להלן פסק דין בנושא שחרור משכנתא לטובת הבנק: פסק- דין א. מבוא זוהי תביעה שהגיש התובע (להלן: "הבנק" או "התובע") נגד הנתבע לתשלום יתרה דביטורית בחשבון הנתבע בסכום של 116,540 ₪, נכון ליום 3.6.96. ב. העובדות ב.1 הנתבע ניהל חשבון בסניף הבנק התובע, מיום 23.12.86 ועד יוני 96, מועד בו הועבר החשבון לטיפול משפטי. ב.2 הנתבע קיבל מהבנק שתי הלוואות צמודות למדד כדלקמן: א. בתאריך 12.2.87 - הלוואה על סך 22,000 ₪, לעשר שנים, בריבית של 12.25% לשנה. ב. בתאריך 21.6.88 - הלווואה על סך 90,000 ₪, לעשר שנים, בריבית של 11% לשנה. (להלן: "ההלוואות"). בנוסף, קיבל הנתבע ביום 12.2.87 הלוואה מבנק דיסקונט למשכנתאות בסך 33,000 ₪, לעשר שנים , בריבית של 12.25% לשנה. ב.3 הנתבע שיעבד את ביתו הפרטי ברעננה במשכנתא לטובת הבנק , להבטחת פרעון ההלוואות. ב.4 בחודש יולי 90 נזקק הנתבע לכסף מזומן ולשם כך היה צריך למכור את ביתו הפרטי. לצורך המכירה היה על הנתבע לשחרר את המשכנתא הרשומה על ביתו לטובת הבנק. הצדדים חלוקים ביחס לשאלה מה הוסכם ביניהם בקשר עם שחרור המשכנתא. טענות הצדדים ג. טענות התובע ג.1 הבנק טוען, כי הוא אמר לנתבע שיהיה מוכן להסיר את המשכנתא מביתו בתמורה לכיסוי מלוא החוב בגין ההלוואות ותשלום עמלת פרעון מוקדם. ב-6.7.90, שהוא מועד הפניה לערך של הנתבע לבנק, עמד חובו של הנתבע בגין שתי ההלוואות על סכום כולל של 135,000 ?. לטענת הבנק, עמלת הפרעון המוקדם שהוא דרש היתה בסכום של כ - 15,000 ₪, לאחר שנתן לנתבע הנחה גבוהה מסכום העמלה שהיה צריך לגבות ממנו. הבנק דרש, על כן, מהנתבע להפקיד סכום של 150,000 ₪ כדי לכסות את החוב ולשחרר את המשכנתא מביתו. (סע' 9 לתצהיר ת/1). ג.2 הבנק טוען כי הנתבע הודיע לו שהוא אינו מעונין לפדות את ההלוואות. במקום זאת הציע הנתבע לבנק להשקיע את סכום ההלואות בקרנות נאמנות סולידיות המושקעות בעיקר באג"ח מדינה אשר ישמשו כבטחון וישועבדו לטובת הבנק, ומידי חודש או מספר חודשים ימכור חלק מהקרנות לכיסוי יתרות החובה שינבעו מתשלומי ההלוואות. ג.3 ביום 8.7.90 אישר מנהל הסניף את הצעת הנתבע, אולם בתאריך 10.7.90 דחה מנהל האזור של הבנק את ההצעה, כשהוא מסכים להסרת המשכנתא רק אם יכוסו ההלוואות ותשולם עמלת הפרעון. ג.4 בעקבות עמדת מנהל האזור, שיפר הנתבע את הצעתו הקודמת והוסיף 10% על סכום יתרת ההלוואות. הצעה זו אושרה על ידי מנהל האזור ביום 11.7.90, והתובע הפקיד ביום 1.8.90 סכום של 205,000 ₪ בחשבונו. ג.5 הבנק רכש, לפי בקשת הנתבע, ניירות ערך בסכום המוסכם, בקרנות אילנות אגוז, אילנות תפוז ואילנות תפוח, כאשר הסיכום היה שהנתבע ימכור חלק מהניירות מידי חודש או יותר בהתאם למצב החשבון על מנת שלא תהיינה חריגות בחשבונו. ג.6 הבנק טוען כי הנתבע לא עמד בהסדר המוסכם. בחשבון העו"ש שלו היו חריגות והבנק לחץ עליו וביקש ממנו לכסות את יתרות החובה. משלא עשה זאת הנתבע, מכר הבנק חלק מניירות הערך, לעתים ביוזמתו ולעתים בתיאום עם הנתבע, מידי חודש, או יותר. ג.7 הבנק טוען כי חשבון הנתבע התנהל ביתרות חובה של כ - 15 עד 20 אלף ₪. מאחר והנתבע לא פרע את חובו לבנק, הוגשה נגדו תובענה זו. ד. טענות הנתבע ד.1 הנתבע טוען כי כאשר ביקש להסיר את המשכנתא מעל ביתו בחודש יולי 90, דרש ממנו הבנק עמלת פרעון מוקדם בשיעור שבין 50%-40% מיתרת ההלוואות. ד.2 הנתבע טוען כי על מנת להמנע מתשלום סכום כה גבוה, הציע לבנק הצעה חילופית והיא להפקיד בבנק כבטחון סכום מזומן בגובה יתרת ההלוואות. לדבריו, סרב הבנק להצעה זו ודרש להוסיף 10% על הסכום, והנתבע הסכים לדרישה זו. ד.3 הנתבע טוען, כי הוא הפקיד בבנק מספר סכומים בסכום כולל של 205,000 ₪, בהתחשב גם ביתרות החובה שעמד בהן באותו זמן. ד.4 הנתבע טוען כי הבנק הוא זה שהציע לו לקנות בכסף קרנות נאמנות של הבנק (להלן :"קר"נ"), ובכל עת שיגיע פרעון של תשלום כלשהו מתשלומי ההלוואה, יפרע אותו הבנק באמצעות מכירת נירות הערך שבקר"נ. ד.5 הנתבע טוען כי הבנק הפר את ההסכם ביניהם בכך שלא מכר נירות ערך מהקר"נ מידי חודש לצורך פרעון סכומי ההלוואה, כפי שהתחייב, אלא אחת לתקופות ארוכות, בעוד שמנגד חייב את חשבון הנתבע בריבית חובה. ד.6 הנתבע טוען כי התובע הציג בפניו מצגים בלתי נכונים ומטעים בנוגע לגובה עמלת הפרעון המוקדם שדרש ממנו בעת שביקש להסיר את המשכנתא, ובכך גרם לו לפעול בניגוד לאינטרסים שלו. הנתבע טוען כי התובע לא היה זכאי לדרוש ממנו עמלת פרעון מוקדם בשיעור50%-40% מסכום החוב כפי שדרש. לטענתו, על פי הוראות סעיף 13 (ב) לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967 וסעיף 88 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1968, זכאי היה התובע לגבות עמלת פרעון בשיעור קטן בהרבה - כריבית החלה לשישה חודשים. ד.7 הנתבע טוען כי אילו היה הבנק דורש ממנו בזמנו עמלת פרעון מוקדם בשעור הנכון המותר לו, הוא היה פורע על אתר את ההלוואות. ד.8 הנתבע טוען, כי בפועל הוא שילם לבנק סכום כסף שהיה בו כדי לפרוע את כל חובו בגין ההלוואות לרבות מלוא עמלת הפרעון המוקדם, ועל כן אינו חייב לתובע כל סכום שהוא. דיון. ה. המחלוקת המשפטית - גובה עמלת הפרעון המוקדם שהבנק היה רשאי לדרוש ה.1 הצדדים חלוקים בשאלה המשפטית האם הבנק היה רשאי לדרוש מהנתבע עמלת פרעון מוקדם על פי חוק הבנקאות (רישוי) וצו הבנקאות (עמלת פרעון מוקדם) התשמ"ב - 1981,כטענת הבנק, או על פי סעיף 88 לחוק המקרקעין וסעיף 13 (ב) לחוק המשכון, כטענת הנתבע. הנפקא מינה של הטיעונים הנגדיים הנ"ל היא , שעל פי צו הבנקאות (עמלת פרעון מוקדם) רשאי הבנק לגבות עמלה בתנאים ובשיעור שקבע הנגיד בצו, בעוד על פי סעיף 88 לחוק המקרקעין וסעיף 13 (ב) לחוק המשכון, רשאי הבנק לגבות עמלת פרעון מוקדם בגובה הריבית שהיתה משולמת עד שישה חודשים אחרי מועד הפרעון. ה.2 החיקוקים המסדירים את נושא הפרעון המוקדם ה.1.2 חוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א - 1981, בסעיף 37 (יז) , אומר כדלקמן: "37 (יז). במקום סעיף 13 לפקודה יבוא: 13 . מי שקיבל מתאגיד בנקאי הלוואה לשם רכישת דירת מגורים או במישכון של דירת מגורים, רשאי , על אף כל הסכם הקובע אחרת, לפרעה לפני המועד שנקבע לפרעונה בתנאים אלה: (א) . . . . . (ב) התאגיד הבנקאי רשאי להתנות פרעון מוקדם כאמור בתשלום עמלה בתנאים ובשיעור שקבע הנגיד בצו לאחר התייעצות עם הועדה ובאישור שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת". צו הבנקאות (עמלות פרעון מוקדם) התשמ"ב - 1981 (להלן:"צו הבנקאות"), כפי שתוקן מעת לעת, לרבות התיקון האחרון משנת תשמ"ט - 1989, קובע שיעורים לעמלת הפרעון המוקדם שהבנק יכול לגבות. ה.2.2 חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן:"חוק המקרקעין"), סעיף 88 שבו, קובע: "88. אין בכוחם של תנאי המשכנתא כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החוב בהתאם להוראות סעיף 13 (ב) לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967..." ה.3.2 חוק המשכון, התשכ"ז- 1967 (להלן:"חוק המשכון"), סעיף 13 (ב) שבו, קובע: "13 (ב). החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לפני המועד לקיומו, ובלבד שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנושה גם את הריבית שהיתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או בעד שישה חודשים אחרי התשלום, הכל לפי התקופה הקצרה יותר; סעיף קטן זה לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון ולא יחול על משכון שניתן להבטחת סדרה של אגרות חוב". ה.4.2 בנוסף יוזכר גם חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 (להלן:"חוק החוזים"), סעיף 42 שבו, הקובע: "42. חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהודיע החייב לנושה על כך זמן סביר מראש, והדבר לא יפגע בנושה". סעיף 61 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, קובע: "61 (א). הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". ה.3 יאמר מיד, כי נראה שאין תחולה לסעיף 42 לחוק החוזים בעניננו, שכן בכל הקשור לפרעון מוקדם של הלוואות כספיות ישנן הוראות מיוחדות שענינן בכך, בין הוראות שהצדדים הסכימו עליהן, בין הוראות צו הבנקאות ובין הוראות חוק המקרקעין ביחד עם חוק המשכון (סעיף 13 (ב)). ראה בג"צ 3627/90 רות ודוד בראשי נ. נגיד בנק ישראל ואח', פ"ד מ"ז (1) 109 (להלן:"פס"ד בראשי");"...אלא שסעיף 42 הנ"ל (לחוק החוזים - א.מ) אינו חל מקום שישנן הוראות מיוחדות לענין בחוק אחר (סעיף 61 לחוק החוזים), ואלה קיימות בחוק המשכון תשנ"ז - 1967, ובחוק המקרקעין תשכ"ט - 1965". בע"א (ת"א) 227/93 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. פרופ' דניאל האובן, פס"מ נ"ה (1) 259, החילה כב' השופטת שטיין את סעיף 42 לחוק החוזים (חלק כללי) על הסכם הלוואה בין הבנק והמשיב שם, אולם החלת סעיף 42 הנ"ל לתוך הסכם ההלוואה שנעשה בין הצדדים בא לאור סעיף 14 שהיה באותו הסכם הלוואה, שבו נאמר כי הלווה ימלא "אחר כל הוראה חוקית המתייחסת לסילוק מוקדם". משהוסכם שם כי על הלווה למלא אחר כל הוראה חוקית, נכלל בכך גם סעיף 42 לחוק החוזים (חלק כללי). ואולם במקרה שבו הסכם ההלוואה אינו מכפיף את הלווה לקיום כל הוראה שבדין בנוגע לסילוק מוקדם, אלא קובע תנאים ספציפים לפרעון ההלוואה, כי אז יש להתייחס לתנאים אלה ולא להוראת חוק כללית שבאה רק במקרים של לקונה (חסר). הוא הדין כשישנן הוראות חוק ספציפיות המסדירות את מקום החסר. ה.4 בע"א 227/93 (ת"א) הנ"ל, נקבע כי מאחר ו חוק הבנקאות קובע כי "התאגיד הבנקאי רשאי להתנות פרעון מוקדם". "החוק מרשה לבנק להתנות פרעון הלוואה בתשלום העמלה, אך אינו מחייב אותו לגבות את העמלה. מכאן , כי אין הלווה חייב לשלם עמלה כזו, בהעדר התנייה מצד הבנק." (הדגשים לא כולם במקור). (שם, בע' 262 ב). נמצא איפוא כי על מנת לבדוק מהם התנאים לפרעון ההלוואה, יש לפנות בתחילה אל הסכם ההלוואה הספציפי שנעשה בין הצדדים להלוואה ולראות אם היתה התנייה לגבי הפרעון המוקדם בתשלום עמלה, ואם כן - מה היא אותה ההתנייה שהוסכמה בין הצדדים. ו. הסכמי ההלוואה בין התובע והנתבע ו.1 שני הסכמי הלוואה נעשו בין התובע והנתבע אצלנו. בכל אחד מן ההסכמים נכתב נוסח אחר לגבי התנאי של פרעון מוקדם של ההלוואה. בסעיף 8 בהסכם ההלוואה הראשון מיום 12.2.87 (להלן:"הסכם ההלוואה הראשון") (נספח א.1 לחוות הדעת נ/1 של שגיא, נספח ת/7 לתצהיר ת/1 ), הותנה בין הצדדים כדלקמן: "הלווה לא יהיה רשאי לסלק איזה שהוא סכום מתשלומי הקרן או הריבית של ההלוואה או הפרשי הצמדה לפני זמני הפרעון כפי שנקבעו בהסכם זה אלא בהסכמת הבנק בכתב ומראש".(הדגש לא במקור). בסעיף 7 להסכם ההלוואה השני מיום 21.6.88 (להלן:"הסכם ההלוואה השני") (נספח א.1 לחוות הדעת של שגיא), הותנה בין הצדדים כדלקמן: "אנו לא נהיה רשאים לפרוע תשלום כלשהו במסגרת ההלוואה לפני מועדי הפרעון הנ"ל אלא בהסכמתכם בכתב ומראש, ובהתאם לתנאים שתקבעו בענין זה. במקרה שתסכימו על פי בקשתנו לפרעון מוקדם של ההלוואה, כולה או חלקה, אתם תחייבו את חשבוננו בריבית מוגדלת על סכום הפרעון המוקדם, בשיעור שיקבע על פי החלטתכם הבלעדית ועל פי שיקוליכם העסקיים בלבד, ולא תהיה לנו בקשר לכך כלפיכם כל טענה, עילה, תביעה ודרישה". (הדגשים לא במקור). ו.2 התנאי שבסעיף 8 בהסכם ההלוואה הראשון, שהלווה לא רשאי לסלק סכום כלשהו של ההלוואה לפני זמן הפרעון, אינו נכון ואינו יכול לתפוס שכן הלווה כן רשאי לסלק את סכום ההלוואה בפרעון מוקדם, אלא שסילוק כזה צריך להיות בשיעורים על פי צו הבנקאות או על פי סעיף 13 (ב) לחוק המשכון. התנייה לפיה סילוק מוקדם של ההלוואה מותנה בהסכמת הבנק בכתב ומראש עומדת בניגוד לחיקוקים הנ"ל. הבנק אינו רשאי לאסור על הלווה לפרוע פרעון מוקדם את ההלוואה. הבנק אינו יכול שלא להסכים לפרעון מוקדם של ההלוואה. הבנק יכול רק להתנות את הפרעון באותם תנאים - שיעורים של העמלה - שהוא זכאי להם על פי צו הבנקאות או על פי סעיף 13 (ב) לחוק המשכון. ו.3 גם התנאי הגורף המופיע בסעיף 7 בהסכם ההלוואה השני איננו יכול לעמוד. גם כאן מתנה הבנק את הפרעון המוקדם של ההלוואה בהסכמת הבנק בכתב ומראש, וגם כאן קובע הבנק שהתנאים לפרעון המוקדם ושיעור הריבית המוגדלת יהיו על פי החלטתו הבלעדית של הבנק ועל פי שיקוליו העסקיים בלבד. זוהי התניה העומדת אף היא בניגוד ל חוק הבנקאות ולצו הבנקאות ובניגוד לסעיף 13 (ב) לחוק המשכון. כבר צוין, כי אין לבנק כל זכות להחליט על שיעור עמלת הפרעון המוקדם באופן בלעדי ועל פי שיקוליו בלבד, כפי שהבנק התנה בסעיף זה. זוהי התניה שלבנק לא היתה סמכות להתנותה, היא מנוגדת לחוקים הנ"ל בענין זה והיא איננה תקפה. ו.4 בבג"צ 3627/90 -פס"ד בראשי - בע' 116 ד-ה, אומר כב' השופט גולדברג: "לא כן במשכנתא. לשונו הכופה של סעיף 88 לחוק המקרקעין, "אין בכוחם של תנאי המשכנתה...", איננה משתמעת לשתי פנים. שלא כטענת המשיבים, אין הסעיף מונע רק התנאה על עצם הזכות לפרעון מוקדם, אלא אף מונע הוא התנאה על פרעון מוקדם שאינו "בהתאם לתנאי סעיף 13 (ב) לחוק המשכון". לפיכך, כל תניה בהסכם משכנתא, המתיימרת להתנות את זכות הפרעון המוקדם בתנאים נוספים, או בתשלום סכומים העולים על הקבוע בסעיף 13 (ב) לחוק המשכון, אינה תקפה". (הדגשים לא במקור). ההתניה של הפרעון המוקדם במקרה דנן ב "הסכמת הבנק בכתב ומראש", או בהתאם לתנאים שהבנק יקבע ובשיעור שיקבע "על פי החלטתכם הבלעדית ועל פי שיקוליכם העסקיים בלבד", הינן התניות נוספות מעבר לאלו הקבועות בחוק. הן הופכות את הסכמת הבנק ואת החלטתו לתנאי מוחלט. כביכול, הבנק יכול להסכים או לא להסכים לפרעון המוקדם, כרצונו ועל פי ראות עיניו ושיקול דעתו הבלעדיים, לרבות בכל הנוגע לגובה עמלת הפרעון המוקדם, דבר שאינו נכון. הואיל וההתניה שהותנתה על ידי הבנק בסעיף 8 להסכם ההלוואה הראשון, וכן ההתניה שהותנתה על ידי הבנק בסעיף 7 להסכם ההלוואה השני, אינן תקפות, נמצא כי אין בהסכמים אלה הסדר לפרעון מוקדם של ההלוואה. ו.5 השאלה היא, אם כן, האם יש להחיל בהסכמי ההלוואה שבפנינו את ההסדר שבצו הבנקאות, או את ההסדר שבסעיף 88 לחוק המקרקעין המפנה לסעיף 13 (ב) לחוק המשכון. על פי פס"ד בראשי, חוק הבנקאות וצו הבנקאות הינם ספציפיים יותר מזה הקבוע בחוק המקרקעין, המפנה לסעיף 13 (ב) לחוק המשכון. "החוק המסמיך את נגיד בנק ישראל הינו ספציפי יותר, שכן סעיף 88 לחוק המקרקעין חל על כל חיוב המובטח במישכון זכות במקרקעין, ואילו התיקון בפקודת הבנקאות , ככל שהוא מתנגש בחוק המקרקעין (שכן הוא חל גם על הלוואות לרכישת דירות שאינן מובטחות במשכנתה), מוגבל להלוואות, בהן הנושה הינו תאגיד בנקאי, ואשר הובטחו במישכון דירת מגורים דווקא. (שם, בע' 117 ב). "עינינו הרואות, כי ההצעה לקבוע תקרה לגובה עמלת הפרעון, בשיעור ששה חודשי ריבית כקבוע בחוק המקרקעין (המפנה לחוק המשכון), לא נתקבלה על דעת המחוקק. מכאן, כי יש מקום לראות את התיקון מ-1981 כסטיה ספציפית ומודעת של המחוקק מן ההסדר הכללי הקודם שנקבע בחוק המקרקעין". (שם, בע' 117 ו). ו.6 אפשר, איפוא, להתנות על חוק המשכון בתנאים של צו הבנקאות שהוא ספציפי יותר. ואולם ראינו לעיל כי על פי צו הבנקאות הבנק רק "רשאי" להתנות פרעון מוקדם על פי הצו. על מנת שיחולו השיעורים הקבועים בצו הבנקאות לפרעון מוקדם, חובה היה על הבנק לכתוב הדברים מפורשות בהסכמי ההלוואה. "הצו המתקן (צו הבנקאות (עמלת פרעון מוקדם) (תיקון) התשמ"ט - 1989 - א.מ) שינה את המצב באופן מהותי. כיום רשאי הבנק להתנות פרעון מוקדם של משכנתא צמודה בתשלום עמלה "בגובה ההפרש שבין הסכום הנפרע כשהוא מהוון ..." (שם, בע' 115 ב). מכאן, שאם הבנק לא היתנה במפורש בהסכמי ההלוואה שבפנינו את הפרעון המוקדם בשיעורים הקבועים בצו הבנקאות, לא יחולו הוראות צו הבנקאות . כך גם נפסק בע"א 227/93 (מחוזי-ת"א) בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. פרופ' ד. האובן : "הסכם ההלוואה שבין הבנק-המערער לבין המשיב ,אינו מתנה את הפירעון המוקדם של ההלוואה בתשלום עמלה. בהעדר התניה כזו, אין הלווה חייב בתשלום עמלה בגין פרעון מוקדם מכוח חוק הבנקאות (רישוי)". (שם, בע' 262 ג). ו.7 היוצא מהאמור לעיל הוא, שאם הבנק לא כתב בהסכם ההלוואה שפרעון מוקדם של ההלוואה מותנה בעמלת פרעון מוקדם בשיעור שעל פי צו הבנקאות, לא חל הצו,וההסדר שנשאר קובע בין הצדדים שבפנינו, הוא ההסדר על פי סעיף 13 (ב) לחוק המשכון בנוגע לעמלת פרעון מוקדם, שהוא הסדר שאיננו זקוק להתניתו בתוך הסכם ההלוואה, בהיותו קבוע בחוק. התניה עליו יכולה להעשות רק אם מתנים את הפרעון המוקדם בתנאי צו הבנקאות, כפי שראינו בפס"ד בראשי, דבר שלא היה במקרה שלנו. ו.8 לאמור לעיל יש להוסיף את הסיפא של סעיף 13 (ב) לחוק המשכון; " סעיף קטן זה לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון". כאמור לעיל, קביעה אחרת היתה יכולה להיות אם היה כתוב שעמלת הפרעון תהיה על פי צו הבנקאות. אולם בהסכמים שבפנינו אין קביעה אחרת כזו. זאת, לאחר שהתנאים בדבר "הסכמת הבנק בכתב ומראש" ובדבר פרעון "בשיעור שייקבע על פי החלטתו הבלעדית (של הבנק) ועל פי שיקוליו העיסקיים בלבד" נמצאו בלתי תקפים. ו.9 סעיף 13 (ב) לחוק המשכון קובע תשלום עמלת פרעון מוקדם בשיעור ריבית מכסימלית בגין שישה חודשים אחרי התשלום. בהעדר התניות תקפות בענין עמלת הפרעון המוקדם בהסכמי ההלוואה הראשון והשני של הבנק עם הנתבע, הרי שעמלת הפרעון המוקדם צריכה להיות בשיעור הקבוע בסע' 13 (ב) לחוק המשכון, כאמור לעיל. ו.10 אמנם בתשלום עמלת פרעון מוקדם על פי סע' 13 (ב) לחוק המשכון, לא יכסה הבנק את הנזק שנגרם לו בעקבות הפרעון המוקדם של ההלוואה, ואין הדברים עולים בקנה אחד עם סעיף 42 לחוק החוזים, לפיו הקדמת חיוב צריכה להיות כך שהדבר לא יפגע בנושה. ואולם כבר אמרנו לעיל כי במקרה דנן לא חל סעיף 42 לחוק החוזים, לאור הוראות החוק הספציפיות הקיימות בענין. בהקשר זה יאמר, כי אין לו לבנק על מי להלין אלא על עצמו בלבד. סעיפים עם תנאים כה גורפים כפי שהבנק כתב במקרה דנן בהסכמי ההלוואה, נועדו להקנות לבנק זכויות שהוא איננו זכאי להן על פי החוק. מבחינה זו נכון הכלל "תפסת מרובה לא תפסת". אינני נכנס לשאלה אם מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, אולם אין ספק שתנאים הקובעים שהבנק יעשה כל מה שיעלה לטוב בפניו, כרצונו המוחלט ועל פי שיקוליו והחלטתו הבלעדיים, הינם תנאים דרקוניים. במקרה שלפנינו ניצוד הבנק ברשתו שלו, שכן ככל שמדובר בעמלת פרעון מוקדם, תנאים אלה אינם תופסים. ז. עמלת הפרעון המוקדם שדרש הבנק מהנתבע. ז.1 אין מחלוקת בין הצדדים, והבנק איננו מכחיש, כי הבנק דרש מהנתבע עמלת פרעון מוקדם על פי צו הבנקאות ולא על פי סעיף 13 (ב) לחוק המשכון. ז.2 הבנק טוען כי הוא דרש מהנתבע עמלת פרעון מוקדם בסכום של 15,000 ₪, שהיתה עמלה מופחתת (עמ' 8 ש' 9-8 , ע' 9 ש' 14-12). הנתבע טוען כי הבנק דרש ממנו עמלת פרעון מוקדם בשיעור שבין 50%-40% מגובה ההלוואות (סע' 10 לתצהיר נ/3, פרוט' ע' 43 ש' 11). אין כל מסמך בכתב לגבי ההצעות שהוצעו בענין עמלת הפרעון המוקדם, לא לתובע ולא לנתבע.(פרוט' ע' 14 ש' 33-32, וע' 46 ש' 1, 5-4 ). כל אחד מהצדדים טוען אך להגיון גירסתו ולסבירותה. לאחר שבית המשפט שמע את העדים, נראה לבית המשפט כי האמת היא כנראה במקום כלשהו באמצע, בין שתי הגירסאות. נראה כי אם הבנק היה אכן מציע לנתבע עמלת פרעון מוקדם בסך 15,000 ש"ח בלבד, כפי שטען הבנק, דהיינו שהצעת הבנק היתה לשחרר את המשכנתא כנגד הפקדת סך 150,000 ₪, המורכבים מ - 135,000 ₪ קרן ההלוואה ו - 15,000 ₪ עמלת פרעון מוקדם (פרוט' ע' 9 ש' 3-2, ש'14-12) , היה הנתבע מקבל זאת מיד, מכסה חובו ומשחרר את המשכנתא . שהרי היה בידי הנתבע סכום זה ואף יותר ממנו- 205,000 ₪ בגין מכירת ביתו, שהופקדו על ידו בבנק. מכתב הבנק לנתבע מיום 19.7.90 (נספח ת/9 לתצהיר ת/1), אין בו כדי להראות את אשר הבנק מבקש לראות ממנו. כל אשר נאמר בו הוא כי כאשר הנתבע יפקיד סך של 150,000 ₪ בחשבונו, ימציא לו הבנק שטרי הפטרי משכנתאות. אין בכך ללמד מה טיב ההסדר שהיה בין הצדדים והאם הסכום היה מורכב מחוב + עמלה כטענת הבנק, או מסכום שנועד להוות בטחון כחלק מהסדר הקר"נ , כטענת הנתבע. מצד שני, אין בית המשפט מקבל גם במלואה את גירסת הנתבע כאילו נאמר לו שהעמלה תהיה בשיעור 50% - 40%. זהו סכום גבוה ומוגזם ביותר, מה עוד שלטענת הנתבע בנק דיסקונט למשכנתאות וויתר לו בכלל על כל עמלת הפרעון המוקדם. נסיון הנתבע להסביר (ע' 45, ש' 28-26) מדוע הדרישה הנ"ל של הבנק נראתה לו סבירה ומדוע לא ברר ובדק הענין לעומקו, איננו מתקבל על הדעת נוכח הפערים הגדולים שבין דרישת עמלת פרעון מוקדם כל כך גבוהה לבין ויתור מלא על העמלה על ידי הבנק השני, כפי שהוא טוען. בתצהיר עדותו הראשית סותר גם הנתבע דבריו, ומצהיר כי הוא אמר לבנק שהחשבון שלו אינו הגיוני ואינו בא בחשבון. (סע' 10 לתצהיר נ/3) אני מקבל את טענת הנתבע לפיה הבנק דרש ממנו עמלת פרעון מוקדם בגובה העולה על הסך של 15,000 ₪, אולם לא בשיעור כה גבוה של 50%-40% מן ההלוואה כפי שטען הנתבע. אני מקבל שהבנק דרש עמלת פרעון מוקדם על פי צו הבנקאות, בשיעור שהנתבע ראה כגבוה ובלתי כדאי לשלמו. מסיבה זו הציע הנתבע לבנק את הסדר הקר"נ במקום לפרוע את ההלוואות ולשלם העמלה כנדרש. דרישת הבנק כלפי הנתבע לשלם עמלת פרעון מוקדם על פי צו הבנקאות, היתה שלא כדין. מבחינה זו, הטעה הבנק את הנתבע והציג הבנק בפניו מצג שאינו נכון. הנתבע פעל על פי מה שהוצג בפניו על ידי הבנק, ולא פרע בשל כך את ההלוואות כדי לא לשלם את העמלה שנדרש לשלמה, והציע הסדר חילופי. בכך שינה הנתבע את מצבו לרעה (סע' 19,20 בתצהיר נ/3, פרוט' ע' 50, ש' 1,8). ח. הסדר קרנות הנאמנות (הסדר הקר"נ) ח.1 הסדר הקר"נ שנעשה בין הצדדים היה שהנתבע יפקיד בבנק סכום כסף השווה לסכום החוב בגין ההלוואות בתוספת 10%, ובכסף זה ירכשו קרנות נאמנות של הבנק.בכל עת פרעון של תשלום כלשהו מתשלומי ההלוואות , יפרע אותו הבנק ע"י מכירת חלק יחסי מהקרנות שיהיה בו כדי לכסות את סכומי הפרעון השוטפים של ההלוואות (סע' 11 לתצהיר נ/3, סע' 12 לתצהיר ת/1 , פרוט' ע' 46 ש' 14-9, וע' 9 ש' 4-3). הצדדים חלוקים בשאלה מי הציע למי את הסדר הקר"נ, האם הקרנות שנרכשו היו קרנות של הבנק אם לאו, האם זכות המכירה של הקרנות היתה לתובע או לנתבע, וכו'. אין חולק שהבנק מכר לעתים מניות מהקר"נ לכיסוי חלק מהחוב, אך לא באופן סדיר וקבוע. ט. האם החוב לבנק נפרע על ידי הנתבע. ט.1 הנתבע טען כי ב - 5.8.90 הוא הפקיד סכומים בשווי כולל של 202,797 ₪, ובנוסף היה בחשבונו סכום של 26,200 ₪ בניירות ערך, ובהתחשב כנראה ביתרות חובה שלו עמד לזכותו סך של 205,000 ₪. (סע' 16 לתצהיר נ/3). התובע אמר כי ביום 1.8.90 הפקיד הנתבע בחשבון הבנק שלו סך של 205,000 ₪ (סע' 12 לתצהיר ת/1). מדפי החשבון שצורפו לתצהיר התובע עולה כי ב- 5.8.90 נעשתה הפקדה על ידי הנתבע בסך 205,000 ₪ .(נספח ת/4 , ע' 5, בת/1). שני הצדדים מסכימים איפוא כי ב - 5.8.90 הופקדו על ידי הנתבע בבנק כספים בגובה 205,000 ?. באותו מועד היתה יתרת חובה בחשבונו של הנתבע בסכום של כ- 29,000 ₪ (נספח 4 ,ע' 5, בתצהיר ת/1 ). ט.2 חוות הדעת (נ/1) שהגיש הנתבע, שנעשתה על ידי הגב' ביטון חן מחב' שגיא-חישובי ריבית ויעוץ כלכלי בע"מ (להלן:"שגיא"), בדקה שלוש חלופות שהתייחסו לשאלה מה היה מצב חשבונו של הנתבע, אילו היה משתמש בסכום של 205,000 ש"ח שהופקד על ידו בבנק, לכיסוי יתרת החוב בהלוואות. בחלופה א' שבחווה"ד נ/1, נעשה חישוב למקרה שבו היה הסכום של 205,000 ₪ מופקד בחשבון לפרעון ההלוואות, מבלי שהנתבע היה מחויב בעמלת פרעון מוקדם. בחלופה ב' שבחווה"ד הנ"ל, נעשה חישוב למקרה שבו היה הסכום הנ"ל מופקד בחשבון לפרעון ההלוואות, כשהחשבון היה מחויב בעמלת פרעון מוקדם לפי צו הבנקאות (עמלת פרעון מוקדם) (פרוט' ע' 27, ש' 10,11) . בשתי החלופות א' וב' בוטלו מכירות הקר"נ שהיו בפועל וכן בוטלו פרעונות ההלוואות בפועל החל מ - 1.9.90. בחלופה ג' שבחווה"ד הנ"ל, נעשה חישוב למקרה שבו היה הסכום הנ"ל מופקד בחשבון הנתבע לכיסוי יתרת החובה שהיתה בחשבונו ושאר הסכום מופקד בקרנות נאמנות של הבנק, כאשר הבנק מוכר מידי חודש חלק משווי קרנות הנאמנות בשווי של פרעון ההלוואות. בחישוב זה נעשתה מכירה רעיונית של החלק היחסי מקרן הנאמנות בשווי ההלוואות הנפרע, במועדים בהם היו צריכות ההלוואות להיפרע. ט.3 בחוות הדעת נ/1 לא נעשה חישוב של עמלת פרעון מוקדם על פי סעיף 13 (ב) לחוק המשכון. יחד עם זאת, ברור כי עמלת פרעון מוקדם על פי חוק המשכון נמוכה בהרבה מהעמלה על פי צו הבנקאות, שכן חוק המשכון מגביל את העמלה לשיעור של שישה חודשי ריבית בלבד , בעוד צו הבנקאות מתייחס לשיעורי ריבית אחרים לגמרי. (ראה נספח א' לחוות הדעת מטעם הבנק ת/2 : צו הבנקאות (עמלת פרעון מוקדם) (תיקון) התשמ"ט - 1989 ). ט.4 לטענת הנתבע, רק לאחר שהוכנה חווה"ד של שגיא, הוא מצא שהחוק על פיו יש לחשב עמלת הפרעון המוקדם שונה מחווה"ד שהוכנה (ע' 51, ש' 18). זו הסיבה שחווה"ד לא כללה גם חישוב עמלת הפרעון על פי חוק המשכון. על פי חישוב שערך הנתבע בתצהיר עדותו הראשית, עמלת הפרעון המוקדם על פי סע' 13 (ב) לחוק המשכון היתה סך של 1,566 ₪ בגין ההלוואה הראשונה (שישה חודשי ריבית בשיעור 12.25%), וסך של 6,048 ₪ בגין ההלוואה השניה (ששה חודשי ריבית בשיעור 11%), סה"כ - 7614 ?. הנתבע לא נשאל ולא נחקר על חישוב זה שבתצהירו, והתובע גם לא טען אחרת. אני מקבל, על כן, כי החישוב נכון. ט.5 אין ספק שהסכום שהפקיד הנתבע בבנק באוגוסט 90 כיסה את ההלוואות ואת עמלת הפרעון המוקדם על פי סע' 13 (ג) לחוק המשכון. לא היה , על כן, כל צורך בהסדר הקר"נ שנעשה בין הצדדים . האמנתי לנתבע שהסדר זה נעשה בעקבות ובגלל שנדרש ע"י הבנק לשלם עמלת פרעון מוקדם גבוהה. משמצאתי שדרישת הבנק היתה חסרת תוקף, אני מוצא גם את הסדר הקר"נ שנעשה בעקבותיה ובגללה בטל. ההלוואות והעמלה הנכונה כוסו בבנק עם הפקדת הכספים בסך 205,000 ₪ ע"י הנתבע, ואף ביתר. יצוין כי נציג הבנק עצמו הודה בחקירתו הנגדית שבסכום של 205,000 ₪ שהפקיד הנתבע בבנק היה כדי לכסות את כל חובותיו לבנק (פרוט' ע' 17 ש' 9). לבנק אין איפוא כל עילה לדרוש כיום מהנתבע את הסכומים שהוא דורש. ט.6 לאור קביעותי הנ"ל, אין צורך להידרש לטענה החילופית של הנתבע, לפיה הסכום של 205,000 ₪ שהפקיד בבנק היה בו גם כדי לכסות עמלת פרעון מוקדם בשיעור שעל פי צו הבנקאות, לפי חוו"ד מומחה שהביא (נ/1). ט.7 אין גם צורך להידרש לשאלה מה היה טיבו של אותו הסדר הקר"נ שבין הצדדים, מי יזם אותו ומי היה חייב בביצועו. אף על פי כן, אומר בקשר להסדר הקר"נ, כי אני מקבל בענין זה טענת הבנק לפיה מי שיזם את ההסדר היה הנתבע ולא הבנק. הנתבע הוא שהיה מעונין בהסדר זה על מנת שלא לשלם ההלוואות ועמלת הפרעון הגבוהה שנדרש לשלמן. אני מקבל גם גירסת הבנק לפיה הבנק לא לקח על עצמו התחייבות למכור מדי חודש בחודשו חלק יחסי מהקר"נ לפרעון תשלומי ההלוואות, וכי ענין זה היה מוטל על הנתבע לעשותו. אינני מקבל טענת הנתבע שהוא לא יכול היה למכור הקר"נ בעצמו לצורך פרעון ההלוואה. כמו כן אינני מאמין גם לטענת הנתבע שהוא ביקש מאנשי הבנק למכור חלק מהמניות ונתקל בסירוב. היה זה מאינטרס הבנק למכור המניות ולכסות ההלוואה ואין כל הגיון בטענה שהבנק סרב לעשות כן. אינני מקבל גם טענת הנתבע שהוא נכנס ליתרות חובה בשל כך שהבנק לא מכר המניות, והוא ידע זאת ולא עשה דבר משום שלא רצה לריב עם הבנק, מחשש שהבנק יעמיד את ההלוואות לפרעון מיידי. גם בטענה זו אין כל הגיון. כל הטענות הנ"ל גם הוכחשו על ידי הבנק בתוקף. אין כל סבירות שהבנק יפעל בניגוד לטובתו ולתועלתו. הנתבע עשה רושם של אדם המתמצא היטב בכספים ובכלכלה. יש לו ידע ונסיון רב. הוא היה בעל חברות רבות,לרבות בתחומים כלכליים ופיננסיים (פרוט' עמודים 39 - 40, ובע' 40 ש' 21), ושימש בתפקידים בכירים בתחום הפיננסי בחברות אחרות-מנהל תקציב ובקרה ואח"כ משנה למנכ"ל בחברת מריו לזניק בע"מ (פרוט' ע' 38 ש' 18-17). הנתבע היה צריך לדאוג לכסות את חובו ולדאוג למכירת המניות בקר"נ באופן סדיר ושוטף, והנתבע לא עשה זאת. יחד עם זאת, כפי שציינתי לעיל, גם אם אכן כך היה, המצב הגיע לאן שהגיע בעקבות דרישת הבנק מהנתבע לתשלום עמלת פרעון מוקדם שלא על פי הדין. הכספים שהופקדו על ידי התובע באוגוסט 90 בבנק כיסו את ההלוואות ואת עמלת הפרעון המוקדם על פי שעורה הנכון. אני דוחה איפוא את התביעה. סיכום 1. התביעה נדחית. 2. התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה למדד מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל. כן ישלם התובע לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 10,00 ₪ , בתוספת מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.בנקמשכנתאמקרקעין