להלן פסק דין בנושא ערבות בנקאית כבטוחה לאשראי: פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: השאלה 1. ראובן מתקשר עם שמעון בעיסקה לבניית מיבנה (להלן - "עיסקת היסוד"). במסגרת אותה עיסקה, ניתנת ערבות בנקאית אוטונומית על ידי ראובן, באמצעות בנק א', לטובתו של בנק ב' כדי שתשמש בטחון לאשראי שנותן בנק ב' לשמעון. לימים, שמעון אינו פורע את ההלוואה שקיבל מבנק ב', והבנק מבקש לממש את הערבות הבנקאית המוחזקת בידו כבטוחה. בנק א' וראובן מתנגדים למימוש הערבות בטענות שונות שעניינן הפרות חובות חוזיות של שמעון כלפי ראובן במסגרת עיסקת היסוד שביניהם. האם תישמענה טענות אלה כלפי בנק ב' בבואו לממש את הערבות שבידו? מהו מעמדה של הערבות הבנקאית המוחזקת בידו? מהי הזיקה המשפטית בין ערבות זו לבין עיסקת היסוד שבין הצדדים? באלו נסיבות ניתן למנוע מימושה של ערבות כזו? אלה השאלות העומדות להכרעה בהליך זה. רקע 2. ביום 8.10.93 נקשר הסכם קומבינציה בין מותוולי ווקף ג'אמע אל איסתקלאל בחיפה (להלן - "הווקף") לבין המשיבה 1, י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ (להלן - "י.ש.מ.פ." או "המשיבה") ביחס ל-3 חלקות בחיפה השייכות לווקף. על פי הסכם זה, היה על י.ש.מ.פ. לבנות על החלקות בנין משרדים, מסחר ומגורים. תמורת הבנייה, התחייב הווקף להעביר לי.ש.מ.פ. זכויות בנכס בשיעור מוגדר, באופן ששני הצדדים יזכו בחלקים מסוימים מהמבנה שייבנה ומשטח המקרקעין. יומיים לאחר חתימת הסכם זה, נחתם ביום 10.10.93 הסכם בין המערערת, שובל הנדסה ובנין (1988) שותפות רשומה (להלן - "שובל" או "המערערת") לבין י.ש.מ.פ.. בהסכם זה הסבה י.ש.מ.פ. לשובל את זכויות הבנייה שהיו בידה מכח החוזה בינה לבין הווקף (להלן "עיסקת היסוד"). במסגרת עיסקה זו התחייבה י.ש.מ.פ. להעביר לשובל חלק מזכויותיה בנכס כפי שהוקנו לה בהסכם עם הווקף. בין היתר, נקבע בעיסקת-היסוד כי כל זכויות שובל, י.ש.מ.פ. והווקף ישועבדו לטובת בנק אשר ילווה את הפרוייקט, וי.ש.מ.פ. התחייבה להמציא את הסכמת הווקף ויפוי כח לצורך ביצוע השעבוד לבנק המלווה. 3. במסגרת עיסקת היסוד, ניתנו מטעמה של שובל ובאמצעות בנק הפועלים שלוש ערבויות בנקאיות, מהן שתי ערבויות שהן נשוא ענייננו: האחת מיום 9.2.94 על סך 600,000 ₪ והשניה מיום 22.2.94 על סך 592,600 ש"ח. ערבויות אלה ניתנו על ידי בנק הפועלים במישרין לידי בנק דיסקונט לצורך הבטחת אשראי ושירותים בנקאיים שינתנו על ידי בנק דיסקונט לי.ש.מ.פ.. מתן הערבויות כאמור כרוך בהלוואה צמודת דולר בסך 600,000 ₪ שבנק דיסקונט נתן לי.ש.מ.פ. בפברואר 1994. מועד פרעונן של הערבויות המקוריות נועד ליום 22.5.95. בנק הפועלים, בתורת הבנק הערב, רשם לזכותו ביום 13.2.94 משכנתא ראשונה על מקרקעי הווקף ללא הגבלת סכום. המשכנתא נועדה להבטיח את סכומי הערבויות במידה וידרש לפורען. ביום 19.11.95 הוחלפו שתי הערבויות בערבויות זהות שתוקפן הוארך מעת לעת, עובר להגשת התביעה. שתי הערבויות המקוריות לא הובאו כמוצג על ידי הצדדים להליך, אולם הוסכם כי הערבויות שהחליפו אותן ואשר הוגשו כמוצג זהות בנוסחן לערבויות המקוריות. 4. ביום 8.11.95 נחתם בין שובל לבין י.ש.מ.פ. הסכם לביטול עיסקת-היסוד (להלן - "הסכם הביטול"). עיקרו של הסכם הביטול בשחרור כל צד לעיסקת היסוד מהחיובים שלקח על עצמו על פיה, זאת בכפוף לקיום תנאים מסוימים על ידי כל צד, כמפורט בהסכם הביטול. בין יתר התנאים בהסכם הביטול, התחייבה י.ש.מ.פ. כלפי שובל להמציא לבנק הפועלים בטחונות מתאימים שיחליפו את הבטחונות שניתנו לבנק זה לצורך הבטחת הערבויות שנתן, ולשחרר בכך את שובל מחיוביה כלפי הבנק (סעיף 3.1 להסכם). כן התחייבה י.ש.מ.פ. להחזיר לשובל את כל התשלומים וההוצאות שנגרמו לה בפועל בגין הערבויות שנתנה (סעיף 3.2 להסכם). במהלך הדברים, אף שי.ש.מ.פ. ניהלה מגעים שונים לצורך עמידה בהתחייבותה לשחרר את שובל מהבטחונות שנתנה לבנק הפועלים, הדבר לא נעשה הלכה למעשה, ומצב הבטחונות לערבויות שניתנו נותר כפי שהיה בטרם הסכם הביטול. לטענת שובל, גם התחייבות י.ש.מ.פ. על פי הסכם הביטול להחזיר לה את כל התשלומים וההוצאות שנגרמו לה לא קויימה כנדרש. 5. ביום 1.11.96 שלחה שובל מכתב התראה לי.ש.מ.פ. ובו הודיעה כי אם לא יתוקנו הפרותיה היסודיות את הסכם הביטול, תינקוט נגדה באמצעים העומדים לרשותה לשמירת זכויותיה. התראה זו לא נענתה. ביום 6.2.97 פנה בנק דיסקונט לבנק הפועלים וביקש לממש את אחת הערבויות שבידיו או, לחילופין, להאריך את תוקפה ב-3 חודשים נוספים. לבקשת שובל, הוארכו הערבויות לחודש ימים, עד ליום 22.3.97. בין לבין, הגישה שובל את התביעה נשוא הליך זה. מהות התביעה 6. שובל עתרה בתביעתה לסעד של צו מניעה לאסור על בנק דיסקונט להעמיד את הערבויות לפרעון, ועל בנק הפועלים - מלכבד דרישה למימוש הערבויות. עילת התביעה הינה הפרה יסודית ומתמשכת של הסכם הביטול על ידי י.ש.מ.פ. כלפיה בכך שלא החליפה את הבטחונות שנתנה שובל לבנק הפועלים בבטחונות חלופיים, ולא שלמה לה את התשלומים אותם התחייבה לשלם. שובל טענה כי י.ש.מ.פ. מפרה במכוון את הסכם הביטול ביחס להחלפת הבטחונות כדי שתוכל לנצל את הערבויות שניתנו לבנק דיסקונט לתועלתה היא, וכי יש בהתנהגותה והתנהגות אלה העומדים מאחוריה, משום תרמית וחוסר תום לב. עוד נטען כי מאחר שעיסקת היסוד, בגינה ניתנו הערבויות, התבטלה, אין עילה בדין לבנק דיסקונט לדרוש את מימוש הערבויות הבנקאיות, ודרישה זו מטעמה של י.ש.מ.פ. גובלת במעשה מרמה ומהווה נסיבה חריגה, המצדיקה את מניעת מימושן של הערבויות. כלפי בנק דיסקונט נטען כי הוא נהג בחוסר תום לב בכך שבעת קבלת הערבויות כבטחון, לא גילה לשובל את מצבה הכספי הרעוע של י.ש.מ.פ.. בנק הפועלים תמך בעמדתה של שובל וטען כי הסכים לתת את הערבויות לבנק דיסקונט מתוך הבנה כי מדובר בערבויות שנועדו לקידום עיסקת היסוד שהוא אמור היה לשמש "בנק מלווה" במסגרתה. משעיסקת היסוד לא קויימה, אין מקום למימוש הערבויות. כן טען כנגד הצדדים לעיסקת היסוד כי לא הביאו את הסכם הביטול לידיעתו, וכי לא הוצעה לו בטוחה חילופית ראויה למשכנתא שיש בידו, המשמשת להבטחת זכויותיו במקרה של מימוש הערבויות, ולפיכך לא נעתר לשחרר את הבטוחה הקיימת. י.ש.מ.פ. והעומדים מאחוריה - ה"ה מילר ופיכמן, טענו בהגנתם כי פעלו כדי לשחרר את שובל מהבטחונות שנתנה אך בנק הפועלים סירב לכך ולכן סוכלה אפשרותם לעמוד בהסדר הביטול. כן טענו כי קיימו את חובת התשלומים לשובל, פרט למס ערך מוסף. עמדת בנק דיסקונט במשפט היתה כי הערבויות ניתנו לו להבטחת התחייבות י.ש.מ.פ. לפרוע הלוואה דולרית שהבנק נתן לה. מערכת היחסים המשפטית בין שובל לי.ש.מ.פ. אינה מעניינו, ואין עילה משפטית המצדיקה למנוע את מימוש הערבויות הבנקאיות שבידו לצורך פרעון ההלוואה. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי בחן האם רשאי בנק דיסקונט לממש את הערבויות שבידו בנסיבות הענין שנוצרו, ובקשר לכך התמקד בשאלה האם הבנק היה מעורב בדרך כלשהי בעיסקת היסוד, או לפחות היה מודע לה. נקבע על ידו כי הערבויות שניתנו לבנק דיסקונט הן ערבויות אוטונומיות המנותקות לחלוטין מעיסקת היסוד, משניתנו על ידי בנק הפועלים לבנק דיסקונט לצורך הבטחת אשראי שנתן האחרון לי.ש.מ.פ.. ערבויות אלה אינן מושפעות ממערכת היחסים בין הצדדים לעיסקת היסוד, אלא מדובר בחיוב ראשוני של בנק הפועלים כלפי בנק דיסקונט שאינו תלוי בעיסקה זו. אשר ליחסים בין שובל לי.ש.מ.פ., הרקע והמניע למתן הערבויות היה אמנם קשור בציפייה למימוש עיסקת היסוד, אולם מהסכם הביטול עולה כי שני הצדדים הניחו שהערבויות אינן תלויות בעיסקת היסוד והן ממשיכות להתקיים גם לאחר ביטולה ולכן היה צורך לקבוע את חובת י.ש.מ.פ. לשחרר את שובל מהבטחונות שנתנה לבנק הפועלים על ידי החלפתם. כן נבחנה השאלה האם מתקיים כאן חריג מוכר המצדיק את מניעת מימושן של הערבויות, ושאלה זו נענתה בשלילה. נקבע כי גם אם י.ש.מ.פ. ופיכמן נהגו בחוסר הגינות כלפי שובל, אין התנהגותם זו יכולה להשפיע על זכותו של בנק דיסקונט, אשר פעל בתום לב ובלא קשר ומודעות לעיסקת היסוד. לאור זאת נפסק, כי אין מקום למניעת מימושן של הערבויות - מהלך שהיה פוגע באינטרס לגיטימי של בנק דיסקונט. בית המשפט הוסיף כי אפילו ניתנה הערבות הבנקאית במישרין לי.ש.מ.פ. ולא לבנק דיסקונט, גם אז, רק מצב של מרמה חמורה מצד י.ש.מ.פ. היה מצדיק את מניעת מימושה של הערבות הבנקאית, ומצב כגון זה לא נתקיים כאן. לאור קביעות אלה, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת שובל. הערעור טענות שובל ובנק-הפועלים 8. טיעוניה של שובל מתמקדים בסוגיות הבאות: (א) האם הערבויות הן אוטונומיות או ערבויות רגילות, טפלות לעיסקת היסוד; (ב) אם הערבויות הן אוטונומיות, האם חלים בנסיבות הענין חריגים למימושן; (ג) האם התנהגות בנק דיסקונט כלפי שובל נגועה בפגם, והאם משפיע הדבר על זכותו לממש את הערבויות. נטען, כי את שאלת אופי הערבויות - אם הן עצמאיות או רגילות, יש לקבוע על פי מבחן פרשני הנגזר מאומד דעתם של הצדדים לעיסקה. במקרה זה התכוונו הצדדים כי הערבויות תינתנה אך ורק לצורך הבטחת התחייבויות שובל על פי עיסקת היסוד, ולא היתה כוונה לנתק את הקשר בין הערבויות לבין עיסקת היסוד, ולהשתמש בהן כבטחון למתן אשראי לי.ש.מ.פ. או לפיכמן, שאין לו בהכרח קשר ישיר עם עיסקת היסוד. יש, אפוא, לראות את הערבויות כערבויות רגילות הקשורות בעיסקת היסוד, אשר בטלו מן העולם עם ביטולה של עיסקת היסוד. לחילופין, אם ייקבע כי מדובר בערבויות אוטונומיות, כי אז חלים במקרה זה חריגים המצדיקים את מניעת מימושן של הערבויות, כדי למנוע תוצאה חמורה שבה יצא חוטא נשכר. על פי הטענה, ההלוואה שבנק דיסקונט נתן לי.ש.מ.פ. ואשר להבטחתה ניתנו הערבויות הבנקאיות, לא היתה קשורה לעסקת היסוד, ומתן הערבויות בהקשר לכך נעשה תוך ניצול לרעה של הכח שניתן בידה של י.ש.מ.פ. לנסח את תנאי הערבויות ולנצלן למטרות קבלת אשראי שלא בהקשר לעיסקה שבין הצדדים. מוסיפה שובל וטוענת כי מן הבחינה המשפטית יש לראות את הערבויות כאילו ניתנו לי.ש.מ.פ. וממנה הומחו לבנק דיסקונט, ולכן הבנק עומד בנעליה באשר לכל טענה בענין מימוש הערבויות. מכאן, שיש לבחון את התנהגותה של י.ש.מ.פ., וכל טענה היפה כלפיה תקפה גם כלפי הבנק, ועל פיה יש להכריע בדבר תחולת החריג למימוש הערבויות במקרה של שימוש לרעה בכספי צד לעיסקת היסוד. מעבר לכך, הועלו טענות גם כלפי בנק דיסקונט, לפיהן הוא נהג בחוסר תום לב והטעייה כלפי שובל. על פי הטענה, הבנק ידע על עסקת היסוד ועל ביטולה וחרף זאת נטל את הערבויות ביודעו שאין הן מיועדות לקידום מטרות עיסקת היסוד, ואף ידע כי הלוואה שנתן לי.ש.מ.פ. תיפרע מכספי הערבויות ולא על ידיה. בכך הפר בנק דיסקונט כלפי שובל חובות מתחום החוזים, הנזיקין ודיני הבנקאות. בנק הפועלים חוזר בטיעוניו על עיקרי העמדה המשפטית שהוצגה על ידי שובל, ומביא דברים לחיזוקה. טענות בנק דיסקונט 9. עמדת בנק דיסקונט היא כי מדובר במקרה זה בערבות אוטונומית שאינה קשורה כלל לעיסקת היסוד. לדבריו, הוא לא היה מעורב בדרך כלשהי בעיסקת היסוד, ולא ידע על קיומה, או על קיומה של שובל. ממילא, אין בסיס לטענות בדבר הפרת חובות כלשהן על ידו כלפי שובל, או לטענות בדבר חוסר תום לב מצידו בלקיחת הערבויות כבטחון למתן אשראי. ממילא, החריגים המוכרים למימוש ערבויות אוטונומיות אינם יכולים לחול לגביו, בהיותו בבחינת צד שלישי תם לב, שלא היה מעורב כלל בעיסקת היסוד ובביטולה. לפיכך, יש להכיר בזכותו לממש את הערבויות שבידו. מטעם י.ש.מ.פ. ופיכמן לא הוגשו סיכומי טענות מן הטעם שלא נתבקש סעד ישיר נגדם, ומעמדם כצדדים פורמליים בלבד. הכרעה 10. השאלה הניצבת להכרעה היא - מה מעמדו של צד שלישי, מוסד בנקאי, ומה דינן של ערבויות בנקאיות שהוא מחזיק בידו, אשר ניתנו בידו מטעם צד לעיסקת היסוד במטרה כי ישמשו בטחון לאשראי הניתן על ידי הבנק לצד האחר לעיסקת היסוד. בנק דיסקונט מחזיק בידו ערבויות בנקאיות שניתנו לו על ידי בנק הפועלים מטעמה של שובל כבטחון לאשראי שנתן הוא לי.ש.מ.פ.. האשראי שניתן אינו קשור, בהכרח, למטרות מימושה של עיסקת היסוד. הערבויות ניתנו במסגרת עיסקת היסוד בין שובל לי.ש.מ.פ.. בנק דיסקונט מבקש לממש את הערבויות שבידו לצורך פרעון הלוואה שנתן לי.ש.מ.פ.. מימוש זה, באם יתרחש, ייעשה על רקע מערכת יחסים מורכבת בין שובל לי.ש.מ.פ., אשר במסגרתה בוטלה בינתיים עיסקת היסוד בהסכם ביטול בין הצדדים, וכיום בפי שובל טענות קשות כנגד י.ש.מ.פ. והפועלים מטעמה בדבר הפרות מהותיות והתנהגות הגובלת במרמה ובחוסר תום לב הקשורים בהסדר הביטול. האם בנסיבות הענין קיימת עילה משפטית למנוע בעד בנק דיסקונט מלממש את הערבויות שבידו לכיסוי הלוואה שנתן לי.ש.מ.פ.? שאלה זו מתפצלת למספר שאלות מישנה: (א) מה טיב הערבויות שניתנו - האם הן ערבויות "רגילות" או "ערבויות אוטונומיות", ומה משמעות האבחנה לענייננו? (ב) מהו מעמדו של בנק דיסקונט כנותן האשראי, המחזיק בערבויות כבטחון, בהתייחס לעיסקת היסוד ולמערכת היחסים המשפטיים בין הצדדים לה; מהו אופי העיסקה שבמסגרתה ניתן האשראי ונתקבלו הערבויות בידי הבנק; (ג) האם בהתחשב בטיבן של הערבויות הבנקאיות ובמעמדו של בנק דיסקונט המחזיק בהן, מתקיימת עילה משפטית המצדיקה לאסור על מימושן. טיב הערבויות שניתנו - "ערבויות רגילות" או ערבויות אוטונומיות" הערבות הרגילה 11. ערבות רגילה היא במהותה התחייבות אדם לקיים את חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי (סעיף 1 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967). היא נוצרת, דרך כלל, בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבות הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה, ואין היא תקפה אלא לגבי חיוב בר-תוקף (סעיפים 2 ו-3 לחוק). הערבות קשורה בטבורה לחיוב שבגינו היא ניתנה, באופן ששינוי שחל בתוכן החיוב ובהיקפו אוצל במישרין על הערבות, וכל טענת הגנה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב עומדת גם לערב (סעיפים 5 ו-7 לחוק). ערבות "רגילה" הניתנת על ידי ערב תלויה, איפוא, בהיקפה ובתנאיה בחיוב העיקרי, והיא נילווית לו וטפלה לו. היא מלווה את החיוב העיקרי כ"צל" מתמשך, וגורלה תלוי בגורלו. הערבות הבנקאית האוטונומית 12. הערבות הבנקאית האוטונומית הינה התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות. תוכנה של התחייבות כאמור מנותק בדרך כלל במידה זו או אחרת מהחיוב העיקרי שבין יוזם מתן הערבות לבין המוטב. יוזם הערבות - הוא לקוח הבנק, המבקש מהבנק ליתן את הערבות, מתחייב מצידו לשפות את הבנק עבור מתן הערבות ותשלומה. הסדר זה מערב שלושה צדדים: הלקוח, הבנק-הערב, והמוטב. צדדים אלה קשורים ביניהם במספר קשרים חוזיים: חוזה-היסוד בין הלקוח לבין המוטב; חוזה בין הבנק-הערב והלקוח, בו מתחייב הלקוח לשפות את הבנק במקרה שיידרש לשלם את סכום הערבות; ואחרון - הערבות הבנקאית עצמה, המהווה חוזה בין הבנק-הערב לבין המוטב, בו מתחייב הראשון לממש את הערבות בהתקיים תנאי ערבות מסוימים שהוסכם עליהם. (Note: Letters of Credit: Injunction As A Remedy For Fraud In U.C.C. Section 5-114, (1979) Minnesota Law Review, Vol 63, p. 487; Jack, Documentary Credits, (1991) p. 238; Sarna, Letters of Credit, 2nd ed, 1986; Uniform Commercial Code, Article 5 ). הערבות הבנקאית האוטונומית שונה מן הערבות הרגילה במובן זה שהיא מהווה חיוב עצמאי ונפרד מן החיוב העיקרי של הבנק-הערב כלפי המוטב, לפיו, בהתקיים תנאים מסויימים האמורים בכתב הערבות, ישלם הבנק למוטב את סכום הערבות (ע"א 529/78 איליט נ' אלקו, פד"י לד(2) עמ' 13 (פסקה 4)). בעוד הערבות הרגילה תלויה בחיוב העיקרי שבין הצדדים לעיסקת היסוד וטפלה לו, מתאפיינת הערבות האוטונומית במידת ניתוקה מעיסקת היסוד שבין החייב יוזם-הערבות לבין הנושה-המוטב (בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' החברה הא"י לקירור ואספקה בע"מ, פד"י כה(1) 529, 531-2; ג. טסדקי, על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה, משפטים כ'(תשנ"א) 337, 342-3). במובן זה היא מהווה "התחיבות לשיפוי" הניתנת מצד הערב כלפי המוטב וחלות עליה ההוראות המיוחדות של סעיף 16 לחוק הערבות המבדילות אותה מערבות רגילה (ע"א 241/64 זיברט נ' בלל, פד"י יח(3) 609, 613; ע"א 732/86 ארנס נ' בית אל זכרון יעקב, פד"י לח(2) 642, 661; ד.נ. 4/82 קוט נ' קוט, פד"י לח(3) 197, 213; גינוסר, חוק הערבות, תשכ"ז-1967, תשמ"ד, 1984, עמ' 68 ואילך). בהיות הערבות האוטונומית מבוססת על חוזה, תכניה והקשרי השימוש בה הם מגוונים ביותר. מתוך מיגוון רב של אפשרויות, נפוצות במיוחד ערבויות ביצוע הניתנות על ידי צד לחוזה, באמצעות בנק, לטובת הצד האחר שמטרתן להבטיח ביצוע התחייבויותיו על פי החוזה - בין התחייבות לתשלום כספים ובין התחייבות לביצוע פעולות (להלן - "ערבויות ביצוע") (ראה בענין זה R. Millett, Law of Guarantees, London, 3rd ed, 2000, p. 477) ). יתכנו אף שימושים אחרים לערבויות אוטונומיות במסגרת עיסקה בין צדדים, כגון מתן ערבות בנקאית אוטונומית על ידי צד לעיסקת יסוד שנועדה לשמש את הצד האחר לצרכי קבלת אשראי. מידת הקשר של ערבות כזו לעיסקת היסוד תלוי במתכונת שנבחרה על ידי הצדדים (להלן - "ערבויות מימון"). בית המשפט עמד בעבר על מאפייניה העיקריים של הערבות האוטונומית - מאפיין "העצמאות" ומאפיין "ההתאמה". העצמאות (היחסית) של הערבות האוטונומית מעיסקת היסוד מתאפיינת בהבטחת זכותו של המוטב לתשלום מהבנק אם רק יתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעיסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם. עקרון "ההתאמה" מחייב קיומם הדווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי מוקדם למימושה. על אלה עמד בית המשפט בענין רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פד"י נג(1) 773, (פסקה 39) (מפי השופט חשין): "שניים הם מאפייניה של הערבות הבנקאית, כמוה כאשראי דוקומנטרי: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". מאפיינה העיקרי של הערבות הבנקאית הוא באוטונומיות - בעצמאות - שבה, ביחסה לעיסקת היסוד שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. לשון אחר: עיקרה של הערבות הבנקאית האוטונומית הוא בניתוק (היחסי) בינה לבין עיסקת היסוד. די לו לנערב כי ימלא אחר התנאים הפורמליים - הדווקניים הקבועים בכתב הערבות - בלא קשר פרטני לעיסקת היסוד - כדי שיזכה לקבל תשלום מן הבנק.... בצד "עיקר העצמאות" של הערבות הבנקאית, ניצב עומד לו "עיקר ההתאמה", קרא: עיקר ההקפדה על קיום התאמה בין המסמכים (הראיות) המוצגים לבנק לקבלת תשלום הערבות לבין המסמכים (הראיות) הנדרשים בכתב הערבות. וכשם שעיקר העצמאות נועד להגן - ואכן מגן הוא - על הנערב, כן עקרון ההתאמה נועד להגן - ואכן מגן הוא - על מבקש הערבות." (ראה גם בן אוליאל, דיני בנקאות, חלק כללי, 1996, עמ' 479, 482; ששון, יפרח, שנקר, אשראים דוקומנטריים, מהד' 2, 1996, עמ' 60-66). מאפיין "העצמאות" בערבות האוטונומית הוא מושג "יחסי" שתוכנו עשוי להשתנות מענין לענין וממקרה למקרה (בן-אוליאל, שם, עמ' 486). עצמאות הערבות היא ענין של דרגה. ככל שיפחתו הטענות שניתן להעלות כנגדה בהסתמך על עיסקת היסוד, כן תהיה הזכות "עצמאית" או "אוטונומית" יותר (ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, 1998, עמ' 975; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ, פד"י נ(2) 685, 696; רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc. נ' בזק, החברה הישראלית לתקשורת, פד"י נד(2) 394, 400). כתב הערבות האוטונומית מעיד על מידת ניתוקו מעיסקת היסוד. לעיתים, עצמאות הערבות לא תהיה מוחלטת אלא מימושה יותנה בקיום תנאים מסוימים, חוזיים או אחרים (בר"ע 239/88 יוטבין נ' מדינת ישראל, פד"י לה(2) 335, 336; רע"א 270/87 רובין נ' פמר, פד"י מא(3) 753, 754). לעיתים, כתב הערבות האוטונומי עשוי לשקף התחייבות המנותקת מעסקת היסוד, המבודדת אותה לחלוטין ממערכת היחסים שבין הצדדים לעיסקה. וכך, בין "ערבות רגילה" לבין "התחיבות לשיפוי" עשויים להתגבש הסדרי כלאיים כאלה ואחרים, הכל על פי התוכן והאופי שבחרו הצדדים לשוות לערבות שניתנה ביניהם. אשר למימד "ההתאמה" - התנאים הנקובים בכתב הערבות האוטונומית הם המכתיבים את התנאים המיקדמיים למימושה. על המוטב המבקש לממשה להצביע בפני הבנק הערב כי תנאיה נתקיימו, שאם לא כן, לא תתגבש חבות הבנק לפורעה (רע"א 1765/00, 3581/00 מושקוביץ נ' תשורה, ייזום ובנין בע"מ, פד"י נה(2) 447, 451-2; בר"ע 46/71 מדינת ישראל, אגף יבוא מזון נ' חברה א"י לקירור והספקה בע"מ, פד"י כה(1) 529; רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בנייה בע"מ, פד"י מח(1) 450). תוכנם של התנאים למימוש הערבות נקבע על פי נוסחו של כתב הערבות ולא על פי ההסכם העיקרי בין הצדדים לעיסקת היסוד, ומקום שקימת סתירה בין השניים, יכריע תוכנו של כתב הערבות. משמתקיימים תנאי כתב הערבות, על הבנק הערב להיענות לדרישת המוטב לפורעה, בכפוף לחריגים מסוימים, חיצוניים לכתב הערבות, אשר בהתקיים איזה מהם, עשוי הדבר לשמש מחסום בפני חילוט הערבות. חריגים לאכיפת הערבות האוטונומית 13. כוחה של הערבות האוטונומית ביעילותה כמכשיר פיננסי להבטחת זכויות צדדים לעיסקות כלכליות, בלא קשר תלות הכרחי בקיום הכרעה במחלוקות הקשורות בעיסקה, העשויות לעלות במערכת היחסים המשפטית שביניהם. על המשפט לצמצם ככל הניתן את תחומי ההתערבות החיצונית בעצמאותה של הערבות האוטונומית כפי שהוגדרה בידי הצדדים, על דרך הכפפתה במידה זו או אחרת לעניינים הקשורים בעיסקת היסוד. חרף זאת, מוכרים מצבים קיצוניים בהם התרחשויות הקשורות בעיסקת היסוד עשויות להשפיע על הערבות חרף עצמאותה, ולהביא למניעת מימושה, אפילו נתקיימו כל תנאיה. שניים הם החריגים המוכרים לענין זה: חריג המרמה, וחריג הנסיבות המיוחדות, העשויים להצדיק התערבות בעצמאותה של הערבות. מקום שהתנהגות המוטב המבקש את מימוש הערבות נגועה במעשי מרמה חמורים כלפי הצד האחר לעיסקת היסוד, ניתן לחסום את מימוש הערבות כדי שלא יצא חוטא נשכר (ע"א 508/89 טפחות נ' דובובי - אלמוג, פד"י מה(3) 68; רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז, תעשיות בנייה בע"מ, פד"י מח(1) 450, 455; מאוטנר, עיסקת היסוד ומכתב האשראי: תרמית וביטול החוזה בדרך של התנהגות, עיוני משפט י"א(3) עמ' 501 (1986); פרשת רובין נ' פמר, שם). חריג "הנסיבות המיוחדות" אינו מדבר בהכרח במקרי זיוף או מרמה, אולם מנגד, כדי להיכנס לגידרו, אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעיסקת היסוד (בר"ע 239/80 יוטבין מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י לה(2) 335, 336; ע"א 590/74 חירם נ' פיתוח מקורות מים, פד"י כט(2), 141). בגדר "נסיבות מיוחדות" עשויה לבוא התנהגות חמורה או שרירותית של המוטב בבואו לדרוש את חילוט הערבות (ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו, חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פד"י לב(3), 318) או "התנהגות המונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות" (פרשת מושקוביץ, שם, עמ' 452; ראה גם רע"א 222/87 פיתוח כוכב יאיר, אגודה שיתופית בע"מ נ' דביר ג.פ.ש. חברה לבנין ופיתוח, פד"י מא(4) 430). כך הוא, למשל, מקום שהמוטב דורש מימוש ערבויות ביצוע שניתנו בהקשר לעיסקת יסוד מקום שאישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות, או כאשר דורש הוא את מימוש הערבויות כאשר חוסר תקפותה של עיסקת היסוד אינו מוטל בספק. אומר על כך Hans Van Houtte בספרו The Law of International Trade, 1995, p. 309-310 : "The bank is not entitled to pay the guarantee when there has been manifest fraud by the beneficiary, of which the bank is aware. Because the guarantor should not be concerned with the underlying contract, the fraud must be "manifest". ……… If no manifest fraud can be established, the court will examine whether the beneficiary has committed a manifest abuse of law. This could be the case when he has used his right to demand the guarantee, either with the intent to cause damage or without the normal care with which a reasonable person would exercise this right." בהחלת החריגים למימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית, שוקל בית המשפט מן הצד האחד, את הצורך להגן על אופייה העצמאי של הערבות האוטונומית נוכח חשיבותה המרכזית בעולם הכלכלה כמכשיר הגנה יעיל על צדדים לעיסקות מסחר מורכבות בעולם המודרני. מנגד, נשקל הצורך להגן במקרים קיצוניים מפני מימושן של ערבויות בידי מוטב הנגוע במניעי מרמה או חוסר תום לב ואי-הגינות בולטים, מקום שמימוש כאמור עלול להביא לתוצאות בלתי צודקות ביחסים שבין הצדדים לעיסקת היסוד. דרכי האבחנה בין ערבות רגילה לערבות בנקאית 14. סיווג ערבות כערבות רגילה, הטפלה לחיוב עיקרי, או כערבות בנקאית אוטונומית בבחינת התחייבות עצמאית לשיפוי, הוא ענין לפרשנות משפטית. ערבות ככזו, על כל צורותיה, ובכללה ערבות בנקאית אוטונומית, הינה בגדר חוזה שיש לפרשו על פי אומד דעת הצדדים לו - על פי לשונו, רוחו, הגיונו ותכליתו (ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פד"י מו(5) 641, 650; פרשת מליבו, שם). הצדדים לעיסקת היסוד חופשיים לעצב עיסקת ערבות בעלת מאפיינים כאלה או אחרים, בין ערבות רגילה הנילווית ואחוזה בעיסקת היסוד, ובין ערבות אוטונומית, שמידת עצמאותה וניתוקה מעיסקת היסוד עשויה להשתנות ממקרה למקרה (ד"נ 4/82 קוט נ' קוט (קטין), פד"י לה(3) 197, 213; פרשת מליבו, שם, פסקה 9). האבחנה בין ערבות רגילה לבין ערבות עצמאית נבחנת על פי אופי התחייבות הערב, התנאים המקימים את חובת התשלום, ומידת התלות וההשפעה שיש לעיסקת היסוד על הערבות (ששון, יפרח, שנקר, אשראים דוקומנטריים, שם, עמ' 45). ההלכה הפסוקה נוטה לדעה כי מקום שצדדים נזקקים לערבות בנקאית, הנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא אם כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה יקום או יפול על פי חיובי עיסקת היסוד. גישה זו ניזונה מתפיסת התכלית הכלכלית-עיסקית המונחת ביסוד ההיזקקות לערבות הבנקאית, שעיקרה השגת עצמאות במידה כלשהי מעיסקת היסוד כדי להבטיח את עניינו של צד לעיסקה מסחרית. על הכופר בהנחת מוצא זו להביא הוכחות לסתור (פרשת מליבו, שם, סעיף 10). הערבות הבנקאית האוטונומית וצדדים שלישיים 15. הכללים הנוגעים לעצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית והחריגים למימושה מתייחסים, ביסודם, לצדדים הישירים לעיסקת היסוד. עם זאת, שאלות מורכבות עולות ביחס לזכויות צדדים שלישיים לערבות האוטונומית, מקום שהם זרים לחלוטין לעיסקת היסוד. כך עולה שאלה ביחס לזכותו של צד שלישי להטיל עיקול על אשראי דוקומנטרי, הדומה, אף כי לא זהה, במאפייניו לערבות הבנקאית האוטונומית (פרשת ניקו בדים, שם). כן התייחסה הפסיקה לשאלת מידת סחירותן של ערבויות בנקאיות לצד שלישי הן מהיבט סחירותן הפורמלית במובן "עבירותן" והן במובן סחירותן המהותית במובן "טהירותן", אשר מקום שהיא מתקיימת, עשוי נעבר הערבות לרכוש, בתנאים מסויימים, זכות טובה יותר מזו שהיתה למעביר הערבות (ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פד"י מח(4) 498, 504; ברק, מהותו של שטר, תשל"ב, עמ' 23). הדעה המקובלת היא כי ערבות בנקאית, גם אם ניתנת היא להעברה בהתאם לכוונת הצדדים, אין היא מסמך סחיר במובן המהותי, ומכאן שאין בהעברתה לאחר כדי להקנות לו זכות טובה מזו שהיתה בידי המעביר (פרשת מליבו, שם, פסקה 8; השווה גם לענין שטרי מטען שיש בהם דמיון לענייננו - ע"א 6260/97 פולסקה מורסקה נ' בנק נשיונל דה פריס, תק' על' 2003(2) 2869 פסקה 15). עם זאת, מקום שהערבות עבירה לצד שלישי, עשויים לחול על העברתה דיני המחאת חיובים (פרשת מליבו, שם). המחאה כזו מעמידה את הנמחה בנעלי הממחה לכל טענה הנשמעת מצד החייב כלפי הממחה. אפשר עוד כי ערבות בנקאית אוטונומית תינתן על ידי צד לעיסקת היסוד (באמצעות בנק ערב) ישירות למוסד בנקאי במהלך עסקיו הרגיל כדי שתשמש בטוחה בידו לצורך מתן אשראי לצד האחר לעיסקה, וזאת בלא שהבנק המוטב קשור או מעורב בדרך כלשהי בעסקת היסוד, ובלא שתנאי הערבות מצביעים על קשר כלשהו עם עיסקת היסוד. במקרה זה, בצד עיסקת היסוד העיקרית בין הצדדים, מתקיימת "עיסקת-יסוד מישנית" שהיא עיסקת ההלוואה בין הבנק נותן האשראי שהוא מוטב הערבות, לבין מקבל האשראי שהוא גם צד לעיסקת היסוד העיקרית. במסגרת עיסקה מישנית זו, הבנק המוטב זכאי לממש את הערבות באם נתקיימו תנאיה. תנאים אלה עשויים להיות מנותקים לחלוטין מעיסקת היסוד העיקרית ובלתי תלויים בה. ואם כך הוא, גם החריגים למימושה של ערבות כזו יהיו קשורים בדרך כלל לעיסקת ההלוואה בלבד, ולא יהיו תלויים בעיסקת היסוד העיקרית. מסקנה זו נלמדת מאופיה העצמאי של הערבות הבנקאית הניתנת כבטחון לאשראי בלבד, ומהעובדה שניתנה במישרין לבנק המוטב נותן האשראי ולא לצד האחר לעיסקת היסוד, ומן הצורך לשמר את יעילותה ויציבותה של הערבות כבטוחה מקובלת במהלך העסקים הבנקאי הרגיל. נראה כי מצב דברים זה מתקיים במקרה שלפנינו. מן הכלל אל הפרט טיבן של הערבויות הבנקאיות 16. על פי עיסקת היסוד, הוטלה על שובל חובה לתת לי.ש.מ.פ. ערבויות על פי חוק המכר (דירות) שהיקפן ומועד מסירתן נקבע בחוזה העיקרי ביניהן (סעיף 18 להסכם); אין בהסכם כל התייחסות לחובת מתן ערבויות בנקאיות. במועד מאוחר יותר, נחתם בין הצדדים לעיסקת היסוד מסמך נוסף בנדון "ערבות בנקאית" (שאינו נושא תאריך) ובו מתחייבת שובל לתת לי.ש.מ.פ.. ערבות בנקאית להבטחת זכויותיה על סך 400,000 דולר, וזאת בנוסף לערבויות המפורטות בהסכם העיקרי (להלן - "מסמך ההתחייבות"). זו לשון ההתחייבות בענין הערבות הבנקאית: "ערבות בנקאית 1. בענין החוזה שנחתם בינינו בענין בנייה עבורכם... אנו מתחייבים בפניכם ולהבטחת זכויותיכם להמציא לכם בנוסף לערבות הנקובה בחוזה שביננו גם ערבות בנקאית על פי נוסח שיומצא על ידיכם, על סך 400,000 דולר ... בתוקף ל-1 שנה עם ארבע תקופות הארכה בנות 1 שנה כ"א ובסה"כ יהיה תוקף הערבויות כולל הארכות 5 שנים. 2. את הערבות נמציא לכם עד 10 ימים לאחר רישום הערת אזהרה לטובתנו על הנכס. 3. הערבות ע"ס 400,000 דולר תוחזר לנו לכשינתן לבנין שיוקם על הנכס טופס 4, שאם לא כן, נפחית משטחי הבנייה שלכם 400 מ"ר בנוי, ונהיה רשאים למכור או להשכיר שטחים אלה ולנהוג בהם מנהג בעלים - הכל על פי שיקול דעתנו הבלעדי. 4. זכותנו על פי סעיף 3 דלעיל תיכנס לתוקפה ותחול גם באם תיפרע הערבות הנ"ל קודם ליום קבלת טופס 4, מבלי שהפרנו את החוזה שבינינו." 17. בהמשך למסמך התחייבות זה, ניתנו שתי הערבויות הבנקאיות המקוריות אשר מועד נתינתן בפברואר 1994 לאחר כ-4 חודשים ממועד חתימתה של עיסקת-היסוד. הערבויות ניתנו על ידי בנק הפועלים לבנק דיסקונט כאשר בנק הפועלים ערב כלפי בנק דיסקונט לתשלום כל סכום עד לסכום הנקוב בכתב הערבות שבנק דיסקונט ידרוש מי.ש.מ.פ. בקשר ל"אבטחת אשראי" - בכתב ערבות אחד, ובקשר ל"אבטחת אשראי" ו"שירותים בנקאיים" בכתב הערבות השני. זהו נוסחן של הערבויות: "לכבוד בנק דיסקונט לישראל בע"מ הנדון: ערבות בנקאית מס.... 1. אנו ערבים בזה כלפיכם לתשלום כל סכום עד לסכום כולל של 610,600 ₪... (להלן - "סכום הערבות") שתדרשו מאת י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניה בע"מ (להלן - "הנערב") בקשר לאבטחת אשראי [ושירותים בנקאיים]. ... 2. לפי דרישתכם הראשונה בכתב, לא יאוחר מעשרה ימים מתאריך התקבל דרישתכם על ידינו... אנו נשלם לכם כל סכום הנקוב בדרישה, ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות המוגדל, מבלי להטיל עליכם חובה להוכיח את דרישתכם ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת הנערב. 3. ערבות זו תישאר בתוקפה עד ליום... ולאחר תאריך זה תהיה בטלה ומבוטלת. כל דרישה על פי ערבות זו צריכה להתקבל על ידנו בכתב ולא יאוחר מהתאריך הנ"ל. 4. ... 5. ערבות זו אינה ניתנת להעברה או להסבה". המאפיינים הבולטים בנוסח כתבי הערבות הם: ראשית, מדובר בהם ב"ערבויות מימון" ולא ב"ערבויות ביצוע"; שנית, כתבי הערבות מנוסחים באופן שהם ניתנים להבטחת אשראי ושירותים בנקאיים על ידי בנק דיסקונט לי.ש.מ.פ. בלא שיש פירוט מה טיבו של האשראי ולאיזה צורך הוא ניתן, והוא הדין בשירותים הבנקאיים. העדר פירוט כזה מעיד על אי קיום נקודת קישור בין האשראי והשירותים הבנקאיים לבין עיסקת היסוד. שלישית, הערבויות ניתנו על ידי בנק הפועלים במישרין לבנק דיסקונט, באופן שנוצר קשר משפטי ישיר בין הבנק הערב לבין הבנק המוטב. אין מדובר בערבויות שניתנו לי.ש.מ.פ. כמוטב והומחו על ידה לבנק דיסקונט כבטחון. רביעית, מנוסח הערבויות עולה כי אין בהן כל איזכור של עיסקת היסוד או של שובל כמי שהיא צד לעיסקת היסוד. גם שמה של י.ש.מ.פ. כנערבת מופיע בכתבי הערבות בלא איזכור לכך שהיא עצמה צד לעיסקת היסוד. 18. בבחינת אופיין של הערבויות הבנקאיות יש להתמקד במסמכי הערבויות ובתוכנם גם אם אין הם עולים בקנה אחד עם "מסמך ההתחייבות" שקדם להם. בניסוח הערבויות הבנקאיות סטו הצדדים מכוונתם המקורית כפי שבאה לידי ביטוי באותו מסמך, לפיה שובל תתן ערבות בנקאית במישרין לידיה של י.ש.מ.פ. להבטחת ביצוע התחייבויותיה על פי החוזה העיקרי. על כוונה זו ניתן ללמוד, בין היתר, מסעיף 3 לאותו מסמך על פיו הוטל על י.ש.מ.פ. להחזיר את הערבויות לשובל עם הקמת הבנין ומתן טופס 4. כוונה מקורית זו החלו הצדדים ליישם במסמך טיוטה של הערבות ששלח בנק הפועלים לי.ש.מ.פ. ב-20.10.93 (ת/1) אולם כוונה זו נזנחה, ומאוחר יותר נבחר נתיב אחר למתן ערבויות. בסופו של יום, ניתנו "ערבויות מימון" על ידי בנק הפועלים מטעמה של שובל לבנק דיסקונט כבטחון לאשראי שנתן לי.ש.מ.פ.. וכך, תכלית מתן הערבויות השתנתה, מוטב הערבויות השתנה אף הוא, ותנאי הערבויות לא תאמו את המוסכם בין הצדדים במסמך ההתחייבות. עם זאת, את אופיין של הערבויות יש לבחון על פי תוכנן הן, ולא על פי מה שהוסכם בין הצדדים קודם לכן, מה גם שסביר להניח כי השינוי שחל באופיין של הערבויות מערבויות ביצוע לערבויות מימון הינו פרי הסכמה מאוחרת של הצדדים לעיסקת היסוד והבנקים הנוגעים בדבר. 19. הערבויות נשוא ענייננו הן, בלא ספק, ערבויות בנקאיות אוטונומיות, עצמאיות מעיסקת היסוד בין הצדדים. זאת ניתן להסיק הן מנוסחן המילולי והתוכני של הערבויות והן מהרקע, הנסיבות וכוונות הצדדים כפי שבאו לידי ביטוי במכלול הראיות שהובאו. נוסחן של הערבויות מלמד כי הן עומדות לפרעון בגבולות הסכומים הנקובים בהן עם דרישה ראשונה בכתב של המוטב, על פי סדר זמנים הנקוב בערבות, וכי הן ניתנות בהקשר לאשראי ושירותים בנקאיים. מעבר לתנאים אלה, אין תנאים נוספים שחובה לקיימם לשם מימוש הערבויות, וכאמור, אין כל קישור בין הערבויות לבין עיסקת היסוד. גם האשראי והשירותים הבנקאיים הנזכרים בערבויות אינם מעוגנים בדרך כלשהי בעיסקת היסוד. נוסחן זה של הערבויות מצביע, איפוא, על היותן התחייבות עצמאית של בנק הפועלים לבנק דיסקונט לשפותו במקרה שהנערבת י.ש.מ.פ. לא תפרע את האשראי שקבלה מבנק דיסקונט. 20. עצמאות הערבויות בולטת במיוחד על רקע השוואתן למסמך הטיוטה של הערבות הבנקאית ששלח בנק הפועלים לי.ש.מ.פ. זמן רב קודם לכן, ואשר נוסחה היה שונה בתכלית. בטיוטת הערבות שמוטבתה היתה י.ש.מ.פ., התחייב בנק הפועלים לשלם לה עד סכום מוגדר "בקשר לקיום ושמירת זכויותיכם לקיום חוזה מיום 10.10.93" (מוצג ת/1). בנוסח ערבות זה שלא אומץ בסופו של דבר, נתכוונו הצדדים כי הערבות תינתן לי.ש.מ.פ. כערבות ביצוע ותהיה קשורה במישרין לזכותה לקיום עיסקת היסוד. נקודת קישור זו נעלמה לחלוטין מכתבי הערבויות שהוצאו לבסוף, המוטב שוב לא היה י.ש.מ.פ., אלא בנק דיסקונט, ואופייה של הערבות האוטונומית השתנה, על דעתם של כל הצדדים המעורבים. זאת ועוד: התנהגות הצדדים בהקשר להסכם הביטול מעידה על כך שהם עצמם התייחסו לערבויות כבעלות קיום עצמאי מעיסקת היסוד וככאלה שאינן פוקעות מאליהן עם ביטול עיסקת היסוד. משכך, הסכימו כי י.ש.מ.פ. תתחייב לשחרר את שובל מהבטחונות שנתנה לבנק הפועלים לצורך מתן הערבויות. הסכמה זו נתקבלה על רקע ההנחה המשותפת לכל הצדדים כי הערבויות שנתן בנק הפועלים לבנק דיסקונט עומדות בתוקפן בלא קשר לגורל עיסקת היסוד ולביטולה. בהתאם לכך, הוארכו הערבויות מעת לעת על פי בקשת שובל גם לאחר ביטול עיסקת היסוד, והן עמדו בתוקפן גם עובר להגשת התביעה. השאלה אם עמדה י.ש.מ.פ. בהתחייבויותיה כלפי שובל על פי הסכם הביטול לשחררה מן הבטחונות נוגעת למערכת היחסים המשפטיים בין צדדים אלה בהקשר לעיסקת היסוד, והיא חיצונית ונעדרת השפעה על זכויות הבנק המוטב כלפי הבנק הערב על פי כתבי הערבות. בנק הפועלים בתורת הבנק הערב היה מודע באופן מלא לכל העובדות והרקע הקשורים בעיסקת היסוד והצדדים לה בהניחו כי ישמש "בנק מלווה" של הפרויקט. על רקע זה ניתן גם להבין את הסכמתו למתן הערבויות, אותן הבטיח באמצעות משכנתא שהטיל על המקרקעין נשוא הפרויקט. גם הוא הניח כי הערבויות הבנקאיות שנתן להבטחת מימון אשראי הינן על פי ניסוחן ותוכנן מנותקות מעסקת היסוד, אלא שהבטחון הקרקעי שהיה בידיו שימש ערובה מספקת למקרה שיידרש לפרעונן. 21. בנוסחן של הערבויות לא היה כל רמז לקיומה של עיסקת יסוד, ובנק דיסקונט לא אמור היה לחקור מה מקורן של הערבויות ועל איזה רקע ניתנו. הערבויות נתקבלו על ידו כמוטב במהלך העסקים הבנקאי הרגיל ובתום לב. כך נקבע בערכאה הדיונית, ובקביעה זו אין מקום להתערב. לפנינו, איפוא, ערבויות אוטונומיות שניתנו על ידי בנק הפועלים כערב במישרין לבנק דיסקונט כמוטב, לצורך הבטחת אשראי ושירותים בנקאיים שנתן המוטב לי.ש.מ.פ.. ערבויות אלה ניתן לממש עם דרישה בכתב, בגבולות הסכומים ועל פי לוח זמנים שנקבע בהן. מעמדו של בנק דיסקונט כמוטב ומהות העיסקה שבמסגרתה ניתנו הערבויות 22. הערבויות ניתנו בהקשר לעיסקת היסוד אך לאו דוקא כדי להבטיח את ביצועה. הן לא נועדו לשמש ערבויות ביצוע לעיסקת היסוד - בין לענין ביצוע הבנייה על ידי שובל ובין לענין תשלומים חוזיים כאלה ואחרים. הן ניתנו להבטחת אשראי שניתן לצד לעיסקת היסוד בלא שקיימת נקודת קישור מחייבת בין האשראי לבין עיסקת היסוד על פי נוסחן של הערבויות. ככאלה, הערבויות אינן חלק מעיסקת היסוד בין הצדדים. הן ניתנו כמרכיב בעיסקת הלוואה בין הבנק המוטב לי.ש.מ.פ. כנערב. עיסקת ההלוואה עומדת לעצמה כ"עיסקת יסוד מישנית" לעיסקה העיקרית. בנסיבות המקרה שלפנינו, הערבויות הינן עצמאיות לא רק ביחס לעיסקת היסוד העיקרית אלא גם ביחס לעיסקת היסוד המישנית, ומימושן העצמאי עשוי להיות כפוף אך לטענות הנערב או הבנק הערב כלפי הבנק המוטב ככל שהן נעוצות בעילות הנובעות מן העיסקה המישנית. טענות מרמה ונסיבות מיוחדות עשויות, איפוא, לעלות כנגד בנק דיסקונט רק בהקשר לעיסקת ההלוואה ולא באשר לעיסקת היסוד העיקרית עצמה, שהבנק לא היה צד לה בשום צורה ואף לא ידע על קיומה. אפשר ושונה היה המצב אילו ניתנו הערבויות במישרין לי.ש.מ.פ. כערבויות ביצוע וזו היתה מעבירה אותן לבנק דיסקונט כבטחון לאשראי שקיבלה ממנו. יתכן שאז ניתן היה לטעון כי מדובר בהמחאת זכות המעמידה את הבנק הנמחה בנעלי הממחה לכל טענה העשויה להישמע מפי שובל או הבנק הערב כנגד י.ש.מ.פ. ביחס למימוש הערבויות (פרשת מליבו, שם, פסקה 8; סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים) אולם אין זה המקרה בענייננו. יוצא מכאן, כי בהינתן עצמאותן של הערבויות, ובהתקיים התנאים למימושן - הבטחת אשראי ושירותים בנקאיים, דרישה בכתב ועמידה בלוחות זמנים - הן עומדות למימוש בידי הבנק המוטב אלא אם כן נתקיים בהן חריג המצדיק את מניעת חילוטן. האם מתקיימת עילה לאסור על מימוש הערבויות 23. בבירור קיומה של עילה משפטית למנוע את מימוש הערבויות יש לתת את הדעת לשני היבטים: האחד - האם נפל פגם בערבויות עצמן הפוגע בתקפותן המשפטית? השני - האם יש פגם בדרישת מימושן על ידי המוטב מסוג הפגם המוכר בדין כחריג לחובת מימושה של הערבות הבנקאית העצמאית? הערבות הבנקאית בנויה על בסיס חוזי וחל עליה דין החוזים, ובכלל זה הדין הנוגע לפגמים בחוזה כגון הטעייה, כפייה, עושק, אי חוקיות, וכיוצא באלה (פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973). אם מוכח כי נפל פגם בבסיס ההסכמי של הערבות הבנקאית בגדר אחת מעילות הפגם בדין החוזים, כי אז אפשר וניתן לבטלה בדרכים הקבועות לכך באותו דין. לא הוכח כי בדרך הוצאתן של הערבויות הבנקאיות בענייננו נפל פגם העשוי להשפיע על תקפותן המשפטית. דרך הוצאתן, ניסוחן, ותוכנן היתה ידועה ומקובלת על כל הצדדים הנוגעים בדבר - שובל, י.ש.מ.פ., בנק הפועלים ובנק דיסקונט, ולפיכך ההנחה המתחייבת היא כי הערבויות תקפות. שובל אמנם טענה כי ניסוחן של הערבויות נעשה על ידי י.ש.מ.פ. תוך ניצול כוחה שלא כדין, אולם אין לטענה זו על מה שתסמוך. במסמך ההתחייבות הוסכם במפורש כי ניסוח הערבויות ייעשה על ידי י.ש.מ.פ. והניסוח היה מקובל על הבנק הערב, ואין להניח כי נעשה שלא על דעתה של שובל, כלקוחה של הבנק הערב. 24. שאלה אחרת היא האם יש פגם בכוונתו של בנק דיסקונט להעמיד את הערבויות לפרעון על רקע מערכת היחסים המשפטית בין הצדדים לעיסקת היסוד ובהינתן השתלשלות הדברים עד להגשת התביעה. לכך יש להשיב בשלילה מהטעמים הבאים: (א) טענותיה של שובל, ועמה גם בנק הפועלים, מניחות קיומה של זיקה כלשהי בין עיסקת היסוד ומערכת היחסים של הצדדים לה לבין הערבויות הבנקאיות באופן העשוי להשפיע על זכותו של בנק דיסקונט לממש את הערבויות שבידיו. נקודת מוצא זו היא שגויה. לפנינו עיסקת יסוד בין צדדים שעניינה הסדר קומבינציה הכורך העברת זכויות בקרקע ובנייה. בהקשר לעיסקת יסוד זו נערכה עיסקה נוספת -"עסקת יסוד מישנית" שעניינה מתן אשראי לצד לעיסקת היסוד העיקרית. במסגרת עיסקת היסוד הנילווית ניתנו הערבויות הבנקאיות להבטחת זכותו של הבנק המוטב לפרעון האשראי שנתן. הבנק המוטב לא ידע על עיסקת היסוד ולא הכיר את הגורם שעמד מאחורי הבנק הערב. הוא נתן את האשראי לי.ש.מ.פ. בתום לב ובדרך העסקים הבנקאית הרגילה. הערבויות נוסחו על דרך ניסוחן של ערבויות הנהנות ממידת "העצמאות" וככאלה הן נהנות מעצמאות לא רק ביחס לעיסקת היסוד העיקרית אלא גם מעצמאות ביחס לעיסקת היסוד המישנית. ברי, איפוא, כי טענות הצדדים לעיסקת היסוד זה כלפי זה אינן יכולות להשפיע על זכותו של הבנק המוטב לממש ערבויות שניתנו במסגרת עיסקת היסוד המישנית. עם זאת, עשוי להיות שתתקיימנה עילות למניעת מימושן של הערבויות בעיסקת היסוד המישנית, אלה הינן רלבנטיות אך ורק לעיסקת ההלוואה ולמערכת היחסים שבין הבנק הערב, הנערב, והבנק המוטב. טענות כאלה לא נתבססו כלל ועיקר בהליך שלפנינו. בית המשפט המחוזי קבע כממצא כי בנק דיסקונט לא ידע דבר על הרקע למתן הערבויות או על הצדדים לה, אלא קיבל אותן במהלך עסקיו הרגיל כבטחון לאשראי שניתן על ידו. ממילא, לא חלה עליו חובה לבדוק את הגורמים לנתינתן, או את התכלית שלשמה האשראי נתבקש, והוא היה רשאי לסמוך על נוסחן, כשהן עומדות לעצמן, בלא לחקור ולדרוש ברקען. לא הוכח כי הבנק המוטב פעל שלא כהלכה במובן כלשהו בהקשר לעיסקת ההלוואה ולערבויות שקיבל להבטחתה, והוא עומד עתה על זכותו לעשות שימוש בבטוחה שקיבל לידיו כדין. ב) לא הכל התבהר ביחס למערכת היחסים בין שובל לי.ש.מ.פ. בהקשר לרקע למתן הערבויות, ולגורם שהביא לשינוי תוכנן ויעדן של הערבויות בהשוואה למסמך ההתחייבות. יש רמז בחומר הראיות לכך שהאשראי שניתן לי.ש.מ.פ. על ידי בנק דיסקונט היווה למעשה "דמי יזמות" לפיכמן בקשר עם עיסקת היסוד. אין להוציא מכלל אפשרות כי שיקולי מס עמדו מאחורי המתכונת העיסקית שהצדדים בחרו לצורך מתן הערבות לאשראי שניתן לי.ש.מ.פ.. יהא אשר יהא המצב לאמיתו, אין לכך נגיעה ישירה למעמדו של בנק דיסקונט כמוטב הערבויות, אותן קיבל בתום לב ובמהלך עסקיו הרגיל, ואותן הוא מבקש לממש, על פי זכותו בדין. מסקנות 25. א) הערבויות הבנקאיות שניתנו במסגרת עיסקת היסוד בין הצדדים ניתנו ביוזמת צד לעיסקה, באמצעות הבנק הערב, ישירות לידי הבנק המוטב בתורת בטחון לאשראי שנתן לצד האחר לעיסקה. הערבויות על פי ניסוחן הינן ערבויות מימון עצמאיות ובלתי תלויות בעיסקת היסוד העיקרית. הן נועדו להבטיח מתן אשראי בלא פירוט מהי תכליתו של אותו אשראי ומהו הרקע לנתינתו. את הערבויות ניתן לממש עם דרישה, בכפוף למגבלות מסוימות של לוח זמנים. ככאלה, הן מנותקות מעיסקת היסוד העיקרית. הן ניתנו במסגרת עיסקת הלוואה, בבחינת "עיסקת-יסוד מישנית" לעיסקת היסוד העיקרית. בנוסחן, הערבויות הן עצמאיות ובלתי תלויות גם בעיסקת ההלוואה. הבנק המוטב קיבל את הערבויות במהלך עסקיו הבנקאי הרגיל ובתום לב. טענות כנגד מימושן של הערבויות בידי הבנק עשויות, אם בכלל, להתייחס לעיסקת ההלוואה בלבד, ורק אם תיכנסנה לגדר אחד החריגים המוכרים למימוש ערבויות אוטונומיות - מסוג מרמה או נסיבות מיוחדות אחרות בהקשר לעיסקת ההלוואה - ניתן למנוע את מימושן. עיקר טענות שובל ובנק הפועלים כנגד מימוש הערבויות נוגע למערכת היחסים בין הצדדים לעיסקת היסוד העיקרית. אלה אינם מעניינו של בנק דיסקונט כמוטב הערבויות. מאחר שהערבויות לא ניתנו לי.ש.מ.פ. ולא הומחו על ידה לבנק דיסקונט, אין מקום לטענה כי מכח דיני המחאת חיובים עומד הבנק בנעליה של י.ש.מ.פ. לענין טענות שובל כלפיה בקשר לעיסקת היסוד. טענות במסגרת עיסקת ההלוואה כלפי בנק דיסקונט כמוטב הערבויות, במידה ועלו, לא הוכחו. הוא קיבל את הערבויות במהלך עסקיו הבנקאי הרגיל ובתום לב, בלא שנפל דופי בהתנהגותו. אין, איפוא, עילה לאסור עליו מלממש את הערבויות שבידו. למותר לומר, כי טענות הצדדים לעיסקת היסוד - שובל וי.ש.מ.פ. בינם לבין עצמם, ובינם לבין בנק הפועלים כבנק הערב, שמורות להם במסגרת היחסים המשפטיים שביניהם. ב) השמירה על עצמאותה של הערבות הבנקאית כמוסד במשפט הינה ערך חשוב לצורך הגנה על אמצעי פיננסי רב חשיבות בחיי המסחר והכלכלה. כדי לשמר את יתרונותיה של הערבות האוטונומית, יש להגן על יציבותה ואמינותה. כך הדבר כאשר מדובר בערבות אוטונומית מסוג "ערבות ביצוע"; כך הוא כאשר מדובר בערבות אוטונומית מסוג "ערבות מימון" הניתנת במישרין לבנק כבטוחה לפרעון אשראי שנתן. כאשר הבנק המוטב מסתמך על הערבות כבטוחה טובה לאשראי ופועל במהלך עסקיו הבנקאי הרגיל, יש להגן על עניינו המסחרי הלגיטימי, ובתוך כך, גם על ערכה של הערבות האוטונומית כבטוחה ראויה בחיי המסחר והכלכלה. בנסיבות אלה, באיזון הראוי שבין הנזק העלול להיגרם לצד לעיסקת היסוד העיקרית במימוש הערבויות לבין הפגיעה העלולה להיגרם לבנק המוטב באם תישלל יכולתו לממשן, יש להעדיף בנסיבות הענין את עניינו של האחרון. העדפה זו לא רק תענה לעניינו הראוי של מוטב הערבות, אלא תתן ביטוי למדיניות שיפוטית כללית ראויה המקנה לערבות האוטונומית את מלוא יתרונותיה וערכה המשפטי ופורשת הגנתה על מוסדות בנקאיים הפועלים בתחום עסקי הבנקאות בתום לב ובמהלך העסקים הרגיל. בכך יישמר הבסיס היציב והעוצמה העיסקית והמסחרית של הערבות הבנקאית ותינתן הגנה ראויה למוסדות פיננסיים המסתמכים בתום לב על בטוחות הניתנות בידיהם (בן יאיר, ערבות בנקאית ומכתבי אשראי: עקרון ההתאמה, ספר לנדוי, תשנ"ה, 1137, 1142-3). 26. לאור האמור, עומדות הערבויות הבנקאיות האוטונומיות נשוא ערעור זה למימוש בידי בנק דיסקונט, כפי שהורה בית המשפט המחוזי. לאור זאת, אציע לדחות את ערעורה של שובל ולחייבה בהוצאות בנק דיסקונט בשיעור 50,000 ₪, ולהימנע ממתן צו להוצאות לגבי שאר המשיבים. ש ו פ ט ת השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. אשראיערבות בנקאיתבנקערבות