להלן פסק דין בנושא תביעת בנק נגד ערב של חברה: פסק דין בפני מונחת תביעת הבנק הבינלאומי הראשון בישראל בע"מ (להלן: "הבנק") לחייב את הנתבע, מר יוסף בן גיגי, (להלן: "בן גיגי") לשאת בחובות חברת מגש הכסף מועדונים בע"מ (להלן:"החברה") לבנק בהיותו ערב לחשבון החברה. 1. אלה העובדות שאינן שנויות במחלוקת הבנק הינו תאגיד בנקאי המנהל עסקי בנקאות בישראל. החברה - הינה חברה בע"מ העוסקת בהפעלה וניהול של מועדון למשחקי מזל סנוקר וביליארד. עובר לזמנים הרלוונטים לתביעה, היה בן גיגי בעל מניות בחברה ומורשה חתימה. ביום 6.10.96 הגיש הבנק תביעה בסדר דין מקוצר כנגד החברה וכנגד שלושה ערבים אשר ערבו לחשבונה, בגין יתרת חובה בחשבון העו"ש של החברה שמספרו 97888. כנגד החברה ואחד הערבים האחרים ניתן פסק דין בהעדר הגנה. התביעה כנגד ערב נוסף נמחקה. בפני נותרה תביעת הבנק נגד בן גיגי, אשר קיבל את רשות בית משפט להתגונן מפני תביעת הבנק. בזמן כלשהו בחודש נובמבר 1995 התאגדה החברה ברשם החברות (ראה נספח ג' לתצהיר בן גיגי- אשור רו"ח מיום 13.11.95 על זהות מורשי החתימה של החברה). בעלי המניות בחברה היו בן גיגי, רחל אסולין וX. החברה כאמור ביקשה להפעיל עסק של משחקי מזל כאשר לX נסיון בתחום זה בהיותו בעל שליטה בחברת צמרת מועדוני ביליארד בע"מ, ולניסים אסולין, בנה של רחל אסולין עסק דומה בעיר באר שבע. בן גיגי, קבלן בנין לשעבר, ביקש להשקיע בחברה זו כספים אותם קיבל ככספי פיצויים עקב תאונה שעבר. ביום 29.12.94 פתחה החברה חשבון בבנק התובע. במעמד פתיחת החשבון חתם בן גיגי על טופס בקשה לפתיחת חשבון של החברה. במעמד זה הוסכם עם הבנק כי החתימה אשר תחייב את החברה בחשבונה היא: חותמת החברה בצרוף חתימתו של ניסים אסולין וכן חתימה נוספת או של בן גיגי או של X. ביום 08.03.95 חתם בן גיגי על ערבות מתחדשת ללא הגבלה בסכום לחברה. בחודש יולי 1995 חלו שינויים בחברה. X העביר את מניותיו בחברה לבן גיגי ולגב' אסולין רחל. מזמן זה חתימותיהם של בן גיגי וניסים אסולין בצירוף חותמת החברה הן אלה אשר נדרשו כדי לחייב את החברה בחשבונה בבנק. זמן קצר לאחר מכן, ביום 31.08.95 חתם בן גיגי על ערבות מתחדשת ללא הגבלה בסכום לחשבון החברה. טענות הצדדים לטענת הבנק חוב החברה לבנק עובר להגשת התובענה עמד על סך של 182,795.34 ₪ ויש לחייב בסכום זה את בן גיגי מכח חתימתו על ערבות בלתי מוגבלת לחשבון החברה. מנגד טען בן גיגי לעצם החיובים בחשבון החברה. לטענתו, על מרבית השיקים אשר נמשכו מחשבון החברה אין חתימה מחייבת של החברה. ביתר פירוט מסביר הוא כי החתימה הנוספת לצד חתימתו של אסולין, איננה חתימתו וגם לא חתימתו של X. לטענתו מדובר בזיוף חתימתו, זיוף הבולט לעין, שפקיד סביר היה מגלה זיוף זה על נקלה ולפיכך לא היה הבנק רשאי לכבד שיקים אלו. משעשה כן, הפר הבנק את חובתו החוזית כלפי החברה והערבים ואף התרשל כלפיהם ועל כן אין לחייב את חשבון החברה בשיקים אלו ומובן שאף לא אותו. עוד טען כי הבנק כיבד הוראות של ניסים אסולין לחיוב חשבון החברה, הוראות שניתנו בעל פה או על פי חתימתו בלבד, ללא אישור או חתימה של בעל מניות נוסף וכל זאת מבלי שהבנק היה רשאי לעשות כן. לפיכך, טען בן גיגי כי יש לקזז חיובים אלו שנעשו בחשבון החברה מאחר והבנק לא היה רשאי לכבדם. כך טען לקיזוז סך של 1,148,279 ₪ מיתרת חוב של החברה בבנק. בהסכמת הצדדים, מונה מומחה לכתב יד, מר אמנון בצלאלי. המומחה נתבקש לבצע בדיקה מדגמית של 9 שיקים אשר נמסרו לבדיקתו. ממצאיו העלו כי בהשוואת כתב היד שנמצא על פני השיקים למול דוגמאות כתב היד של בן גיגי קיימת סבירות גבוהה כי אין זו חתימתו של בן גיגי המופיעה על פני השיקים. הגם שממצא זה מתייחס למדגם של - 9 שיקים בלבד, מבקש בן גיגי מבית משפט לקבוע כי בכל השיקים אותם הציג לבית משפט, זויפה חתימתו. במהלך שמיעת הראיות הורחבה החזית על ידי הבנק, שם טען הבנק כי בן גיגי מנוע ומושתק לטעון טענות של פעילות בלתי כשירה בחשבון החברה מאחר והיה מודע לפעילות באופן שוטף הן בדרך של קבלת דפי חשבון והן בדרך של עדכון שוטף מביקוריו בבנק. בפועל לא כפר הבנק בממצאי המומחה לכתב היד. 2. השאלות השנויות במחלוקת 2.1. נטל ההוכחה - האם טענת בן גיגי הינה בבחינת הודאה והדחה. 2.2. האם הפר הבנק חובת זהירות וחובה חוזית מול החברה משכיבד שיקים אשר אינם נושאים את חתימתו של בן גיגי או משכיבד הוראות לפעולות בחשבון ללא אישורו של בן גיגי. 2.3. האם מנוע בן גיגי מלטעון את טענותיו למול הבנק. 2.4. במידה ויקבע כי הבנק חייב את חשבון החברה בניגוד להרשאה שקיבל - מהו הסכום אותו יש לקזז מסכום התביעה. 3. דיון 3.1 נטל ההוכחה הבנק טוען כי מאחר ובן גיגי מודה ביתרת החוב של החברה לבנק וטוען מנגד לקיזוז המדובר בטענה של הודאה והדחה ונטל ההוכחה עובר לכתפיו. אלא שאינני סבורה כך; מקום שהגנתו של בן גיגי מבוססת על כך כי הבנק כיבד שיקים הנושאים חתימה שאיננה חתימתו וכי הבנק פעל בחשבון על פי הוראות טלפוניות בניגוד למוסכם וללא הרשאה, יש בכך כפירה בחוב הנטען. במילים אחרות, מתמקדת טענתו כי יתרת החובה בחשבונה של החברה הצטבר ללא הסכמת החברה ובשל מעשי זיוף. לפיכך, יש לראות בטענה זו משום כפירה בגובה החוב. לעניין דומה התייחס בית המשפט העליון בע"א 748/88 בנק צפון אמריקה בעמ' בפירוק נ' רכטשפר, פ"ד מה (4) 696 שם קובע בית המשפט כי משטענו הנתבעים כי חשבונם חוייב בסכומים שלא כדין ועל כן אינו עומד עוד ביתרת חובה, אין המדובר בטענת הגנה מסוג הודאה והדחה, ולכן מחוייב הבנק בנטל ההוכחה על פי הכלל הבסיסי לפיו המוציא מחברו עליו הראיה, דהיינו מחוייב הבנק בנטל השכנוע לקיומו של החוב. (ראה גם ע"א 5293/90 בנק הפועלים בעמ' נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז (3) 240). 3.2 חובת הבנק אין מחלוקת כי בן גיגי, כערב לחשבון החברה, רשאי להעלות להגנתו את כל הטענות שיש לחייב העיקרי כקבוע בסעיף 7 (א) לחוק הערבות, התשכ"ז 1977. עם השנים התפתחה הפסיקה והחקיקה והרחיבה את חובת הזהירות החוזית והנזיקית של הבנק אל מול הלקוח, כשבכלל זה הושווה מעמדו של הערב למעמדו של הלקוח. (ראה: הוראות חוק הבנקאות (שרות ללקוח) התשמ"א (1981). ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט פ"ד מז (3) 310. ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח ואח', פ"ד מח (2) 573). חובות הבנק כלפי הלקוח מבוססות על דיני החוזים מכוחם מחוייב הבנק, כמו גם הלקוח, לקיים את החוזה שנחתם ביניהם בדרך מקובלת ובתום לב. (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973). חובה חוזית זו מקימה את חובת הבנק לנהוג בזהירות ראויה כדי למנוע כל מעשה מרמה בחשבונות הלקוח ובנכסיו המוחזקים בבנק. (ראה דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, פ"ד מז (5), 31, וכן ת.א. (ת"א) 2595/82 מלון אמריקנה בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, פס"מ תשמ"ו (3) 329). חובת זהירות זו שואבת כוחה גם מתחום דיני הנזיקין, ממסגרת עוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, על פיה מוטלת החובה לנקוט בכל אותם אמצעי הזהירות שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין. עוולת הרשלנות יסודותיה ארבעה הם: חובת הזהירות (מושגית/ קונקרטית), רמת הזהירות, נזק וקשר סיבתי בין אי קיומה של רמת הזהירות לבין הנזק. על קיומה של חובת הזהירות המושגית ביחסים שבין בנק ללקוח אין מחלוקת. דיונים רבים נסובו סביב חובת הזהירות הקונקרטית. אכן, שומה על בית המשפט העושה שימוש בעוולת הרשלנות לנקוט שמוש משכיל וראוי, ולבחון את סטנדרט ההתנהגות גם לאור המערכת החוזית שכפו על עצמם הצדדים, שכן ספק אם ההגיון ירשה כי במסגרת היחסים בין הצדדים שהיא חוזית בעיקרה, יטילו דיני הנזיקין חובות שהיקפן הוא מעבר למה שהצדדים רצו להטיל על עצמם. 3.3 מהי אם כן היקפה של חובת הזהירות במערכת היחסים בנק- לקוח? בית המשפט שנדרש לסוגיה זו בפרשת קוסטמן (דנ"א 1740/91 לעיל) סוקר בהרחבה סוגיה זו. באותו עניין קובע שופט הרוב, כב' השופט ברק, (כתוארו אז), כי רמת הזהירות המוטלת על הבנק הינה לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בנסיבות הענין, כאשר אמצעי זהירות אלה משתנים על פי הנסיבות. יחד עם זאת, נסיון החיים מצדיק יצירתן של הכללות שונות. הכללות אלה הן ביטוי קונקרטי, ברמות הפשטה שונות של השיקולים השונים שיש להתחשב בהם בקביעת רמת הזהירות. הן מתחשבות בהסתברותו של סיכון אפשרי, בהוצאות הנדרשות מהבנק ומלקוחו למניעת הסיכון, בחומרת הנזק (לבנק וללקוח), בערך החברתי של הפעילות הנעשית באמצעות הבנק וביכולתם של הבנק ושל הלקוח למניעת הסיכון או ל"פיזורו". (ראה פסה"ד עמ' 85). כך קובע בית המשפט כי הנוסחה שלפיה חובת הבנק תוגדר על פי התנהגותו של "הקופאי המפקפק" או של "הבנקאי הזהיר" אינה שונה מהותית מהנוסחה שלפיה קופאי סביר יפקפק או ראוי לו שיפקפק - ובנקאי סביר יעמוד על המשמר ויקמט מצחו - או ראוי לו שיעמוד על המשמר וראוי לו שיקמט מצחו ויהסס- רק במקום בו תעלה אפשרות רצינית וממשית כי מיופה הכוח עומד לרמות את מרשהו. כאשר מדובר ברמת זהירות הנדרשת בעוולת הרשלנות, עשוי אדם להתרשל גם מקום שלא עצם עיניו מלראות, וזה מקום שלא ערך חקירה בתום לב. הרשלן עשוי שיהיה תם לב. הרשלנות באה להתגבר על הטפשות, היא לא באה להתגבר על התמימות. 3.4 ומן הכלל אל המקרה שבפני; האם התרשל הבנק משביצע את הפעולות הבאות בחשבון החברה? 3.4.1 העברה בנקאית על סך 31,000 ₪ מ- 12.09.95. הבנק העביר את הסכום הנ"ל מחשבון החברה לחשבונה הפרטי של הגב' רחל אסולין (אימו של ניסים). טען הבנק כי הכסף הופקד בטעות בחשבון החברה, על ידי הפקידה של ניסים אסולין, והטעות תוקנה בדרך של העברה מחשבון החברה לחשבונה של הגב' אסולין. סגן מנהל סניף הבנק, מר אוזן העיד בפני, כי מיד לאחר שהופקד הכסף בחשבון החברה, פנה אליו ניסים אסולין, ואמר לו כי הפקידה שלו, שהיא פקידת החברה, טעתה בביצוע הפקדה לחשבון החברה מאחר והיתה צריכה להפקיד סכום זה בחשבונה של רחל אסולין. לפיכך ביקש ממנו לתקן טעות זו ולהעביר את הסך האמור מחשבון החברה, אליו הופקד הסכום אל חשבונה של הגב' אסולין, וכך בפועל עשה. סבורתני כי, מקום שמדובר היה בהפקדת מזומנים ולא בהפקדת שיק לפקודתה של הגב' רחל אסולין, אשר יכול ויופקד בטעות בחשבון אחר, אין לומר כי המדובר בטעות על פניה, שהינה בבחינת טעות טכנית המאפשרת לבנק לתקן את הטעות לאחר שהוסבה תשומת לבו לכך מבלי לקבל את אישור החברה, דהיינו שני מורשי חתימה. מקום שהופקדו מזומנים בחשבון החברה, ונתקבלה פניה של ניסים אסולין לבצע תיקון בחשבון ולהעביר כספים אלו לחשבון אחר, היה מחוייב הבנק לקבל את אישורו של מורשה חתימה נוסף כדי לוודא את ביצוע הפעולה. כאן שגה הבנק וגרם ברשלנותו לחיוב חשבון החברה בסכום הנ"ל, שלא כדין. 3.4.2 חיוב בסך 270,000 ₪ מ- 05.01.95 חיוב זה מעיד על העברת הסך הנ"ל מחשבון החברה לחשבון אחר הנקרא "מגש הכסף" בבעלות ניסים אסולין ובוצע על פי המסמכים ה' ו- ו' שצורפו לתצהירו של מר אוזן. המדובר במכתב שנשלח אל הבנק שם מתבקש הבנק לבצע את הפעולה הנדונה. על המכתב מופיעות שתי חתימות, של אסולין ושל X. המדובר בפעולה שבוצעה על ידי הבנק כדין ועל פי הסברו של מר אוזן היה זה תשלום של X ובן גיגי לניסים אסולין כחלק מהסכם השותפות שביניהם בהקמת החברה. זאת גם מאשר בן גיגי (עמ' 22 ש' 27). בעניין זה גילה בן גיגי זכרון סלקטיבי ועדותו היתה מתחמקת למדי. הוא ביקש ליחס לעצמו בעיות בזכרון ואף דיסלקטיות. נדמה כי זכרונו בגד בו כשביקש זאת וזכרונו היה לו כשנדרש לכך. כך זוכר הוא במדויק את היקף השקעתו בחברה ואת העובדה כי הוא וX נדרשו לשלם לניסים בגין הצטרפותם לעסקיו של ניסים והקמת החברה. אך מאידך לא זכר כיצד בוצעו התשלומים לניסים. (ראה עמ' 22 ש' 29). סבורתני כי פעולת הבנק היתה כדין משקיבל הבנק מכתב דרישה מהחברה עליו מתנוססת חתימת החברה המחייבת, לכן טענותיו של בן גיגי לחיוב זה נדחות. 3.4.3 חיוב בסך 27,022 ₪ מ- 14.03.95 טוען בן גיגי כי בוצע חיוב בחשבון ללא אשור מורשה חתימה נוסף למעט ניסים אסולין. מעדותו של אוזן, וכן ממסמכי הבנק (ראה נ/11) ניתן ללמוד כי מדובר בחיוב חשבון החברה בגין שחרור מטען מהמכס של שולחנות סנוקר, כדורים ומקלות שהזמינה החברה. לטענתו של אוזן, תשלום זה בוצע על סמך אשראי דוקומנטרי שנפתח כשהציוד סופק בפועל לחברה. הבנק לא המציא העתק ממסמכי ההזמנה וממסמכי כתב האשראי. יחד עם זאת, בהתחשב בעובדה כי בן גיגי מעולם לא כפר בעיסקה עצמה של קבלת השולחנות וחיוב חשבון החברה ב- 17,720 ליש"ט, יש לקבל את תשובת הבנק כנכונה, ולראות בחיוב זה כתשלום עבור המכס. (אמנם בסיכומי טענותיו מנסה בן גיגי לכפור לראשונה בעיסקה, אך טענה שכזו לא תשמע כשהיא מועלית לראשונה בשלב הסיכומים). 3.4.4. סך של 28,000 ₪ בן גיגי ויתר בסיכומיו על טענתו בדבר חיוב חשבון החברה בסך 28,000 ₪ ונדמה כי נחה דעתו מתשובת הבנק. 3.4.5 טענת הזיוף האם ניתן לומר כי הבנק הפר את חובותיו החוזיות לקיים חוזה בתום לב או אף התרשל במילוי תפקידו משכיבד את השיקים שלגביהם טוען בן גיגי כי חתימתו עליהם זויפה? בן גיגי טען לזיוף חתימתו על פני 221 שיקים אשר חויבו בחשבון החברה בתקופה שבין 26.02.95 ועד נובמבר 95. (ראה מוצג נ/9) כאשר בן גיגי מאשר את חתימתו רק על פני 10 שיקים (נ/10) עליהם חתם במהלך פעילות החברה בחודשים יולי ספטמבר אוקטובר 1995. תחילה יש לקבוע אם אכן מדובר בזיוף חתימתו של בן גיגי על כל 221 השיקים הנדונים. אכן מומחה לכתב היד מר בצלאלי אישר בחוות דעתו כי קיימת סבירות גבוהה כי החתימה המופיעה על 9 השיקים שהוצגו בפניו אינן חתימותיו של בן גיגי ומקביעה זו מבקש בן גיגי להסיק מסקנה גורפת על כל 221 השיקים נשוא מוצג נ/9. כך טוען בן גיגי כי החתימות המזוייפות הינן חיקוי בלתי מוצלח של חתימתו ובנקאי זהיר, בעין רגילה ובלתי מקצועית, יכול להבחין על נקלה בהבדלים שבין חתימתו שלו לחתימה המזוייפת ולגלות שאין מדובר בחתימתו. דוגמאות לחתימתו המקורית של בן גיגי מצאתי בהסכמים השונים עליהם חתם מול הבנק כמו גם בדוגמת חתימה אותה מסר לבנק. אכן עיון בכמות השיקים הנכבדה מלמד כי לצד חתימתו של אסולין מופיעה חתימה הנחזית לחתימתו של בן גיגי. חתימה זו מופיעה בשני אופנים; בכמות נכבדה של השיקים מופיעה חתימה המחקה את חתימתו של בן גיגי כשהיא משורטטת באות 'ב' ועיגול מקיף אותה. בחלק אחר מן השיקים מופיעה חתימה בראשי תיבות "ב.ג." שאינה דומה כלל לחתימתו של בן גיגי. לפיכך ניתן לקבוע, כבר עתה, בוודאות מוחלטת כי משכיבד הבנק את השיקים עליהם מופיעה חתימה בראשי תיבות "ב.ג." התרשל הבנק בתפקידו. בנקאי זהיר היה מבחין על נקלה כי אין מדובר בחתימתו של בן גיגי ולא מכבד את השיקים מבלי לוודא עם בן גיגי שמא היתה הרשאה לחתימה. אשר לחתימה האחרת, שם נמצא דמיון כלשהו לחתימתו המקורית של בן גיגי, הרי עיון מקיף בשיקים מלמד כי על פניו אין מדובר בחתימתו של בן גיגי. סבורתני כי גם כאן נכשל הבנק בתפקידו שכן גם בעין רגילה של בנקאי זהיר ניתן להבחין בשוני שבשרטוט החתימה על השיקים מזו המופיעה על מסמכי הבנק, הגם הדמיון הלכאורי הקיים. נמצא כי כבר בתחילת פעילותה של החברה שורטטה החתימה המזויפת על שיקים של החברה ונדמה כי כבר בתחילת פעילותה של החברה בבנק, לא התעמק הבנק בבדיקת החתימות והסתפק בקיומן של 2 חתימות בצרוף חותמת החברה. ניתן לסכם פרק זה ולומר כי כל השיקים, 221 במספר (נ/9), אשר עליהם מופיעה חתימה מזוייפת של בן גיגי, הינם חסרי כח, מסמכים אלו הינם בבחינת פיסת נייר אשר איננה מעבירה לבנק את רצונו האמיתי של הלקוח, אלא אם כן קיימת הרשאה של הלקוח. בעניין זה קובע סעיף 23 (א) לפקודת השטרות כדלקמן: ”חתימה על שטר שהיא מזוייפת או שומה בו שלא בהרשאת האדם שהחתימה נחזית כשלו אין כוחה יפה כלשהו ואין רוכשים על ידיה או על פיה כל זכות להחזיק בשטר או להפטיר ממנו או לאכוף פרעונו על כל צד שבו, אלא אם האדם שכנגדו באים להחזיק את השטר או שעליו באים לאכוף מנוע מלטעון טענת זיוף או העדר הרשאה, והכל בכפוף להוראות פקודה זו" (הדגשה שלי ר.ב.). הרשאה לא הוכחה והבנק אף לא טען לכך. (ראה התייחסותי בהמשך). משנוכח הבנק, לאחר קבלת חוות דעת המומחה לכתב יד, כי קיימת סבירות גבוהה כי חתימותיו של בן גיגי על השיקים זוייפו, לא טען עוד כי מדובר בחתימות של בן גיגי אלא טען כי בן גיגי מנוע מלטעון טענה כלשהי כנגד השיקים בשל שתיקתו הממושכת. טענתו של בן גיגי כי הבנק העלה טענה זו רק בשלב הסיכומים איננה נכונה, מאחר והרחבת חזית זו נעשתה כבר בשלב שמיעת הראיות בחקירתו הנגדית של הבנק לבן גיגי מבלי שנשמעה כל התנגדות מצד בן גיגי. לפיכך, יש לדון בטענת המניעות המועלית על ידי הבנק. 3.5 מניעות טוען הבנק כי נהג לשלוח לבן גיגי מידי חודש בחודשו את דפי החשבון על פי הכתובת עליה דווח עם פתיחת החשבון וכי מושתק ומנוע הוא מלטעון כל טענה כנגד החיובים בחשבון משלא עשה כן במהלך החדשים הארוכים בהם התבצעה פעילות בחשבון ללא כל השגה מצידו. עובדתית מסתמך הבנק על החוזה הדביטורי שנחתם בין הבנק לחברה, חוזה עליו חתום בן גיגי הקובע בסעיף 28 כדלקמן: ”הלקוח מתחייב להודיע לבנק בכתב על כל השגה או התנגדות שיהיו לו - אם יהיו- בקשר לכל חשבון, תמצית חשבון, אישור או הודעה כלשהם (לרבות העתקיהם) שישלחו ללקוח על ידי הבנק, וזאת תוך 15 יום מיום קבלתם, ואם השגה או התנגדות בכתב כאמור לא תתקבל על ידי הבנק תוך המועד האמור , יחשב הדבר כהסכמת הלקוח לתוכנו של כל מסמך כזה, וכהודאה מצד הלקוח בנכונות הסכומים ויתר הפרטים המפורטים בו". במישור המשפטי הסתמך הבנק על הלכת בית המשפט העליון בע"א 550/66 שטאובר בע"מ נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד כב (1) 240, שם נקבע כי לא רק ידיעה ממשית של לקוח הבנק שחתימתו זויפה, אלא גם התעלמותו מעובדת הזיוף, שבזהירות סבירה יכול היה לגלותה, בכוחה ליצור השתק החוסם טענה ותביעה מאוחרת מצדו כנגד הבנק. על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בע"א 618/75 עזבון המנוחה פנינה טננבאום נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לא (3) 141, שם קבע בית המשפט כי בנסיבות בהן נמשכו מחשבון הלקוח שיקים מזוייפים רבים כ- 122, במשך תקופה של כשנה וחצי בסכום כולל של 75,000 ל"י, שהווה חלק לא מבוטל ממחזור החברה, קם השתק של הלקוח כלפי הבנק, ואין הלקוח יכול לזכות בביטול החיובים בגין השיקים המזוייפים, גם כאשר הבנק לא היה נקי מרשלנות בשלמו שיקים שניתן היה לגלות בהם שחתימת בעל החשבון היא מזוייפת. בן גיגי בסיכומי טענותיו טען כי אין עוד מקום לטענה זו לאור חובותיו המוגברים של הבנק לנהוג בזהירות כלפי לקוחותיו. כמו כן, הפנה בן גיגי את בית המשפט לביקורת שנכתבה על פס"ד שטאובר, על ידי כב' השופט ברק במאמרו "זיוף במשיכת שיק: מטרה ואמצעים בחלוקת הסיכון בין בנק ללקוחו", משפטים א' (תשכ"ח- תשכ"ט) 134, וטען כי בית המשפט העליון בפסיקה מאוחרת יותר הסתייג מההלכה שנקבעה בפרשת שטאובר וצמצם את תחולתה. עיקר הביקורת שהועלתה בעקבות פס"ד שטאובר נגעה לצורך בהוכחת טענת המניעות עד תום. דהיינו, לא די שהלקוח מושתק מפני שלא התלונן בזמן אלא יש להוסיף ולהוכיח כי הבנק שינה את מצבו לרעה עקב המחדל. ואכן הלכת שטאובר זכתה לבחינה מחודשת בע"א 431/88, 444/88 ישיבת ישמח משה עיה"ק ירושלים נ' בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד מד (4) 177- שם נדונה טענת המניעות במסגרת ע"א 444/88. באותו עניין נדחה הערעור פה אחד על ידי כל השופטים, כשהם קובעים כי לא קמה טענת המניעות לבנק. כב' השופט מצא עושה אבחנה בין העובדות שבפרשת שטאובר וטננבאום למקרה הנדון בפניו. בעוד שבפרשת שטאובר וטננבאום התבססה טענת המניעות על ריבוי המקרים בהם זויפה חתימת הלקוח ועל התקופה הארוכה שבמהלכה בוצעו הזיופים, אזי במקרה הנדון בפניו לא היו הדברים כך, דובר בשתי פעולות בלבד, שהאחת מהן בוצעה יותר משנתיים לפני התערבותו היזומה של בנק ישראל בניהול הבנק והשניה- חודשים ספורים קודם להתערבות הזאת. לפיכך, הגם התרשלות הלקוח לא מצא בית המשפט כי קיימת תשתית ליצירתו של השתק הלקוח מול הבנק - כשקביעה זו הינה במישור העובדתי גרידא. כב' השופט לוין באותה פרשה מצטרף לדעתו של השופט מצא, כי אין להכיר בטענת המניעות, אך לא רק בגלל העובדה כי מדובר בשתי משיכות בודדות על סמך חתימות מזוייפות אלא מן הטעם כי לגבי משיכה אחת חלף זמן קצר מאז ביצועה כדי לבסס טענת השתק ובכל מקרה לא בוססה עד תום טענת ההשתק וכדבריו: ” ...שומה היה על המערער להוכיח קיומה של חובה מצד המשיבה 1 כלפי הבנק לבדוק את דפי החשבון ולהודיע לו על המשיכות וכן להוכיח שהבנק שינה את מצבו לרעה עקב המחדל". (הדגשה שלי - ר.ב.) הקושי העיקרי שמעלה טענת המניעות הוא, כי הגם רשלנות הבנק מבקש הבנק להשתיק לקוח מלהעלות טענות כנגדו. על כך נכתב מאמר הביקורת של השופט ברק לעיל כשהוא מציע איזון אחר בחלוקת האחריות בין הצדדים כדי להשיג פיזור נכון של הסיכון. כדבריו שם בעמ' 155: ” כאשר הלקוח מתרשל הוא נושא באחריות כלפי הבנק הנמשך. אחריות זו אינה תמיד על סכום השטר, אלא שיעורה כשיעור הנזק שנגרם לבנק. אם הבנק היטיב מצבו בחלק מהסכום, ישא הלקוח באחריות רק על היתרה אם הנזק נגרם הן בשל רשלנות הלקוח והן בשל רשלנות הבנק, לא יוטל הסיכון כולו על אחד מהם - כפי שהדבר קורה במניעות אלא יחולק בין השניים כמידת אשמתם". וחזרה אל העובדות שבפני. בן גיגי, כמנהל ובעל זכות חתימה בחברה, קיבל באופן סדיר את דפי החשבונות של החברה. דפים אלו נשלחו אל כתובת החברה על פי בקשתו. מעולם לא נמנעה ממנו הזכות לבדוק את דפי החשבונות בבנק ואף את ספרי החברה. גם אם היה זה ניסים אסולין המנהל הפעיל בחברה עדיין כבעל זכות חתימה וכמי שמסר את כתובת החברה ככתובת למשלוח דפי בנק נדרש הוא לבודקם. סקירה של השיקים המזוייפים מלמדת כי מדובר בסדרות שלמות של פנקסי שיקים בהם עשתה החברה שימוש מאז תחילת פעילותה השוטפת בפברואר 1995 ועד אוקטובר 1995. להמחשת הדברים להלן הנתונים על השיקים בהם מופיעה חתימתו המזויפת של בן גיגי: שיקים מס' - 377 עד 425 (למעט שיק מס' 407,396,390) שיקים מס' - 9 עד 100 (למעט שיק מס' 25) שיקים מס' - 126 עד 175; שיקים מס' - 202 עד 250 (למעט שיקים 204, 214, 220, 926) שיקים מס' - 026 עד 045 (למעט 42, 45) שיקים מס' - 177 עד 185; שיקים מס' - 191 עד 192; שיקים מס' - 205 עד 209; המדובר ב- 230 שיקים בהם עשתה החברה שימוש בתקופה של כ- 8 חודשי פעילות, כשמתוכם 9 שיקים בלבד נחתמו על ידי בן גיגי ועל כל יתר 221 השיקים מופיעה חתימה מזוייפת של בן גיגי. סכום כל השיקים המוטבעים בחתימה מזוייפת מגיע לסך של 820,257 ₪. (ראה נספח ג' לבקשה לביטול פסק הדין). מתקשה אנכי לקבל את גירסת בן גיגי כי לא ידע על פעילות זו של החברה הכיצד ידע רק על פעילות של 9 שיקים בודדים שנמשכו במהלך חודשים יולי ספטמבר אוקטובר 1998 ולא על השאר? כיצד חשב ששילמו משכורות לעובדים? ותשלומים לספקים? - הרי מדובר בפעילות שוטפת של החברה מיום הווסדה כשבן גיגי הוא בעל זכות חתימה. מתקשה אנכי להבין פשר דברים אלו ונדמה כי התנהגות ושתיקה זו מלמדת כי ידע על הפעילות בבנק והסכים לה. לא ארחיק לכת ואומר כי בן גיגי נתן הרשאתו לאדם אחר בחברה לחתום בשמו על השיקים, כפי שלכאורה נחזים הדברים, וכפי שעולה גם מדבריו של בן גיגי בחקירתו בבקשתו לרשות להגן (המ' 2689/97), לפיהם מודה הוא כי: ”כעקרון אני ידעתי בהתקשרות טלפונית עם ניסים אסולין וגם בפגישות איתו על מצב החשבון בבנק...". הבנק לא טען להרשאה ולא ניסה להוכיח זאת, הגם שיש בדבריו של בן גיגי לכאורה כדי ללמד על ההרשאה. לפיכך נשאלת השאלה האם מנוע בן גיגי מלהעלות טענה כלשהי כנגד הבנק אשר כיבד שיקים אלו, הגם רשלנות הבנק. או שמא יש לבחון את אשמם של כל אחד מן הצדדים על פי מידתו ולקבוע מהו חלקו של כל אחד ואחד מהם, בין אם בדרך של קביעת אשם תורם בנזיקין או אשם תורם בחוזים. (ראה ספרו של פרופ' אריאל פורת "הגנת אשם תורם בדיני חוזים", המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר. הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים. התשנ"ז - 1977). סבורתני כי זה המקרה בו מושתק ומנוע בן גיגי מלטעון טענה כלשהי כנגד רשלנות הבנק, הגם רשלנות הבנק. בן גיגי אינו הערב הקלאסי כי אם בעל ענין בחשבון בהיותו מנהל ומורשה חתימה בחברה. כאמור אינני יכולה לקבוע בוודאות כי "השיקים המזוייפים" נחתמו בהרשאתו של בן גיגי. אך, הפעילות של החברה, משיכות של 221 שיקים בהיקף של כ- 820,000 ₪ במשך תקופת פעילות החברה של כ- 8-9 חודשים, מלמדת על אשרור בשתיקה מצד בן גיגי של פעילות החברה בבנק. בן גיגי יכול היה לעמוד על נקלה על המשיכות האמורות מחשבון החברה כבר בתחילת דרכה של החברה. העדר מחאה מצידו העיד על התעלמותו מההתרחשויות, אשר בלא מאמץ או הכשרה מיוחדת, יכול היה כל בעל חשבון סביר להבחין בהן ולהגיב עליהן. מן ההיבט הזה לא נשתנה מצבו אלא במעט ממי שהוכח לגביו, בראיות מפורשות, כי ידע אודות המשיכות האסורות ובחר להבליג. אשר לבנק סבורתני כי זה שינה את מצבו לרעה. שכן פסק דין כנגד החברה ניתן בהעדר הגנה בשל הפסקת פעילות החברה ולבנק קושי אובייקטיבי בגביית החובות מהלקוח. לתוצאה זו הייתי מגיעה גם בדרך של בחינת אשמם של הצדדים. הגם רשלנותו של הבנק בבדיקת החתימות על פני השיקים, סבורתני כי בבחינת אשמם של הצדדים הייתי מייחסת לבן גיגי אשם מכריע "לגרימת הנזק". לפיכך מושתק בן גיגי מלטעון טענותיו בנושא זיוף חתימתו. אשר לחיוב החשבון בסך של 31,000 ₪ בעקבות הוראה טלפונית של מר אסולין, אותו הזכרתי לעיל, ושלגביו קבעתי את אחריות הבנק, סבורתני כי ניתן לאבחן פעולה זו מיתר הפעולות השוטפות של חיובי השיקים. כאן הייתי רואה בפעולה זו פעולה יחידה אשר בוצעה שלא כדין על ידי הבנק ויתכן כי בשל אופיה של הפעולה התחמקה זו מעיניו של בן גיגי. בעניין זה הייתי מייחסת אשם תורם לבן גיגי בשיעור של 30% על שנכשל ולא בדק את חיובי הבנק במועד. לפיכך חייב הבנק לזכות את חשבון החברה בסך של 21,700 ₪. 4. סוף דבר תביעת הבנק עובר להגשתה עמדה על סך של 182,795.34 ₪ . מסכום זה יש להפחית סך של 21,700 ₪ בצרוף ריבית בנקאית דביטורית מיום 12.9.95 ועד ליום הגשת התביעה. בן גיגי ישלם את היתרה שתתקבל כשעליה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלומה בפועל. כמו כן, ישלם בן גיגי לבנק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בצרוף מע"מ כחוק.ערבים (ערבות)בנק