שכזה נאלצה כונסת הנכסים לשלם היטל ההשבחה. ודוק, לא נזקקתי לעצם נושא התשלום תחת מחאה אשר כפי שצויין לעיל, מחאתו אינה קשורה לשאלה דנן, אלא לכך שעצם הטענה כלל לא הועלתה בפני העיריה. 29. בכל הקשור לנושא הארנונה, אף כאן לכאורה, עצם המחאה עניינה שיעור גובה הארנונה, ולא עצם חובת התשלום. גם בנושא זה, כונסת הנכסים היא זו שפונה בבקשה לקבל חוב מעודכן לתשלום למועד כריתת ההסכם וגם שם לא שמענו ולא ראינו טענה כאילו אין כלל חובת תשלום, ניתן אף לומר היפוכם של דברים. 30. ומכאן לנושא הוראות הסכם המכר לכשעצמו. ההוראות הינן חד משמעיות, ולכאורה, לא מותירות מקום לספק. יטען הטוען, כי הוראות אלו אינן מעידות על חובת תשלום ככל שהדין אינו מחייב בתשלום, הגם שהדבר לא צויין בהסכם, באה כונסת הנכסים עצמה ומשיבה לטיעון זה. בהתאם לאמור בתצהירה, קונה לא יהיה מוכן להעביר את הזכויות מבלי שישולמו החובות לעיריה, כל זאת ובמיוחד משחפץ הוא לבנות. הנה כי כן, כונסת הנכסים מסבירה שהמוכר התחייב לשלם את התשלומים האמורים לפי דרישת הקונה. ודוק, עניין העברת הזכויות לחוד ועניין התשלום לחוד. במקרה דנן, כונסת הנכסים מסבירה, כי אכן התחייבה לתשלום ולא רק להמצאת אישור להעברת הזכויות. חיזוק לכך ניתן אכן למצוא בדרישות הקונה שפורטו לעיל כי אינו מסתפק בצו ראש ההוצאה לפועל שיתכן וניתן יהיה להעביר את הזכויות באמצעותו, אלא דורש הוא פרעון החובות. אם לא די באמור, בצדק מסבירה כונסת הנכסים כי בגין דרישת הקונה לתשלום החובות, שולמו החובות ועל כן לא ניתן לקבוע כאילו שולמו החובות על מנת שניתן יהיה לקבל את האישור להעברת הזכויות. 31. אם אכן סברה כונסת הנכסים כי תחריש, הכל על מנת שהקונה יקבל את אשר התחייבו כלפיו ולא תעורר את נושא הפטור הנטען, וכי רק לאחר שהעיריה תנפיק האישורים ותאפשר לקונה לממש את רצונו בבניה ואזי, תנסה להחזיר הגלגל אחורנית, לא לכך יקרא "אילוץ". אם לא די בכך, דומני, כי אין עמדה שכזו מתיישבת עם עקרון תום הלב. ניתן אף לומר, כי למעשה אותו "אילוץ" נטען הינו מחמת הקונה וכשאינו קשור כלל לעיריה, וכי כונסת הנכסים התחייבה לשלם את הנדרש מפורשות, עוד טרם היות העיריה בתמונה וכי נוסח הפניות הראשונות לעיריה, די בו על מנת להסיק שמלכתחילה סברה כונסת הנכסים כי עליה לשלם הן את היטל ההשבחה והן חובות הארנונה. 32. לא למותר לציין, כי ביחס לכונסת הנכסים הבקיאה בכל הקשור לכינוס נכסים, ניתן להחיל את אשר הובא לעיל בפרשת רובינשטיין. 33. מסקנתינו איפוא, כי לא רק שזכותה של העיריה לקבל את אשר קיבלה לפחות בכל הקשור להיטל השבחה, אלא אף ביחס לארנונה, עצם התשלום והבקשה לשלם הפכה התשלום כתשלום עפ"י דין, וכשבמקרה דנן אין זה מוצדק להחזיר עתה את אשר שולם. 34. בכל הקשור לדעתה על היועצת המשפטית של העיריה, הרי כבודה במקומה מונח, אולם דומני, כי אין בכך לחייב את העיריה, וזאת אף מבלי להיזקק לאשר נקבע בע"א 739/86 שם אור נ' עירית קרית גת פ"ד מד (2) 562. יתר על כן, התייחסותה של עו"ד גרינהויז עניינה היטל ההשבחה בלבד ומבלי שנדרשה כלל לשאלת עצם ההשבה ונסיבות התשלום, אלא רק בהתייחסות העקרונית לפן המשפטי. יצויין, כי לאור הנטען בנושא אחרון זה, לא ראיתי מקום שלא לאפשר הגשת סיכומי התשובה. בכל הקשור לאשר נטען בסיכומי התשובה, יש להדגיש כי במקרה דנן, דעתה של עו"ד גרינהויז ניתנה זמן רב לאחר התשלום ועל כן אין מקום להשוואה למצג או הבטחה של בעל תפקיד אשר בהתאם לו פעל הצד שכנגד. סיכומם של דברים 35. נזקקנו לניתוח ההיבטים המשפטיים של חובת תשלום היטל השבחה וחובות ארנונה לרשות מול בעל שיעבוד. מסקנתינו בפן המשפטי, כי בכל הקשור לארנונה, הוראות ההתנאה נדחות, אולם לא כן הדברים ביחס להיטל השבחה. 36. בין כך ובין כך, מסקנתינו כי ביחס לתשלומים ששולמו, לא נפל פגם ברצון המשלם, אלא ההיפך מכך וכי לא התמלאו התנאים שבגינם יש להורות על השבה זו או אחרת. 37. לאור כל האמור התביעה נדחית, ואני מחייב את התובע לשלם לנתבעת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. משכנתאנושה מובטחחובות לעירייהמקרקעיןעירייהחובנושה