בית המשפט ציין בפסיקתו כי אין זה מתקבל על הדעת כי אדם, שזוהי לו אחת העסקאות הראשונות בתחום ניירות הערך, תחום שאין לו בו כל מיומנות או מומחיות למעט התייעצות או הכרות כזו או אחרת עם מאן דהוא ועיון בדפי העיתון, יסור לסניף הבנק שלו, יבהיר לפקידת הבנק כי הוא מעוניין באגרת חוב מסוימת, ייטול אשראי בסכום של חצי מיליון ₪ (!), יקבל את שביקש ולאחר מכן יבוא בטרוניה על כי תוכניותיו לא התממשו כמצופה. להלן פסק דין בנושא תביעה נגד בנק - מצג שווא: פסק דין ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב בת.א. 11759/97 (כבוד השופטת ע. ברון) מיום 18.1.01 לפיו חוייב המערער לשלם למשיבים 1-2 סכום של 261,386 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 7.1.97 ועד לתשלום בפועל, וכן והוצאות משפט (להלן: "פסק הדין"). רקע 1. המשיב הינו יהלומן אשר פנה ביום 16.1.90 לבנק איגוד לישראל בע"מ, סניף בורסת היהלומים, שם ניהל חשבון משותף יחד עם אשתו המשיבה 2, וביקש לרכוש אגרות חוב שהוצעו לציבור מבית חברת אל רוב (ישראל) בע"מ (להלן: "אגרות חוב" או "ניירות הערך") בסכום של 5,000 ₪ בהנפקה שהיתה אמורה להתבצע למחרת היום (להלן: "ההנפקה"). 2. הנפקת אגרות החוב היתה על דרך של מכרז קרי, המציעים היו מציינים בטופס ההזמנה את שעור הריבית שבו הם מוכנים לרכוש את נייר הערך, כאשר על פי הוראות תשקיף ההנפקה על ההצעה לנוע בשעור שבין 0.75% לבין 2.5%. לאחר סגירת המכרז היתה נקבעת הריבית, ובהתאם לכך הוקצו ניירות הערך: בקשות הנוקבות בשיעור ריבית גבוה מזה שנקבע במכרז - לא נענו, ואילו בקשות הנוקבות בשיעור ריבית הנמוך מזה שנקבע נענו במלואן. 3. באותה עת למד המשיב מהעיתונות כי לאור ריבוי ההזמנות להקצאת ניירות ערך בעת הנפקה, קיבלו מזמיני ניירות הערך בפועל אחוז אחד בלבד מהזמנתם. 4. המשיבה 3 (הפורמלית) הינה יועצת השקעות במחלקת ההשקעות בסניף המערער, והיא זו אשר טיפלה בבקשתו של המשיב ומילאה את טופס ההזמנה לרכישת ניירות ערך (להלן: "טופס ההזמנה"). 5. המשיבה 3 מילאה פרטים שונים על גבי טופס ההזמנה כאשר מציינת היא כי כמות הקניה תהיה בסך של 500,000 ₪ בהגבלת ריבית (לימיט) של 0.75% [שזוהי, כאמור, הריבית המינימלית על פי הוראות תשקיף ההנפקה]. כן הוסיפה הפקידה "באישור בני" שהיה באותה עת מנהל הסניף שאישר מתן אשראי כסכום ההזמנה, ומחקה את המילה "עם" בסעיף 9 לטופס ההזמנה שבו צויין "הוראה זו ניתנה על ידינו עם/בלי מתן יעוץ מכם". שעור הריבית דלעיל (0.75%) נקבע על ידי המשיבה 3, על דעת עצמה וללא התערבות המשיב. 6. לאחר ביצוע ההנפקה התברר כי הריבית שנקבעה במכרז הינה 1% לשנה. הוראות תשקיף ההנפקה קובעות כי בקשות הנוקבות בשעור ריבית נמוך משיעור הריבית שיקבע תענינה במלואן [עמוד 21 לתשקיף ההנפקה], ועל כן בהתאמה קיבל המשיב את מלוא הזמנתו וחשבונו אצל המערער חוייב בסכום של 501,000 ₪ (כולל עמלת הבנק). 7. זהו הרקע לתביעתו של המשיב בערכאה הראשונה. לטענת המשיב הוא ביקש לרכוש אגרות חוב בסכום נמוך משמעותית מזה שקיבל בפועל. משלא הבין את משמעותה של הנפקה בדרך של מכרז על הריבית מחד, ומשקבעה המשיבה 3 על דעת עצמה את שיעור הריבית בהזמנה מבלי שהבהירה לו את הסיכון לקבלת מלוא ההזמנה בעת נקיבת הריבית המינימלית, מאידך - הוטעה, הוצג בפניו מצג רשלני, הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א - 1981 הופרו כמו גם חובת האמון שחב המערער כלפיו. 8. בית משפט השלום קיבל טענותיו של המשיב ופסק לו פיצויים בגין נזקיו נוכח הצטברות הריביות בהן חוייב חשבונו בשל יתרת החוב הגדולה אליה נקלע ומכירת אגרות החוב שעה שערכן ירד. בית המשפט הסתמך על חוות דעת רואה חשבון אותה הגיש המשיב לעניין החיובים בחשבונו, אולם ניכה מתוכה את אשמו התורם של המשיב אשר הועמד על 25%. בשולי פסק הדין נדחתה התביעה נגד המשיבה 3, באשר פעלה כשולחו של הבנק ובהרשאתו, ומכאן שלא יוחסה לה אחריות אישית כלפי המשיב. 9. בפנינו ערעורו של בנק אגוד לישראל בע"מ. ערעור זה מופנה הן כלפי קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית והן כלפי הקביעות המשפטיות בדבר הטעייה, מצג שווא רשלני, הפרת חובת אמון וגילוי, חובת הקטנת נזק ואשם תורם. דיון 10. דין הערעור להתקבל בחלקו. יאמר כבר עתה, אין זה מתקבל על הדעת כי אדם, שזוהי לו אחת העסקאות הראשונות בתחום ניירות הערך, תחום שאין לו בו כל מיומנות או מומחיות למעט התייעצות או הכרות כזו או אחרת עם מאן דהוא ועיון בדפי העיתון, יסור לסניף הבנק שלו, יבהיר לפקידת הבנק כי הוא מעוניין באגרת חוב מסוימת, ייטול אשראי בסכום של חצי מיליון ₪ (!), יקבל את שביקש ולאחר מכן יבוא בטרוניה על כי תוכניותיו לא התממשו כמצופה. עם זאת, מוסד בנקאי המעורה במשלח ידו ובמהלך עסקיו הרגיל של לקוחו המנהל אצלו חשבונו, המודע לכך כי אין מדובר בלקוח מיומן בעסקאות בניירות הערך בכלל, ובעסקאות שעניינן מכרז על הריבית בפרט, מעניק ללקוח אשראי בהקף גדול ללא בטחונות למעט ניירות הערך עצמם, מבלי להזהירו כי יש בכך סיכון ותוך שהוא קובע עבור הלקוח נתון קרדינלי בטופס ההזמנה מבלי לשאול רצונו - מוסד בנקאי כזה אינו יכול לפטור עצמו מאחריות, בודאי שלא באמצעות מחיקת שתי אותיות בלבד מטופס הזמנה. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי יש להשית את האחריות להשתלשלות הארועים על שני הצדדים יחדיו באופן שבו המערער והמשיב ישאו בנזק בחלקים שווים. מכאן לגופו של עניין - התערבות בממצאים עובדתיים 11. חלק נכבד מעיקרי הטיעון אותם הגיש המערער מוקדש לממצאיו העובדתיים של בית משפט השלום ולנסיון לשכנע את בית המשפט של ערעור להתערב בהם. א. המערער מטיל יהבו על רמת ידיעותיו של המשיב. לטענתו, המשיב לא ביקש לקבל פרטים על חברת אל-רוב (ישראל) בע"מ ועל ההנפקה; הוא הציג עצמו כמי שמכיר את החברה ואת פרטי ההנפקה, לרבות המכניזם המיוחד שלה, והגיע לבנק לאחר שגיבש את דעתו על סמך מידע שהיה בידיו לגבי ההנפקה וכדאיותה. המשיב, לטענת המערער, ידע כי לאור ריבוי ההזמנות להקצאת ניירות ערך בעת ההנפקה קיבלו המזמינים בפועל רק 1% מערך הזמנתם ומשום שהבהיר כי הוא מעוניין לקבל את אגרות החוב "בכל מחיר", ביקש וקיבל אשראי כגובה סכום הזמנה. מה לו כי ילין על כך כי קיבל את שדרש ? ב. לא זו אף זו, המערער טוען כי המשיב הוזהר שעלול הוא לקבל את מלוא סכום הזמנתו או חלק ניכר ממנה ועל כן עליו לשקול היטב את החלטתו. אזהרה זו ניתנה לו הן על ידי המשיבה 3 והן על ידי בני אושמן, מנהל סניף המערער (להלן: "מנהל הסניף") שאף המליץ לו להסתפק באשראי של 400,000 ₪. אולם, מכיוון שהמשיב היה משוכנע כי יקבל רק חלק מזערי מהזמנתו התעקש לקבל אשראי בגובה של חצי מיליון ₪. 12. לא כך הם פני הדברים. הערכאה הדיונית קבעה כי המשיב הגיע לסניף המערער וביקש מהמשיבה 3 לרכוש אגרות חוב בסכום של 5,000 ₪ בהנפקה שנודע לו עליה מקריאה בעיתון. באותה תקופה, ועל כך למד המשיב גם כן מקריאת עיתונים, לאור ריבוי ההזמנות להקצאת ניירות ערך בעת ההנפקה, קיבלו מזמיני ניירות הערך בפועל רק 1% מהזמנתם. המשיב לא היה מיומן בשוק ההון וברכישת ניירות ערך. בכל הנוגע להנפקה בדרך של מכרז לא היה בקיא כלל והוא אף לא ידע כי מדובר בהנפקה בדרך של מכרז על הריבית, ובודאי שלא הבין את משמעות הדברים. קביעות אלו נסמכו על עדותו של המשיב אשר הערכאה הדיונית מצאה אותה מהימנה, עדותו של הרב לוין [עד אשר נקרא על ידי המשיב להעיד בעניין אחר שבמומחיותו] המכיר את המשיב הכרות רבה בשנים ועל חליפת המכתבים בין המשיב לבין נציגי המערער לאחר שנודע למשיב כי קיבל את כל אשר הזמין. עוד נקבע כי הגורמים שהיו מעורבים בארועים מטעם המערער לא הזהירו כלל את המשיב לפני ביצוע העסקה. כך, המשיבה 3 מילאה את עמודת הריבית (לימיט) מבלי לערב את המשיב וממילא לא הזהירה או הסבירה למשיב את משמעות עמודה זו. כן, לא שוכנע בית המשפט כי מנהל הסניף, שלא היה בקיא בתחום ניירות הערך וכלל לא ידע באותה עת כי מדובר בהנפקה על דרך המכרז, הזהיר את המשיב מפני הסיכון שבקבלת מלוא ההזמנה. נהפוך הוא, ניכר במנהל הסניף שהוא מנסה לנער חוצנו מהפרשה. על כן האזהרה שנתן מנהל הסניף למשיב, ככל שהיתה אזהרה כלשהיא, לא היתה בהיבט של הסיכונים הספציפיים של העסקה אלא לעצם נטילת אשראי גבוה וממילא היתה בחטף במפגש קצרצר בדרכו אל מחוץ לבנק ובאופן בלתי מספק. 13. הלכה מושרשת היא כי אין בית המשפט של ערעור מתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה והתרשמה מן העדויות שהובאו בפניה, אלא במקרים יוצאים מן הכלל, וכאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את התערבותה (ראו ע"א 9555/02 זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, דינים עליון, כרך סט, 67; ע"א 1680/03 חנה לוי נ' אלי ואמירה ברקול, דינים עליון, כרך סח, 562) המקרה שלפנינו אינו מצדיק התערבות שכזו משלא נפלה בממצאי בית משפט השלום כל טעות עקרונית היורדת לשורשם של דברים. הממצאים העובדתיים מעוגנים במסמכים ובעדויותיהם של פקידי המערער, עדותו של המשיב ועדותו של הרב לוין אשר העיד לגבי רמת ידיעותיו של המשיב ושעדותו נמצאה מהימנה. משכך, המסגרת העובדתית לבחינת אחריותם המשפטית של הצדדים תהא זו אשר נקבעה על ידי בית משפט השלום כמפורט לעיל. מצג שווא רשלני 14. בית משפט השלום קבע כי המערער הציג בפני המשיב מצג שווא רשלני; זאת בשל התנהגותו של מנהל הסניף אשר העניק אשראי - לאחר שנועץ עם מנהל מחלקת ניירות ערך שצפה כי יהיה חיתום יתר באופן שבו יקבל המשיב אך מעט ממה שהזמין - מבלי לקבל בטחונות למעט ניירות הערך עצמן, והתנהלותה של המשיבה 3 אשר נטעה אף היא בליבו של המשיב את המחשבה כי באופן בו מילאה את הטופס יש כדי לממש את רצונו לקבל בפועל ניירות ערך בסכום של 5,000 ₪ בלבד. 15. על מסקנות אלו חולק המערער. לטענתו, המשיב יצר בפני פקידי הבנק רושם לפיו הוא שולט בפרטי ההשקעה שהוא מבקש לבצע. על כן משמילאה המשיבה 3 את שעור הריבית המינימלית היה זה משום שהמשיב הציג לה מצג לפיו זהו רצונו, לאחר שיצא מנקודת הנחה כי תהיינה הזמנות יתר והוא ממילא יקבל חלק מזערי מהזמנתו. לטענת המערער נקיבת הריבית המינימלית בטופס ההזמנה היתה סבירה ובהתאם לפרקטיקה שנהגה באותה עת - מתוך 16 הנפקות דומות שהיו בסמוך לתקופה שבה בוצעה ההנפקה, ב - 12 הנפקות שעור הריבית שנקבע לבסוף במכרז היה ריבית המינימום, וחיתום היתר היה גבוה ביותר. 16. דין טענות המערער להדחות. א. עמודת הריבית בטופס ההזמנה הינה נתון מהותי בעסקה. אין זה עומד במבחן ההגיון כי יכתב על דעת פקידי המערער מבלי לשאול את המשיב, אף אם הפרקטיקה הנוהגת הינה למלא את שעור הריבית המינימאלית (לעניין זה קבע בית משפט השלום, וקביעתו מקובלת עלינו, כי המידע שהוצג על ידי המערער בדבר התנהגות השוק בחצי השנה שקדמה להנפקה הינו חלקי, שכן מתוך כל ההנפקות שבוצעו נבררו 16 בלבד, מבלי לדעת מה היה קריטריון בחירתם). יוצא איפוא כי המשיבה 3 קבעה עבור המשיב נתון אשר חרץ את גורל הזמנתו, והכל מבלי שכלל יהיה מודע לחשיבות נתון זה ולמעשיה של המשיבה 3. בפעולותיה של זו איבד המשיב את ההזדמנות האחרונה שהיתה לו טרם ביצוע ההזמנה לשאול לטיבה ולמהותה של ההנפקה ולקבל החלטה מושכלת הנסמכת על מידע שלם. יתכן כי לו היה נשאל על ידי המשיבה 3 מהו שעור הריבית אותו הוא מציע, היה מתודע להליך ההנפקה המיוחד ומקבל עליו פרטים, אולם מידע זה נמנע ממנו. ב. זאת ועוד, ההתיעצות בין מנהל הסניף לבין מנהל מחלקת ניירות ערך היתה נדבך נוסף במצג שהוצג למשיב, על ידי מי שמוחזק כמומחה וכבקיא, כי יהיה חיתום יתר. טענתו של המערער כי התיעצות זו היתה עבור עצמו ובמסגרת שיקוליו האם ליתן אשראי, ולא עבור המשיב שכלל לא שאל שאלות, אין בה ממש. לאחר ההתיעצות האמורה העמיד המערער למשיב אשראי מבלי לקבל כל בטחון, למעט אגרות החוב עצמן. יש בכך כדי להעמיק ולבסס את הלך מחשבתו של המשיב כי הוא יקבל רק חלק קטן מהזמנתו בשל חיתום יתר. מתן אשראי בסכום גבוה מבלי לקבל בטחונות מעבר לניירות הערך משרה אוירה כי העסקה אינה נעשית תוך סיכון, שהרי הבנק לא יעמיד אשראי בסכום שכזה מבלי שתנתן ערבות כלשהיא. בנוסף על כך מנהל הסניף לא הזהיר את המשיב לעניין הסיכון שהזמנתו תענה במלואה [ואין בעובדה כי ניסה לשכנעו להסתפק בסכום של 400 אלף ₪ בלבד כדי להועיל, כאשר לכל הדעות זהו סכום גבוה לא פחות העומד בסיכון] והרי לך מצג שווא. ג. טוען המערער כי אגרות החוב נהנות מיציבות יחסית ועל כן נתן הוא למעשה אשראי כנגד בטחון של ממש בדמות אגרות החוב שתתקבלנה בהזמנה, זאת בנוסף להכרותו עם המשיב הנחשב ללקוח מכובד ואמין. ואם לא תתקבל טענה זו, העדר הדרישה לבטחונות יכולה, לכל היותר, להחשב כרשלנות של המערער כלפי עצמו ולא כלפי לקוחו. לא כך הוא - במועד מתן אשראי לא היה למנהל הסניף כל מידע באשר ליציבות אגרות החוב, שכן כלל לא ידע באיזו סוג הנפקה מדובר; עדותו של מנהל הסניף כי נסמך על אמינותו של המשיב לא היתה מהימנה על בית משפט קמא ואילו טענת הרשלנות של המערער כלפי עצמו לא טענה היא - למשוואת האשראי יש שני צדדים, ואין להפחית מסיכונו של לקוח הנוטל אשראי, אם לעניין החזרת הקרן עצמה ואם לעניין תשלומי הצמדה, ריבית וההוצאות הנילוות לנטילת האשראי, כך שכל רשלנות של המערער, אף אם היא כלפי עצמו, מטילה צילה על לקוחו. ד. מכל האמור עולה כי פקידי המערער נתנו חוות דעת שבתחום מקצועיותם, במהלך עסקים רגיל ולמטרה מסויימת, כאשר ברור להם כי המשיב סומך על ידיעתם וכושרם (המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית לאספקת מים בע"מ, פ"ד ח 1317, 1344). משכך קמה לה עילת מצג השווא. הטעיה 17. חובת איסור הטעייה והגילוי הנאות מצויה בסעיפים 3 ו - 5 ל חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: " חוק הבנקאות (שרות ללקוח)") ובכללי הבנקאות (שרות ללקוח)(יעוץ להשקעות) התשמ"ו - 1986 (להלן: "הכללים") אשר הוצאו מכוחו. הוראות אלו יש לפרשן לאור חובת האמון המיוחדת בה חב מוסד בנקאי ללקוחותיו - ליתן הסבר שווה לכל נפש באשר לעיסקה אותם עומדים לבצע (ע"א 1/75 בנק ישראלי למשכנתאות בע"מ נ' הרשקו, פ"ד כט(2) 208, 211 שם נקבעה אף חובתו של הבנק ליתן הסבר למרות שהלקוחות נועצו בעורך דין מטעמם) וחובת הגילוי, אשר בהתייחס לבנקים הינה רחבה יותר מזו המוטלת על צדדים אחרים לחוזה (ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 596-597). 18. סעיף 3 ל חוק הבנקאות (שירות ללקוח) קובע כי לא יעשה תאגיד בנקאי במעשה או במחדל דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי למתן שירות ללקוח [ובהמשך מפורטת רשימת עניינים אשר אינה מהווה רשימה סגורה], ואילו סעיף 5 קובע את חובת המוסד הבנקאי לגלות ללקוחו כל פרט מהותי לגבי השירות שניתן והסיכונים הכרוכים בו [כאמור, מכוח סעיף זה הוצאו הכללים]. דין נזק שנגרם לאדם בגין הפרת הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) כדין נזק שמותר לתבוע בגינו פיצויים על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] [ראו סעיף 15 ל חוק הבנקאות (שירות ללקוח)]. 19. בנסיבות העניין, כמפורט לעיל, כאשר המערער מודע לרצונו של המשיב לרכוש מניות בסכום של 5,000 ₪ בלבד והוא מעניק לו אשראי גבוה פי מאה לצורך ביצוע רצונו זה וברורה למערער מטרתו היחידה של האשראי - חובתו של המערער היתה ליתן הסבר, לכל הפחות בדבר אופי ההנפקה וייחודה ולהזהיר את המשיב בדבר הסיכונים הכרוכים בה, באשר חורגת היא מרכישת מניות רגילה. המערער אינו יכול להתעלם מנסיבות מתן האשראי ולטמון ראשו בחול. יתרה מכך, לא יכולה להיות מחלוקת כי עמודת הריבית הינה פרט מהותי בעסקת הזמנת ניירות הערך על דרך המכרז, ואילו המשיבה 3 מילאה את העמודה על דעת עצמה. לאור האמור, הפר המערער את החובות המוטלות עליו מכוח הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) ואת חובת האמון הקובעת סטנדרט גבוה של התנהגות ראויה, באשר מוסד בנקאי הינו גוף "מעין ציבורי" שרמת הסתמכותו של הציבור עליו הינה בלתי מבוטלת. יעוץ ללקוח 20. סעיף 1 לכללים המגדיר "יעוץ להשקעות" - "מתן עצה ללקוח, בכתב או בעל פה, להשקעת כספים בנכס פיננסי ובלבד שלא יראו במסירת מידע או בקבלת הוראה מלקוח, בלבד, מתן עצה לאותו לקוח" (הדגשה לא במקור). לטענת המערער, בנסיבות בהן המשיב לא שאל שאלות או ביקש מידע ומסר לפקידי הבנק כי הוא מכיר את החברה המנפיקה, סבור שההשקעה כדאית וכי הוא מודע לשיטה שבה עליו להגיש את הצעה: פי מאה ממבוקשו הסופי על מנת שמבוקשו יתמלא, תפקידו של המערער מתמצה בביצוע הפעולה בהתאם להוראה אשר נחתמה על ידי הלקוח, והעמדת אשראי לבקשתו. על כן, משמדובר במילוי אחר הוראת לקוח ומשלא ניתן לדבר על "יעוץ", ממילא לא קמה חובת הגילוי של הבנק להביא לידיעת לקוחו עניינים מהותיים בקשר לעיסקה כמפורט בסעיף 2 לכללים. תימוכין לעמדתו מוצא המערער בעובדה, לטענתו, כי לא היה לו כל עניין בביצוע ההזמנה שביצע המשיב, שכן לא שיווק את הפעולה ולא פעל לטובת עצמו, וכל שעשה היה, כאמור, לבצע רכישה שהיתה ביוזמת לקוחו. 21. יאמר מיד כי אין לקבל טענה זו - המערער אישר ללקוח אשראי בסדר גודל של חצי מיליון ₪, ודי בכך כדי להוכיח אינטרס עסקי מובהק שלו שכן מתן אשראי הינו חלק מהפעילות הרגילה של מוסד בנקאי כגוף כלכלי הפועל למטרות רווח. זאת ועוד, כעולה מתשקיף ההנפקה [מוצג מש/35 לתיק מוצגי המשיב] המערער הינו אחד מחתמי ההנפקה ומתחייב לרכוש או לגרום לכך כי תאגידים מטעמו ירכשו, בתנאים מסויימים, 5% מיחידות ההנפקה לציבור. בנסיבות המתוארות בהן המשיב אינו מודע לאופיה של ההנפקה ואילו המידע מצוי בידי המערער שאף מעניק אשראי כשהוא מציג מצג לפיו ההזמנה ממילא לא תענה במלואה, תפקידו של מוסד בנקאי אינו יכול להתמצה "בביצוע מבוקשו של הלקוח". חובתו של המערער היתה ליזום מתן הסבר למשיב, לכל הפחות בדבר דרך ההנפקה המיוחדת וסיכוניה, בשים לב לכך כי לאורך כל זמן שהייתו של המשיב בין כותלי הבנק קיבל מסרים ישירים ועקיפים מפקידי המערער, בעוד מתן הסבר היה צריך להיות המשכם הטבעי של אותם מסרים. 22. בנסיבות העניין סבורים אנו כי בפועל ניתן יעוץ על ידי פקידי המערער, אך היה הוא לקוי. ואם תרצה לומר כי לא ניתן יעוץ כמשמעותו בכללים וכטענת המערער הרי היה מקום ליזום אותו מכוח חובות האמון והגילוי כמפורט לעיל. ויודגש, אין הכללים ממצים את חובות המערער באשר נקבעו הם מכוח סמכות המצויה בסעיף 5 ל חוק הבנקאות (שירות ללקוח), שלגביו נאמר כי אין בו כדי לפגוע או לגרוע מהוראות כל דין אחר (ראו סעיף 18 לחוק דנן). 23. טענה נוספת בפי המערער; סעיף 9 לטופס ההזמנה מציין מפורשות כי "הוראה זו ניתנה על ידנו עם/בלי יעוץ מכם" תוך מחיקת המילה "עם". א. לכאורה מושתק המשיב, מכוח הודאתו הוא, לטעון שניתן לו יעוץ כאמור. עם זאת, הודאת בעל דין הינה ראיה ככל הראיות העומדת לבחינתו של בית המשפט (ע"א 279/89 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' שלום דמתי, פ"ד מז (3) 156, 163-164). על כן, יכול בעל הדין להוכיח כי אין ליתן להודאה את המשקל הראייתי המתחייב ממנה (י' קדמי, על הראיות (חלק שלישי, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד - 2003), בעמוד 1223). נטל הוכחה למתן הסבר מהימן הנוטל מהודאת בעל דין את כוחה לשמש ככזו מוטל על המודה, המשיב (ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סיבלרמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281, 289). בנסיבות העניין, סבורנו כי משקל הודאתו של המשיב - מועט, והמערער אינו יכול להבנות מחתימתו של המשיב אשר נעשתה, כאמור לעיל, תוך שנמנע ממנו הסבר מינימלי לגבי אופי ההנפקה, לאחר שמולאה עבורו עמודת הריבית מבלי לידעו בדבר משמעותה והוצגו לו מצגים על ידי מי שנתפסים כברי-סמכא כאילו יקבל ניירות ערך בסכום הצנוע יחסית אותו ביקש. ב. בהקשר זה נדחית טענה נוספת של המערער כי טענותיו של המשיב בדבר יעוץ מנציגי המערער הינן טענות בעל פה נגד מסמך בכתב. לכאורה, לא תשמע טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב באשר עומדת היא בניגוד להוראות סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני. אולם, הסיפא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני קובע חריגים לכלל האמור. בעניננו, במקום בו ההוכחה כנגד המסמך נעשית באמצעות הודאת הנטען קרי, המערער - ניתן לקבלה. ואכן, עולה מהנסיבות אשר פורטו לעיל כי יעוץ ניתן למשיב, אם על ידי מנהל הסניף במתן האשראי ובהתיעצות שערך קודם לכן עם מנהל מחלקת ניירות ערך ואם על ידי המשיבה 3 אשר אף קבעה על דעת עצמה - ועל כך אין מחלוקת - נתון אשר השפיע על ההזמנה. כל אלו מהווים הודאת נטען הסותרת את המסמך עליו סומך הוא ידיו. ג. לטענת המערער שגגה נפלה תחת ידו של בית המשפט משקבע כי סעיף 9 לטופס ההזמנה הינו למעשה תניית פטור מוסווית. לעמדתו, סעיף זה אינו פוטר מאחריות, אלא מאפשר בחירה לאותו מקרה ספציפי, ומטרתו להצהיר על מצב עובדתי קיים. אין לקבל טענה זו. מטרתו של הסעיף הנ"ל הינה להבהיר כי הזמנת ניירות הערך נעשתה מבלי שניתן יעוץ על ידי פקידי המערער, קרי בעקיפין פוטר עצמו המערער, בהוראה חוזית, מאחריות במקום שאלמלא אותה הוראה נאמר היה כי ניתן יעוץ במסגרת העיסקה ועל כן אחראי על פי כל דין. 24. סיכומו של דבר, אין זהו המקרה, כטענת המערער, בו מוסד בנקאי מתבקש ליתן יעוץ גם כאשר עסקינן בביצוע גרידא של בקשות הלקוח. בנסיבות מקרה זה, אוסף המצגים והמעשים של פקידי המערער הם שהפכו את הזמנת ניירות הערך מעיסקה אשר ניתן היה לאפיינה כ"בקשת הלקוח גרידא" לעסקה בה ניתן אף ניתן יעוץ על ידי פקידי המערער, וחובותיו לעניין זה מעוגנות בדין ובפסיקה. הסתמכות על עדותו של בעל דין יחיד 25. לטענת המערער שגה בית משפט השלום עת הסתמך על עדותו של המשיב שהיתה "עדות יחידה" כמשמעותה בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א - 1971, וזאת מבלי שנימק מדוע הסתפק בעדות בעל דין והסתמך עליה. 26. טענה זו דינה להדחות. חובת ההנמקה חלה אך במקום בו ביסס בית המשפט ממצא על סמך עדות יחידה של בעל הדין שאין לה סיוע בראיות אחרות. במקרה דנן, המחלוקות בהן היה על בית המשפט קמא להכריע, הוכרעו על סמך עדותו המשיב אשר נמצאה מהימנה (ראו עמוד 12-13 לפסק הדין) בניגוד לעדותו של מנהל הסניף אשר לא נמצאה מהימנה, ועדותה של המשיבה 3 אשר רובה תמכה, בטענות העובדתיות של המשיב (להבדיל מהפרשנות המשפטית שיש ליתן להן). כמו כן, התבססה ההכרעה על עדותו של הרב לוין אשר תמך בגרסת המשיב. די בתוספות ראיתיות אלו כדי להוות הסיוע הנדרש לעדותו של המשיב, אולם אף אם תרצה לומר כי דרושה הנמקה, הרי שזו אינה צריכה להיות מצויינת במפורש (ע"א 8388/99 הסנה חברה לביטוח בע"מ נ' מימי בן ארי, פ"ד נו(4) 689, 699-700), ודי בכך שבית המשפט נימק כחוק את הטעון הנמקה מכוחו של סעיף 54 הנ"ל קרי, נתן טעם אמיתי להכרעתו המאפשר ביקורת ערכאת הערעור (י' קדמי, על הראיות (חלק שלישי, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד - 2003) עמוד 1242-1243). במקרה דנן, לא נפלה שגגה תחת ידה של השופטת המלומדת ופסק דינה מעוגן בחומר הראיות ומנומק כדבעי. קשר סיבתי וחוות דעת מומחה 27. טוען המערער כי הערכאה הדיונית טעתה משלא קבעה כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה אין קשר סיבתי בין התנהגות המערער לבין הנזקים הנטענים ו/או שהקשר הסיבתי נותק. דא עקא כי למעט טענה בעלמא זו, לא הביא המערער כל פרוט או נימוק לה ועל כן דינה להדחות. 28. טענה נוספת בפי המערער; חוות דעת מומחה מטעם המשיב (רו"ח יוספה שור) על פיה חושבו נזקיו של המשיב אינה מפרידה בין הוצאות משק הבית שניהלו המשיבים בחשבון לבין האשראי שקיבל המשיב לשם קניית אגרות החוב, לרבות חיובי הריבית לגביהם. בית משפט השלום התייחס לטענה זו וקבע כי עובר לקבלת האשראי אכן עמדה יתרת החובה בחשבון בסכום של 4,000 ₪. אולם, יתרה זו אשר נשתמרה פחות או יותר לאורך כל התקופה, הינה זניחה יחסית ליתרת החובה אליה נכנס המשיב עם מתן האשראי. קביעה זו הינה סבירה ומקובלת על בית משפט זה ועל כן ניתן להעריך את נזקיו של המשיב בהתאם לחוות הדעת, בסכום של 348,514.60 ₪ נכון ליום 7.1.97 [מועד עריכת חוות הדעת], בכפוף לאמור להלן בדבר אשם תורם. הקטנת נזק 29. לטענת המערער, לא עשה המשיב די להקטנת נזקיו. זאת, משום שמהמועד בו נודע לו כי קיבל את מלוא הזמנתו ועד למועד מכירת ניירות הערך עברו ששה חודשים. נזקיו בחוות הדעת דלעיל מבוססים ברובם על חריגות מאשראי בהן חוייב במהלך ששת החודשים הללו, ושאם היה מוכר עוד קודם לכן - כאשר החלו ניירות הערך לרשום עליות - לא היה נגרם לו כל נזק. 30. דין טענה זו להדחות. המשיב, שעדותו היתה מהימנה על בית משפט השלום, לא שקט על שמריו; מהמועד שבו נודע לו על קבלת מלוא ההזמנה, החל להתכתב עם גורמים שונים בבנק. ניכר מחליפת המכתבים כי המשיב נכווה ברותחין וביקש כי המערער יקח על עצמו אחריות למצב שנוצר. (במאמר מוסגר יאמר כי לו היה המשיב מוכר את ניירות הערך בסמוך לרכישתם, תוך הפסד, יש להניח כי טענתו של המערער גם במקרה כזה היתה עומדת בעינה). מכל מקום, בנסיבות עסקה מעין זו, הטומנת בחובה סיכון, בהקף אשראי גדול וכאשר המשיב אינו מעורה בתורת ניירות הערך וכבר נכווה כאמור, פניותיו למנהל הסניף ואחר כך למנכ"ל המערער סבירות הן. יודגש כי המערער עצמו כתב למשיב כי טענותיו דורשות בירור יסודי [ראו מכתב נציב קבילות הציבור של המערער מיום 15.4.90 - מוצג מש/10 לתיק המוצגים מטעם המשיב], ובכך אכן נטע בליבו של המשיב תקווה כי יתכן שהמערער יתייחס לתלונתו. לו היה המערער - מבלי להודות בכל אחריותו - מציע או מגבה את המשיב בפעולת מכירה של ניירות הערך, היו יכולים שני הצדדים תוך שיתוף פעולה להקטין את הנזק, מבלי שהדבר ישפיע על טענותיהם האחד כלפי השני. לא כך עשה המערער. רק כעבור למעלה מחודש ימים ממועד המכתב דלעיל, ניתנה למשיב תשובה כי תלונתו לא נמצאה מוצדקת [ראו מכתב נציב קבילות הציבור מיום 28.5.90, מוצג מש/11 לתיק מוצגי המשיב]. בכך, ניער המערער מעצמו כל אחריות והותיר את המשיב להתמודד עם הקצאת מלוא ניירות הערך. ואכן, זמן קצר לאחר שהבין המשיב כי ערוץ התקשורת שלו עם המערער מוצה, מילא אחר חובת הקטנת הנזק ומכר את מניותיו. אשם תורם 31. בית משפט השלום קבע כי עצם פעולת רכישה של ניירות ערך בסכומים גבוהים כרוכה בסיכונים, ומשלא התעניין המשיב עצמו בפרטים שמולאו בטופס ההזמנה ולא ביקש לעיין בתשקיף ההנפקה הרלונטי (שאז לפחות היה מתבהר לו כי מדובר בהנפקה בדרך של מכרז על הריבית), העמיד בית המשפט קמא את אשמו התורם של המשיב בשעור של 25%. 32. המערער חולק על קביעה זו באשר לדידו יש להעמיד את אשמו התורם של המשיב על שיעור גבוה יותר. הדין עם המערער. חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק נעשית על בסיס של הערכה (ע"א 3214/98 אמנון שלוס נ' רגומי (1978) בע"מ, פ"ד נח(4) 445, 458). על אף כי ברגיל אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בשיעור האשם התורם שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, סבורנו כי השינוי במקרה דנן הינו עקרוני (ע"א 632/81 בן יעקב נ' מיכאלי, פ"ד לח(4) 12, 17). בחינת אשמו התורם של ניזוק יכול שתיעשה לפי מבחן האדם הסביר, שהוא מבחן חיצוני שעל פיו נקבע אם אדם סביר היה נזהר יותר מן המשיב, ויכול שתיעשה לפי מבחן קונקרטי של "מידת האשמה", דהיינו בהצבת מעשי המערער והמשיב זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ע"א 16/85 עזרא נ' ועקנין, פ"ד מא(1) 649, 655). במקרה העומד לדיון בפנינו הגענו לכלל מסקנה כי המשיב תרם להשתלשלות הארועים; הן בכך שהביע רצונו לרכוש נייר ערך מסויים, הן באמירותיו לגבי המידע שיש לו באשר לחברה המנפיקה, הן בכך שידע מקריאה בעיתון כי מספר המציעים עולה על הביקוש ונתן ביטוי לידיעתו זו בפני פקידי המערער. כמו כן המשיב דרש אשראי גבוה לצורך ביצוע הזמנתו ועמד על סכומו, ולאחר מכן חתם על טופס הזמנה מבלי לשאול כל שאלה לגבי פרושה של עמודת הריבית ולא התעניין בפרטים שמולאו בטופס. ככלל, הציג המשיב התלהבות יתר אותה העריכו פקידי המערער שלא נכונה, כמי שמבין משמעותה של ההזמנה אותה עומד לעשות. ידע לקוח - רכישה של ניירות ערך בסכומים גבוהים, כרוכה בסיכון, והדברים ידועים ומובנים מאליהם. וביתר שאת כאשר אין הלקוח קורא את מסמכי ההנפקה או את הטפסים עליהם הוא חותם. עם זאת, נראה כי בנסיבות מקרה זה, בו גם המערער הוסיף ותרם להשתלשלות העניינים כמפורט לעיל, האשם רובץ לפתחם של השנים. על כן, על המערער והמשיב כאחד, לשאת בנזק באופן שווה. סוף דבר 33. בערעור זה התייחסנו אך אל המשיב, אולם זאת למען הנוחות בלבד. למען הסר ספק, מייצג המשיב לצורך ערעור זה אף את המשיבה 2, אשתו ומי שניהלה עימו את החשבון בסניף המערער. 34. אשר על כן דין הערעור להתקבל בחלקו באופן שבו אשמם התורם של המשיבים 1-2 יעמוד על 50% מסכום הנזק בסך של 348,514.60 ₪ נכון ליום 7.1.97. יתר הקביעות בפסק דינו של בית משפט השלום תעמודנה בעינן, לרבות אלו באשר למשיבה 3. כל סכום ששולם על ידי המערער ביתר, אם שולם, יושב כשהוא צמוד ונושא ריבית כדין. 35. המשיב ישא בהוצאות הבנק וכן בשכר טרחת עורך דינו בסכום של 25,000 ₪ בצרוף מע"מ. סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום מתן פסק דין זה ועד לתשלום בפועל. הערבות הבנקאית אשר הופקדה על ידי המערער תושב לו על ידי המזכירות. בנקמצג שווא