להלן פסק דין בנושא אגרת מבני ציבור: פסק-דין השופט י' טירקל: רקע 1. המערערות הן חברות קבלניות שעסקו בייזום ובבניה של שטחי קרקע שהיו בבעלותן בשטח שיפוטה של המשיבה מס' 1, עירית חולון (להלן - "העיריה"), לצורך הקמתה של שכונת מגורים הידועה כ"קרית בן גוריון" בחולון. לפני קבלת היתרי הבניה מהעיריה ומהמשיבה מס' 2, הועדה המית לתכנון ובניה חולון, נתבקשו המערערות, בין היתר, לשלם לעיריה תשלום שכונה על ידי המשיבות "השתתפות בהקמת מוסדות חינוך" (להלן - "אגרת מבני ציבור"). מטרת התשלום היתה לסייע לעיריה להקים מוסדות ציבור וחינוך לרווחת ציבור התושבים באותו איזור ולתועלתם. ביום 11.11.80 חתמו המערערות והעיריה על פרטיכל (להלן - "ההסכם") שבו נכלל סעיף לפיו הסכימו המערערות להשתתף בהקמתם של מבני ציבור "מרצונם הטוב, מבלי שתחול עליהם חובה חוקית לתשלום זה". העיריה מצדה התחייבה להפקיד את כל הכספים שתגבה מבעלי המקרקעין למטרה זאת בחשון נפרד אשר מתוכו תוציא כספים רק לצורך תשלום עבודות בניית מוסדות חינוך ועבודות פיתוח. נקבע בהסכם כי הסכמתן של המערערות לתשלום "ניתנה לאור הצהרת העירייה כי תעשה כל אשר ביכולתה על מנת לגבות מבעלי המקרקעין בתחום קרית בן גוריון, דמי השתתפות במוסדות החינוך באותו שיעור - - - וכי כל הכספים שישולמו ע"י הבעלים האחרים יופקדו באותו חשבון נפרד כאמור לעיל". עוד הוסכם כי אם "העיריה תחליט בעתיד שלא לגבות דמי השתתפות" מבעלים אחרים של מקרקעין באותו אזור, או תגבה מהם דמי השתתפות בשיעור שונה, "תחזיר העיריה לרובינשטין וחבס חלק יחסי לסכומים ששלמו מעל למה שהיה מגיע מהם באופן יחסי למה שגבתה העיריה מהבעלים האחרים כאמור - - -". נקבע במפורש כי אי גביה עקב פשרות "אד הוק" שהעיריה תעשה עם קבלנים אחרים או "מסיבת אי אפשרות גביה כדין" לא יזכו את המערערות בהחזרת הכספים. נקדים את המאוחר ונציין כי בבג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל בע"מ) נ' ראש העיר חולון ואח', פ"ד מט(5) 582 (להלן - "אילנות הקריה") נקבע כי דרישתה של העיריה מקבלנים אחרים, לשלם לה "אגרת מבני ציבור" אינה חוקית. באותה פרשה הוזכר ההסכם מבלי לקבוע עמדה בשאלה אהוא חוקי. ביום 4.5.93 הגישו המערערות תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו נגד המשיבות בטענה שהפרו את ההסכם. בכתב התביעה נטען כי "לאחרונה, נודע לחברות (למערערות - י' ט') כי העיריה ויתרה על תשלום האגרה ו/או לא גבתה את האגרה מבעלי מגרשים שבתכנית, למרות שחלו אותן הנסיות בהן גבתה העיריה את האגרה מהחברות". עוד טענו כי "הויתור על גבית האגרה מבעלי מקרקעין אחרים בתכנית עומד בסתירה להתחייבות העיריה לעשות כל אשר ביכולתה על מנת לגבות מכל בעלי המקרקעין בתכנית את האגרה, ובכך מהווה הפרה חמורה ויסודית של ההסכם". בשלביו המוקדמים של המשפט נוספה טענה כי ההסכם בטל מחמת אי חוקיות. פסק הדין והשגות בעלי הדין 2. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' סלטון), בפסק דינו מיום 10.9.00, דחה את תביעת המערערות. לענין הטענה כי ההסכם אינו חוקי סבר כי היה על המערערות להעלות את הטענה בכתב התביעה. עם זאת קבע כי אפילו מוסמך בית המשפט להעלות את טענת אי החוקיות מיוזמתו, הרי שלא ובר בהסכם בלתי חוקי כמשמעותו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 (להלן - "חוק החוזים"), אלא בטענה של כפייה כמשמעותה בסעיף 17 לחוק החוזים, "שאז יש צורך בטיעון עובדתי מפורש, מה שלא נעשה - -". עוד ציין, כי אפילו מדובר בחוזה פסול כמשמעותו בסעי0 לחוק החוזים [הכוונה חוזה בלתי חוקי - י' ט'], הרי שחלה כאן התיישנות, מן הטעם שמרוץ ההתיישנות התחיל ביום כריתתו של ההסכם - 11.11.80. אשר לטענה כי המשיבות הפרו את ההסכם, קבע כי לפי חומר הראיות שהוצג בפניו לא הוכח שהיתה החלטה של העיריה שלא לגבות דמי השתתפו מ"קבלנים" אחרים, או לגבות מהם דמי השתתפות בשיעור שונה. כמו כן ציין כי "חזקה על העיריה שהיתה מעונינת לגבות את דמי ההשתתפות גם מהקבלנים האחרים וחומר הראיות מצביע על רצון העיריה לקיים את ההסכם ולא על החלטה מודעת שלא לקיימו". בא כוח המערערות משיג על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא קיבל את טענת המערערות כי ההסכם בלתי חוקי ובקובעו כי משמעות הטענה בדבר פסלות ההסכם היא שהיתה כאן כפיה. עוד טוען הוא כי תביעת המערערות בעילה שהחוזה פסול לא התיישנה מן הטעם שמדובר בהסכם מתמשך וכל עוד נעשו פעולות בניה בקרית בן גוריון היה מקום ליישם את הוראות ההסכם. כמו כן טוען הוא כי אפילו ההסכם חוקי זכאיות המערערות להשבת הכספים ששלמו מכוח דיני החוזים או דיני עשיית עושר וכי היה על בית המשפט להתייחס לטענה זאת, דבר שלא עשה. בא כוח המשיבות טוען כי לא מדובר בהסכם בלתי חוקי במשמעות סעיף 30 לחוק החוזים או בהסכם שנכרת מחמת אילוץ. עוד טוען הוא כי העיריה לא הפרה את ההסכם שכן עשתה כל אשר ביכולתה להשתדל לגבות את דמי ההשתתפות ואף הגנה על עמדתה זו בבג"ץ אילנות הקריה. בכך יצאה ידי חובת. יתר על כן, בהסכם נקבע בפירוש כי אי גביה "מסיבת אי אפשרות גביה כדין" - שזאת התוצאה הנובעת מפסק הדין בפרשת אילנות הקריה - אינה מזכה את המערערות בהחזרת הכספים ששילמו. דיון אי החוקיות 3. האם דרישת העיריה להשתתף בעלות הקמתם של מבני ציבור היתה חוקית על שאלה זאת השיב בית המשפט בפרשת אילנות הקריה בשלילה. נאמר שם כי: "בעניננו, התנתה העיריה את מתן היתר הבניה בתשלום דמי השתתפות או היטל לצורך בנית מבני ציבור. אם בדרישת תשלום או היטל אלה חרגה מהסמכויות המוקנות לה בדין, דרישתה לתשלומם הנה בלתי חוקית בעליל" (דברי השופט ת' אור בבג"ץ 1640/95 הנ"ל בעמ' 587 ). אולם, בפסק הדין עמד בית המשפט בהערת אגב על השוני בין גבית "אגרת מבני ציבור", שנדונה שם, לבין ההסדר שנעשה עם המערערות בהסכם הנדון: "לאמור לעיל, יש להעיר כבר בשלב זה את אלה: א)ההסדר עם נציגי רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נחלת חולון בע"מ ותל חולון בע"מ (להלן: רובינשטיין) כלל סעיף מפורש, על פיו אין רובינשטיין חייב, חוקית, לשאת בתשלומים הנזכרים בהסכם ואלה נעשים מרצונו הטוב. ב) הוסכם בהסכם עם רובינשטיין, שחיוב בעלי מקרקעין אחרים בתשלום יחסי דומה לזה אשר לו התחייב רובינשטיין לא יחול 'על מקרים של פשרות 'אד הוק' שהעיריה תעשה עם בעלים זה או אחר של שטחים בתחום תכנית ת/266א' או מסיבת אי אפשרות גביה כדין'. ובמלים אחרות, התחייבות העיריה כלפי רובינשטיין סוייגה בכך שהוקנתה לעיריה סמכותלהגיע להסדרי פשרה עם בעלי מקרקעין אשר בתחום התכנית, על פיהם ישלמו אלה אגרת מבני ציבור בשיעור קטן יחסית; וכן בכך, שאם על פי הדין לא תהיה אפשרות לגבות את אגרת מבני ציבור מבעלי קרקעות אחרים, לא יהיה בכך הפרה מצד העיריה של ההסכם עם רובינשטיין" (בג"ץ 1640/95,הנ"ל בעמ' 585 - 586). 4. היום אין חולקים עוד כי "אגרת מבני הציבור" שגבתה העיריה היתה בלתי חוקית. האם הסכמתן של המערערות "לשלם את ההשתתפות בהקמת מוסדות חינוך, מרצונם הטוב, מבלי שתחול עליהם חובה חוקית לתשלום זה" ריפאה את אי החוקיות ובין כך או כך - האם היא פוטרת את העיריה מחובתהשבה שאלה זאת נדונה בעבר בע"א 435/68 מדינת ישראל ואח' נ' "לי-עור" בע"מ ואח', פ"ד כג(1) 436 (להלן - "לי-עור"). דובר שם בהסכם בין חברי התאחדות הבורסקאים לבין הממשלה בדבר הקמת קרן לעידוד יצוא עורות, לפיו כל מי שירצה לייבא עורות, ישלם היטל לקרן שממנה ישול פרמיות ליצוא עורות. אחד מתנאי ההסכם היה שיחול גם על יבואנים שאינם חברים בהתאחדות. אותם יבואנים עתרו לבית המשפט בטענה כי הדרישה לתשלום ההיטל שהופנתה כלפיהם היא בלתי חוקית. בית המשפט פסק כטענתם. בעקבות פסק הדין תבעו מספר חברים בהתאחדות להשיב להם את ההיטל ששילמו. בית המשפט העליון קבע שאינם זכאים להשבה. נאמר שם, בין היתר: " - - - אינו דומה היטל שהאזרח התחייב לשלמו בחוזה עם השלטונות, להיטל שהוטל עליו בעל כרחו - - - והוא הדין בכל חוזה שנעשה בידי השלטון המרכזי או המקומי: אין כל דבר בחוק המונע או המגביל את האזרח מלקבל על עצמו חבות חוזית כלפי השלטון, לרבות חבות חוזית לשלם 'היטלים'; ומשקיבל על עצמו חבות חוזית שכזאת חל עליה דין החוזים - - - וההיטל שהיה בלתי חוקי בהעדר חבות חוזית לשלמו, יכול והיה חוקי למהדרין בתוקף החבות החוזית" (דברי השופט ח' כהן בע"א 435/68, הנ"ל בעמ' 445 והאסמכתאות שם) [ההדגשות שלי- י' ט'] הכלל שנקבע בפרשת לי-עור יפה גם לעניננו; ומכאן, שהסכמתן של המערערות לשאת בתשלום "מרצונם הטוב, מבלי שתחול עליהם חובה חוקית לתשלום זה" ריפאה את הפגם של אי החוקיות. אילוץ 5. האם יש לראות בהסכם שנחתם בין רשות ציבורית לבין האזרח שבמסגרתו נדרש ממנו תשלום שלא כדין, תמורת מתן היתרים שהוא זכאי לקבלם, הסכם שנחתם מחמת אילוץ סיווגו של תשלום כ"רצוני", או ככזה ששולם מחמת אילוץ, נבחן על פי עובדותיו של כל מקרה ומקרה. כך נאמר: "תחומי האילוץ לא נקבעו מעולם, אך בדרך כלל אפשר לומר, כי אילוץ פירושו שימוש בלתי חוקי - אן איום בלתי חוקי להשתמש - בכוח הניתן לו לאדם, כלפי גופו, או כלפי נכסיו או זכויותיו החוקיות של חברו, שעה שזה אין לו מוצא בלתי-אם למלא את הדרישה אשר הוא נדרש למלאה - - - אך הכל תלוי, כמובן, במסיבותיו של כל ענין וענין" (דברי המשנה לנשיא ש' ז' חשין בע"א 412/54 עירית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ'", פ"ד י 1835, 1837) אין צריך לומר כי רשות ציבורית רשאית לנהל משא ומתן עם פלוני ורשאית היא להציע לו לכרות עמה הסכם (ראו ע"א 731/86 מיקרודף נ' חב' החשמל, פ"ד מא(2) 449; ע"א 294/91 חב' קדישא גחשא "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464); והשאלה שעליה יש לתת את הדעת הי נכרת אותו הסכם מחמת אילוץ. לענין זה ניתן להבחין בין שתי קבוצות עיקריות של מקרים: האחת - מקרים שבהם מתנה הרשות עשיית פעולה שמבקש האזרח בתשלום שלא היתה זכאית לגבותו כתנאי לבצוע הפעולה. השניה - מקרים שבהם דורשת הרשות תשלום שאינה זכאית לו, אולם הדרישה לא באה כתנאי לעשיית פעולה מסוימת (ראו רע"א 2911/95 יוסי אברהם ואח' נ' עירית רמת גן ואח', פ"ד נג(1) 218 ). כאשר מדובר במקרה מקבוצת המקרים הראשונה, יש לבחון אם, לאור הנסיבות, נכרת ההסכם מחמת אילוץ. אולם, לא בכל מקרה הנמנה על קבוצת המקרים הראשונה - שבהם מפעילה הות כוחות וסמכויות, או מונעת מבעל זכות את זכותו על מנת לזכות בתשלומים או בטובת הנאה אחרת - מדובר באילוץ: "קיומם של כוחות וסמכויות שלטוניים בתחום שבו יש למתקשר השני ענין מיוחד, אין די בו כדי לבסס טענת כפיה. על מנת לבסס טענה זו, יש להראות כי החוזה נכרת עקב איום לעשות שימוש פסול בכוח השלטוני" (נ' כהן ד' פרידמן חוזים (תשנ"ג) כרך ב' עמ' 933). לענין זה יש מקום להבחין בין אילוץ "מסותר" - דהיינו אילוץ המתלבש בכסות של הסכמה לכאורה - לבין מפגש אמיתי של רצונות או אינטרסים של המתקשרים שההסכם מבטא אותם (ראו פרשת לי-עור בעמ' 446-447; ד' פרידמן נ' כהן הנ"ל בעמ' 932 - 933). במילים אחרות, תתכן אפשרות ש אחד מן המתקשרים מעונין להשיג על ידי ההסכם יתרון כלשהו או טובת הנאה. במצבים כאלה אין לקבוע כי המתקשר "הפרטי" פעל מחמת אילוץ. על כך נאמר כי: "התנאי להשבה בעילה של כפיה הוא קיום קשר סיבתי בין הכפיה לבין ההענקה של טובת ההנאה לנתבע - - - אין זה מן ההכרח שהלחץ יהיה הגורם הבלעדי להענקתה של טובת ההנאה. די בכך שהיה אחד הגורמים לכך (ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט הנ"ל בעמ' 1006 - 1007). השבה 6. שאלה נוספת היא אם רשות ציבורית הגובה סכום כסף - בין ללא הסמכה חוקית ובין על ידי אילוץ - כתנאי למתן היתר שחובה היתה לתיתו בלי תשלום חייבת להשיב את הכספים. שאלה זאת היא בתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט (ר' ד' פרידמן נ' כהן חוזים, כרך ב' עמ' 931). כפי שינו, בעניננו נגבה התשלום ללא הסמכה חוקית והעיריה התעשרה, לכאורה, שלא כדין. שאלה דומה נדונה בפרשת יוסי אברהם ואח' נ' עירית רמת גן ואח'. באותה פרשה שימשו המערערים ככונסי נכסים של מקרקעין שבבעלות חברה שהיתה בפירוק, ובקשו להעביר בלשכת רישום המקרקעין את הזכויות במקרקעין על שם הקונה. העיריה התנתה את מתן האישור מטעמה להעברה בתשלום חובות הארנונה שרבצו על המקרקעין. המערערים שילמו את התשלומים הנדרשים "אגב מחאה", אולם לטענתם אסור היה לעיריה להתנות את מתן האישור אלא היה עליה להגיש תביעת חוב במסגרת הליכי הפירוק. בית המשפט לא דן, אמנם, בשאלה אם ההסדר עם העיריה היה בלתי חוקי אלא אם התשלום היה מתוך אילוץ ופסק כי לא כך היה. עם זאת קבע כי: "גם כאשר מדובר בתשלום שנדרש על ידי הרשות שלא כדין, יכול ותשלל עילת ההשבה אם כוונתו של המשלם הייתה לשלם מתוך פשרה, על מנת לסיים את הפרשה ולא לשוב ולדון בה עוד. במקרה כזה, כנגד השיקולים המורים על השבת הסכום שנגבה שלא כדין לאזרח, עומד הרצון לשים קץ לסכסוכים, באופן שגם אם האזרח מראה על ידי התנהגותו, שהוא מוותר על טענותיו, רשאית הרשות להניח שהפרשה הסתיימה והיא לא תוטרד שוב באותו ענין" (דברי השופטת ט' שטרסברג כהן ברע"א 2911/95 יוסי אברהם ואח' נ' עירית רמת גן ואח', פ"ד נג(1) 218; כמו כן ראו ד' פרידמן דיני עשייעושר ולא במשפט (תשנ"ח) כרך ב' בעמ' 636). 7. יצוין כי הכלל שאומץ בפסיקת בתי המשפט באנגליה מכיר בזכות להשבה במקרה של גביית כספים על ידי רשות שלטונית - ובודאי כאלה שנגבו ללא הסמכה חוקית או על ידי אילוץ - אך גם בחריג לכלל במקרה שבו שולמו הכספים מכוח הסכם, כאשר היה ידוע לצדדים כי מדובר בתשלום ללא בסס חוקי. זאת משום שבמקרה כזה יש להניח שהתשלום נועד "לסגור את העסקה": “Where a sum of money has been paid which is not due, but it has not been paid under a mistake of fact or under compulsion as explained above, it is generally not recoverable. Such a payment has often been called a voluntary payment. In particular, a payent is regarded as a voluntary payment and so as irrecoverable in the following circumstances : a)...b)...c) The money has otherwise been paid is such circumstances that the payment was made to close the transaction. Such would obviously be so in the case of a binding compromise; but even where there is no consideration for the payment, it may have been madeto close the transaction and so be irrecoverable” (Woolwich Building Society v. I.R.C [1992] 3 W.L.R 366, 385). ובמקום אחר נאמר: “If a person with knowledge of the facts pays money, which he is not in law bound to pay, and in circumstances implying that he is paying it voluntarily to close the transaction, he cannot recover it” (Maskell v. Horner [1915] 3 K.B 106,118; Burrows, Ibi at 54). השאלה אם יש זכות להשבת תשלום שנגבה על ידי רשות ללא הסמכה חוקית או על ידי אילוץ נדונה גם בארצות הברית. גם שם אומצה הגישה הרואה בתשלום שנדרש ללא סמכות, אך שולם מרצון - ושלא מחמת אילוץ או טעות - תשלום שאין להשיבו, כחריג לכלל המזכה את המשלם בהשבה: “The primary exception to this principle of restitution is the doctrine commonly known as the ‘volunteer rule’. It provides that where a party, without mistake of fact, or fraud, duress or extortion, voluntarily pays money on a demand which is not enforcble against him, he cannot recover it back” (Matter of New Jersey State Bd. Of Dentistry, 423 A.2d 640 (1980)). כך נאמר גם כי: “- - - money voluntarily paid under claim of right to the payment, and with knowledge of the facts by the person making the payment, cannot be recovered solely because the claim was illegal” (Smith v. Prime Cable of Chicago, 658 N.E.2d 1325 (1995)). 8. גם בישראל הכלל הוא כי במקרה בו רשות ציבורית גבתה תשלום שלא כדין זכאי האזרח להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ע"א 412/54 עירית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ'", פ"ד י 1835; ע"א 706/71 וילנר ואח' נ' עירית ראשון לציון, פ"ד כז(1) 160, 168; 47/77 שלום סביר נ' ראש עירית רמת-גן, פ"ד לב(2) 278; רע"א 2824/91 עירית חיפה נ' לה נסיונל חברה לביטוח (טרם פורסם); ע"א 2299/99 אברהם שפייר ואח' נ' חברת דיור לעולה בע"מ (טרם פורסם)). אולם כאשר דברים אמורים בתשלום רצוני מכוח הסכם שנעשה במטרה "לסגור את הה" - ואפילו כזה שנעשה מחמת אילוץ - תישלל זכות ההשבה, להוציא מצבים שבהם נעשה התשלום מחמת צורך מיידי ודחוף לתשלום, כגון הגנה על חירות אישית או רכוש מפני פגיעה מיידית (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט הנ"ל בעמ' 1002 - 1003). סיכום 9. עינינו הרואות כי יכול שהסכם בין האזרח לבין הרשות, לפיו מקבל האזרח על עצמו לשלם לרשות תשלום שנדרש ממנו ללא הסמכה חוקית, ירפא את אי החוקיות. כמו כן, יכול שהסכם כזה ישלול את זכות ההשבה של האזרח, בין אם הושתתה הזכות להשבה על אי החוקיות ובין אם הושתתה על אלוץ. דברים אמורים בהסכם שנעשה מרצון, המבטא מפגש אמיתי של רצונות או אינטרסים ונעשה במטרה "לסגור את העסקה". מן הכלל אל הפרט 10. אכן, דרישתה של העיריה להשתתף בעלות הקמתם של מבני ציבור חרגה מן הסמכויות המוקנות לה בדין והיתה בלתי חוקית. אולם, לאור המסקנות שאליהן הגענו, טענות המערערות כי ההסכם היה בלתי חוקי וכי נכרת מחמת אילוץ, דינן להדחות. בית המשפט המחוזי קבע על בסיס הראיות והעדויות שהיו לפניו כי "לפי שהוכח, מקרקעי התובעות [המערערות - י' ט'] היו אדמת חול, כאשר ליזמים [המערערות - י' ט'] היה אינטרס כלכלי לבנות בתים - - - ". האיזור היה, באותה עת, בלתי מפותח והתשלום ששילמו המערערות אפשר לעיריה לבצע את הפיתוח הסביבתי הנדרש לבנייתה של שכונה חדשה והעניק למערערות "יתרונות כלכליים אדירים". היה מדובר, אפוא, ברצון משותף לממש אינטרסים משותפים. המערערות היו מעונינות בזירוז מתן היתרי הבניה על מנת ליהנות מעליית ערכם של נכסיהן. העיריה היתה מעונינת בסיוע למימון בניתם של מוסדות הציבור. בנסיבות אלה לא ניתן להראות שנתקיים קשר סיבתי בין התנהגותה של העיריה לבין התשלום ששלמו המערערות. יתר על כן, המערערות לא מחו על התשלום או על חוקיות ההסכם במשך 13 שנים וכפי שעולה מן ההסכם אף צפו את האפשרות כי יימצא שדרישת התשלום תופנה לקבלנים אחרים היא בלתי חוקית. לפיכך נאמר בהסכם בפירוש כי הכספים לא יוחזרו ב"מקרים של פשרות 'אד הוק' שהעיריה תעשה עם בעלים אחרים זה או אחר של שטחים בתחום התוכנית או מסיבת אי אפשרות גביה כדין". לפיכך יש לראות את ההסכם - למרות אי החוקיות שבדרישת התשלום - כהסכם שנועד להעניק למערערות יתרונות ואת התשלום ששלמו על פיו יש לראות כמיועד "לסגור את העסקה" ולזרז את מתן היתרי הבניה. המערערות והעיריה כרתו, אפוא, את ההסכם מתוך רצון חופשי ואחרי ששקלו היטב את התועלת שכל אחת מהן מפיקה ממנו. לפיכך, אין המערערות רשאיות להתנער ממנו ולזכות בהשבת הכספים. 11. שאלה נוספת שיש לבחון היא אם הפרה העיריה את ההסכם בכך שלא גבתה בפועל את "אגרת מוסדות הציבור" מקבלנים אחרים, והאם בשל כך חייבת היא, כאמור בהסכם, להחזיר למערערות את הסכומים ששילמו, או את חלקם היחסי הוראות ההסכם הצריכות לענין - שמקצתן צוטטו לעיל - זאת לשונן: " - - - הסכמתם [של המערערות - י' ט'] ניתנה לאור הצהרת העיריה כי תעשה כל אשר ביכולתה על מנת לגבות מכל בעלי המקרקעין בתחום קרית בן גוריון, דמי השתתפות במוסדות חינוך באותו שיעור - - - במקרה והעיריה תחליט שלא לגבות דמי השתתפות במוסדות חינוך מבעלים אחרים של מקרקעין בשטח קרית בן גוריון או תחליט לגבות דמי השתתפות בשיעור שונה, תחזיר העיריה לרובינשטיין וחבס חלק יחסי לסכומים ששלמו - - - האמור לעיל לא חל על מקרים של פשרות 'אד הוק' שהעיריה תעשה עם בעלים אחרים זה או אחר של שטחים בתחום התוכנית או מסיבת אי אפשרות גביה כדין". כאמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שהיתה החלטה של העיריה שלא לגבות דמי השתתפות מ"קבלנים" אחרים, או לגבות מהם דמי השתתפות בשיעור שונה. עוד קבע כי "חזקה על העיריה שהיתה מעונינת לגבות את דמי ההשתתפות גם מהקבלנים האחרים וחומר הראיות מצביע על רצון העיריה לקיים את ההסכם ולא על החלטה מודעת שלא לקיימו". די בכך כדי לקבוע שהעיריה לא הפרה את ההסכם. אולם, אפילו נאמר שדי בהימנעות מגביה - ללא החלטה - כדי להקים עילה של הפרה, אין הדבר כן כאן, מן הטעם שהמערערות פטרו את העיריה מהחזרת הכספים ב"מקרים של פשרות 'אד הוק' שהעיריה תעשה עם בעלים אחרים זה או אחר של שטחים בתחום התוכנית או מסיבת אי אפשרות גביה כדין" [ההדגשות שלי - י' ט']. 12. טעם נוסף לדחיית תביעתן של המערערות הוא שהתחייבותה של העיריה להחזיר את הכספים היתה בגדר חיוב השתדלות (obligation de moyens) להבדיל מחיוב תוצאה (obligation de resultat). חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט בכל האמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב גתה, להבדיל מחיוב תוצאה שמטרתו השגת תוצאה מסוימת (ראו א' זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד - 1974 פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשנ"ה) עמ' 34 והאסמכתאות שם; ת"א (תא) 2511/76 מלון צוקים נ' עירית נתניה, פס"מ תשמ"ג (ב) 36, 39; ע"א 679/82 עירית נתניה ון צוקים (טרם פורסם); ע"א 887/91 גול נ' אוריעל (טרם פורסם)). יוער כי הוכחת הפרה של חיובי השתדלות היא מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. כאשר מדובר בחיוב תוצאה עצם קיומה של אי התאמה בין התוצאה לבין ההתחייבות מהווה הפרה, אולם כאשר החיוב הוא השתדלות להשיג תוצה "כי אז קיומו של פער בין התוצאה המיוחלת לתוצאה שנתקבלה בפועל איננה תנאי מספיק, ואף לא תנאי הכרחי לאחריותו של החייב" (א' זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים (תש"ן) עמ' 103 - 105). על כך נאמר בע"א 444/94 אורות ייצוג אומנים והפקות נ' גלי עטרי, פ"ד נא(5) 241 "שאלת ההוכחה בדבר אי קיום חיובי השתדלות היא שאלה מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. דומה, כי רק לעתים רחוקות תימצאנה בידי התובע ראיות ישירות להמנעות הנתבע מקיום חיוביו. - - - במקרים רבים הפעולות הנעשות לשם קיום חיוב ההשתדלות הן בידיעתו של הנתבע בלבד, ואין התובע יכול להוכיח את מחדליו של הנתבע, אלא בהתבסס על התוצאות המאוחרות שלהם. זאת, כאשר הפער בין התוצאה שהושגה בפועל לבין התוצאה הצפויה מלמד על העדר השתדלות" (דברי השופטת ד' בייניש בע"א 444/94 הנ"ל, עמ' 251) כאמור, נאמר בהסכם כי העיריה "תעשה כל אשר ביכולתה על מנת לגבות מכל בעלי המקרקעין" [ההדגשות שלי - י' ט']. מילים אלה מעידות על כוונה להשתדל, ככל האפשר, אך אין ללמוד מהן התחייבות לגבות את הכספים בפועל. מסקנה זאת מתחזקת לאור הסיפא של הסעיף - שעליה עמדתי למעלה - לפיה יתכנו מקרים בהם הכספים לא ייגבו מבעלי מקרקעין אחרים עקב פשרות "אד הוק" או מחמת אי אפשרות גביה כדין. גם מטעם זה יש לדחות את טענת המערערות - שאף לא הוכחה - כי העיריה הפרה את ההסכם בכך "שלא נקטה בפעולות הנדרשות לצורך גביה יעילה ורציפה של אגרות הפיתוח". סיכום 13. נמצא שההסכם לא היה נגוע באי חוקיות ולא נכרת מחמת אילוץ ומכל מקום לא הופר. כך או כך, פוטרת הסכמתן של המערערות את העיריה מחובת ההשבה, אפילו היתה חובה כזאת. לפיכך אני מציע כי הערעור ידחה. המערערות ישלמו למשיבות שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: התוצאה אליה הגיע חברי כבוד השופט י' טירקל, אף שהיא מטרידה אותי, נראה כי בנסיבותיו של המקרה הנוכחי אין מנוס ממנה. א) דרישתן של המשיבות לשלם את מה שהוגדר כ"השתתפות במוסדות ציבור" או כ"השתתפות בהקמת מוסדות חינוך", הוכרה כדרישה נטולת בסיס חוקי, בבג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עירית חולון והמועצה המקומית לתכנון ובניה, חולון, פד"י מ"ט(5) 582. נקבע שם (בע 588), כי בכפוף להתקנתם של חוקי עזר, אמנם נתונה לעירייה הסמכות להטיל אגרות, היטלים ותשלומי חובה אחרים להקמתם של מפעלים ומוסדות לתועלת הציבור (מכוח סעיפים 249, 250 ו251- לפקודת העיריות), אך אין מחלוקת כי חוקים מסוג זה לא הותקנו הפע יותר מכך, לא זו בלבד שלא נמצא עיגון שבדין לדרישת התשלום של המשיבות מהמערערות, אלא שבדיעבד התברר כי גם לא נקבעו על-ידי המשיבות אמות מידה לגבייתו של תשלום זה באופן שוויוני, מכל אותם תאגידים שבנו בקרית בן-גוריון. ב) אולם באמור עד כה לא די, הואיל ועל מנת להכריע בערעור שבפנינו, יש לחזור לנסיבות בהן החלה הבניה באותם מקרקעין לקרום עור וגידים. הכוונה לכך, שבמהלך שנות ה70-, החליטו המערערות ויזמים אחרים, בשיתוף עם העירייה, להכין תכנית בנין עיר, אשר תאפשר את בנייתה של שכנת מגורים גדולה על קרקע בלתי-מפותחת, שנמצאה אז בקצה הדרומי של שטח השיפוט של עירית חולון. המערערות היו מעונינות לקדם את הכנתה של התכנית במהירות, ועל כן הסכימו לממן עבור העירייה, שהיתה אותה עת חסרת אמצעים, את שלבי התכנון והפיתוח של המקרקעין (ראה נספח י"ב למוצג נ1/). ואכן, מאמציהם של הצדדים נשאו פרי, והתכנית ת266/ החלה על המקרקעין, נכנסה לתוקף ג) אך מכשול זה לא היה היחיד שניצב בדרכן של המערערות לקבלתם של היתרי בנייה. מכשול אחר נבע מכך, שהוראות התכנון הכלולות בתכנית המתאר המקומית, הותנה קבלתו של היתר מהועדה המקומית, בין היתר, בביצוען של "עבודת התשתית הדרושה לשם הכנת השטח לאיכלוס: סלילת כבישים וחניונים, הנחת קווי מים, ביוב, תיעול, חשמל, מבני ציבור המיועדים לשמש אותה אוכלוסיה וכיוצא בזה". את הנטל הזה ביקשו המשיבות "לגלגל" לפתחן של המערערות, ואף שהאחרונות מחו בטענה כי לדרישה זו אין עיגון בדין, הן בחרו שלא להתמודד עם המשיבות בדרכים שנקבעו לכך בחוק, כפי שלדוגמה עשתה "אילנות הקריה" בבג"ץ 1650/95. נראה, כי רצונן של המערערות לקבל את היתרי הבניהמוקדם ככל שניתן, גבר על השיקולים האחרים, ועל כן הן פתחו במשא-ומתן ממושך, שבסופו נחתם ההסכם מיום 11.11.80. הסכם זה כלל הצהרה של המערערות, לפיה הסכמתן להשתתף במימון בנייתם של מבני הציבור, ניתנה מרצונן הטוב, ועל אף שלא חלה עליהן חובה שבחוק לעשות זאת. ד) חוזה בלתי חוקי הוא זה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-). זהו לדוגמה המצב כאשר עירייה חותמת על חוזה להקצאה של קרקע ללא מכרז, ובניגוד לחוק חובת מכרזים תשנ"ב1992וכך הוא המצב כאשר עירייה מתקשרת בהסכם למסירת עבודה קבלנית לקבלן לא-רשום (ע"א 195/84 עיריית נהריה נ' ימין, פד"י מ(3), 266) עם זאת, ומכח סעיף 25(ב) לחוק החוזים, חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו החוזה בטל. סעיף זה יוצר חזקה לפיה התכוונו הצדדים ליצור התקשרות חוקית ולמלא אחריה. עמדה על כך כבוד השופטת מ' בן-פורת בע"א 391/80, לסרסון נ' שיכון עובדיבע"מ, פד"י ל"ח (2), 237, 255: "אם לפי אומד דעתם המשוער של הצדדים ניתן לפרש את החוזה פירושים שונים, יש להעדיף את הפירוש המקיים על הפירוש לפיו החוזה הוא בטל; סעיפים 25(א) ו-(ג) לחוק החוזים. הלכה פסוקה היא מימים ימימה - ברוח הכלל האחרון - כי הצדדים לעסקה נהנים מחזקה (הניתנת לסתירה) שהתכוונו לבצע את התחייבויותיהם החוזיות כחוק, היינו "למלא אחרי החוק ולא להפר אותו", כגון לרכושאת נושא החוזה ברשיון, אם זו מצוות המחוקק;.. מכאן שבאין תניה לסתור, מתחייב כל צד לחוזה כלפי משנהו לבצע את המוטל עליו כדין... יש (כזכור) להעדיף את הפירוש המקיים את החוזה על פירוש שלפיו הוא בטל..." בגישה זו טמון הגיון רב, הואיל ומותר להניח כי הצדדים המתקשרים רצו לתת לחוזה תוקף מחייב, בו יעגנו ודרכו יאכפו את זכויותיהם וחובותיהם (ראה פרופ' אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי, פרשנות החוזה, ירושלים 2001, עמ' 597). על כך הוסיף פרופ' י' זמיר בספרו פירווהשלמה של חוזים (1996), עמ' 25 "מטרה עיקרית של סעיף 25(ב) היא להציל חוזים, שיש יסוד לסברה שהם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או נוגדים את תקנת הציבור, מציפורני הבטלות שקובע סע' 30 לחוק החוזים הכללי. קיים שיקול ציבורי מובהק להתמודד עם חוזים פסולים כאלה, ואחת הדרכים לעשות כן היא על ידי 'פיש' החוזה כחוזה שאינו בלתי חוקי, בלתי מוסרי או נוגד את תקנת הציבור". ה) באשר לענייננו - כאמור, דרישת התשלום שהופנתה למערערות היתה בלתי-חוקית, אך דבר זה לא רק שלא נעלם מעיני המערערות, אלא שהוא אף נזכר בסעיף 6 להסכם שבין הצדדים. המערערות, שכפרו בסמכות המשיבה להטיל עליהן את התשלום האמור, לא בחרו לחפש את תרופתן בכלים שהעמיד החוק לרשותן, ותחת זא בחרו להגיע להסדר פשרה. הסדר זה נכרת לאחר משא ומתן ממושך, ובסופו של דבר נכללו בו הקלות גם למערערות, למשל, האפשרות לפרוס את תשלומם של היטלי הפיתוח השונים למספר חודשים, וללא ריבית והצמדה. אך החשוב מכל הוא שלמערערות התאפשר לקבל לאלתר היתרי בנייה במקרקעין, מבלי שנדרשו להמתין עד שהעירייה תשלים את בנייתם של מוסדות הציבור באמצעות מקורותיה, ולא יהא זה מופרז להניח שלכך היה גם יתרון כלכלי לא-מבוטל למערערות. אכן, זוהי חובתה של העירייה להקים את מבני הציבור, אך את החובה הזו היא רשאית לקיים תוך זמן סביר, בהתאם לשיקולי תקציב ותכנון, ובהתאם לסדר העדיפויות אשר קבעה לעצמה. סדר עדיפות זה לא תאם בהכרח את ציפיות המערערות (ע"א 653/97, חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל-אביב (טרם פורסם), ומשכך סבורני, כי בנסיבותיו של המקרה הנוכחי, אין לראות בהסכם כהסכם בלתי-חוקי שכן לא כריתו, לא תוכנו ולא מטרתו נגועים באי-חוקיות. כזכור, זו לא היתה הפעם הראשונה שהמערערות הגיעו עם העירייה להסדר במטרה לקדם את התכנית דנן; כאמור, הסכם מסוג זה נחתם בשנת 1977, ובו נטלו המערערות על עצמן לממן עבור העירייה את הכנת התכנית שאפשרה את הבנייה למגורים באום מקרקעין. אכן, יש טעם לפגם בדרך בה נקטה העירייה לאורך כל ההליכים, ואני מוטרד מהאפשרות שהדבר יישנה, אך להשקפתי, בכל אלה אין די על מנת להפוך את הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים, להסכם בלתי-חוקי. מאותם טעמים שמניתי בשאלת האי-חוקיות, סבורני כי אין לראות בהתקשרות בין הצדדים ככזו שקדמה לה כפיה או אילוץ המזכה את המערערות לבטל את ההסכם. ו) גם בשאלה אם הפרה העירייה את חובתה על פי ההסכם, לעשות את כל אשר ביכולתה לגבות את התשלום מבעלי מקרקעין אחרים, מקובלת עלי מסקנתו של כבוד השופט י' טירקל. להשקפתי, את התחייבותה זו של העירייה יש לפרש על דרך הצמצום, היינו, שהיא היתה חייבת לדרוש מקבלנים אחרים את התשלום, ולנסות להגיע עמם להסדרים חוזיים, בדומה להסדר שנעשה עם המערערות. מאידך, אינני סבור כי כוונת הצדדים בהתחייבות זו היתה שהעירייה תנקוט נגד "סרבני התשלום" הליכים משפטיים, או תמנע מהם היתר בנייה, שהרי המערערות עצמן הצהירו בהסכם שבינן למשיבות, כי ידוע להן שלתשלום זה אין בסיס בדין, ועל כן הפנייה לערכאות היתה חסרת תוחלת. יותר מכך, נראה כי פרשנות זו משתלבת היטב גם עם האמור בסעיף 6 להסכם, לפיו הוסכם כי העירייה לא תחשב כמפרה את התחייבותה בנסיבות בהן אין אפשרות גביה כדין. לנוכח הניסיונות שעשו המשיבות לגבות את התשלום מקבלנים נוספים, ולאור הפרשנות שיש לתת לסעיף 6 הנ"ל, נראה כי העירייה אכן מילאה אחר חובתה על פי ההסכם, ועל כן אינני רואה מקום לשנות ממסקנתו של בית משפט קמא לפיה (ראה עמ' 12 לפסק הדין) "מחומר הראיות שהוצג בפני לא הוכח לי שהייתה החלטה כזאת [לא לגבות דמי השתתפות במוסדות חינוך. א'. א' לוי]. לפי שהתרשמתי, העירייה נסתה לגבות את דמי ההשתתפות, וכל עוד היה מר אילון ז"ל בחיים... שהיה ריכוזי וידע על כל הפרטים, הייתה נכונות מצד הקבלנים האחרים לשלם, בגלל הקשרים הטובים וההשפעה הרבה שהייתה למר אילון ז"ל על כל הקבלנים שבנו בעיר באותה עת". אך גם לאחר פטירתו של מר אילון ז"ל, המשיכה המשיבה, במשך שנים, לדרוש מהקבלנים השתתפות במימון מבני ציבור, ולעיתים אף התנתה בכך את מתן ההיתר. בעקבות כך היא נדרשה להגן על עמדתה בפני בית משפט זה, עד שנקבע כי הדרישה הינה בלתי-חוקית (פרשת "אילנות הקריה"). יותר מכך, המשיבה אף ניסתה לעגן את הדרישה בהתקנתו של חוק עזר, דא עקא שזה נפסל (ראה בג"ץ 6249/96, התאחדות הקבלנים ובונים בישראל נ' ראש עיריית חולון, (טרם פורסם)). לאור האמור, אין לראות בעירייה כמי שהפרה את ההסכם עם המערערות, ולפיכך, אני מצטרף לדעתו של כבוד השופט י' טירקל, כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיעו חבריי, השופטים יעקב טירקל ואדמונד א' לוי. עם זאת, דרכי למסקנה כי אין להורות על השבת הכספים ששילמו המערערות למשיבה 1 (להלן: העירייה) שונה מדרכם של חבריי. 1. כפי שתואר על-ידי חבריי, העירייה ביקשה לממן את פיתוח השטחים הציבוריים בשכונת קריית בן-גוריון באמצעות הטלת אגרה שאותה כינתה "אגרת מבני ציבור". העירייה לא הייתה מוסמכת להטיל אגרה זו, ודרישת העירייה מן האזרחים לשלמה הייתה בלתי-חוקית. בפועל התנהל משא-ומתן פרד בין העירייה בין כל קבלן שביקש היתר לבנות בשכונה. מקצת מן הקבלנים סירבו בתוקף לדרישת העירייה, ועמדו על סירובם זה. כעולה מן העדויות שהובאו בפני בית-המשפט המחוזי, מקצת מן הקבלנים הסכימו לדרישת העירייה, שילמו את הסכומים שנדרשו מהם באמצעות שיקים, אך מאוחר יותר סירבו לפרוע שיקים אלו, והעירייה אף נמנעה מלפעול לגבייתם. ראו הערת בית-משפט זה בבג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עיריית חולון, פ"ד מט(5) 582 (להלן: פסק-דין אילנות הקריה), בע' 586. כאמור, פסק-דין זה עסק - בהקשר לעניינה של חברה קבלנית א - באי-חוקיותה של דרישת העירייה הנ"ל. ואילו המערערות, על-מנת לקדם את עניינן ולקבל את היתרי-הבנייה, נכנעו לדרישת העירייה והסכימו לשלם לה סכומי כסף ניכרים כ"אגרת מבני ציבור" לאחר שחתמו על חוזה בעניין זה. עמדת העירייה באותה תקופה, שהביאה את המערערות להסכים לתשלום שנדרש מהן, תוארה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי כמו גם בפסק-הדין בפסק-דין אילנות הקריה, בע' 585-584: דרישתה של עיריית חולון ... הוצגה כתנאי לקבלת היתר הבנייה ... עיריית חולון [הנהיגה] הסדר ... ש[לפיו] נמנע מתן היתר בנייה לבעלי מקרקעין וליזמים, אלא אם ניתנה על-ידיהם התחייבות להשתתפות בהוצאות הקמתם של מבני ציבור ... לטענת העירייה, היא מוסמכת להימנע ממתן ההיתר כל עוד לא הובטח כיסוי העלות כאמור, והיא נהגה במשך תקופה ארוכה, מאז שנות השבעים, ליתן היתרי בנייה רק למבקשי היתרים אשר הגיעו עמה להסכם בדבר גובה תשלום השתתפות בעלות כאמור. אותם קבלנים שרצו להימנע מעיכוב הבנייה על-ידיהם, הגיעו עם העירייה להסכם ... כאמור, בפסק-דין אילנות הקריה נדחתה טענת העירייה, כי הייתה מוסמכת להימנע ממתן היתרי-בנייה כל עוד לא נענו הקבלנים לדרישותיה. 2. הסכמת המערערות לשלם לעירייה את הכספים שדרשה ניתנה בשנת 1980. שנים חלפו, ובמהלכן נבנתה השכונה והמערערות הפיקו רווחים ממכירת הדירות שנבנו על-ידיהן, ושערכן נקבע, בין היתר, הודות למשאבים שהושקעו על-ידי העירייה בפיתוח השכונה ובבניית מבני ציבור בשטחה. השקת אלו של העירייה בפיתוח השכונה מומנו מן הכספים שהעירייה גבתה. רק כ13- שנים לאחר שנכרת ההסכם עם העירייה הגישו המערערות תביעה לבית-המשפט המחוזי. עיקר טענתן בתביעה היה, כי העירייה הפרה את ההסכם עימן בכך שלא פעלה לגביית "האגרה" מקבלנים אחרים כמתחייב מן ההסכם במהלך הדיון הועלתה הטענה, כי ההסכם עם העירייה נכפה על המערערות. 3. על רקע זה, השאלות המתעוררות בפנינו, הן, ראשית, אם יש להכיר בתוקפה של התחייבות חוזית של אזרח לתשלום כספים לרשות שלטונית, שניתנה כאשר בפני הרשות תלויה ועומדת בקשה של האזרח כי הרשות תשתמש לטובתו בסמכות המוקנית לה והרשות השלטונית דורשת כי בטרם תפעיל את סמותה האזרח יסכים להתחייב לשלם לה כספים אלו, שאין הוא חייב לשלמם. ושנית, אם ראוי במקרה שבפנינו להורות על השבת הסכומים ששולמו לעירייה. כפייה 4. לדעת חבריי, ההסכם בין המערערות לבין העירייה לא נכרת מתוך כפייה, מכיוון שהמערערות כרתו את החוזה "במטרה לסגור את העסקה" ולזרז את מתן היתרי הבנייה, שהדין לא קבע לוח-זמנים לנתינתן. לדעת חבריי, כריתת ההסכם ביטאה את רצונן החופשי של המערערות בהתקשרות החוזית,ונעשתה לאחר שהמערערות שקלו היטב את התועלת שיפיקו מן ההסכם, כמו גם את האפשרות החלופית לבקש סעד משפטי כנגד העירייה, שעמדה אז בפניהן. דעתי שונה. עילת הכפייה מאפשרת למתקשר שכלפיו הופנה לחץ חיצוני שגרע מרצונו החופשי לבטל את החוזה. ראו סעיף 17(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. הפסיקה הצביעה על לחצים מסוגים שונים, שנקבע כי אינם לגיטימיים, כמאפשרים לבטל חוזה מפאת כפייה. ראו דניאל פרין ונילי כהן, חוזים (כרך ב', תשנ"ג), 890 ואילך. פסיקה זאת משקפת את מציאות החיים, שבה גם לחץ כלכלי עשוי לגרום למתקשרים להתחייב, בלית ברירה, בחוזה שאינם חפצים בו. ראו, למשל, ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 9 כידוע, ההכרעה בשאלת קיומה של עילת כפייה סבה את השאלה, האם הייתה לצד הנפגע מן הלחץ אפשרות סבירה שלא להיכנע. ראו פרידמן וכהן, שם בע' 902. במקרים של לחץ כלכלי, שאלה זו נבדקת על-פי מבחן המשלב רָכיב סובייקטיבי, המתמקד בבחינת ההשפעה על הנפגע הספציפי, ורכיב אוביקטיבי, שנועד לבחון אם אדם במצבו של הנפגע עשוי היה להיכנע ללחץ. בעיצוב המבחן האובייקטיבי נכללים איפוא גם שיקולים נורמטיביים. 5. מידת אי-החוקיות שבאמצעי הלחץ המופעל על הנפגע הטוען כי החוזה נכפה עליו מהווה שיקול נורמטיבי כזה. הרשות השלטונית אינה רשאית לנצל את סמכותה על-מנת להגשים מטרה שאינה חוקית כשלעצמה. במצב שבו רשות שלטונית הנהנית ממונופול על השירות הציבורי שהיא מספקת מפעילה חץ כלכלי על האזרח על-ידי איום שלא להפעיל את סמכותה לטובתו, שאלת חוקיות תביעתה של הרשות השלטונית מן האזרח צריכה, ככלל, להכריע בשאלת חוקיות אמצעי הלחץ. זאת בכפיפות למתן אפשרות לרשות להוכיח שנפגע במקרה מסוים לא הושפע מן הלחץ שהפעילה עליו הרשות השלטונית. באופן מעשי, לאזרח הזקוק להפעלת הסמכות, נותרת אך האפשרות לבחור בין כניעה לתנאים בלתי-חוקיים שרשות שלטונית מציבה להפעלת סמכותה לבין פנייה לבית-המשפט על-מנת שיאכוף על הרשות לפעול כדין. ברם, קביעה כי אזרח יידרש לפנות לערכאות לפני-המעשה (ex ante), כמפלט יחיד פני סירוב הרשות השלטונית לקיים את הוראות החוק, לא תעלה בקנה אחד עם החובות המוגברות של הגינות, נאמנות ותום-לב המוטלות על הרשות ביחסים שבינה לבין האזרח. יש לצמצם את התמריץ של רשויות שלטוניות להעמיד דרישות לא-חוקיות להפעלת סמכויותיהן. על-כן מן הראוי להכיר גם באפשרות של פנייה לערכאות לאחר-המעשה (ex post). ברוח זאת נקבע, בין היתר, בדיני עשיית עושר ולא במשפט, כי העובדה שהאזרח יכול היה לפנות לבית-המשפט בטרם שילם כספים שדרשה ממנו הרשות השלטונית איננה שוללת את זכותו להשבתם בדיעבד של סכומים שנגבו ממנו מעל למותר. רא ע"א 412/54 עיריית ת"א-יפו נ' חברת ארמון אהרונוביץ, פ"ד י 1835; ע"א 447/77 סביר נ' ראש עיריית רמת-גן, פ"ד לב(2) 2 6. במקרה שלפנינו, לכאורה נראה כי המערערות נכנעו לדרישת העירייה בלית ברירה. שכן, בידי העירייה לבדה נתונה הייתה הסמכות להעניק היתרי-בנייה על המקרקעין שהיו בבעלות המערערות. בפני המערערות עמדה אך האפשרות לשלם את הכספים שדרשה העירייה או לסרב לעשות כן ולנהל כנד העירייה מאבק משפטי, הכרוך בהוצאות ושטמון בו הסיכון כי יימשך זמן רב. מן העובדות שהובאו בפני בית-המשפט המחוזי עולה, כי בפני המערערות לא עמדה אפילו האפשרות לסרב לשלם, ולהסתכן בעיכוב בלבד במתן היתרי הבנייה, וזאת מכיוון שדרישת העירייה הוצגה כתנאי בל-יעבור למתן ההיתרים. על הנסיבות של מתן הסכמת המערערות במקרה שבפנינו העיר שופט בית-המשפט המחוזי לפרוטוקול: לכאורה נראה לי שהעירייה נהגה מבחינה ציבורית באופן פסול והתנהגותה כמוה כמי שגובים "דמי חסות" ... אומנם בהסכם נאמר שהדבר נעשה "מרצונן הטוב" של [המערערות] כמוהו כמו אלה המשלמים "דמי חסות" ... העירייה לא הייתה מוכנה לתת היתר לבנייה אלא אם כן ישולמו אותם "דמי חסות". השבה 7. יהיה הדבר אשר יהיה, דומה כי השאלה העיקרית במקרים שבהם הרשות השלטונית מציבה דרישת תשלום בלתי-חוקית כתנאי להפעלת סמכותה היא, אם זכאי הפרט להשבת הכספים ששילם לרשות. ראו גם פרידמן וכהן, שם בע' 932. שאלה זו אף עמדה במרכזם של פסקי-הדין הזרים שהזכיר חברי, ופט טירקל. בעניין זה דעתי היא, כי הגם שהמערערות היו רשאיות לתבוע את ביטול החוזה, מחמת שנכרת מתוך כפייה, אין להורות על השבת הסכומים ששילמו לעירייה. המערערות שילמו בשנת 1980 את הכספים שנדרשו מהן ללא מחאה, ותוך שהן נהנות מן ההשבחה בערך הדירות שבנו, שאין חולקים כי העירייה תרמה לה על-ידי בניית מבני ציבור. המערערות הגישו את תביעתן נגד העירייה רק לאחר 13 שנים, ולא הציגו כל טעם סביר לעיכוב. אף בתביעה זו כתחילה לא התנכרו לחוזה, אלא טענו להפרתו על-ידי העירייה. בה בעת, העירייה הסתמכה על התנהגות המערערות, שיצרה מצג של השלמת המערערות עם המצב הקיים, ושינתה את מצבה לרעה ככל שהדברים נוגעים לתכנון תקציבה והוצאותיה. התנהגות זו של המערערות מקימה איפוא טענת השתק כלפיהן, שיסודה בדרישת תום-הלב המוטלת על מתקשרים בחוזה. על משמעותה של דרישה זו עמדתי בפרשה אחרת: ההתכחשות למצגים (וכן להבטחות) שניתנו במשא-ומתן לכריתת חוזה או למצגים שנתנו יסוד להנחה כי נותנם לא יעשה שימוש בזכות המוענקת לו על-ידי החוק או החוזה - מהווה פגיעה בחובת תום-הלב הקבועה בסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים. לפגיעה זו משקל יתר אם (כפי שנדרש בדיני ההק) זה שכלפיו נעשה המצג (או מקבל ההבטחה) שינה על-פיהם את מצבו לרעה. [רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, בע' 10 התנהגותן של המערערות למצער חייבה איפוא את בית-המשפט המחוזי לדחות את תביעתן חרף הטענה שעמדה להן בדבר כריתת החוזה מתוך כפייה. אכן, השתק, שנועד למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על-ידי הדין, מונע, כידוע, קבלת טענה שהיא כשלעצמה נכונה. משהגעתי למסקנה זו, אין לי צורך להיזקק לשאלה, האם החוזה שנכרת בין המערערות לבין העירייה הוא חוזה בלתי חוקי או הסותר את תקנת הציבור. מטעמים אלו, אני מסכימה כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. מבנה ציבורשאלות משפטיותעירייה