להלן פסק דין בנושא פטור לדירת מגורים מזכה - זכות אישית: פסק-דין בפני תובענה על דרך המרצת פתיחה, בה מתבקש בית המשפט להצהיר כי הזכות לפטור מדירת מגורים מזכה הניתנת לפי סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ה-1963 הינה זכות אישית השייכת למבקשים בלבד ואיננה כלולה בשטר המשכנתה נשוא בקשת המימוש. עוד מבוקש להצהיר, כי המשיב יוכל לעשות שימוש בזכות הפטור במהלך המימוש רק בהסכמת המבקשים. המבקשים הינם בעלי מניות ובעלי השליטה בחברת "יוגב עבודות עפר בע"מ" (להלן: "חברת יוגב"). במסגרת בקשת חברת יוגב לקבלת אשראי מאת הבנק המשיב, חתמו המבקשים ביום 19.3.1996 על שטר משכון זכויות, אשר נרשם ברשם המשכונות, לפיו משכנו את בית מגוריהם הנמצא בשכונת רמות, דרך החורש 193 ירושלים, והידוע כבית מגרש 60 בגוש 30724 חלקה 7 (להלן: "הבית") להבטחת השבת האשראי. האשראים לא נפרעו על ידי חברת יוגב וביום 29.12.05 הגיש הבנק-המשיב ללשכת ההוצאה לפועל בת"א בקשה למימוש משכנתה בכל הנוגע לבית לעיל. כעולה מכתבי הטענות, מצוי הליך המימוש בתחילתו, ומכל מקום, טרם מונה כונס נכסים, אף לא ניתנה החלטת מכירה. הפן המעשי של העתירה, באם תתקבל, מתבטא למעשה בתוצאה לפיה ימכר הבית בהליך המימוש, בהעדר הסכמה אחרת, ללא פטור ממס, דבר אשר יקטין את התמורה עבורה בסכום מס השבח ו/או מס המכירה. לאחר עיון בתובענה, בתשובה, בפרוטוקול הדיון ובסיכומי הצדדים, נחה דעתי כי דין התובענה להדחות, וזאת מחמת הנימוקים הבאים: אין חולק כי בית המשפט מוסמך ליתן פסק דין הצהרתי, אלא שהוא יסרב לעשות כן שעה שיוברר כי הסעד המתבקש הינו תיאורטי או אקדמי, ללא כל תועלת מעשית בצידו. כפי שנפסק בע"א 226/80 כאהן נ. מ"י, פד"י ל"ה(3) עמ' 463: "המגמה הכללית היא להשתמש בכח הזה של מתן סעד הצהרתי ביד נדיבה ככל האפשר, ובלבד שהשאלה המוצגת לפני בית המשפט אינה אקדמית גרידא, ולתובע יש ענין ממשי בפתרונה כדי להסדיר את היחסים בינו לבין הנתבע". אין די בקיומה של שאלה משפטית חשובה, אף מעניינת, שכן מתפקידו של בית המשפט לפתור סכסוכים ממשיים וקיימים, ואין הוא דן בשאלות אקדמיות המשליכות על הסוגיה שבמחלוקת בתיאוריה בלבד. על התובע להצביע על הפן המעשי של הסעד המבוקש, אף לנקוב בתועלת שתצמח לו מקבלת הסעד נשוא התובענה, תוך ישומה לסכסוך שבינו לבין הנתבע. לא כך ארע במקרה דנן. נשוא הדיון הינו פטור ממס שבח לדירת מגורים הניתן אחת לארבע שנים. המבקשים טוענים כי זכות הפטור הינה זכות אישית השייכת להם בלבד ואינה כלולה בשטר המשכנתה. כדי להראות לבית המשפט כי להצהרה זו יש גם פן מעשי, היו אמורים המבקשים להצביע על התועלת שיוכלו להפיק מאי העברת זכות הפטור לידי כונס הנכסים, לכשימונה, ותועלת שכזו תתבטא בשימוש בפטור לצורך מכירת דירת מגורים אחרת, או לצורך מיסויי אחר, אם בכלל. לא זו בלבד שהמבקשים כשלו בחציית משוכה זו, אלא שמן העובדות עולה לכאורה כי לא תצמח להם כל תועלת ממשית מהחזקת הפטור תחת כנפיהם ואי העברתו לידי הכונס, ההיפך הוא הנכון, אף עשוי להגרם להם נזק כלכלי. הוכח כי אין למבקשים דירת מגורים אחרת, אף לא נכס מקרקעין אחר, ומשכך לא מתעורר הצורך לעשות שימוש בפטור בכל הנוגע לנכס אחר, וכפי שאישר המבקש בחקירתו הנגדית: "ש. חוץ מהבית הזה יש לכם עוד דירה אחרת? ח. לא." וכן המבקשת מס' 2: "ש. על שמך אין עוד נכס? ת. לא, שום דבר." המבקשים אף לא הצביעו על טובת הנאה מיסויית אחרת העשויה לצמוח להם כתוצאה משימוש אחר בזכות הפטור. משנשאל המבקש מה בדעתו לעשות עם הפטור, באם לא יועבר לשימוש הכונס, לא יכול היה ליתן מענה לשאלה זו, אלא סיפק את התשובה המתחמקת: "לשאלת בית משפט - מה אני רוצה לעשות עם הפטור והיכן אני רוצה לנצל אותו, אני משיב אני לא יודע, יש רואה חשבון" הציפיה לפיה ינתן לשאלה זו מענה במסגרת הסיכומים, נתבדתה אף היא, ולא הבינותי מדוע מצא לנכון ב"כ המבקשים לטעון כי התועלת הוכחה גם הוכחה, וכדבריו: "המבקשים הוכיחו כי לאותה זכות לפטור ממס השבח יש תועלת רבה לאור פעילותה העסקית של החברה המצויה בבעלותם של המבקשים ובכך ניתן לעשות שימוש בפטור לצרכי מס הכנסה". לא מיני ולא מקצתי. המבקשים לא הצביעו, אף לא במרומז, על השימוש שניתן לעשות בפטור זה ויוער כי התובעים אינם פושטי רגל וחברת יוגב איננה נמצאת בהליכי פירוק, כך שלא רלבנטית במקרנו סוגיית קיזוז הפסדים צבורים במקרה של חברה בפירוק. שאלת השימוש בפטור אינה חידה שבית המשפט אמור לפתור מיוזמתו, אלא שאלה שהתשובה לה אמורה היתה להינתן בבסיס התובענה, ומשלא ניתנה, לא נותר לי אלא להסיק כי התועלת היחידה אותה ניתן להפיק מן הסעד המבוקש היא קלף מיקוח במשא ומתן האמור להתנהל בין המבקשים לבין הבנק כפי שצויין בכתב הסיכומים: "אפשרות המבקשים ליתן למשיב את זכותם לעשות שימוש בזכות הפטור ממס השבח תגולם בהתאם עת שהצדדים ינהלו דין ודברים בשאלת החוב הנטען כלפי המבקשים". אין די בכך כדי להעביר את הדיון מן המתחם הרעיוני אל המתחם המעשי. לגופו של ענין: שטר המשכנתה מגדיר את מרחב הזכות הממושכנת, את מהותה ואת תחומיה. שימוש בפטור אישי כזה או אחר המוענק על ידי החוקים הפיסיקליים, אינו מצוי, בהעדר נסיבות מיוחדות, בתחומי הזכות הממושכנת, שכן הזכות לפטור הינה זכות אישית הנותרת בחזקת החייב, ברצותו - יחליט לממש את הזכות במסגרת מימוש המשכון, ברצותו - יממשה בעסקה אחרת, אשר בה עשוי הפטור להביא לו תועלת כלכלית גדולה יותר. טול, למשל, מקרה בו לחייב שתי דירות מגורים: האחת - ממושכנת, והשניה, היקרה יותר - בלתי ממושכנת. משעומדת הדירה הממושכנת בפני מימוש, זכאי החייב שלא לנצל את זכות הפטור, שכאמור ניתנת אחת לארבע שנים, במסגרת המימוש אלא להשתמש בה במכירת הדירה היקרה יותר, שאז ערכה הכלכלי גבוה יותר. ניתן ללמוד גזרה שווה ו/או הקש מן הזכות להשתמש בהפסדים הצבורים של החברה, לגביה נקבע כי מדובר בנכס אישי הנפרד מזכות המקרקעין נשוא שטר המשכנתא, לגביה נקבע, בין היתר, בע.א. 10568/02, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד שחר הררי ואח': "... מוכנים אנו להניח, מבלי להכריע בדבר, כי יש לראות בהפסדים הצבורים משום נכס נפרד אשר שייך לחברה. ככזה, אין הוא כלול במסגרת המשכנתא שהוענקה לבנק" (כב' השופט גרוניס). יחד עם זאת, השימוש בזכות הפטור יהא תמיד פועל יוצא של הנסיבות המיוחדות. בהעדר נסיבות מיוחדות, ובהינתן מצב בו עסקינן בדירת מגורים אחת ויחידה העומדת בפני מימוש לצורך סילוק חוב ובהעדר שימוש אחר לפטור זה, לא יעלה על הדעת לאפשר לחייב להחזיק באמתחתו את הפטור ובכך להורידו לטמיון, שהרי מדובר בתוצאה הרסנית, שרק נקמנות בצידה בבחינת "גם לי גם לך לא יהיה". מכירת הדירה ללא פטור מקטינה את התמורה בסכום השווה לסכום המס, ובכך מוקטן לא רק סכום הנשיה אותו הצליח הנושה לממש, אלא מוגדל סכום החוב בהתאמה, דבר המעמיד את החייב בפני סיכון הגשת תביעה כספית נוספת כנגדו בגין יתרת החוב. כאשר פרקליט המטפל בעסקת מקרקעין, איננו מסב את תשומת לב לקוחו לזכותו לבקש פטור ממס שבח לדירת מגורים, וכתוצאה מכך מחוייבת העסקה במס - ייחשב כפרקליט רשלן ויחוייב בפיצויים. כונס נכסים, אשר פועל כפקיד בית משפט, וחב חובת נאמנות גם כלפי הנושה, גם כלפי החייב וגם כלפי בית המשפט - לא כל שכן. מתן היתר לחייב ל"הטביע" במו-ידיו את זכות הפטור ולהורידה לטמיון רק מחמת שמירה על זכות הקניין, מחטיא את ההגיון הכלכלי העומד מאחורי מתן הפטור ונוגד את חובת הקטנת הנזק החלה על החייב, כשם שחלה על הניזוק. זכותו של החייב לשמר לעצמו את הפטור לצורך שימוש בו כקלף מיקוח במסגרת משא ומתן, בטלה בשישים למול התוצאה ההרסנית של אי השימוש בו. משכך, לא נותר אלא לקבוע כי בהעדר נסיבות מיוחדות בהן מוכיח החייב שימוש אחר לפטור ממס שבח, הרי בשונה מההפסדים הצבורים השייכים לכלל הנושים, תצטרף זכות הפטור לנכס הממומש ותהווה חלק אחד ובלתי נפרד ממנו. התוצאה דין התובענה להדחות. מאחר ולא היה כל מקום להגשת התובענה, אני מחייבת את המבקשים לשלם לבנק המשיב הוצאות ההליך בסך 15,000 ₪ + מע"מ.מיסיםדירת מגורים מזכהזכות אישיתמקרקעין