סמכותם של בית המשפט לענייני משפחה ושל בית הדין הרבני לדון במזונות אשה, היא סמכות מהותית וראשית, דהיינו, סמכותם היא מקבילה בנושא מזונות האשה. אם כן, למי בכל זאת נתונה הסמכות לדון במזונות אישה ? להלן החלטה בנושא סמכות לדון במזונות אישה: החלטה 1. המבקש הגיש בקשה "לקבוע מועד דחוף לדיון בשאלת סמכותו (של בית המשפט לענייני משפחה - י.ג.) לדון במזונות המשיבה והפעם עפ"י מבחני הכריכה המקובלים וזאת בהתאם להחלטתו של כב' ביהמ"ש העליון מיום 28.9.98". 2. המשיבה הודיעה בתגובתה, כי היא "מעוניינת ומבקשת כי בית משפט נכבד זה יתן את החלטתו בדבר סמכותו לדיון בעניינה גם על פי מבחני הכריכה המסורתיים". 3. הפרשה התחילה בהגשת תביעת מזונות ע"י המשיבה ושני הילדים הקטינים נגד המבקש, ביום 2.4.97, לבית משפט זה בתמ"ש 22362/97. ביום 30.4.97 המבקש הגיש בקשה לדחות את תובענת המשיבה למזונותיה, על הסף. נימוקו של המבקש היה כי הוא הקדים את המשיבה והגיש לפניה תביעת גירושין וכרך בה את מזונות המשיבה ולכן, לטענתו, הסמכות נתונה לבית הדין הרבני, לדון במזונות המשיבה ולא לבית המשפט לענייני משפחה. 4. ביום 11.8.97 חייבתי את המבקש לשלם מזונות זמניים למשיבה ולילדים וקבעתי כי אני דוחה את בקשתו לסילוק על הסף (המ' 53826/97). את הנימוקים נתתי ביום 10.2.98. את החלטתי נימקתי בנימוקים שאת עיקרם אביא להלן: א. סמכותם של בית המשפט לענייני משפחה ושל בית הדין הרבני לדון במזונות אשה, היא סמכות מהותית וראשית, דהיינו, סמכותם היא מקבילה בנושא מזונות האשה. ב. לפני הקמתו של בית המשפט לענייני משפחה, כאשר הסמכות לדון במזונות האשה היתה נתונה במקביל לבית המשפט המחוזי ולבית הדין הרבני, חלה ההוראה הקבועה בסעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד - 1984 (להלן: חוק בתי המשפט) ולנוכח הוראה זו וכן לנוכח הוראות סעיפים 3 ו- 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נשואין וגירושין) תשי"ג - 1953 (להלן: החשבד"ר) - התקיים "מירוץ הסמכויות" הידוע. ג. הואיל וסעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט לא הוחל על בית המשפט לענייני משפחה (הוא חל רק על בית המשפט המחוזי) - קבעתי כי "לא תשמע טענת הבעל כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות לדון במזונות האשה" ויש לדחות את בקשתו על המבקש לדחות על הסף את תביעת המשיבה למזונותיה (גם אם תביעת הגירושין שלו הוגשה כדין ובכנות וגם אם כרך כדין ובכנות את מזונות האשה בתביעת הגירושין שלו - עניינים שבהחלטתי לא בדקתי אותם לגופם). ד. האשה נפגעת מכך כשהיא נאלצת, חרף רצונה, להתדיין בבית הדין הרבני לגבי מזונתיה שנכרכו בתביעת הגירושין של בעלה ("מן המפורסמות הוא שניצול זכות הברירה שניתנה לאשה לגבי תביעת מזונותיה בסעיף 3 לחשבד"ר, עשויה להביא לתוצאות מטריאליות שונות הן לענין שעור מזונותיה והן לענין דיני הראיות..." (ההדגשה שלי - י.ג.) - דברי השופט ש. לוין (כתוארו אז) בע"א 246/81 גוטהילף נ' גוטהילף, דינים עליון עמ' 6). ה. "זכותה של אשה, כמו זכותו של כל אדם, להגיש את תביעתה למזונות לכל ערכאה מוסמכת, עפ"י בחירתה היא, וזכותה כי אותה ערכאה תדון בתביעתה - היא אחת מזכויות היסוד של האדם ואין לשלול זכות יסוד זו, מפני שהנתבע הפוטנציאלי (בעלה) הקדים אותה וכרך בערכאת השיפוט הנוחה לו את מזונתיה" וכי "על מנת לשלול זכות זו יש לעשות זאת בחוק שיעמוד במבחני סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (ר' סעיף 21 להחלטתי הנ"ל). ו. קיימות דרכים אלטרנטיביות למניעת כפל התדיינות בשתי הערכאות: א. ענין תלוי ועומד - PENDENS ALIBI LIS. ב. הטפל הולך אחר העיקר. ג. כיבוד הדדי של ערכאות. אולם דרכים אלו עניינם בעכוב הליכים ולא בסילוק על הסף. 5. המבקש הגיש על החלטתי הנ"ל בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי (בר"ע 108/97). בקשת רשות הערעור נדחתה ע"י בית המשפט המחוזי (סה"נ השופט ח. פורת), שקבע כי המבקש יוכל להעלות את טענותיו בערעור על פסק הדין שינתן, במידה ויגיש ערעור. 6. לאחר דחיית בקשת רשות הערעור, המבקש הגיש בקשה דחופה להקמת בית דין מיוחד (ביד"מ 4133/98). ביום 16.9.98 ניתנה החלטה ע"י כב' הרשמת השופטת מ. אגמון ובה נאמר: "הבקשה להקים בית דין מיוחד הוגשה טרם שתוקן חוק בית המשפט לענייני משפחה. לאור תיקון החוק הסכימו הצדדים כי הבקשה תימחק וכי התיק יוחזר לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שידון בשאלה האם התקיימו כל מבחני הכריכה. לאור הסכמת הצדדים אני מוחקת את הבקשה להקמת בית דין מיוחד. אין צו להוצאות". 7. בין לבין, תיקנה הכנסת את חוק בית המשפט לענייני משפחה בחוקקה את חוק הירושה (תיקון מס' 7) התשנ"ח - 1998 (להלן: תיקון מס' 7). לפי סעיף 26 (2) לתיקון מס' 7, הוספה לסעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה פסקה (ב): "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". תיקון מס' 7 הנ"ל פורסם בספר החוקים ביום 30.6.98. עפ"י סעיף 17 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש), תחילתו של סעיף 25 (ב) הנ"ל ביום 30.6.98 (ור' גם סעיף 29 לתיקון מס' 7). 8. לנוכח הסכמת הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטתה הנ"ל של כב' הרשמת, השופטת מ. אגמון ולנוכח הוספת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, יש לבדוק ולקבוע, אם ניתן לפתוח מחדש את ההליך של בקשה לסילוק על הסף, למרות שההליך נסתיים. 9. כידוע החלטה "המסרבת לדחות תביעה על הסף, איננה פסק דין, אלא "החלטה אחרת..." (כדברי ד"ר זוסמן בספרו "סדרי הדין האזרחי", מה' 7 עמ' 421) וככל החלטה אחרת היא ניתנת לשינוי או לביטול על ידי בית המשפט שנתן אותה "אם שוכנע בית המשפט שהצו ניתן בטעות, או שהתברר בשלב מאוחר יותר שלא היה צידוק למתן הצו, או בשל שינוי הנסיבות" (כדברי נינה זלצמן בספרה "מעשה בית דין בהליך אזרחי", עמ' 257, 258) (ר' גם ע"א 610/88 קופילוביץ נ' קופילוביץ דינים עליון עמ' 2 וע"א 184/77 שגיב נ' שגיב, דינים עליון עמ' 45; ע"א 37/68 גינז נ' (גינז) מאירי פד"י כב (1) 525 וע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן פד"י לח (4) 105). המבקש לא טען לשינוי ההחלטה עקב טעות או עקב אי צידוק במתן ההחלטה ואף לא טען לשינוי נסיבות ובצדק, הואיל ולפי השקפתי לא נפלה כל טעות במתן ההחלטה (העובדה שהמחוקק מצא לנכון לתקן את החוק ולהוסיף את סעיף 25 (ב) יכולה ללמד על כך); ההחלטה גם היתה מוצדקת לפי המצב המשפטי ששרר במועד הרלבנטי להחלטה. גם אם נפלה טעות בהחלטה, לאחר דחיית בקשת רשות הערעור שהוגשה על החלטתי, שוב לא ניתן לחזור לערכאה שנתנה את ההחלטה ולבקשה לשנות את החלטתה עקב טעות. כמו כן אין בהוספת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, משום שינוי נסיבות (ועל כך ראה בסעיף 14 שלהלן). הוא הדין לגבי הסכמת הצדדים, כי בית המשפט ישוב וידון בענין מחדש (ועל כך ראה סעיף 15 שלהלן). 10. בעניינינו, אין כל צורך להכנס ולדון בשאלה האם הוראת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, היא הוראה בעלת תחולה רטרוספקטיבית או בעלת תחולה פרוספקטיבית, כמו כן אין צורך לדון בשאלה אם הוראת סעיף 25 (ב) הנ"ל היא דיונית או מהותית, או האם חלה עליה הלכת ע"א 238/53 כהן ובוסליק נ' היועמה"ש פד"י (ח) 4 (להלן: כהן ובוסליק) - הואיל וההליך של דחייה על הסף כבר נסתיים בהחלטתי מיום 10.2.98 ובדחיית בקשת הרשות ערעור שהוגשה לגביה. כידוע, ההלכה היא כי "הליך שנסתיים - ולו הליך ביניים - אין כללי דיון חדשים חלים עליו" - דברי השופט מ. חשין בע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל פד"י מח (1) 581, דינים עליון עמ' 33. השופט א. ברק (כתוארו אז) קבע זאת כך: "בהנחה שמצוייה בידינו אמת מידה ראויה להבחנה בין הוראה דיונית לבין הוראה מהותית, הרי על פי התפיסה המשפטית המונחת כיסוד פסק דיני זה, מרבית ההוראות הדיוניות, שלגביהם נקבע, כי חזקת אי-הרטרוספקטיביות אינה חלה עליהן, אינן הוראת רטרוספקטיביות כלל... הן אינן מתיימרות לחול על מצבים משפטיים שנסתיימו, או על פעולות דיוניות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר. הן מתיימרות לחול על מצב דיוני קיים עומד ונמשך" (ההדגשה שלי - י.ג.). (ר' ע"א 1613/81 ארביב נ' מדינת ישראל פד"י מו (2) 755, 765). השופט ברק (כתוארו אז) מצטט בהסכמה את דברי השופט הלוי בע"א 135/62 כורי נ' כורי פד"י יז 1856, 1873: "הכלל כי חוק דיוני חל ל"מפרע"... אינו מייחס, לדעתי, למחוקק כוונה להתערב בשלבים קודמים של הדיון ולהעביר תחת שבט ביקרתו הליכים שנעשו לפני תחילת החוק החדש.. כל עיקרו של הכלל הנזכר אינו אלא לומר כי חוק המשנה את סדרי הדין תופס מייד וחל על כל דיון (במקרה של דיון שכבר הוחל בו - על המשך הדיון) המתנהל בבית משפט אחרי כניסת החוק לתוקפו". ובהמשך קובע השופט ברק (כתוארו אז): "נמצא כי עד כמה שחוק דיוני חדש אינו משנה את תוצאותיו המשפטיות של מצב דיוני שהסתיים לפני מועד תחולתו, אין הוא בעל תוקף רטרוספקטיבי כלפיהן... תחולתו כלפי אותו מצב דברים דיוני נמשך, היא תחולה אקטיבית ולא רטרוספקטיבית". (ר' ע"א 1613/81, שם). במידה והוראת סעיף 25 (ב) הנ"ל תפורש כהוראה מהותית עפ"י הלכת כהן ובוסליק, בודאי שהיא אינה חלה באופן רטרוספקטיבי על הענין שלפנינו (ר' ע"א 238/53 כהן ובוסליק נ' היועהמ"ש פד"י ח, 4, בעמ' 15, 17, 36; בג"צ 162/80 פלוני נ' ביה"ד הצבאי המיוחד ואח', פד"י לה (1) 292; רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפורישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פד"י מח (1) 397; ע"א 734/90 זובידאת נ' זובידאת פד"י מו (1) 749 וכן ראה ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מה' 7, עמ' 416). 11. אין באמור לעיל כדי להביע את דעתי בשאלה - האם להוראת סעיף 25 (ב) הנ"ל תחולה רטרוספקטיבית, דהיינו האם היא חלה על תובענות שהוגשו לפני כניסת סעיף 25 (ב) לתוקף ואשר בקשת הדחייה על הסף לגביהן טרם הוכרעה. 12. אולם יש להעיר, כי בכל בדיקה של הענין יש להתייחס גם לזכות הגישה לבית המשפט. אני סבור שזכותה של האשה - להגיש תביעת מזונות לכל ערכאה מוסמכת וזכותה כי תביעה לא תדחה על הסף מפני שבעלה כרך את מזונותיה בתביעת הגירושין שהגיש לפניה - היא חלק מזכות הגישה לבית המשפט הנחשבת כזכות חוקתית (ר' יורם רבין, "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית, הוצאת בורסי, 1998 ומאמרו של ש. לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מב תשנ"ו, 451, 455). אין מחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון כי לכל אדם יש זכות גישה לבית המשפט, למרות שההנמקה שניתנה לביסוסה של זכות זו שונה, כפי שקבע זאת השופט מ. חשין: "הכל מסכימים כי המדובר בזכות מן המעלה העליונה, אך מסתבר כי גם בשדה זה הובעו דעות שונות באשר למקורה המשפטי של הזכות. יש אומרים שהזכות היא זכות-יסוד אף אם טרם נחקקה בחוק-יסוד; יש אומרים כי זכות הגישה לבית המשפט אינה אלא זכות טפלה לזכויות במשפט, וכי כל אימת שיש לו לאדם זכות כלשהי, קמה ועומדת לו אף זכות הפניה לבית המשפט". (ר' ע"א 733/95 ארפל אלומניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, דינים עליון, עמ' 35). בהמשך קובע השופט מ. חשין: "דעתי היא, כי זכות הגישה לבית - המשפט אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד... ניתן לומר ואומר אני - כי נעלה היא על זכות יסוד...". ובאופן יותר ספציפי קובע השופט מ. חשין: "נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית-המשפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה- ETRE'D RAISON של הרשות השופטת ופגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדימוקרטי של המדינה... בחסימת הדרך לבית המשפט ייעלם ואיננו הדיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו" (ההדגשות שלי - י.ג.). (ר' ע"א 733/85, שם, בעמ' 36). השופט א. גולדברג התייחס אף הוא בע"א 733/95 הנ"ל לענין העיקרון בדבר זכות הגישה לרשויות שיפוטיות ואצטט כמה מקביעותיו: "מדיניות ראויה היא זו שאינה נועלת דלת בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית". (ר' ע"א 733/95, שם, בעמ' 7). לאחר שהשופט א. גולדברג מונה את הגישות השונות למקורות לזכות הגישה לבית המשפט הוא קובע: "אולם הכרעה בין הגישות השונות תתחייב רק אם הוראה ספציפית תתפרש כמסייגת את זכות הגישה לרשות השופטת. זאת כשמעקרון היסוד בדבר גישה חופשית לרשות שיפוטית יש לגזור עקרון פרשני, כי מבין האפשרויות פרשנויות שונות, המתיישבות עם לשונה של הנורמה, יש לבכר את הפרשנות המקיימת זכות זו". (ר' ע"א 733/95, שם). (ר' גם ע"א 3833/91 לוין נ' לוין פד"י מח (2) 862, 875; ע"א 674/89 בן טורטן נ' ההתאחדות לספורט בישראל פד"י מה (2) 715; בש"א 539/93 התאחדות לתרבות גופנית הפועל באר שבע נ' ההתאחדות לכדורגל, דינים עליון). בע"א 3115/93 ראובן יעקב נ' מנהל מס שבח פד"י נ' (4) 549, דינים עליון עמ' 7, 8, קבע השופט ת. אור: "יש לבחור באותה פרשנות המקיימת את זכותו הבסיסית של אדם לפנות לערכאות". 13. חסימת האפשרות בפני האשה להגיש תביעת מזונות לערכאה אזרחית מוסמכת וכפייתה להתדיין לגבי מזונותיה, בערכאה שהיא לא הגישה אליה כל תביעה - בית הדין הרבני - הוא בבחינת חסימת דרכה לבית המשפט בעקיפין, כדברי השופט מ. חשין שהובאו לעיל; הואיל וזכות הגישה לבית המשפט היא זכות בסיסית שלא ניתן לפגוע בה (וכדברי השופט מ. חשין זכות זו "נעלה על זכות יסוד"). לנוכח מקומה של זכות הגישה לבית המשפט, בין כזכות יסוד בין כזכות הנעלה על זכות יסוד ובין כזכות חוקתית הנובעת מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו - יש לבדוק, האם סעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, שהוסף בסעיף 26 (2) לתיקון מס' 7 (דהיינו סעיף שחוקק לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) - עומד בפיסקת ההגבלה לפי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 14. התשובה לטענה אפשרית כי את שאלת הסמכות העניינית ניתן לעורר בכל שלב של המשפט (ר' ד"ר זוסמן, שם, בעמ' 419, 420) היא, כי לבעל דין לא עומדת כל זכות שבית המשפט ידון בשאלת הסמכות פעם נוספת, לאחר שזו הוכרעה כבר; הדרך להשיג על החלטה הדוחה בקשה לדחיית התובענה על הסף, היא ע"י הגשת בקשת רשות ערעור (ר' ד"ר זוסמן, שם, בעמ' 471) וגם זכות זו מוצתה כאמור ע"י המבקש. המבקש רשאי לחזור ולהעלות טענה זו במידה ויגיש ערעור על פסק הדין שינתן (גם מכח החלטתו הנ"ל של סה"נ, השופט ח. פורת). 15. כאמור, גם הסכמת הצדדים, כי בית המשפט ידון פעם נוספת בשאלת סמכותו, אינה מחייבת את בית המשפט. השופט מלץ קבע בבש"א 358/89 זלוטי נ' זלוטי כי: "כוח ההתנייה של הצדדים מוגבל מטבעו לדברים הנוגעים להם בלבד ואינו משתרע על עניינים העשויים להשפיע על המערכת השיפוטית ומבנה הסמכויות בה (ר' ע"א 14/77 פד"י לא (3) 297 בעמ' 303; ע"א 299/82 פד"י לט (2) 470)". (ר' בש"א 358/89 זלוטי נ' זלוטי, פד"י מג (4) 41, דינים עליון עמ' 3). לפיכך אין בהסכמת הצדדים כי בית המשפט ידון שוב בשאלת סמכותו, כדי לחייב את בית המשפט ובית המשפט, לא יחזור וידון בשאלת סמכותו שנית, במיוחד כאשר המבקש הגיש בקשת רשות ערעור על ההחלטה וזו נדחתה וכאשר המבקש רשאי לכלול את שאלת הסמכות בערעור שיגיש, במידה ויגיש, על פסק הדין לכשינתן. גריעה מסמכות 16. ברצוני להתייחס בהחלטה זו גם לעמדותיו של פרופ' מ. שאווה בענין הגריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני ולענין סיווג סמכותו היחודית או המקבילה לגבי מזונות האשה, כפי שהובעו במאמרו "היחס בין סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לבין סמכותו של בית הדין הרבני", הפרקליט מ"ד חוב' א' עמ' 44 (המאמר נכתב בעקבות החלטתי מיום 10.2.98 הנ"ל). בהחלטתי מיום 10.2.98 קבעתי כי לאחר כניסתו לתוקף של חוק בית המשפט לענייני משפחה "לא תשמע טענת הבעל כי בית המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות לדון במזונות האשה" גם אם הבעל הקדים וכרך לכאורה כדין ובכנות את מזונותיה בתביעת הגירושין שהגיש לביה"ד הרבני. פרופ' מ. שאווה, טוען במאמרו הנ"ל, כי בהחלטתי הנ"ל יש משום גריעה מסמכות השיפוט היחודי של בתי הדין הרבנייים שנקבעה בסעיף 3 לחשבד"ר ובסעיף 25 (א) לחוק ביה"מ לענייני משפחה, הואיל והיא הופכת סמכות יחודית לסמכות מקבילה. בכל הכבוד, אני מסכים עם עמדתו של פרופ' מ. שוואה, כי הפיכת סמכות יחודית לסמכות מקבילה, מהווה גריעה מסמכות וכי הדבר נאסר עפ"י סעיף 25 (א) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, כאמור בפסק דין שניתן בע"א 250/83 עומרי נ' זועבי, פד"י לט (2) 113. אולם, בכל הכבוד, איני מסכים עם עמדתו של פרופ' מ. שאווה, כי לפני חקיקת חוק ביהמ"ש לענייני משפחה, סמכותו של ביה"ד הרבני היתה סמכות יחודית בסיטואציה הנ"ל, ומכאן שאין בהחלטתי גם כל גריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני. יש להבהיר תחילה את הסיטואציה בה אנו דנים; הסיטואציה היא, שהבעל היהודי הגיש לבית הדין הרבני תביעת גירושין כנה לכאורה וכרך בה לכאורה כדין ובכנות את מזונות אשתו היהודיה ואילו האשה הגישה, לאחר מכן, תביעת מזונות לבית המשפט המחוזי (להלן: הסיטואציה). בסיטואציה זו, הבדיקה היחידה שהיתה נעשית היא השאלה מי הקדים את מי, דהיינו - מי הגיש קודם את תביעתו, הבעל או האשה. אני סבור, כי כאשר השאלה היחידה היא מי מבני הזוג הקדים את משנהו בהגשת תביעתו - אין מדובר בסמכות יחודית של בית הדין הרבני; סמכות שמוכרעת עפ"י השאלה מי הקדים את מי בהגשת תביעתו לערכאה מוסמכת, היתה יכולה להחשב כסמכות יחודית, אם המחוקק היה קובע זאת, אולם המחוקק לא קבע זאת. נהפוך הוא, המחוקק איפשר לאשה יהודיה להגיש את תביעתה למזונותיה לשתי הערכאות לבית הדין הרבני ולבית המשפט המחוזי. כאשר האשה מגישה תביעת מזונות לבית המשפט המחוזי, עפ"י האפשרות שהמחוקק העניק לה, נעדר הבסיס המשפטי לטענה כי לבית הדין הרבני סמכות יחודית לדון במזונותיה. כאשר הבעל מוכיח כי הקדים את אשתו והגיש לבית הדין הרבני תביעת גירושין שבה כרך את מזונות אשתו כדין ובכנות, היתה הסמכות לדון במזונות נקבעת עפ"י סעיף 40 (2) סיפא לחוק בתי המשפט, ולא עפ"י הרישא, כיון שלא מדובר בסמכות יחודית של בית הדין הרבני. בפועל שאלת הסמכות לא מתרחשת לפי התסריט הנ"ל, אלא הבעל היה טוען בבית המשפט המחוזי כי הקדים את אשתו בהגשת תביעת הגירושין שבה כרך את מזונותיה והוא היה נדרש להוכיח, לבית המשפט המחוזי, כי עמד בכל מבחני הכריכה שנקבעו בפס"ד גבעולי (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי פד"י לד (4) 155). דהיינו, מספיק היה שהבעל לא עמד בהוכחת אחד מהמבחנים - לא הוכיח כי הוא כנה ברצונו להתגרש או כי כרך כדין את מזונות אשתו או שכריכת מזונותיה אינה כנה - כדי שהסמכות לדון במזונות האשה היתה נשארת בידי בית המשפט המחוזי. כיצד ניתן לטעון שמדובר בסמכות יחודית של ביה"ד הרבני, כאשר מספיק שהבעל לא הוכיח שעמד באחד מהמבחנים הנ"ל, כדי שתשלל סמכותו, ה"יחודית", של בית הדין הרבני. סעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט קובע: "40. בית משפט מחוזי ידון באלה: (1) ... (2) כל ענין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר; בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין אחר, יהיה בית המשפט המחוזי מוסמך לדון כל עוד אין אותו בית דין דן בו ואם הענין אינו נתון לסמכותו של בית משפט שלום". פרופ' מ. שוואה טוען, כי הסיטואציה של סעיף 40 (2) סיפא לחוק בתי המשפט, חלה רק כאשר האשה הגישה תביעת מזונות לשתי הערכאות ואילו בסיטואציה שלפנינו חלה הרישא לסעיף 40 (2) הנ"ל. השקפתו של פרופ' מ. שאווה היתה אולי נכונה לנוכח כוונת המחוקק בחוקקו את חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג - 1953 כפי שהובעה ע"י סגן שר הדתות דאז, ד"ר ז. ורהרטיג בכנסת בקריאה הראשונה שתמציתה היא: א. ענין המזונות כרוך לעיתים בסידור הגט. ב. יש לתת לבתי הדין סמכות בענין שלם. ג. חלוקת סמכויות עלולה לגרום להרס משפחות. (ר' דבריו בספרו של א. רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל, בין קודש לחול, עמ' 49, 50). על מטרות אלו אומר א. רוזן צבי: "למטרות אלה אין היום שום קיום ולא נותר מהן כל מאומה". הואיל ובין השאר "הלכה למעשה מטרת ה"כריכה" סוכלה מראשיתה, מעצם בריאתה. הטעם העיקרי לכך הוא המשך הפיצול בסמכות על כל הפגמים שפיצול כזה מביא בעקבותיו... תביעה, שהוגשה בבית המשפט האזרחי עובר לכריכת ענין מסויים בתביעת גירושין נשארת בסמכותו של בית המשפט גם לאחר ה"כריכה" כתוצאה מכך כל אחד מהצדדים מבקש לאחוז בידו ראשונה בערכאה הנראית נוחה לצרכיו והעשויה להגן ביתר שאת על האינטרסים שלו" (ההדגשה שלי י.ג.). (ר' שם, בעמ' 50). ואכן, לו היה מדובר בגדר הרישא לסעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט - דהיינו בסמכות יחודית של ביה"ד הרבני - לא היה מקום לשאול כללי מי הקדים את מי. בכל החוקים שבהם הוענקה ע"י המחוקק סמכות יחודית לערכאה מסויימת, לא יכולה כלל להשאל השאלה מי הקדים את מי בהגשת התביעה, הואיל וברור כי סמכות יחודית היא תמיד סמכות בלעדית של אותה ערכאה שנקבעה ע"י המחוקק כבעלת הסמכות היחודית (כך הדבר לגבי לפחות 19 חוקים המעניקים סמכות יחודית לבית הדין לעבודה; ור' גם סעיף 4 לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות) התשט"ו - 1956; סעיף 4 לחוק בתי הדין הדרוזיים, התשכ"ג - 1962, סעיף 38 לחוק בתי דין מנהליים, התשכ"ב - 1962; סימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 - 1947 וסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תש"ג - 1953). דהיינו, קיום דיון במזונות אשה בביה"מ המחוזי למרות שבעלה הגיש תביעת גירושין וכרך בה את מזונותיה - בין לפניה ובין אחריה - מלמדת כי לא מדובר בסמכות יחודית, ולכן לא חל הרישא לסעיף 40 (2), אלא חל הסיפא. מכאן שגם מבחינה מהותית וגם מבחינה אנליטית-מושגית - סמכותם של בתי הדין הרבניים בסיטואציה הנדונה - לא היתה סמכות שיפוט יחודית, גם לפני חקיקתו של חוק ביהמ"ש לענייני משפחה. יש להבחין בין השאלה האם לביה"ד הרבני היתה סמכות יחודית או סמכות מקבילה לדון במזונות האשה לבין השאלה איזו ערכאה תדון בסופו של דבר במזונות האשה. כאשר מדובר בסמכות מקבילה ההכרעה תיפול עפ"י סעיף 40 (2) סיפא: "כל עוד אין אותו בית דין דן בו" לפי שני מבחנים: א. "דן בו" נתפרש עפ"י מועד הגשת התביעה. אותה ערכאה הקודמת בזמן הגשת התביעה, היא שנחשבת כ"דנה בו" - בתביעה (ר' בג"צ 159/63 אילון נ' הרב ורנר פד"י י"ז 2939, 2341). ב. "כל עוד" - גם אם ביה"ד הרבני דן בתביעה, דהיינו שהוא צריך לדון בתביעה מפני שהיא הוגשה לו לפני שהתביעה הוגשה לביה"מ המחוזי - יש לבחון אם ביה"ד הרבני עדיין דן בה, הואיל ואם ביה"ד הרבני מפסיק לדון בתביעה (עפ"י המבחנים שנקבעו להפסקת התביעה) חוזרת הסמכות לביה"מ המחוזי. מיון של ארבעת הסיטואציות העיקריות האפשריות, מחייב את המסקנה שבארבעתם סמכויותיהם של ביהמ"ש המחוזי ושל ביה"ד הרבני, לדון במזונות האשה היא סמכות מקבילה, וסמכות מקבילה זו אינה נפגעת מכך שעל פי המבחנים, נקבע כי בסיטואציה מסויימת ידון ביה"ד הרבני במזונות האשה ובסיטואציה אחרת ידון ביהמ"ש המחוזי (יש לזכור כי בכל הסיטואציות, מדובר בכך שהאשה מעוניינת כי שאלת המזונות תידון בבית המשפט האזרחי ולא בביה"ד הרבני). ארבעת הסיטואציות העיקריות: א. האשה הגישה תביעת מזונות, שלא אגב גירושין, הן לביה"ד הרבני והן לביה"ד המחוזי. הסמכות היא מקבילה לשתי הערכאות; במזונות האשה תדון אותה עראה שלה הוגשה התביעה לראשונה, כל עוד אותה ערכאה דנה בה. ב. האשה הגישה לביה"ד הרבני תביעת גירושין ותבעה את מזונותיה וגם הגישה תביעת מזונות לבית המשפט המחוזי. שוב מדובר בסמכות מקבילה ובמזונותיה ידון ביה"ד הרבני אם אליו הוגשה התביעה לראשונה וכל עוד ביה"ד הרבני דן במזונותיה (ר' ע"א 438/78 פטריץ נ' פטריץ פד"י לג (1) 145, דינים עליון עמ' 4). ג. האשה הגישה לביהמ"ש המחוזי תביעת מזונות ואילו בעלה הגיש, לאחר מכן, תביעת גירושין בה כרך את מזונות אשתו. הסמכות היא מקבילה וידון במזונותיה ביהמ"ש המחוזי הואיל וביה"ד הרבני לא נחשב כדן בתביעה. ד. הסיטואציה שלפנינו - הבעל הגיש תביעת גירושין וכרך בה את מזונות האשה ולאחר מכן, האשה הגישה תביעת מזונות לביהמ"ש המחוזי. הסמכות היא מקבילה; במזונותיה ידון ביה"ד הרבני אם תביעתו עמדה במבחני הכריכה (כדין ובכנות) או ביהמ"ש המחוזי, אם הבעל לא עמד במבחני הכריכה וזאת למרות שביה"ד הרבני נחשב כ"דן בו" מפני שהוא הראשון בזמן. יש לציין כי גם במקרה שבסופן של בדיקות מבחני הכריכה נקבע כי סמכות היא לביה"ד הרבני, גם אז, אליבא פרופ' שאוה, הסמכות נתונה ל"ביה"ד הרבני" לפחות עד לסיום ההליכים בבית הדין הרבני (כגון: דחיית תביעת הגירושין על ידי בית הדין, או ביטולה על ידי הבעל עצמו)". (ר' מאמרו של פרופ' מ. שאוה: על "כרוך" ועל "כנות" - הייפסק "מירוץ הסמכויות" בענייני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני? (עיוני משפט כרך ב', חוב' 3, דצמבר 1972, עמ' 719, 727). דהיינו גם לגירסת פרופ' מ. שאוה עצמו מדובר, גם בסיטואציה זו, בעיכוב הליכים ולא בדחייה על הסף עקב חוסר סמכות. והערה שניה: פרופ' מ. שאוה מבחין הבחן היטב, ובצדק, בין תביעת מזונות אגב גירושין ובין תביעת מזונות שלא אגב גירושין ולדעתו לדבר חשיבות בקביעת הערכאה שתדון במזונות האשה (ר' עמ' 725 למאמרו הנ"ל). יש לזכור כי מקורה של סמכותו המקבילה של בית המשפט המחוזי היתה מכח סמכותו השיורית ("כל עוד אין אותו בית דין דן בו") ואילו סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה, לדון במזונות אשה היא מכח סמכות ישירה ומהותית שהוענקה לו בסעיף 1 (3) לחוק בית המשפט לענייני משפחה. כך שאם סמכותו של ביה"מ המחוזי היתה סמכות מקבילה לזו של ביה"ד הרבני, הרי סמכותו של ביהמ"ש לענייני משפחה, היא בוודאי סמכות מקבילה. מכאן מתבקשת שוב המסקנה שלביה"ד הרבני לא היתה בשום סיטאציה סמכות יחודית לדון במזונות האשה, ולפיכך לא היתה בהחלטתי הנ"ל כל גריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני. חקיקת סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה הטענה שגם לפני חקיקת חוק ביהמ"ש לענייני משפחה, סמכות ביה"ד הרבני, בסיטואציה זו לא היתה יחודית, מתחזקת ומקבלת משנה תוקף מחקיקתו של סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, הקובע: "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו" (ההדגשה שלי - י.ג.). סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, לא נחקק ע"מ להבהיר את הסוגיה שבה האשה מגישה תביעת מזונות לשתי הערכאות, אלא בעקבות החלטתי שבה הסיטואציה היתה, שהבעל הגיש, לפני האשה, תביעת גירושין שבה כרך את מזונותיה ואילו האשה הגישה לבית המשפט לענייני משפחה תביעת מזונות; בכל זאת מצא המחוקק לנכון, לא להוסיף לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה את הנוסח שבסעיף 40 (2) רישא לחוק בתי המשפט, אלא דווקא את הנוסח שבסיפא. בהעדר הצעת חוק ודברי הסבר להצעת חוק שלפיהם הוסף סעיף 25 (ב) לחוק בית ביהמ"ש לענייני משפחה, ניתן להתחקות אחר כוונת המחוקק מהדיונים שהתקיימו בועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת (להלן: ועדת החוקה) בנושא זה. ועדת החוקה דנה בתיקון מס' 7 (לחוק הירושה) בישיבתה מיום 8.6.98 והחליטה על תיקונים בהצעת החוק. אחד התיקונים שועדת החוקה החליטה לגביהם היה תיקון של סעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה. הועדה סיכמה בישיבתה מיום 8.6.98 כי הנוסח של התיקון יהיה כדלהלן: "בסעיף 25 - (א) הסעיף יסומן (א) ובו במקום "מסמכויותיהם" יבוא "מסמכותם היחודית". (ב) בסופו יבוא: (ב) בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". (ר' סעיף 26 לתקון מס' 7 (המתוקן). ביום 11.7.98 כתב ד"ר פרץ סגל, ראש תחום יעוץ במשרד המשפטים, מכתב לח"כ חנן פורת, יו"ר ועדת החוקה. בסעיף 2 למכתב נאמר: "כמו כן תיקון לסעיף 25 לחוק, לבקשתו של הרב בן דהאן, שבא להשוות את נוסחו של סעיף זה לנוסח סעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד - 1984, וזאת בעקבות פסקי הדין של כב' השופט גרניט". ביום 15.7.98 התקיימה ישיבת ועדת החוקה בנושא תיקון מס' 7. בישיבה נוכחו חברי הועדה: חנן פורת - יו"ר, חה"כ בנימין אלון וראובן ריבלין וכן הרב אלי בן דהאן, מנהל בתי הדין הרבניים; עו"ד רמי רובין - היועהמ"ש, הנהלת בתי המשפט; ד"ר פרץ סגל - משרד המשפטים; עו"ד רונית עמיר - משרד המשפטים; עו"ד שמואל צור - האפוטרופוס הכללי; עו"ד יצחק צוריאלי - המשנה לאפוטרופוס הכללי ועו"ד אורי צפת - לשכת עורכי הדין. הישיבה התקיימה לאחר שתיקון מס' 7 לחוק הירושה אושר בכנסת בקריאה ראשונה ולפני האשור בקריאה שניה ושלישית. להלן חלקים מפרוטוקול מס' 201 מיום 15.6.98 הנוגעים לתיקון סעיף 25 לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה: "פרץ סגל: הנקודה השנייה נוגעת למה שהתעורר בעקבות פסק הדין של השופט גרניט. כאשר חוקקנו את סעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, וכתבנו בו: "חוק זה אינו בא לגרוע מסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים ובתי הדין לעבודה", כוונתנו היתה להשאיר את המצב כפי שהוא. כלומר, לפי אותו כלל שקבוע בסעיף 42, בחוק בית המשפט לענייני משפחה. כאשר יש סמכות ייחודית, הרי שבית הדין שיש לו את הסמכות הייחודית גם בעניין, וכאשר יש לו סמכות מקבילה, בית הדין או בית המשפט שהתחיל ראשון לדון בדבר הוא שקנה סמכות. בפסק הדין של השופט גרניט פורש הסעיף הזה, כיוון שלא חזרנו ממש על הנוסח של סעיף 42, שכאשר יש סמכות מקבילה, פירושו של דבר, שבית המשפט איננו מנוע מלהתחיל לדון בעניין, אפילו שבית הדין כבר דן בעניין זה. היו"ר חנן פורת: תן את ההמחשה המעשית. פרץ סגל: אם בית הדין דן בתביעה לגירושין ואגב כך התחיל לדון בעניין המזונות, הכלל הוא שעניין המזונות נידון בבית הדין הרבני. קבע השופט גרניט, במקרה כזה, שבית המשפט לענייני משפחה... היו"ר חנן פורת: הם הלכו לבית הדין לענייני משפחה... פרץ סגל: עדיין יש לו סמכות, למרות שהדיון התחיל כבר. זו לא היתה כוונתנו. היו"ר חנן פורת: זה גם עלול באמת לגרום למצב מאוד לא נורמלי, שיתחילו לרוץ מבית משפט לבית משפט. ראובן ריבלין: זה עניין יומיומי. שמואל צור: אבל ברגע שמשפטית בית הידן קנה סמכות, אז משפטית זה סגור. ראובן ריבלין: אם אתה הולך ומגיש תביעה האחרת, שהיא כורכת רק נושא שהוא בסמכות בלעדית של אחד מבתי המשפט? פרץ סגל: זה משהו אחר. כאן הכוונה לאותו נושא עצמו. המזונות עצמן יידונו בשתי ערכאות. בנימין אלון: לפי פסק דין בבלי, גם הדיינים חייבים לדון בזה לפי עקרונות המשפט האזרחי, אז מה זה משנה מי יחליט, אחד עם זקן, אחד בלי זקן? פרץ סגל: סליחה, אבל גם מזונות שבתי המשפט מחוייבים לדון לפי הדין הדתי, אבל בכל זאת יש הבדל אם זה בפני שני שופטים. גם בבית המשפט יכול להיות שאצל שני שופטים תהיינה החלטות שונות לגבי גובה המזונות וכדומה. היו"ר חנן פורת: זה דבר אחד. ודבר שני, יש פה העניין של הכריכה, שהוא מאוד מאוד משמעותי כדי ליצור את המבנה האחיד, וזה גם משמש ככלי בידי המערכת של בית הדין לצורך העניין של סיום הדברים, יש להם פה איזה כלי אכיפה. ברגע שאתה משמיט את זה מידם, אז בעצם ניטרלת אותם מן היכולת לעשות את עבודתם כראוי. פרץ סגל: לכן, מה שאנחנו עושים זו הבהרת נוסח. הנוסח שהיה "חוק זה אינו בא לגרוע מסמכויותיהם של בתי הדין או בתי הדין לעבודה", ואנחנו מבחינים ואומרים "מסמכויותיהם הייחודיות". כלומר, כל מי שיש לו את הסמכות הייחודית. הדבר נשאר כפי שהוא, ומוסיפים פסקה (ב): "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". זה אותו נוסח. שלמה שהם: אני מבקש בכל זאת לומר לפרוטוקול, שזו חריגה מגדר הנושא, הוועדה תחליט את אשר תחליט. אני כיועץ משפטי חייב לומר זאת לועדה. ראובן ריבלין: אם זה עוזר לתהליך החקיקה, אז למרות שזו חריגה, אנחנו לא מגבילים את עצמנו במיטת סדום. פורמלית, אתה צודק. אם מישהו היה רוצה לבוא ולומר, נושא חדש, או דבר כזה, או חריגה. היו"ר חנן פורת: שלמה שהם, בשיקול שבין הסדר הטוב לבין התיקון בתוכן, אנחנו מעדיפים את התוכן. אנחנו קצת מרחיבים. שלמה שהם: באופן מעשי זו החלטה של חברי הכנסת ושל ועדת הכנסת, אבל תפקידי, כיועץ משפטי, לומר את הדברים האלה. ועדת הכנסת תחליט. בנימין אלון: ועד הכנסת תחליט, רק אם אחד מאיתנו יביא את זה. פרץ סגל: אפשר לוותר על סעיף קטן (א), סעיף קטן (ב), זאת הכוונה העיקרית. אורי צפת: כשאתה כותב "הייחודית", אתה גורע". בהמשך אותה ישיבה נאמר בענין זה: "בנימין אלון: לא הבנתי לגבי סעיף קטן (א) בסעיף 26, הוא מיותר או לא? פרץ סגל: סעיף קטן (א) מיותר. היו"ר חנן פורת: אז נשמיט אותו. נתחיל ישר מסעיף קטן (ב), מי בעד? ירים את ידו. שניים בעד. לא צריך (א), (ב) יהיה בסיפא של (א). אורי צפת: הסיפא של סעיף (ב) צריך להיות ברור, ובלבד שבית הדין כבר החל לדון בו. פרץ סגל: לא. זה הנוסח מחוק בתי המשפט, סעיף 42. אורי צפת: פה משתמע שגם אם בית משפט דן, ופתאום בית דין רבני מתחיל לדון, אז בית המשפט צריך לעצור. פרץ סגל: אני מסכים איתך. אבל, שוב, העתקנו את הנוסח. כפי שהוא בחוק בתי המשפט לענייני משפחה. עד היום לא התעורר הדבר בחוק בתי המשפט, עכשיו, שהתעורר פה הספק הזה... שלמה שהם: התעורר ופסקו נגדו. פרץ סגל: ... אפשר לומר שבית הדין הרבני, עכשיו, יש לו סמכות לאחר שהתקבלה פסיקת בי תהמשפט ללכת ולדון בדבר הזה? אורי צפת: זה מה שמשתמע ממה שכתוב. היו"ר חנן פורת: יש לך בעיה שזה יהיה "כל עוד לא החל בית הדין הדתי לדון בדבר"? שמואל צור: אז אתה מסתבך עם הניסוח בחוק בתי המשפט. היו"ר חנן פורת: הדברים ברורים. אורי צפת: אני הערתי על כך. היו"ר חנן פורת: שמענו את ההערה". התיקון בסעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, אושר ע"י ועדת החוקה לקריאה שניה ושלישית. מקריאת הפרוטוקול לא יכול להיות ספק כי סעיף 25 לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה (כיום סעיף 25 (א)) מתייחס לגריעה מסמכות יחודית של בית הדין וכי לנוכח החלטתי הנ"ל, הוסף סעיף קטן (ב) לסעיף 25 לחוק ע"מ להסדיר את נושא הסמכות המקבילה. ודוק: סעיף 25 (ב) הועתק מסעיף 40 (2) סיפא לחוק בתי המשפט וכל נסיון שנעשה בועדת החוקה להבהיר את הענין נדחה, כיוון שהועדה ובעקבותיה הכנסת, התכוונה להשאיר את נושא הסמכות או "מירוץ הסמכויות", כפי שהיה בעת שהסמכות לדון במזונות היתה נתונה לבית המשפט המחוזי, במקביל לזו של בית הדין הרבני. דהיינו, סעיף 25 (ב) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, מסדיר ומתכוון להסדיר מצב משפטי שבו קיימת סמכות מקבילה, כפי שהוא היה בעת שהסמכות המקבילה היתה בידי בית המשפט המחוזי. מטרתו של המחוקק בחוקקו את סעיף 25 (ב), היתה לקבוע כי דבר לא השתנה, כביכול, וכי כל המבחנים לגבי הסמכויות שהיו קיימות בין ביהמ"ש המחוזי לביה"ד הרבני ימשיכו להתקיים בעת שהסמכות לדון במזונות אשה הועברה מביהמ"ש המחוזי לביה"מ לענייני משפחה. דהיינו גם המחוקק סבור, כי הסמכות היתה מקבילה ולא יחודית. מכאן, מתבקשת המסקנה, כי חוק ביהמ"ש לענייני משפחה, לפני חקיקתו של סעיף 25 (ב), לא הפך בסיטואציה הנ"ל, סמכות שיפוט יחודית לסמכות שיפוט מקבילה, הואיל וסמכותו של ביה"ד הרבני לא היתה בענין זה מעולם יחודית. לפיכך, אם הטענה היא , כי החלטתי מיום 10.2.98 גורעת מסמכות בית הדין הרבני, בכך שסמכות שהיתה קודם יחודית הפכה לסמכות מקבילה - הרי שכאמור אין הדבר נכון - סמכותו של ביה"ד הרבני בסיטואציה הנדונה - לא היתה יחודית גם בעבר. פסק הדין בע"א 250/83 עומרי נ' זועבי, פד"י לט (2), 113 מכאן שגם הנדון, בפסק הדין בענין עומרי נ' זועבי, אינו דומה לראיה. בפסק דין עומרי נ' זועבי נדונה שאלת סמכותו של ביהמ"ש המחוזי לדון בנושא מזונות לגבי מוסלמים שהדין המוסלמי חל עליהם ואין מחלוקת, כי סמכותו של ביה"ד השרעי היא סמכות יחודית לדון במזונות של מוסלמים, עפ"י סימן 52 לדבר המלך במועצה ולכן בצדק פסק ביה"מ העליון בפרשת עומרי נ' זועבי, כי הענקת סמכות לבי"מ מחוזי לדון במזונות מוסלמים, מהווה גריעה מסמכותו של בית הדין השרעי עפ"י סעיף 19 (א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) תשי"ט - 1959. עד כמה הסמכות של בית הדין השרעי לדון במזונות מוסלמים היא סמכות יחודית ניתן, לראות בפסק דינו המאלף של השופט מ. חשין בענין השתוקית - ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פד"י מט (2) 518. הוא הדין בנושא גירושין ונישואין של יהודים - הסמכות היחודית בנושא זה נתונה לבתי הדין הרבניים מכח סעיף 1 לחשבד"ר ולפיכך אין אף בהוראות סעיף 1 (1) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, להעניק לביהמ"ש לענייני משפחה סמכות לדון בנישואין וגירושין של יהודים בישראל, מפני שהדבר מהווה גריעה מסמכותם של בתי הדין הרבניים (יש לשים לב כי השופט דב לוין אינו מביא בעומרי נ' זועבי את מזונות האשה היהודיה כדוגמה להענקת סמכות יחודית, אלא את ענייני הנישואין והגירושין של יהודים). את הניתוח האנליטי לגבי משמעות המושג סמכות בהקשר זה עושה השופט (כתוארו אז) ש. לוין בפס"ד עומרי נ' זועבי: "כבר נפסק שהדיבור סמכות פנים רבות לו: יש והתייחסותו היא לנושא הענין הנדון ויש שהתייחסותו היא לאנשים הבאים בתחומו או להרכב הפורום הדן בענין או לכוחה של ערכאה מסויימת ליתן סעד מוגדר: ע"א 239/61 פד"י טז 579" (ההדגשות שלי - י.ג.). (ר' עומרי נ' זועבי, סעיף 2 לפסק דינו של השופט ש. לוין, דינים עליון עמ' 26). לגבי הסמכות היחודית של בתי הדין המוסלמים קובע השופט ש. לוין כי סמכותם היא "לא רק לגבי נשוא הענין (ענייני המעמד האישי) אלא גם לגבי האנשים שעליהם תופעל הסמכות (המוסלמים הנזכרים בסימן האמור)"; והוא ממשיך וקובע: "אמת נכון הדבר שהענקת סמכות מקבילה לבית המשפט המחוזי אינה גורעת מסמכותו של בית הדין המוסלמי להיזקק לענייני המעמד האישי, אך היא גורעת מסמכותו לדון בעניינים של אותם מוסלמים שיבחרו להתדיין בבית המשפט המחוזי; אם מקודם השתרעה סמכותו של בית הדין המוסלמי גם על מוסלמים אלה, הרי מעתה ואילך נבצר מבית הדין האמור לדון בעניינם ולפיכך "נגרע" מסמכותו, כמשמעות דיבור זה בסעיף 19 לחוק" (ההדגשה שלי - י.ג.). (ר' עומרי נ' זועבי, דינים עליון עמ' 26, 27). את דבריו אלה של השופט ש. לוין (כתוארו אז) לא ניתן להחיל על יהודים; השוואה בין סמכותו של ביה"ד השרעי לדון במזונות אשה מוסלמית לבין סמכותו של ביה"ד הרבני לדון במזונות אשה יהודיה, עפ"י ניתוחו של השופט ש. לוין בעומרי נ' זועבי, מביאה למסקנות הבאות: א. מבחינת הנושא - מזונות אשה - הנושא לגבי אשה מוסלמית נדון רק בביה"ד השרעי ואילו לגבי אשה יהודיה הוא נדון הן בביה"ד הרבני והן בביהמ"ש האזרחי. ב. מבחינת האנשים - אשה מוסלמית יכולה להתדיין לגבי מזונותיה רק בביה"ד השרעי ואילו אשה יהודיה יכולה להתדיין הן בביה"ד הרבני והן בביהמ"ש האזרחי. גם דברי השופט מ. חשין בפרשת השתוקית, ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, לגבי הקניית סמכות מקבילה לבית המשפט המחוזי המהווה גריעה מסמכותו של בית הדין השרעי, רק מחזקת את טענתי כי במצב שבו הן ביהמ"ש לענייני משפחה והן ביה"ד הרבני, דנים במזונות אשה יהודיה - אין כל גריעה מסמכותו של ביה"ד הרבני. מכאן מתבקשת המסקנה, שלביה"ד השרעי סמכות יחודית לדון במזונות אשה מוסלמית ולכן הענקת סמכות לביהמ"ש האזרחי מהווה גריעה מסמכותו של ביה"ד השרעי ואילו לביה"ד הרבני אין ולא היתה סמכות יחודית לדון במזונות אשה ולפיכך אין בקביעתי, כי ביהמ"ש לענייני משפחה נעדר סמכות לדון במזונות האשה בסיטואציה הנדונה, מהווה גריעה מסמכותו של בית הדין הרבני. הוא הדין לגבי פסק הדין שניתן בע"א 57/78 יעקוב נ' יעקוב (לא פורסם). הצדדים בפרשת יעקוב היו בני העדה המרוניטית שהיא אחת העדות המוכרות לפי דבר המלך במועצה; לפי סימן 54(1) לדבה"מ, לבית הדין המרוניטי הוענקה סמכות יחודית לדון במזונות אנשים מבני העדה המרוניטית שהם נתינים ישראלים. לפיכך, אין ספק, כי הענקת סמכות לבית המשפט המחוזי לדון במזונות אשה מרוניטית נגד בעלה המרוניטי, מהווה גריעה מסמכות יחודית של ביה"ד של העדה המרוניטית ולביהמ"ש המחוזי ואף לביהמ"ש לענייני משפחה אין סמכות לדון במזונותיה. יש להעיר, כי ביום 27.7.98 פורסמה הצעת חוק בית המשפט לענייני משפחה (תיקון מס' 4) (השוואת סמכויות שיפוט), התשנ"ח - 1998 הנתמכת ע"י 54 חברי כנסת. עפ"י הצעת החוק, מבוקש לקבוע, כי לבית המשפט לענייני משפחה תהיה סמכות לדון במזונות אשה מוסלמית והדבר לא יהווה גריעה מסמכותו של בית הדין השרעי לפי סימן 52 לדבר המלך במועצה (תמהני מדוע התעלמו המציעים מנשים השייכות לעדות הנוצריות המוכרות?). (ר' בענין זה את מאמרו של פרופ' מ. שאוה "הצעת חוק בית המשפט לענייני משפחה (תיקון מס' 4) (השוואת סמכות שיפוט), התשנ"ח - 1998 - האומנם לנשים המוסלמיות והנוצריות?", הפרקליט כרך מ"ד, חוב' ב', עמ' 358). 17. לפיכך אני דוחה את הבקשה. 18. אין צו להוצאות. מזונות