נטען כי כי המנוח עשה צוואה בע"פ ביום 13.1.99 וביום 14.1.99, וכי צוואה זו מבטלת את צוואתו שבעדים מיום 18.7.94. להלן החלטה בנושא צוואה בעל פה מאוחרת: החלטה 1. המבקש הגיש בקשה לצו קיום צוואת המנוח מיום 18.7.94 (המנוח נפטר ביום 30.1.99). 2. המבקשים (המתנגדים) הגישו התנגדות לצוואה הנ"ל וטענו כי המנוח עשה צוואה בע"פ ביום 13.1.99 וביום 14.1.99, וכי צוואה זו מבטלת את צוואתו שבעדים מיום 18.7.94. 3. ב"כ המבקש טוען כי יש למחוק את ההתנגדות על הסף הואיל ואין בפני ביהמ"ש כל צוואה בעל פה. הנימוק שנתן ב"כ המבקש, עו"ד א. אבנת, הוא כי לא התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 23 לחוק הירושה, תשכ"ח - 1965 (להלן: חוק הירושה). סעיף 23 לחוק הירושה קובע: "23. (א) שכיב-מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל פה בפני שני עדים השומעים לשונו. (ב) דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם. (ג) צוואה בעל פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים". 4. התנאים הקבועים בסעיף 23 לחוק הירושה הם כדלהלן: א. המצווה היה שכיב מרע בעת עשיית צוואתו. ב. המצווה ציווה את צוואתו בע"פ בפני שני עדים השומעים את לשונו. ג. העדים רשמו בזכרון דברים את דברי המצווה, בציון התאריך והנסיבות. ד. העדים חתמו על זכרון הדברים. ה. זכרון הדברים החתום ע"י שני העדים, הופקד בביהמ"ש (כיום בידי הרשם לענייני ירושה). ו. ההפקדה תעשה בסמוך ככל האפשר לאחר שניתן לעשות זאת. ז. את תוכן זכרון הדברים יש לרשום, את החתימה עליו יש לחתום ואת הפקדתו בביהמ"ש יש לבצע - בסמוך לאחר שהדבר ניתן להעשות. והדרישה המשתמעת: ח. למצווה היתה גמירות דעת לערוך את הצוואה. (ר' ע"א 717/70 ניקולא נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים פד"י כז (1) 682, 687 (להלן: פרשת ניקולא)). 5. התנאים הנ"ל הם תנאים מהותיים, אולם יש ביניהם כאלה שניתן לקיים את הצוואה לפי סעיף 25 (א) לחוק הירושה, גם אם הם נפגמו ולא קויימו בדיוק עפ"י סעיף 23. סעיף 25 (א) לחוק הירושה קובע: "25. (א) לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים". 6. במקרה שלפנינו המבקש טוען שהמנוח לא עשה כל צוואה בע"פ. שושנה עושרי כותבת בסעיף ו' לתצהירה, התומך בבקשת המתנגדים: "כמו כן, ביקש המנוח ממר גבי שרעבי, במעמד זה, לזמן אליו עורך דין כדי לשנות את צוואתו, כך שרכושו יתחלק, בחלקים שווים, בין ארבעת ילדיו הנזכרים כמוטבים בצוואתו הכתובה ובין ילדיהם של שלושת ילדיו הנוספים שאינם נזכרים כנוחלים באותה צוואה". בסעיף ח' לתצהירה כותבת שושנה עושרי: "למחרת, ביום 14.01.1999, חזר המנוח על רצונו לשנות את צוואתו הכתובה כאמור לעיל, בפני". בסעיף ט' לתצהירה כותבת שושנה עושרי: "מספר ימים לפני פטירתו חזר המנוח על רצונו לשנות את צוואתו הכתובה, כאמור לעיל, בפני ובפני הגב' שרה עשרי". 7. אין מחלוקת כי לא התקיימו כלל התנאים המהותיים הנדרשים לפי סעיף 23 לחוק הירושה: א. איש מהעדים הנטענים, לא רשם כלל זכרון דברים עד היום. ב. איש מהעדים גם לא חתם על כל זכרון דברים (שלא נרשם כאמור). ג. זכרון הדברים, שלא נעשה כלל, גם לא הופקד כלל. 8. לצורך החלטה בבקשה לדחייה על הסף יש להשיב בשתי שאלות: א. האם המנוח עשה בכלל צוואה בע"פ, גם אם האמור בתצהירה של שושנה עושרי הוא נכון לכאורה. ב. האם העדר זכרון דברים, הוא עניין מהותי היורד לשורשה של צוואה בע"פ וכי בהעדרו, לא קיימת כלל צוואה בע"פ. א. האם המנוח עשה בכלל צוואה בע"פ 9. בפרשת ניקולא נדון מקרה שבו אשה ששכבה בבי"ח רצתה לעשות צוואה והזמינה ביום שבת עורך דין ואף אמרה לכומר מה היא רוצה לצוות בצוואה שתעשה בפני עורך הדין ובפני הכומר שיבוא אליה ביום שני. המנוחה לא הספיקה לעשות צוואה וביום שני בבוקר היא נפטרה. הכומר רשם את דבריה בזכרון דברים וזה הופקד בבית המשפט המחוזי. השופט י. כהן (כתוארו אז) קבע בפרשת ניקולא: "... כאשר אמרה המנוחה למי היא רוצה להנחיל את נכסיה, לא התכוונה שאימרה זו תהווה צוואה בעל-פה, אלא אמרה מה שאמרה, כדי שקרוביה והכומר יידעו מה יהיה תוכן הצוואה בכתב שהיא עתידה לעשות כשיבוא אליה עורך הדין נקארה". (ר' ע"א 717/71, דינים עליון, עמ' 3). והשופט י. כהן הכריע, כי אי אפשר לראות כצוואה את דברי המנוחה, שבהם הביעה את רצונה לערוך צוואה בכתב. ובהמשך קובע השופט י. כהן: "... מההכרח לקבוע, שכאשר הביע אדם רצון לערוך צוואה, אך מאיזו סיבה שהיא לא הגיע לכלל עשיית צוואה, לא נתמלאו הוראות סעיף 23". (ר' ע"א 717/71, פסקה 6, דינים עליון, עמ' 4). השופט י. כהן מסתמך גם על המשפט העברי וקובע: "לפי דין זה, לו היתה המנוחה מצווה בע"פ את נכסיה ליורשים, ומוסיפה לשם מתן יתר תוקף לצוואתה, שיש לערוך צוואה בכתב, ניתן היה לראות בדבריה צוואה בעל-פה לפי סעיף 23, אולם המנוחה לא ציוותה את נכסיה בע"פ, אלא רק הביעה את רצונה לצוותם בכתב ועל כן עניינה דומה למי שאמר "כתבו ותנו" ואין דבריה מהווים צוואה" והוא הדין גם באנגליה (ר' ע"א 717/71, דינים עליון, עמ' 5). בע"א 86/88 יעקובוביץ נ' היועהמ"ש פד"י מד (2) 69 נדון מקרה דומה, אך לא זהה. השופט ש. אלוני שכתב את פסק הדין, אימץ את הלכת ניקולא ואיבחן שתי סיטואציות שונות: "(א) שכיב מרע מצווה את נכסיו בעל פה ומוסיף הוראה בדבר עריכת צוואה. (ב) שכיב מרע מפרט מה יעשה ברכושו על מנת שדברים אלה יועלו על כתב צוואה, שתחייבו רק לאחר שיחתום עליה כדין". (ר' ע"א 86/88, דינים עליון, עמ' 6). הסיטואציה הראשונה הולמת את המסקנה המצוטטת לעיל מפני השופט כהן, ואילו השניה - זו התואמת את העבודות שהוכחו בע"א 717/71 משתקפת בהמשך דברו של השופט כהן: "... אולם המנוחה לא ציוותה את נכסיה בעל פה, אלא רק הביעה את רצונה לצוותם בכתב ועל כן עניינה דומה למי שאמר "כתבו ותנו" ואין דבריה מהווים צוואה". (ר' ע"א 717/71, דינים עליון, עמ' 5). 10. האם הדברים הרשומים בסעיף ו' לתצהירה של שושנה עושרי נכנסים לגידרה של האפשרות הראשונה, מבין שתי האפשרויות שהציב השופט ש. אלוני או לגידרה של האפשרות השניה? אני סבור שהאמור בסעיף ו' לתצהירה של שושנה עושרי מתאים לאפשרות השניה ולמקרה של ניקולא. לפי דברי שושנה עושרי כאמור בסעיף ו' לתצהירה, המנוח ידע כי הוא עשה צוואה בפני עדים והוא רצה לשנות אותה באותה דרך, דהיינו לעשות צוואה בפני עדים; לשם כך הוא ביקש לזמן אליו עורך דין כדי לשנות את צוואתו. לפי דברי שושנה עושרי, המנוח גם אמר כיצד הוא רוצה שצוואתו תשונה, דהיינו מי יהיו יורשיו עפ"י הצוואה שאותה יעשה. 11. יש לשים לב כי גב' שושנה עושרי טוענת כי דברי המנוח נאמרו ביום 13.1.99 וביום 14.1.99. המנוח נפטר ביום 30.1.99 וכי גם "מספר ימים לפני פטירתו חזר המנוח על רצונו לשנות את צוואתו הכתובה כאמור לעיל, בפני ובפני הגב' שרה עשרי" (ר' סעיף ט' לתצהירה של שושנה עושרי). אין בתצהיר כל טענה, כי בין 14.1.99 ובין מועד פטירתו, המנוח לא היה במצב שהיה יכול לדרוש שעורך דין יבוא אליו ע"מ לשנות את צוואתו. נהפוך הוא, כאמור בסעיף ט' לתצהיר נראה, כי בכל התקופה שבין 14.1.99 עד כמה ימים לפני פטירתו, מועד בו חזר על דבריו - המנוח ידע מה הוא רוצה, אך לא פעל להשגת מטרה זו. 12. לפיכך, גם אם כל האמור בתצהירה של שושנה עושרי יוכח, עדין אין בכך כדי להוות צוואה בע"פ, עפ"י הלכת ניקולא ויעקוביץ. ב. האם העדות של זכרון דברים מהווה חסר שאינו ניתן לריפוי עפ"י סעיף 25 (א) לחוק הירושה 13. הדיון בשאלה זו מתייתר לנוכח הקביעה שבסעיף 12 דלעיל, אולם אני מוצא לנכון לדון גם בשאלה השניה. 14. ב"כ המתנגדים י. פיקל טוען, כי העדר זכרון דברים הוא פגם שניתן לרפאו, עפ"י סעיף 25 (א) לחוק הירושה. ה"עדה" לצוואת המנוח בע"פ, שושנה עושרי, טוענת כי היא רצתה לכתוב זכרון דברים ופנתה לשני עדים נוספים: גדי שרעבי ושרה עשרי, אך הם סירבו (ר' סעיפים יא, יב לתצהירה). מאידך, העדים הנטענים הנ"ל, גדי שרעבי ושרה עושרי, טוענים בתצהירי התגובה שהגישו, כי המנוח לא אמר להם כלל את מה ששושנה עושרי טוענת שהוא אמר להם וכן הם מכחישים כי היא פנתה אליהם לרשום את דברי המנוח בזכרון דברים. אין מחלוקת כי דברי המנוח הועלו על הכתב לראשונה בתצהירה של שושנה עושרי שהוגש במסגרת ההתנגדות. התצהיר נעשה ביום 7.3.99; ודוק: התצהיר נעשה רק בתמיכה להתנגדות לבקשה לצו קיום צוואת המנוח ולא נעשה באופן נפרד וללא קשר להתנגדות, וגם לא נעשה בסמוך לשמיעת דברי המנוח. 15. כאמור, עד היום לא נערך כל זכרון דברים אפילו לא ע"י העדה שושנה עושרי, לפיכך אני מנחה את עצמי לפסוק כפי שפסק השופט י. שילה ת"א (ת"א) 1051/74 שגב נ' סימן טוב פס"מ תשל"ו 1 עמ' 161, בעמ' 165: "זכרון הדברים", כפי שהוא לפני, החתום על ידי עד אחד בלבד ואשר הוגש על ידי אותו עד בלבד, אינו מהווה צוואה בע"פ במשמעות סעיף 23 של חוק הירושה". לפיכך, אם "זכרון הדברים" שנרשם ונחתם על ידי עד אחד אינו מהווה צוואה, העדרו של זכרון דברים בכללם על אחת כמה וכמה שאינו מהווה צוואה. (ור' גם ש. שוחט "פגמים בצוואות", עמ' 166, וש. שילה חוק הירושה, תשכ"ה - 1965, כרך א', בעמ' 221 - 224). בע"א 516/73 קובע השופט קיסטר לגבי אי קיום הוראת סעיף 23 (ב) לחוק הירושה: "המחוקק ידע והבין כי לא פעם קורה שעד מסלף דברי המצווה בין ביודעין ובין בגלל טעות ואחרי מותו אין מי שיוכל להכחיש את דבריו. ולכן שקד המחוקק על כך שאותם אנשים ששמעו את דברי המצווה יערכו מיד זכרון דברים ויפקידו אותו בבית המשפט המחוזי כדי ליצור תריס בפני סילופים וטעויות". (ר' ע"א 516/73 אומר נ' קוגוט, פד"י כט' (1) 107, דינים עליון עמ' 2). השופט קיסטר קבע גם כי המחוקק מצא, "לנכון לתת אפשרות לצוות בעל פה במקרים חריגים ביותר ולכן אין לפרש את החריגים באופן מרחיב". (ר' ע"א 516/73, שם ור' גם ת"ע 112/94 סלומון נ' האפוטרופוס הכללי, דינים מחוזי עמ' 4). לגבי מצב שבו העדים אינם עורכים זכרון דברים ואינם מפקידים אותו בביהמ"ש קובע השופט קיסטר: "הרי זה חמור ביותר ורק במקרים נדירים יוכל ביהמ"ש להשתמש בסמכותו לפי סעיף 25 לגבי צוואה בעל-פה". (ר' ע"א 516/73, שם, בעמ' 3). 16. השופט ש. לוין קבע בד"נ 40/80, כי המשמעות הרגילה של הדיבור "פגם" היא החסרת משהו מהשלם ולא "חסר". בהמשך הוא קובע כי ברישא של סעיף 25 נאמר "צוואה" אך "נייר שהמבקש טוען שהוא צוואה" לא נאמר. מהניסוח האמור נמצאנו למדים, שצריך שיהיה קיים "גרעין" של צוואה שניתן להתעלם מפגמיה ומגדר סעיף 25". (ר' ד"נ 40/80 קניג נ' כהן פ"ד לו' (3) 701, 708). בד"נ 40/80 הנ"ל, נחלקו השופטים בדעותיהם לגבי השאלה אם מדובר ב"הליך" או ב"מרכיב צורני סטאטי" (כדברי השופט ש. לוין בעמ' 712 ב'). גם אם מדובר בענינינו בהליך לפי סעיף 23 (ב) לחוק הירושה, ולא ב"מרכיב צורני סטאטי", הרי גם הליך זה לא התקיים כלל לעיקר, הואיל וכאמור לא נרשם כלל זכרון דברים. בהעדר כל ההליך של צוואה בעל פה, הרי מדובר על "חסר" ולא על "פגם" בהליך; בית המשפט רשאי להתעלם מ"פגם", עפ"י סעיף 25 (א) לחוק הירושה, אך לא ניתן להתעלם מחסר. דעת הרוב בד"נ 40/80 הנ"ל, היתה שמדובר ב"חסר" ולא ב"פגם" הניתן לריפוי. השופט ש. לוין קובע בעקבות דברי השופט לנדוי (כתואר אז) בע"א 250/70 שרעבי נ' סוברי, פד"י כה' (1) 429 ש"דרישת החתימה של שני עדי קיום לפי סעיף 23 לחוק היא קונסיטיטוטיבית ואינה ניתנת לריפוי על יסוד סעיף 25". (ר' ד"נ 40/80, בעמ' 711 ב'). גם השופט (כתוארו אז) א. ברק שהיה בדעת מיעוט בד"נ 40/80 קבע: "המחוקק של חוק הירושה מכיר בתוקפה של צוואה בעל פה, ובלבד ששני העדים שמעו את דברי השכיב מרע". (ר' ד"נ 40/80 שם, עמ' 723 ו'). הנשיא (לשעבר ) לנדוי קבע בפרשת קניג נ' כהן: "... אבל עדיין נראה לי, שהאמירה לפני שני עדים השומעים את לשונו של המצווה, היא יסוד קונסטיטובי בצוואה בעל פה לפי סעיף 23". (ר' ד"נ 40/80, שם, עמ' 745 א'). ובהמשך קבע הנשיא (לשעבר) לנדוי: "בהמשך סעיף 23, בסעיף קטן (ב) התקין המחוקק מנגנון שלם, של רישום זכרון הדברים "שייחתם בידי שני העדים" ללמדנו, שמציאת שני העדים הוא "תנאי בלעדיו אין". - והפקדת זכרון הדברים בבית המשפט המחוזי - כל זה בעליל כדי להוסיף בטחון שצוואה בעל פה אכן נעשתה ולהפחית את הסכנה של עדות שקר על עצם עשיית הצוואה בעל פה". (ר' ד"נ 40/80, שם בעמ' 745 ג'). השופט (כתואר אז) לנדוי קבע בע"א 252/70 רוזנטל נ טומשבסקי פד"י כה' (1) 489, 492 ה', כי אין לראות באמירה בפני עד אחד, צוואת שכיב מרע לפי סעיף 23 (א) לחוק הירושה "מפני שהיא נאמרה בפני עדה אחת בלבד. הדרישה שהמצווה יצווה בפני שני עדים השומעים לשונו היא דרישה קונסטיטוטבית, מעין "עדי קיום" במשפט העברי, לספק בעיני אם אפשר לרפא את העדרו של עד שני בעזרת סעיף 25 של חוק המדבר, בין היתר, על פגם בהליכים המפורטים בסעיפים 20-23" הספק הוא אם עצם עשיית הצוואה בעל פה הינה בגדר "הליך" לצורך זה". (ור' גם ע"א 295/85 קניג נ' האפוטרופוס הכללי פד"י מב (1) 172, 174 א'). 17. כידוע, בעקבות ד"נ 40/80 הנ"ל, הוסף סעיף 25 (ב) לחוק הירושה, הקובע כי צוואה בכתב יד ניתן לקימה אף בהעדר חתימה או תאריך כנדרש בסעיף 19. (ר' ש. שילה, שם, עמ' 234). השופט ש. לוין (כתוארו אז) קבע בע"א 284/84, לאחר תיקון סעיף 25 והוספת סעיף 25 (ב) לחוק הירושה: "עם התיקון האמור, הניח המחוקק בעליל, שהדיבור "פגם" בסעיף 25 לחוק אינו כולל "חסר" (השווה: הצעת חוק הירושה (תיקון מס' 7), תשמ"ד - 1983 בעמ' 94) ובחר משום מה לסייג, בנסיבות מסויימות, את הלכת ד"נ 40/80 אך לענין סעיף 19 לחוק, בלי לגרוע מפרשנותה ככל שהיא מתייחסת לסעיפים אחרים בחוק". (ר' ע"א 284/84 עזריאל נ' היועהמ"ש פד"י לט (3) 166, דינים עליון, עמ' 2). בית המשפט העליון סירב, בפרשת עזריאל לאשר "צוואה בעדים" שנחתמה על ידי עד אחד בלבד וראה בכך חסר ולא פגם. מכאן, ניתן להסיק כי המחוקק לא ראה מקום להכשיר צוואה בע"פ בהעדר זכרון דברים. 18. עפ"י ההלכות הנ"ל, שנקבעו בבית המשפט העליון, אני קובע כי הואיל ולא קויימה אף אחת מהדרישות של סעיף 23 (ב) לחוק הירושה ובמיוחד לא נעשה זכרון דברים כלל, לא מדובר בפגם בהליך שניתן לרפאו או להתעלם ממנו עפ"י סעיף 25 (א) לחוק הירושה אלא שמדובר ב"חסר" וכי "חסר" זה יורד לשורשה של הטענה כי המנוח עשה צוואה בע"פ. 19. בע"א 631/88 קהא נ' לוי פד"י מד (3) 324, אישר בית המשפט העליון מפי הנשיא שמגר, את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שקבע כי למרות שלא נערך זכרון דברים קויימה צוואתו בע"פ של המנוח שנאמרה לשני עדים שהעידו על כך בבית המשפט. הנשיא שמגר קובע בפסק דינו: "בית המשפט היה ער לפגם שנוצר עקב כך, שעדי הצוואה לא רשמו ביחס לדברי המנוחה זכרון דברים וממילא לא הפקידוהו בבית המשפט סמוך ככל האפשר למועד מסירת הדברים; אולם הערכאה הראשונה סברה, כי ניתן לקיים את הצוואה תוך יישום הוראותיו של סעיף 25 (א) לחוק הירושה... בית המשפט ציין כי שוכנע באמיתותה של הצוואה, לאור הרושם המהימן שעשו עליו עדי הצוואה, ולאור מכלול נסיבות המקרה...". (ר' ע"א 631/88, דינים עליון, עמ' 2). הנשיא שמגר דחה את הטענה בדבר זכרון הדברים וקבע: "גם טענתם האחרונה של המערערים, בדבר הזמן הרב שחלף בין אמירת הדברים על ידי המנוחה לבין רישומם והפקדתם בבית המשפט, צריכה להידחות. בע"א 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נ' שמואל פיק (פ"ד מב (2) 703) אמרתי, כי ברישום הדברים כחודש לאחר שנאמרו, אין כדי לקיים את דרישתו של סעיף 23 (ב) לחוק הירושה. אולם אין בפגם זה כדי להביא לפסילת הצוואה, אף אם היה פגם באחד ההליכים המפורטים בסעיפים 23-20 וזאת אם אין לו ספק באמיתות הצוואה". (ר' ע"א 631/88, דינים עליון, בעמ' 5). מהאמור בפסק הדין בענין קהא נראה כי זכרון הדברים נערך והופקד, אמנם באיחור, ולפיכך ראה בכך הנשיא שמגר פגם בהליכים ולא חסר. עובדה זו מסתברת גם מהפנייה שהפנה הנשיא שגמר לע"א 580/84 היועהמ"ש נ' פיק פד"י מב (2) 703. העובדות בפרשת פיק היו כפי שקבע הנשיא שמגר: "שתי העדות הנ"ל ערכו תצהירים נפרדים על הדברים שהושמעו בפניהן, התצהירים נערכו ביום 31.10.83, שמונה ימים לאחר מות המנוחה וכחודש אחרי שההצהרה של המנוחה הושמעה באוזני העדות והם הופקדו בבית המשפט ב- 13.11.83, היינו כשבועיים לאחר עריכתם". (ר' ע"א 580/84, דינים עליון, עמ' 2). בפרשת פיק קויימה צוואה בע"פ למרות שהיא נאמרה לשתי העדות בנפרד ולא בצוותא ולמרות שלא נערך זכרון דברים אחד, אלא שניים ולמרות שזכרונות הדברים נערכו באיחור והופקדו באיחור. בעריכת שני זכרונות דברים אין הנשיא שמגר רואה פגם ואילו ברישום זכרון הדברים והפקדתו באיחור הוא רואה פגם, אך פגם הניתן לריפוי לפי סעיף 25 (א) לחוק (ר' ע"א 580/84, דינים עליון, עמ' 5). השופט בייסקי הצטרף לעמדת הנשיא שמגר בענין האפשרות לעשות צוואה בע"פ בפני שני עדים בנפרד ולא התייחס לענין האיחור בעשיית זכרון הדברים ובהפקדתו ואילו השופט גודלדברג, שאף הוא הסכים, כי ניתן לצוות בעל - פה לשני עדים בנפרד קבע בענין זכרון הדברים: "זאת ועוד, בירור אמיתותה של הצוואה בעל-פה לא יימצא נפגם גם אם נאמרו דברי המצווה לשני עדים בנפרד, שכן "המחוקק דאג איפוא לתריס מה כלפי אי-דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מיד זכרון דברים ויפקידו בבית המשפט, כלומר מיד כשאפשר לעשות זאת". (ר' ע"א 580/84, דינים עליון, עמ' 12). בע"א 120/84 גולדברג נ' אסיאו פד"י לט (4) 716 הוגשו תצהירים על ידי 7 אנשים, אך לא נערך זכרון דברים וכמובן שהוא לא הופקד. הנשיא שמגר, לא דן בשאלה זו הואיל וקיבל, כי המנוח לא היה שכיב מרע בעת אמירת הדברים (וכן ר' דברי הנשיא שמגר בע"א 235/88 שפיצר נ' מזובר פד"י מו (4) 874, דינים עליון, בעמ' 3). השופט קיסטר קבע בע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פד"י כח (2) 432, 435: "המחוקק דאג איפוא לתריס מה כלפי אי דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מיד זכרון דברים ויפקידו בבית המשפט, כלומר מיד כשאפשר לעשות זאת. אם העדים עושים זאת ומציינים לא רק את דברי המצווה בדיוק, אלא גם, כדרישת המחוקק, את הנסיבות לעשיית הצוואה ודבריהם יוצאים מידיהם ונמצאים בבית המשפט, הרי יש מקום יותר לסמוך על כך שלא שינו מדברי המצווה ושלא טעו בדבריו ואילו אם הם מאחרים, הרי קיימת סכנה גדולה יותר שיש שינוי, לפחות כלשהו, בין דבריהם לבין דברי המצווה וכי בינתיים התייעצו עם מי שהם מוצאים לנכון להתייעץ וזכרון הדברים ועדותם בבית המשפט אינם ניתנים לביקורת מתאימה. לכן במקרה של צוואת שכיב מרע יש להקפיד על מילוי הוראות סעיף 23 (ב) ורק במקרים נדירים יוכל השופט להשתמש לגבי מקרים כאלה בסעיף 25". (ור' גם דבריו בפרשת אומר נ' קוגוט הנ"ל). מכאן, שהתנאי של עשיית זכרון דברים והפקדתו הוא תנאי שבלעדיו לא תקויים צוואה בע"פ ודינו כדין צוואה בע"פ שנערכה בפני עד אחד שלגביו נקבע כי "זהו פגם היורד לשורשם של דברים ואינו מסוג הפגמים שניתן להכשירם מכוח הוראותיו של סעיף 25 (א) הנ"ל" (ר' ע"א 295/85 קניג נ' האפוטרופוס הכללי פד"י מב (1) 172, 174, שניתן ע"י הנשיא שמגר, והשופטים נתניהו וגולדברג). 20. ב"כ המתנגדים מפנה אותי לפסק דינו של השופט שאל בת"ע 62/67 וייץ, פס"מ ס"ג עמ' 281, שם קבע השופט, כי ניתן להכשיר צוואה עפ"י סעיף 25 לחוק הירושה גם אם לא נערך והופקד זכרון דברים (ר' שם בעמ' 283). פסק דין נוסף ניתן ע"י השופט ע. דוויק בת"ע 2054/97 חנוכה נ' היועהמ"ש (לא פורסם). גם בפרשת חנוכה, לא נכתב זכרון דברים; למרות שהשופט דוויק רואה בכך חסר, שמע בית המשפט הוכחות וקבע בפסק דינו: "אמנם העדרו של זכרון הדברים יכול להתרפא מכח הוראות סעיף 25 לחוק הירושה, הוראות אשר חלות גם "לגבי הליכים המפורטים בסעיפים 20-23.." אך זאת יתכן רק במקום שבו "לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של הצוואה". כלומר אם בית המשפט משוכנע כי בקשת הקיום מייצגת באופן ברור וחד משמעי את תוכן המדוייק של אמרתה של המנוחה וכי התקיים יסוד גמירת הדעת הנחוץ ובית המשפט נותן אמון מלא בדברי העדים שהתייצבו בפניו, ניתן לוותר על אותו זיכרון דברים, חתום בידי עדים בו מדבר סעיף 23". בכל הכבוד, אני סבור כי פסקי הדין הנ"ל של השופטים שאל ודוויק, עומדים בנגוד להלכות של בית המשפט העליון כפי שהובאו לעיל, אשר המסקנה המתבקשת מהן היא, כי העדרו של זכרון דברים הוא "חסר" שאינו ניתן לריפוי עפ"י סעיף 25 (א) לחוק הירושה. מחיקת ההתנגדות בהעדר עילה 21. מכח תקנה 100 (1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984, רשאי בית המשפט לצוות על מחיקת ההתנגדות על הסף, הואיל וההתנגדות אינה מגלה עילה. ד"ר זוסמן כותב על כך בספרו: "המבחן הקובע אם גילה כתב התביעה עילה או לא הוא כך: "פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את כל העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו". העדר עילת תביעה הוא איפוא פגם המתגלה על פני כתב התביעה עצמו... במקרה כזה סוף התביעה, לאחר שתתברר, להידחות, ותביעה שסופה להידחות אפילו יוכיח התובע את כל העובדות הסתמך עליהן, מה טעם לגבות ראיות להוכחתה, ולשמעה? לגבי תביעה כזו, מן הראוי שהנתבע יעלה את הטענה של חוסר עילה". (ר' ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מה' 7, עמ' 384, 385). הוא הדין לגבי התנגדות זו - אין טעם לבררה ולשמוע ראיות, הואיל ואין מחלוקת כי זכרון דברים לא נערך כלל, כך שגם לאחר שמיעת ראיות ההתנגדות תידחה. 22. הואיל ולא נעשתה כל צוואה בע"פ (גם לכאורה) והואיל ולא נעשה כל זכרון דברים - אני קובע שההתנגדות נעדרת עילה ואני מוחק אותה על הסף. 23. המתנגדים ישלמו למבקש - שמשון עושרי, שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח ועוד מע"מ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית, מהיום ועד למועד התשלום בפועל. צוואהירושהבעל פה