להלן פסק דין בנושא הצהרת זכאות זכויות בדירה: פסק דין 1. המחלוקת בין בעלי הדין מתייחסת למקרקעין הידועים כגוש 10572 חלקה 139/3, שהם דירה ברחוב ה' באייר 18/3 שבגבעת אולגה (להלן: "הדירה"). התובע מבקש הצהרת זכאותו למלוא הזכויות בדירה, לרבות זכויות החכירה והחזקה. 2. המרצת פתיחה זו הוגשה על ידי התובע (להלן גם "גולדשטיין"), כתוצאה ממכירת הדירה למשיבה 3 במסגרת הליך כינוס נכסים. הליך כינוס הנכסים נפתח ביום 21/3/99, לבקשת בנק משכן, בנק הפועלים למשכנאות בע"מ (בעבר "בנק בנין, בנק למשכנתאות בע"מ" ולהלן: "הבנק"), בעל המשכנתא הראשונה על הדירה. בשל פיגורים בתשלומים לבנק מונה ביום 13/5/99 המשיב 2 ככונס נכסים לדירה. הליך הכינוס נפתח למימוש פרעון חוב המשכנתא (בשל פיגור בתשלומים לבנק), כאשר החייבת הייתה המשיבה 1, בהתבסס על רישומה כחוכרת בפנקסי המקרקעין ברישומי הבנק. במסגרת הליך הכינוס, לא נלקחו בחשבון הזכויות הנטענות של התובע, ומכירת הדירה למשיבה 3 הושלמה באישור ראש ההוצל"פ, כאשר המשיבה 1 היא שהייתה בעלת הזכויות הרשומה לצורך ההליך. 3. התובע ניסה למנוע במסגרת בקשה זו את רישומה של המשיבה 3 במרשם המקרקעין כבעלת הזכויות בדירה. במסגרת הליכי בינים החליט השופט ד. ביין כי אין לקבל את הבקשה למניעת הרישום והסכים רק למניעת העברת יתרת כספי הכינוס למי מהצדדים, עד שתיפתר שאלת הזכויות בהליך הנוכחי. על החלטה זו הגיש התובע ערעור לביהמ"ש העליון, שנדחה (רע"א 2426/00). כיום רשומה המשיבה 3 כחוכרת לדורות של הדירה ואף מחזיקה בה בפועל. 4. התובע מצהיר ומבהיר בסיכומיו כי אין לדידו כל טענה כלפי המשיבה 3, ועניין בקשתו בהמרצת פתיחה זו הנה בדבר יריבותו מול המשיבה 1 בלבד. טענותיו כלפי המשיבה 3, מתבררות בהליך נפרד בבית משפט זה (בפני שופט אחר). היות המשיבה 3 בעלת דין גם בהליך זה, היא תוצאה של החלטת השופט ביין, בהליכי הבינים. כבר כאן המקום לציין ולהדגיש, כי אין בהצהרה שבפסק דין זה כדי להשפיע על הדיון שבהליכים בין התובע לבין המשיבה 3 או כדי לקבוע זכאות לזכויות של מי מהם האחד כלפי השני. ההליך הנוכחי עניינו הכרזת זכויות בדירה, במסגרת החוזה שבין התובע והמשיבה 1 בלבד. טענות הצדדים התובע 5. התובע מתבסס על "זכרון דברים", שנחתם בינו לבין המשיבה 1, על פי גרסתו בתאריך 1/10/1984. לטענתו הועלתה על הכתב הסכמתה של המשיבה 1 להעמיד לרשותו את כל הזכויות בדירה. בתמורה התחייב התובע להמשיך ולשלם את תשלומי המשכנתא בהן עדיין הייתה חייבת המשיבה 1, ובנוסף לשלם סך של 3000 דולר (ארה"ב). התובע טוען כי נקודת המוצא של העסקה הייתה כי עד לגמר תשלומי המשכנתא, הדירה נשארה רשומה על שמה של המשיבה 1 ולפיכך הבטיח שעד לגמר תשלום זה, הוא יהיה רשאי לעשות כל פעולה בדירה. לפי התובע, הרשאתו לבצע כל פעולה בדירה נקבעה בסעיפי החוזה לפיהם כפופה המשיבה 1 לכל פעולה שיבקש לעשות בדירה והרשאה זו אף גובתה ביפויי הכוח המתאימים. 6. לטענת התובע, החוזה שיקף נאמנה את כוונת הצדדים. ערכה של המשכנתא באותה התקופה עלה על ערכה של הדירה בשוק. המשיבה 1 הסכימה לתנאים אלו שלא היו בנמצא בשוק מבחינתה, מה עוד שזכתה ב 3000 דולר נוספים. מבחינת התובע הייתה העסקה כדאית, כיוון שזכה להלוואה נוספת מפרוייקט שיקום שכונות, הלוואה לה הייתה זכאית המשיבה 1 כחוכרת רשומה. בנוסף קיבל פריסת תשלומים נוחה בצורת המשכנתא והייתה לו האפשרות לנצל את זכויות הבנייה ולהרחיב את הדירה, כך שערך הדירה יעלה. 7. התובע מבקש להכיר ב "זכרון הדברים" כחוזה מכר זכויות במקרקעין לכל דבר ועניין. טענתו היא כי ההתחייבות, למרות שלא נגמרה ברישום, יוצרת "קניין שביושר" נוסח הדין הישראלי, כאמור בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199. התובע טוען כי במשך כ 10 שנים לא היה למשיבה 1 כל קשר או זיקה לדירה. לטענתו, הסכמתה להליך המכירה בהוצאה לפועל נבע מחוסר תום-לב, כך שהשתמשה בעובדת היות הדירה רשומה על שמה עד לגמר התשלום, על מנת לזכות ביתרת הכספים שנותרו מהכינוס. 8. התובע טוען, כי פנה בשיחה טלפונית אל המשיב 2, מיד כשנודע לו על פתיחת הליך הכינוס. באותה שיחה הבהיר למשיב 2 את מצב הדברים נוכח ההתחייבות הקיימת כלפיו. על פי גרסתו, נקבעה פגישה בה היו אמורים להתברר הדברים, אלא שפגישה זו נדחתה פעמיים על ידי המשיב 2. לטענתו, לאחר זמן מה של עיכוב שנבע ממצבו הרפואי, גילה בא-כוחו בבקשה זו, כי המשיב 2 בתפקידו ככונס, מכר את הדירה במסגרת הכינוס, במחיר נמוך משמעותית ממחיר השוק, כאשר אינו מביא את דבר זכויות התובע לפני ראש ההוצל"פ, בבקשו את אישורו למכירה. עוד טוען התובע, לא הובאה בפני ראש ההוצל"פ, ואף לא בפני המשיבה 3 ובא-כוחה, חוות דעת השמאי שהעביר התובע לנתבע 2, בדבר הערכת מחיר השוק של הדירה בסכום של 80,000 דולר. המשיבים 9. המשיבים כולם טוענים בסיכומיהם כי אין לתובע זכויות שביושר בדירה. ראשית, חוזה המכר מעניק את הזכויות רק כל עוד עומד התובע בתשלומי המשכנתא. מאחר והתובע הפסיק לשלם והנכס נמצא בהליכי כינוס שיזם הבנק, מבקשים המשיבים לראות בכך קיומו של תנאי המפסיק את החוזה. שנית, מטרת החוזה להעביר זכויות במקרקעין, ובהתאם, עליו לעמוד בתנאים מהותיים על פי הדין. לטענתם אין החוזה עומד בתנאים אלו, מאחר וחסרים בו פרטים מהותיים - מהות העסקה ומועדי התשלום. שלישית, מדובר בחוזה פסול הנגוע באי-חוקיות, בעיקר מאחר ומטרתו של החוזה להתגבר על נטל תשלומי המס הנובעים מהעסקה. עוד מאפשר החוזה לתובע קבלת הלוואת שיקום שכונות לה אין הוא זכאי בדין. 10. המשיבה 1 טוענת כי התובע החתים אותה על זכרון הדברים, במסגרת יחסיהם כעורך דין-לקוחה, ובכך הפר את כללי האתיקה על פי חוק לשכת עורכי הדין. לטענתה לא הייתה מטרת זכרון הדברים "מכר" ולראיה סומכת היא ידיה על לשון החוזה. על פי החוזה המטרה היא "להתקשר בהסכם לגבי הדירה ודרכי פירעון ההלוואה", לשון המלמדת כי אין התקשרות בין "מוכר" ל"קונה". לגבי התמורה, טוענת המשיבה 1 ששילמה את סך ה 3000 דולר על מנת שהתובע יטפל בעבורה בעקירת עץ מחצר הדירה. עוד טוענת המשיבה 1, כי חתימתה על אישור תשלום מלוא התמורה זויפה על ידי התובע וכן שלשון האישור אינה נוקטת בסכום כללי אלא מציינת רק עובדת סיום התשלום. 11. טענה נוספת שמוסיפה המשיבה 1 הנה בדבר שיהוי מצד התובע. לטענתה מאחר ועברו כ 15 שנים בהן לא טרח התובע לסיים את העסקה ברישום, וכיוון שבתקופה זו שינתה המשיבה 1 את מצבה לרעה, אין הזכויות שביושר של התובע, עומדות בתוקפן. לטענתה אם הייתה עסקת מכר, היה על התובע לסיימה ברישום ולא להמתין, כך שמדובר ברשלנות שעולה כדי חוסר תום-לב ומונעת כיום מהתובע לטעון בדבר זכויותיו בדירה. גם המשיבה 1 נסמכת בטענתה זו על הלכת אהרונוב. 12. המשיב 2 טוען בנוסף לטענות לעיל כי סעד ההצהרה שמבקש התובע, כמוהו כבקשה לתיקון הרישום בפנקסי המקרקעין. לטענתו, אם יקבל בית המשפט את בקשת התובע, יוכל התובע לתקן את רישומי המקרקעין כך שהוא יהיה החוכר הרשום, וזאת בניגוד לסע' 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 ולסע' 93-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט - 1969. המשיב 2 טוען כי פעולה שכזאת תהיה בניגוד למה שנקבע בהחלטת בית המשפט העליון ברע"א 2426/00 בעניין תיק זה. 13. המשיבה 3 מדגישה כי אין לתובע כל בקשה או טענה כלפיה בהליך זה. לטענתה פעלה בתום-לב ובתמורה, הסתמכה על החלטות בית המשפט ולפיכך יש לראות בה כבעלת הזכויות בדירה. לעניין חוזה המכר, מוסיפה המשיבה 3 על טענות המשיבים 1 ו 2 , כי לכל היותר יש ללמוד מזכרון הדברים על כוונה של התובע לנהל את הדירה של המשיבה 1, כמעין מנהל עסקים. דיון 14. שתי טענות מקדמיות עולות מכתבי הטענות של הצדדים. ראשית, טענה בדבר קיומם של "טענות עובדתיות חלופיות" בכתב התשובה ובסיכומים בכתב של המשיבה 1 (הוגשו: 4/7/02). לטענת התובע, לא יכולה המשיבה 1 לטעון לאי-חוקיות החוזה ממערב, בעוד ממזרח היא טוענת שכלל אין חוזה בינה לבין התובע. בעל דין המעלה טענת אי-חוקיות חוזה, מבקש מבית המשפט להכריז על בטלותו של חוזה זה. משמע, טענה שכזו מניחה כי קיים חוזה. לפיכך מדובר על הנחות עובדתיות סותרות האסורות על פי סדרי הדין. מקורה של טענת התובע בתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, שהותקנה בשנת 1991. על פי התקנה לא יכול בעל דין לטעון "טענות עובדתיות חלופיות", בעוד כן יש באפשרותו לכלול בכתב התביעה "טענות משפטיות חלופיות". לא הובהר לעניין איסור זה, מה בין "טענות עובדתיות חלופיות" לבין "טענות משפטיות חלופיות". לעניין ניסוח כתב הטענות, עשוי המושג "חוזה" להיחשב כעובדה או טענה משפטית, לפי הנסיבות (ראה זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית, 1995, 310 - 311). ניתן להבין מתשובת המשיבה 1 כי אי-קיומו של החוזה, כמוהו כעובדה, אותה מתכוונת להוכיח במשפט, אם מטענת זיוף, אם מטענת יחסי עורך דין-לקוח ואם מכל טענה אחרת. לעומת זאת, ניתן להבין מתשובתה של המשיבה 1, כי אי-קיומו של החוזה, זוהי טענה משפטית אותה יש להסיק וללמוד מתוך העדר מילוי דרישת הכתב לפי חוק המקרקעין. 15. תשובתה של המשיבה 1 והן סיכומיה לא מגלים דבר וחצי דבר לעניין כוונתה לטעון טענת עובדה או טענה משפטית. בא-כוחה שטח טענותיו לאורך ולרוחב, מבלי לציין את היחס שבין הטענות, את הסדר ההגיוני שבו יש להתייחס אליהן ומי מהן נטענת חלופות. העובדות שהתבררו לדעתו, אינן מופרדות מהטענות המשפטיות אותן הוא מנמק. למרות זאת, נוכח הפרשנות המצמצמת שיש לנקוט לעניין תקנה 72(ב) לסד"א ומתוך רצון להציג ולבחון את מהות הדברים, לא מצאתי לנכון במקרה זה להתייחס לכתבי התשובה של משיבה 1, כמעלים טענות עובדתיות חלופיות. 16. שנית, אתייחס למכלול טענות המסתמכות על הלכת אהרונוב. מקובלת עליי גישת המשיבה 1 כי השאלה איננה אם קיים קניין ביושר נוסח ישראל, אלא השאלה היא האם זכויות אלו השתכללו אצל התובע. בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, נקבע כי הגיעה העת להכיר בקיומו של קניין ביושר נוסח ישראל. משמעות הדבר לענייננו הנה, כי אם תתקבל גרסת התובע, הרי שגם העובדה עליה אין חולקים, לפיה טרם שכלל ברישום את התחייבות שהייתה כלפיו, הרי שזכותו של התובע בדירה היא זכות מעין קניינית, הנובעת מחבותה של המשיבה 1 מכוח החוזה. אין בהעדר הרישום לבדו כדי למנוע מהתובע לטעון לזכות בדירה הגוברת על זכותה הרשומה של המשיבה 1 (מבחינת הזמן, עוד לפני שנרשמה המשיבה 3 כבעלת הזכויות). זכות זו קמה לו מכוח החוזה ועל פי הלכת אהרונוב מדובר בזכות שאף חזקה מזכות אובליגטורית רגילה. זו תרומתה לעניינו של הלכת אהרונוב. מדרגה הקנייני של הזכות, עוצמת הזכות ורשלנותו של התובע באי-רישום של הערת אזהרה לטובתו הם נושא של דיון אחר, זה העומד ותלוי בין התובע לבין המשיבה 3 בפני שופט אחר. דרישת הכתב - סע' 8 לחוק המקרקעין 17. מה היו זכויותיה של המשיבה 1 בדירה לפני שחתמה על זכרון הדברים? הגדרת הזכויות תצביע על המסגרת הנורמטיבית בה יש לבחון את שאלת מעבר הזכויות. על פי הרישום, שאין מחלוקת לגביו בתקופה זו, הייתה המשיבה 1 חוכרת של הנכס. הבעלות הייתה והנה עדיין של הקרן הקיימת לישראל. זכות החכירה כמעט זהה במהותה לזכות הבעלות. החכירה מדורגת ב"רמה הגבוהה ביותר" של הזכות הקניינית, כך שהמשיבה 1 יכולה הייתה להעביר זכותה כחוכרת, או כל זכות אחרת הנגזרת מהיותה כזו (שכירות, חזקה, שימוש וכדומה). 18. לפי סע' 3 לחוק המקרקעין, החכירה היא זכות במקרקעין. עסקה להעברת זכות במקרקעין נבחנת לפי הוראות פרק ב' לחוק המקרקעין: עסקאות ורישומן. מאחר והתובע לא סיים את העסקה הנטענת ברישום, לפי סע' 7(ב) לחוק המקרקעין, מחזיק הוא בידיו לכל היותר התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. לפי סע' 8 לחוק, התחייבות שכזו טעונה "מסמך בכתב". הפסיקה השלימה את הפרטים המהותיים והחיוניים, שבהעדרם מסמך אינו עולה כדי 'כתב'. המשיבים טוענים שהעדרם של הפרטים החיוניים בדבר מהות העסקה ומועדי התשלום מלמדים כי כלל לא השתכללה התחייבות של המשיבה 1 כלפי התובע למכירת הדירה. התובע טוען כי זכרון הדברים ממלא אחר דרישת הכתב, מאחר וקיימת מגמה ברורה בפסיקה של השנים האחרונות למתן ולהגמיש את דרישת הכתב. מהות העסקה על פי זכרון הדברים 19. להלן זכרון הדברים שבמחלוקת במלואו : " הואיל : ופני [המשיבה 1] הינה בעלת זכויות בדירה הידועה כחלקה 139/3 בגוש 10572 (להלן - הדירה). והואיל : והואיל ופני קיבלה משכנתא לצורך רכישת הדירה והדירה ממשוכנת לבנק בנין (להלן - המשכנתא). והואיל : והצדדים הביעו רצונם להתקשר בהסכם לגבי הדירה ודרכי פירעון ההלוואה הכל כמפורט להלן. אשר על כן הוסכם בין הצדדים כדלקמן : 1. המבוא לזכרון דברים זה מהווה חלק בלתי נפרד ממנו. 2. כל הזכוית של פני בדירה יעמדו לרשותו של גולדשטין לעצמו או לפקודתו. 3. גולדשטין ימשיך לפרוע את המשכנתא בין ישירות לבנק ובין לחשבונה של פני וזאת ליתרת תקופת המשכנתא. 4. בנוסף לנ"ל ישלם גולדשטין לפני סך 3000 $ לפי השער היציג. 5. פני תעשה כל הנדרש לצורך קבלת הלואה מהפרויקט לרבות הלואה משלימה כספים אלה יעברו לגולדשטין והוא יהיה אחראי לפירעון ההלואות. 6. פני תחתום על כל המסמכים לצורך הבניה וכו'. 7. פני תחתום על כל המסמכים לרבות יפוי כח בלתי חוזר לצורך העברת הזכויות בדירה לפי הוראות גולדשטין. 8 במקרה שגולדשטין יחליט למכור את הדירה תחתום פני על כל המסמכים לצורך המכירה וכן במידת הצורך לצורך רכישת דירה אחרת וגרירת המשכנתאות אל הדירה החדשה. 9. גולדשטין יהיה רשאי לפעול בכל הקשור בדירה לפי ראות עיניו ושיקוליו הבלעדיים ופני מתחייבת לעשות הכל לפי הוראות גולדשטין. כן יהיה רשאי גולדשטין לפעול על פי יפוי כח מפני כאילו היה הוא בעל הדירה ולראיה באו הצדדים על החתום ". זכרון דברים זה שנחתם בין התובע למשיבה 1 אינו נוקט במילים "מכירה" "קנייה", "מוכר" ו "קונה". זכרון הדברים מלמד על "רצון להתקשר בהסכם לגבי הדירה ודרכי פירעון ההלוואה". זוהי לשון עמומה שאינה מלמדת דבר על מהות העסקה אליה התכוונו הצדדים. אין ספק כי זכרון הדברים בה להסדיר את דרך פירעון ההלוואה, אך זאת בכפוף לרצון להתקשר "לגבי הדירה". רצונם זה להתקשר ב"הסכם לגבי הדירה" יכול להתפרש לכאן או לכאן. מהו לב העניין לגביו הביעו שני הצדדים את רצונם ? האם היה זה רצון להסכם שכירות ? או שמא רצון לגבי ניהול הדירה על ידי התובע ? או האם, כפי שטוען התובע מדובר ברצון להקנות זכויות מלאות? האם ניתן להבין כי הצדדים התקשרו לגבי הדירה כאשר התובע מתפקד כעורך דינה של המשיבה 1 לעניין עסקאות בדירה ? 20. מהות העסקה הינה פרט מהותי המתחייב נוכח דרישת הכתב של סע' 8 : " ההלכה הייתה ועודנה אותה הלכה: מהות העסקה צריכה לקבל ביטוי בכתב הנדון (לרוב מדובר בזכרון דברים) ועליו לכלול את כל הפרטים החיוניים". ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית, פ"ד מ(2) 785, 792. קביעה זו, יש לראות ולבחון לאור מגמת הריכוך שבדרישת הכתב לאורך השנים האחרונות: "ראשית יש ללמוד על כוונת הצדדים להתקשר בכלל בחוזה. ושנית, אם כוונה זו קיימת, נוכל להשלים התנאים הללו באותם אמצעים שהחוק קבע. כלומר, גם אם הצדדים לא פירטו את העניינים שעליהם הצבעתי שיש לפרטם, אך כוונתם להתקשר בחוזה ברורה, ניתן להשלים את התנאים ההכרחיים להתקשרות באותם אמצעים סטטוטוריים העומדים לרשות בית המשפט כגון: סע' 5(א) לחוק המכר, תשכ"ח 1968, וסעיפים 25, 26, 41 ו 46 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973". ע"א 18/77 חב' בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' מיכקשוילי ואח', פ"ד לב(2) 57. בע"א 565/79 נפסק: " מסכים אני לפסק דינו של מ"מ הנשיא (ח' כהן) בכפוף להערה להלן. הקטלוג של הפרטים המהותיים והחיוניים שיש לציינם כדי למלא אחר מצוות סע' 8 לחוק המקרקעין הוא עניין שמטבע הדברים משתנה מעניין לעניין, כפי שנאמר בע"א 158/77 (3), בעמ' 288 שצוטט על ידי חברי הנכבד. אינני רואה באותו קטלוג קטלוג סגור, אם כי כפי שנאמר שם, דרישת פירוט התנאים רוככה במשך הזמן ואין פסול באי ציון פרטים שניתן להשלימם על פי הוראות שבחיקוקים קיימים". ע"א 565/79 רובינשטיין ושותפים חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד(4) 591. 21. ההלכה הכירה באפשרות להשלים פרטים מהותיים שחסרים במסמך העסקה. הלכה זו אינה גישה חדשנית דווקא, אולם במרוצת השנים פותחה והוגמשה עוד יותר, כאשר נמצא שבתי המשפט עשו בה שימוש רב ולמדו על פרטים חיוניים רבים שהוחסרו על מנת לקיים חוזים ולקיימם מקום שראוי היה לעשות כן. בפרשת קלמר נ' גיא נקבע כי דרישת הכתב נתקיימה מקום שכלל לא היה זכרון דברים או חוזה כתוב בין הצדדים, אלא מספר מסמכים אחרים הקשורים לעסקה: ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185. ההלכה לפני ששונתה, הייתה כי יש לדרוש במסמך פירוט מקסימלי של תנאים המקימים את העסקה כך שתהא ברורה ונעלה מכל ספק (ראו עו"ד פנחס נרקיס, "דרישת הכתב בעסקות מקרקעין", אוצר המשפט- 1998, בע' 22 ). השופט זוסמן קבע : "כאשר החוק דורש עשיית מסמך לשם קיום העסקה, מן ההכרח שכל התנאים היסודיים ייקבעו במסמך גופו ויתבררו מתוכו" ע"א 169/74 דוד הוארד נ' חיים עזני, פ"ד כח(2) 726, 728. גישה זו שונתה. בדיעבד הסתבר כי הדרישה הנוקשה האמורה לא השיגה את מטרתה אלא הרבתה מחלוקות ואפשרה למתקשרים להתחמק מעולה של עסקה, שבה לא היו מעונינים עוד. בע"א 478/84 נכתב: " אכן נכון, כי גישה מחמירה ודרישה כי הכתב יכלול תניות מרובות, שנוהגים מתקשרים לקבוע למימוש העסקה ואשר למניעת אי הבנות ראוי לקבוע אותן מראש, הקשו לעיתים על אכיפת התחייבויות במקרקעין, עד כי זו עלולה להיות הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה.... נמצא, כי השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד משמעית להתקשרות מחייבת". ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2) 244, 248. 22. בבוא בית המשפט ללמוד על מהות העסקה, למרות שאינה מפורשת ומפורטת בזכרון הדברים, עליו להיות קשוב ודרוך בעיקר לכוונת הצדדים. בית המשפט יכול ללמוד ולהשלים את הפרט החסר הן מהוראות נורמטיביות שונות והן מהתנהגות הצדדים ומערכת היחסים ביניהם לאורך ההתקשרות, לפניה ואחריה. המקרה דנן מקים צורך פרשני רגיל למילוי פרט מהותי חסר, באמצעות הכלים הפרשניים הרגילים להם נדרש בית המשפט לא אחת בעבר. 23. ברור, כי אכן הייתה כוונה של הצדדים להתקשר בחוזה. בזכרון הדברים נאמר כי רצונם של בעלי הדין להתקשר בהסכם "לגבי הדירה" ו "דרכי פירעון ההלוואה" הוא "כמפורט להלן". זכרון הדברים ממשיך ומפרט את התניות והחיובים השונים. אלו, מהווים כשלעצמם נתון מרכזי, המלמד על כוונה להתקשר בחוזה, דהיינו - עשיית עסקה בין התובע למשיבה 1. 24. סע' 2 בעמוד 2 לזכרון הדברים קובע : 2. " כל הזכויות של פני [משיבה 1] בדירה יעמדו לרשותו של גולדשטיין לעצמו או לפקודתו". מה הייתה כוונת הצדדים כאשר "העמידו" את הזכויות לרשות גולדשטיין? המשיבים טוענים, כי לשון זו איננה מלמדת על כוונה לעסקה בזכויות המשיבה 1. הם סומכים על סע' 7 בעמוד 3 לזכרון הדברים האומר : 7. "פני תחתום על כל המסמכים לרבות ייפוי כוח בלתי חוזר לצורך העברת הזכויות בדירה לפי הוראת גולדשטיין". ועל סע' 9 בעמוד 3 לזכרון הדברים האומר כי גולדשטיין יהיה רשאי לפעול רק: "כאילו היה הוא בעל הדירה". מכך, לטענתם, ניתן ללמוד, כי אין בחוזה זה כוונה להעביר זכויות, ואין בכוונת הצדדים להפוך את גולדשטיין לבעל הדירה. המסמך מגלה כי גולדשטיין התחייב כעורך דינה של המשיבה 1 לנהל את "עסקיה". דעתי היא, כי על מנת לעמוד על כוונתם האמיתית של הצדדים יש לפרש כוונתם זו. יש להידרש להוראות סע' 25 לחוק החוזים. סע' זה הוכר בהלכה שצוטטה לעיל ( ע"א 18/77 ) כהוראה נורמטיבית שניתן להשתמש בה על מנת להשלים פרט מהותי חסר, כגון מהות העסקה שבמקרה דנן. 25. על מנת ללמוד על כוונת הצדדים כאשר התחייבה המשיבה 1 ל"העמיד" זכויות לתובע, הרי שיש, לפי סע' 25(א) לחוק החוזים, לפרש את ההוראה לפי אומד דעת הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו, על פי הנסיבות. הסקת דעתם של הצדדים מתוך החוזה היא שאלה משפטית מובהקת. בית המשפט מפרש את החוזה כמכלול. ההתחקות אחר הכוונה ל"העמיד" זכויות נעשית תוך התחשבות במבנה החוזה, בתוכנו, בקשר בין הוראותיו ובעיקר בהגיון העסקה ותכלית החוזה (ראו: גבריאלה שלו, "דיני חוזים", מהדורה שנייה - תשנ"ה בע' 302 - 304 ). כוונת הצדדים נלמדת בראש ובראשונה מלשון החוזה (ע"א 327/85 יהודה קוגלר נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מב(1) 97, 102) לשון זו יש לקרוא כפשוטה במשמעות הטבעית הרגילה. כאשר אין לדלות מלשון החוזה את משמעות הוראותיו ופשרן, ניתן ללכת מעבר למילה הכתובה. בעימות בין לשון החוזה ובין כוונת הצדדים לו - יד האחרונה על העליונה. המגמה הפרשנית הרצויה מתוארת ע"י השופט טירקל : "להתיר מוסרותיהן של המילים הכתובות ולהגיע לחקר הכוונה האמיתית". (ע"א 453/80 בן נתן נ' נגבי, פ"ד לה(2) 141, 145 ). בפרשת אפרופים נקבע כי ניתן לפנות לנסיבות, לפי סע' 25(א) לחוק החוזים בכל עת: "עמדתי היא פשוטה : הפרשן רשאי לפנות אל הנסיבות בכל הנסיבות. אין כל מניעה פורמאלית לפנייה אל הנסיבות. אין צורך בקביעה מקדמית שלשון החוזה אינה ברורה או משתמעת לשתי פנים. אין 'תחנת מעבר' בין החוזה לבין הנסיבות. אין שני שלבים בתהליך הפרשני....הפרשן נע בחופשיות מהחוזה אל הנסיבות, ומהנסיבות אל החוזה". דברי הנשיא ברק על עמדתו כעמדת הרוב בפסק דין אפרופים, כפי שהוא מסביר אותה בספרו: פרשנות במשפט, כרך רביעי - פרשנות החוזה, תשס"א - 2001, 490. 26. קריאה בזכרון הדברים שלפנינו, מקדמת אותנו לעבר המסקנה כי מדובר בחוזה לעשיית עסקה. כנגד התחייבויות מסוימות של המשיבה 1 ניתנת לה תמורה. תמורת אותה "העמדת זכויות" מתחייב גולדשטיין בזכרון הדברים לפרוע את המשכנתא לטובת המשיבה 1. ההתחייבות הינה ליתרת תקופת המשכנתא. בנוסף מתחייב גולדשטיין לשלם למשיבה 1 3000 דולר. זו התמורה בחוזה. המשיבה 1 מתחייבת בנוסף ל"העמדת הזכויות" לעשות כל הנדרש על מנת לקבל הלוואה נוספת ולהעבירה לגולדשטיין. המשיבה 1 מתחייבת לחתום על כל מסמך לצורך בניה בדירה. המשיבה 1 מתחייבת לחתום על העברת זכויות בדירה לפי הוראת גולדשטיין. המשיבה 1 מתחייבת לחתום על כל המסמכים, באם גולדשטיין יחליט למכור את הדירה לצד שלישי. גולדשטיין מקבל זכות לפעול ב"כל הקשור בדירה כראות עיניו". המשיבה 1 מתחייבת "לעשות הכל" לפי הוראות גולדשטיין. 27. מבנה חוזי זה של תמורה כנגד חבויות שולל את יסוד הטענה למערכת יחסי עורך דין -לקוחה ומקדם את הטענה כי מדובר בעסקה בין הצדדים. קשה לקבל טענת יחסי עורך-דין -לקוח כאשר עולה תמורה ברורה מלשון החוזה עצמו, של הצד האמור להיות עורך הדין. במערכת יחסי עורך דין לקוח, התמורה היא מצד הלקוח, כאשר ההתחייבות לפעול באה מכיוונו של עורך הדין. המשיבה הטוענת ליחסי עורך דין לקוח, לא הרימה כלל נטל זה, מלבד טענתה הנסמכת על לשון החוזה. גם הנסיבות החיצוניות אינן מקדמות את טענתה זו, ואף הן מלמדות על כוונה ברורה להתקשר בעסקה. למרות שהעידה תחילה כי הגיעה לתובע על מנת להשכיר את הדירה, הרי ששינתה מיד גרסתה והעידה כי הגיעה למכור את הדירה. בכל מקרה הרי שהגיעה על מנת לעשות עסקה בדירה. על פי פרוטוקול חקירתה מיום 24/3/02 בעמ' 41 - 42 , לאחר שהכחישה והציגה גרסאות סותרות ובלבול רב, העידה המשיבה 1 כי הגיעה לתובע על מנת למכור את הדירה : העדה : אני הגעתי לשלב מסוים למכור את הבית דרכו אבל לא למר גולדשטיין. ואחר מכן המשיכה ואמרה : העדה : למכור את הבית דרכו. אבל לא למר גולדשטיין אדוני עו"ד שגב : אז באת למכור את הבית. העדה : דרכו. דרך העורך דין. מכוונתה זו למדים כי לא מדובר על לקוחה שמגיעה לעורך דין על מנת שיטפל בעניינה על דרך היחסים הרגילים. המשיבה 1 מעידה כי התכוונה לעשות עסקה, ואף עסקת מכר בדירה באותה העת. בסופו של יום נעשתה העסקה עם התובע. אין בכך כדי להוריד מכוונתה לעשות עסקה. היא אף משיבה (לשאלותיי) כי התובע לא החתים אותה על "ניירות סתם" (פרוטוקל הדיון מיום 24/3/02, בעמ' 49) ואין ספק בדבר חתימתה על זכרון הדברים. גם מהתנהגות הצדדים לאחר חתימת החוזה ניתן ללמוד על כוונתה לבצע עסקה עם התובע. היא הפסיקה לשלם את המשכנתא בעצמה משך כל השנים. היא קיבלה כספים מהתובע (עמ' 45 לפרוטוקול). בנוסף, לא מצוין כל שכר טרחה ששלמה. לא מוסבר מדוע התובע הוא שפורע את ההלוואה משיקום שכונות ומדוע החתים ערבים "שלו" על העסקה. כל אלו מלמדים על כך שהתובע אינו עורך דינה. התובע הוא צד לעסקה. הנסיבות מלמדות באופן ברור, כי נעשתה עסקה בין הצדדים. גם על כוונה ל"נהל את עסקיה", כטענת המשיבה 3, לא ניתן ללמוד. התמורה ניתנת לה לפי החוזה והזכויות עומדות לרשות גולדשטיין כל הזמן. אין זה סביר שמנהל עסקים משלם ללקוחו 3000 דולר ומתחייב לשלם בשמו משכנתא לכל יתרת התקופה. הטענות שמעלים המשיבים אינן מסתמכות על ראיות. כך גם הטענה כי התשלום של 3000 דולר נועד לשמש כתשלום בעבור עקירת עץ. מנהל עסקים אינו מעביר מכספו ללקוח, כדי שהאחרון "יטפל" בתחזוקת הנכס. ומעבר לכל אלה, די בהנחה הבסיסית לפיה גם מנהל עסקים וגם עורך דין אינם חותמים במקום הלקוח על ההסכמים. הם נותנים שירותים מקצועיים בעבור הלקוח כדי שהאחרון יחתום בסופו של יום על העסקאות. המשיבה 1 נתנה בידי התובע את הזכות להתקשר בהסכם ככל העולה על רוחו, כאשר היא מתפקדת כחותמת גומי לרצונו. סע' 9 בעמוד 3 לחוזה ממחיש זאת יותר מכל : 9. "גולדשטיין יהיה רשאי לפעול בכל הקשור בדירה לפי ראות עיניו ושיקוליו הבלעדיים" מדובר במבנה חוזי שונה מהמבנה החוזי הסטנדרטי שבין עורך דין או מנהל עסקים ללקוחו. בכל מערכת יחסים שכזו שיקוליו של הלקוח הם השיקולים הבלעדיים המנחים את הצדדים. שיקולי הרווח וההפסד של הלקוח ושיקולי טובת הלקוח הם לב ליבה של כל מערכת יחסי עורך-דין לקוח או מנהל עסקים-לקוח. לא ניתן לטעון כאן לקיומה של מערכת יחסים כזו, כאשר הכתב מפרש ללא ספק מהם השיקולים המנחים את הצדדים, דהיינו - שיקולי התובע לגביו נטען כי הוא עורך הדין. דעתי היא כי יש לפרש את זכרון הדברים ככזה המגלם כוונה ברורה לעשיית עסקה בדירה בין הצדדים לו. 28. האם מדובר על עסקת מכר? ללא פירוט הזכויות שעוברות, טוענים המשיבים, לא ניתן ללמוד על מכר. דין טענה זו להידחות. הזכויות בדירה שיעמדו לרשות גולדשטיין הן בגדר נתון אובייקטיבי חיצוני. המשיבה 1 אינה יכולה להעמיד לרשות גולדשטיין זכויות אחרות מאלו שיש לה. על פי רישום המקרקעין היא החוכרת של הדירה. בחתימתה על חוזה המעמיד "זכויות" אלו לרשות התובע, התכוונה לזכויות שיש לה. אם ברצונה היה להעמיד לרשות גולדשטיין זכות אחרת, פחותה מזכות החכירה, היה עליה לפרש זאת. דברים דומים נאמרו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע : " ..והעובדה כי התיאור של הזכות נעדר מן המסמך אינו פוגם את ההתחייבות באי-ודאות ואינו פוסל את המסמך מלהיות 'כתב' לפי סע' 8. ניתן היה להוכיח בעדות חיצונית למסמך, כי הזכות של המשיבה, שבה מדבר המסמך, היא זכות החכירה (או זכות לחכירה); שהרי זכות זו היא נתון אובייקטיבי שאינו נתון למשא ומתן ואינו טעון הסכם; ניתן, איפוא, לוודאו בראיות חיצוניות להסכם הנעלם, ואין בפעולה זו משום עשיית הסכם במקום הצדדים ". ע"א (ב"ש) 78/82 קראדי נ' חדד, פ"מ תשמ"ד (ב) 89. כאמור לעיל בציטוט עמ' 41 בפרוטוקול, התכוונה המשיבה 1 למכור את דירתה. גם ההתחייבויות שלה לפי החוזה מלמדות על כוונה ברורה להתנתק מהנכס ולמכור את הזכויות שיש לה בו. סעיפים 7 ו 8 בעמוד 3 לחוזה מחייבים אותה לחתום על כל מסמך של מכירת הדירה על פי החלטת גולדשטיין: 7. "פני תחתום על כל המסמכים לרבות ייפוי כוח בלתי חוזר לצורך העברת הזכויות בדירה לפי הוראת גולדשטיין". 8. "במקרה שגולדשטיין יחליט למכור את הדירה תחתום פני על כל המסמכים לצורך המכירה". אין ללמוד מהסעיפים כי בשלב זה המשיבה 1 לא מכרה את הדירה. בכפוף לכך שנעשית עסקה ביניהם, מלמד הסעיף כי הזכות להחליט על העברת הדירה נמצאת בידי גולדשטיין. הזכות להעביר, הנה אחת מהמאפיינים המרכזיים של זכות הקניין. כתב פרופ' י' ויסמן בספרו : " מהו המכנה המשותף הזה, שבהסתמך עליו שייכו זכויות שונות לאותה מסגרת - זוהי שאלה שאין עליה תשובה אחת... בתקופתנו יש לנו עניין מיוחד לכנוס יחד למסגרת משפטית אחת זכויות המשמשות בסיס לפעילותו הכלכלית של בעל הזכות, המצטיינות בתכונות מסוימות. לחברה יש עניין בזיהוי אותו חלק מזכויותיו של האדם הניתנות להמרה בכסף (דהיינו, לזהות את זכויותיו הרכושיות, העבירות)....בשל התכלית המעשית שבדבר נוהגים על כן, בדרך כלל, להכליל במסגרת דיני הקניין זכויות שהן עבירות. לא כורח ההיגיון הוא אלא צורך המציאות, ומכיוון שצרכים עשויים להשתנות, לא ייפלא שלצרכים מסוימים אפשר שמסגרת זכויות הקניין תכלול זכויות שאינן עבירות. ואולם, בדרך כלל, לא זה יהיה השימוש במסגרת 'זכויות הקניין'". יהושע ויסמן, "דיני קניין - חלק כללי", תשנ"ג-1993, עמ' 58 - 59. לפי פרופ' מיגל דויטש בספרו : " יחד עם זאת, ברור שהזכויות הקנייניות המובהקות הן עבירות, וכפי שנראה להלן, במקרה המובהק יש לייחס לקניין כוח עבירות חזק.....תכונת העבירות היא תכונה חיצונית לזכות, והיא 'כוח' המופעל מבחוץ. אפס, אין מניעה להגדיר זכות על פי השאלה אילו כוחות נלווים לה". מיגל דויטש, "קניין- כרך א", בורסי 1997, עמ' 43 - 44. המשיבה 1 התקשרה בעסקה המתייחסת על פי הנתונים האובייקטיביים לזכות שיש לה בנכס - הזכות לחכירה. זכות החכירה היא זכות במקרקעין לפי סע' 3 לחוק המקרקעין, כאשר הפסיקה פירשה זכות במקרקעין כזכות קניין במקרקעין (ע"א 2267/95 בא כוח היועמ"ש במשרד האפטרופוס הכללי נ' אדמונד הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, בעמ' 863 וראו ההפניות שם). כאשר המשיבה 1 ויתרה על זכותה להשתמש בדירה, ויתרה על זכותה לרווחים מהשכרת הדירה, ויתרה על זכותה להחזיק בדירה, ולבסוף גם ויתרה על זכותה להעביר את הדירה ולהיות בעלת השפעה בהעברתה לצד אחר, משמע שהתכוונה למכור את הדירה. יש לפרש את הויתור על הזכות המפורשת להעביר את הנכס בנוסף לכל ההתחייבויות האחרות ככוונה לויתור על הזכות הקניינית בדירה. גם אם לא נכתב מפורשות בזכרון הדברים כי המשיבה 1 מוכרת את זכותה בדירה לתובע, הרי שמכלל התניות המופיעות בזכרון הדברים, מובן כי ויתרה על כל מרכיבי הזכות הקניינית. כאשר יש לצד הויתור תמורה הולמת, כל שנותר הוא לקבוע כי החוזה יתפרש כעסקת מכר של הדירה. 29. לסיכום עד כאן : העדר פירוט של מהות העסקה בזכרון הדברים, אינו מוביל ישירות למסקנה כי דרישת הכתב אינה מתמלאת כראוי. בית המשפט רשאי לפנות למקורות נורמטיביים חיצוניים כדי להשלים את הפרטים החסרים. במקרה דנן יש מסמך כתוב וחתום. מהות העסקה הייתה מכר זכויות. המשיבה 1 התכוונה בזכרון הדברים להעביר את זכויותיה כחוכרת הדירה לתובע, בתמורה להתחייבויות שלו כלפיה - המשך פירעון המשכנתא ותשלום 3000 דולר נוספים. העדר פירוט מועדי התשלום 30. המשיבים טוענים כי זכרון הדברים אינו "כתב" לעניין סע' 8 לחוק המקרקעין, כיוון שלא מפורטים בו מועדי תשלום התמורה. בע"א 252/78 נאמר : " אם בדיבור פה הוסכם בין הצדדים (דרך משל) שהמסירה תהיה תוך זמן סביר, או שהתשלום של המחיר יבוצע בעת המסירה, לא יהיה בהסכם כזה כדי למנוע השלמת הכתוב בעזרת ההוראות שבחוק ". ע"א 252/78 אליעזר ברון נ' מנציס טרוס בע"מ, פ"ד לג(2) 437, 442. ברוח דומה קבע השופט ש' לוין : "לפיכך, מקום שנקבע בזכרון הדברים, כי חלק מסוים של המחיר ישולם 'ביום החוזה...בהתאם לפירוט בחוזה' נקבע שלא נקשר חוזה (ע"א 153/74), בע"א 525/78 נפסק, שאפשר להשלים תנאים בחוזה על ידי הוראות חוק משלימות, רק במקרה והצדדים לא קבעו ביניהם הוראות הנוגדות את ההסדר שבחוק". ע"א 825/79 אחים שרב"ט חברה לבניין בע"מ נ' שרה שוורצדבורד ואח', פ"ד לו(4) 197, 211-212. האם הייתה הסכמה בין התובע למשיבה 1, בנוגע למועדי התשלום, שלא באה לידי ביטוי בזכרון הדברים? אם הייתה הסכמה כזו, והיא עומדת בניגוד להוראת החוק המשלימה - סע' 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 - הרי שזכרון הדברים אינו עולה כדי 'כתב' לפי סע' 8 לחוק המקרקעין. הסכמה בעל פה נוגדת את דרישת הכתב ולכן רק הסכמה העולה ברוח ההוראות הנורמטיביות, תאפשר פרשנות המשלימה את מועדי התשלום. 31. התמורה אותה צריך לשלם התובע על פי החוזה מחולקת לשניים - תשלומי המשכנתא, ותשלום נפרד של 3000 דולר. תשלומי המשכנתא הינם חלק הארי של התמורה אותה אמור היה להעביר התובע למשיבה 1. תשלומים אלה הם מהותה של העסקה. לגביהם לא עולה כל הסכמה מעדותם של התובע והמשיבה 1. דעתי, כי גם אם הייתה הסכמה בעל פה לעניין זה, הרי שאינה נוגדת את הוראות החוק. גם אם לא הייתה הסכמה, הרי שכוונת הצדדים עולה ברורות מזכרון הדברים. באם הייתה הסכמה בעל פה, הרי ששניהם מסכימים על כך שהיה על התובע לפרוע את התשלומים בהתאם למועד חיוב המשיבה 1 על ידי הבנק. מטענות המשיבים, בעניין אליו נידרש בהמשך, ניתן לראות כי זהו המועד אליו כיוונו הצדדים בעל פה. המשיבים טוענים להפרת התנאי המפסיק בחוזה, כיוון שהתובע לא עמד בתשלומי המשכנתא במועדם. מכאן, שגם לפי טענת המשיבים הוסכם בין הצדדים כי מועד התשלום הוא מועד החיוב על ידי הבנק. מועד זה הוא גם המועד המתבקש כאשר מבקשים ללמוד מהוראת הנורמטיביות על מועד נדרש. זהו המועד הסביר ביותר לתשלום משכנתא על ידי מי שנוטל על עצמו לשלמה. מועד סביר זה עומד בקנה אחד עם הדרישה לפי סע' 41 לחוק החוזים. ומשכך, יש לראות בזכרון הדברים 'כתב' גם בהעדרו של פריט זה. 32. לעניין תשלום הסך של 3000 דולר, אין לקבוע כי הייתה הסכמה בע"פ, הנוגדת את הוראות סע' 41 לחוק החוזים. ראשית, לעניין מועדי תשלום סך ה 3000 דולר, לא נטען על ידי מי המשיבים כי הייתה הסכמה בע"פ כלשהי. שנית, גם מעיון בעדויות התובע והמשיבה 1, כל שעולה הוא שהכסף ניתן למשיבה 1 "מדי פעם" כיוון שזאת הייתה דרישתה מתוך מטרה שלא לבזבז אותו. הסכמה כזו אינה עולה כדי קביעת "מועד תשלום". יכול והכסף עמד לרשות התובעת והיא שבחרה למושכו "מדי פעם". גם אם נניח שהסכמה זו הינה בגדר 'מועד תשלום' שהוסכם בע"פ, הרי שאין לקבוע כי מדובר במועד שאינו סביר העומד בניגוד לסע' 41 לחוק החוזים. יש לפרש את סייג ההסכמות בעל פה להשלמה הנורמטיבית בדרך מצומצמת. הסייג עצמו כפוף לעקרון תום הלב. כתב הנשיא ברק בספרו על "פרשנות החוזה" : "אשר לשאלת המשנה - הניתן להשלים את היסודות החסרים בכתב באמצעות הדין הדיספוזיטיבי - התשובה של הפסיקה הייתה בחיוב. בכך קשרה הפסיקה בין שאלת המסוימות לבין דרישת הכתב ופתרה את שתיהן באמצעות "ההשלמה הנורמטיבית". עם זאת נקבע כי השלמה נורמטיבית זו לא תתאפשר אם קיים הסכם בע"פ בין הצדדים הסוטה מהדין הדיספוזיטיבי. ראיה בעל-פה על הסכם זה היא קבילה. על סייג זה להשלמה הנורמטיבית נמתחה ביקורת קשה, והיקפה צומצם. היא כפופה לעקרון הכללי של תום לב". ההדגשה הוספה, ברק, "פרשנות החוזה", 171. המשיבה 1, אם אכן הסכימה לקבל את הכסף "מדי פעם" כדי לא לבזבזו, הרי שמטעמי תום לב אינה יכולה לטעון על בסיס הסכמה שכזו, כנגד העדר סבירות המסייג השלמה נורמטיבית. בהעדר טענה, הרי שסע' 41 מאפשר השלמה נורמטיבית של מועדי התשלום. התובע אף דאג לשלם למשיבה 1, והיא העידה כי קיבלה ממנו כספים. אין לראות בהעדרם של מועדי התשלום באופן מפורש כעובדה המוציאה את זכרון הדברים מגדרי דרישת הכתב. 33. זכרון הדברים מקיים את דרישת הכתב, לפי סע' 8 לחוק המקרקעין. טענותיהם של המשיבים במישור זה נדחות. יש לראות בזכרון הדברים התחייבות לעשיית עסקת מכר בזכויות הקנייניות של המשיבה 1 בדירה. תשלום המשכנתא על ידי התובע כתנאי מפסיק בחוזה 34. האם הוראה חוזית מסוימת כוללת התחייבות או תנאי היא שאלה של פרשנות. פרשנות החוזה היא בהתאם לתכליתו. לעיל פרשתי את זכרון הדברים כחוזה מכר. תשלומי המשכנתא אותם התחייב התובע לשלם למשיבה 1, על פי זכרון הדברים, הם התמורה לויתור על זכויותיה. אומד דעתם של הצדדים העולה מזכון הדברים הוא ברור - תשלומי המשכנתא הם התמורה. 35. תשלומי המשכנתא (או הפסקת הפרעון) אינם יכולים להתפרש כתנאי, שבהתרחשותו מפסיק החוזה להתקיים. ויתור על זכויות אינו תהליך מתמשך. הוא גם אינו תהליך שנפסק ומתחדש. הויתור על הזכויות מעביר הזכויות מהמוכר אל הקונה. תנאי המפסיק או מתלה את החוזה הוא אירוע בלתי ודאי וחיצוני לחוזה. אם התנאי תלוי בהתנהגות אחד הצדדים, הרי שמדובר על חיוב חוזי רגיל (ראו: גבריאלה שלו, "דיני חוזים", מהדורה שנייה - תשנ"ה, עמ' 329). אי עמידה בתשלומי המשכנתא עולה כדי הפרת החוזה. למשיבה 1 עמדו ברירות הדין, לנהוג כפי שיש לנהוג בעת הפרה. מי שלא פעלה כך, אינה יכולה לטעון, כי החוזה מפסיק להתקיים. 36. אפילו נקבל הטענה כי עולה אומד דעת צדדים אחר מהנסיבות החיצוניות לזכרון הדברים, עדיין גובר אומד הדעת העולה מלשון זכרון הדברים. כך לשון זכרון הדברים : 3. גולדשטיין ימשיך לפרוע את המשכנתא בין ישירות לבנק ובין לחשבונה של פני וזאת ליתרת תקופת המשכנתא. 4. בנוסף לנ"ל ישלם גולדשטיין לפני סך 3000 $ לפי השער היציג. וכך ברק בספרו "פרשנות החוזה": "הלכת אפרופים הסירה את הגדר הדיונית שהפרידה בין ה'חוזה' לבין ה'נסיבות'....הלכת אפרופים לא קבעה כי המשקל הראייתי שיינתן לנתונים באשר לאומד דעת הצדדים העולה מהחוזה זהה למשקל הראייתי שיינתן לנתונים באשר לאומד דעת הצדדים העולה מתוך הנסיבות. נהפוך הוא : הלכת אפרופים מדגישה את המשקל הראייתי הכבד שיש ליתן לראיות בדבר אומד דעת הצדדים, כפי שהן עולות מהחוזה עצמו, בהשוואה למשקל הראייתי שיש ליתן לראיות בדבר אומד דעת הצדדים, כפי שהן עולות מהנסיבות. הדגשתי בפסק דיני כי: בגדרי התכלית הסובייקטיבית נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה, על פני אומד הדעת העולה מהנסיבות החיצוניות '........הלכת אפרופים צועדת צעד נוסף. היא קובעת חזקה, כי אומד דעת הצדדים עולה מלשונו הטבעית והרגילה של החוזה"...". (ההדגשה הוספה), ברק, בעמ' 490 - 491. ממשיך הנשיא ברק ומסביר את משמעות לשון החוזה על פי הלכת אפרופים : "הלכת אפרופים אינה מתעלמת מלשון החוזה. כפי שראינו, היא מעניקה עדיפות לאומד הדעת העולה מתוך החוזה על פני אומד הדעת העולה מתוך הנסיבות. אך למעלה מזה, אומד הדעת העולה מתוך הנסיבות צריך למצוא לעצמו עיגון בלשון החוזה. עיגון זה יכול שיהא 'חזק' ויכול שיהא 'חלש', אך הוא חייב להתקיים". (ההדגשה הוספה), ברק בעמ' 491 - 492. 37. לשון זכרון הדברים אינה מציגה ולו אחיזה 'חלשה' לטענת היותו של תנאי מפסיק בחוזה. החוזה מגלה חיוב חוזי רגיל, שאף אינו מותנה. זו התחייבות למתן תמורה. אם לא ניתנה תמורה לפי החוזה, יכול ומדובר בהפרה. לשון החוזה אינה מעלה אחיזה ולו מרומזת כי בהעדר התמורה מפסיקים החיובים להתקיים והמצב שב לקדמותו, כאילו לא היה חוזה. אין לקבל את הטענה כי תשלומי המשכנתא הם בגדר תנאי מפסיק. אם חשבה המשיבה 1 כי לא קיבלה תמורה על פי המוסכם, היה עליה לפעול בגדרי החוק, לטעון להפרה, לפעול לביטול החוזה ולבקש את הסעדים האפשריים. משלא פעלה כך, במצב הנתון, יש לדחות הטענות גם במישור זה. אי חוקיות זכרון הדברים העדר דיווח לרשויות המס 38. המשיבים טוענים לאי-חוקיות זכרון הדברים. לטענתם, נוסח ההסכם כפי שנוסח מתוך כוונה ברורה להונות את שלטונות המס. לטענתם, לא ניסח התובע את החוזה כלשון מכר סטנדרטית מתוך מטרה להסתיר את הכוונה האמיתית ובכך להימנע מתשלומי מס שונים (מכירה, שבח). גם בכך שלא סיים את העסקה ברישום יש כדי ללמוד, לטענת המשיבים, על התחמקותו מתשלום המיסים: "לא זו בלבד שאין אני מחפש אי-חוקיות, אלא מחפש אני דרכים שלא למצאה" (ע"א 41/75 נילי נ' שלומי, פ"ד כג(2) 95, 102). 39. הדרישה לביטול זכרון הדברים, נסמכת על ההוראות בדבר חוזה פסול שבחוק החוזים (חלק כללי). סעיף 30 לחוק הנ"ל קובע: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". כך סיכם השופט דב לוין את ההכרעה העומדת לפתחו של ביהמ"ש בכל מקרה בו עולה ספק של חוזה לא-חוקי : "..ונמצא שבית המשפט, האמון על עשיית צדק, נותן כביכול גושפנקא למעשה בלתי חוקי. מאידך גיסא, ברור וגלוי לעין כול, כי אותו בעל דין, המשמיע את טענת אי החוקיות - שהוא עצמו, ברוב המקרים, צד למעשה הפסול - מבקש להיבנות ממעשהו זה ולהתנער מהתחייבויותיו ליריבו בדין". ע"א 335/78 יוסף שאלתיאל נ' אריה שני, פ"ד לו(2) 151, 156. "ההלכה היא מחמירה וקובעת, על דעתם של רבים משופטי בית המשפט העליון, כי בעל דין, המעלה טענת אי-חוקיות, חייב להוכיחה. ' מי שטוען אי-חוקיות, עליו להוכיח על ידי ראיה נוספת כי אמנם התכוונו הצדדים או אחד מהם לרמות את שלטונות המס" (ע"א 335/78 לעיל בעמ' 157). 40. בפסק הדין המצוטט לעיל נפסק לבסוף כי גם העובדה שהמחיר הנקוב בחוזה אינו המחיר האמיתי של העסקה אין בה כדי לשמש ראיה לפסלות החוזה. נדרשת הוכחה ניצחת לאי החוקיות. במקרה דנן, לא מונחת לפני כול ראיה נוספת כזו. טענה בדבר העדר דיווח העסקה היא בגדר טענה בלבד. נוסף על כך, זהו פגם הניתן לריפוי בקלות יחסית ולשלטונות המס האפשרות לגבות המס, כאשר תושלם העסקה ברישום. 41. גם אם תתקבל הטענה כי מדובר בחוזה פסול, בשל הכוונה העולה מניסוחו לא לדווח לשלטונות המס על מכר, הרי שניתן לכפות את החיובים הנובעים מהחוזה מכוח סע' 31 לחוק החוזים, הקובע בין היתר : "...בבטלות לפי סע' 30 רשאי ביהמ"ש, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון.. ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". על הסדר נורמטיבי זה כתבה פרופ' גבריאלה שלו : "על פי גישתו העקרונית של חוק החוזים הכללי, חוזה פסול איננו עוד 'מוקצה מחמת מיאוס'. חוזה פסול במשפטנו הוא חוזה בטל, שבית המשפט יזקק לתביעה של צד לו, בדרך כלל כדי להחזיר את המצב לקדמותו, ומכל מקום - כדי לעשות צדק בין הצדדים. המטרה העיקרית מאחורי הוראות החוק בסוגיית החוזה הפסול היא שלא יצא חוטא נשכר. אשר על כן, הדחייה וההסתייגות שאפיינו בעבר את גישת בית המשפט כלפי טענת אי-חוקיות הוחלפו בגישה עניינית, פתוחה וגמישה. " (ההדגשה הוספה, שלו, בעמ' 356). הדברים האמורים לעיל מפי פרופ' שלו, משקפים נאמנה את גישתה של ההלכה הפסוקה לעניין החוזה הפסול, לאחר חקיקת חוק החוזים הכללי. סלידת בית המשפט מלעסוק בחוזה הפסול מצטמצטת נוכח הוראת סע' 31 לעיל. גם המלומד פרופ' פרידמן ראה כך את פני הדברים: "לאור החוק החדש, אבד הכלח על הנימוק של הסלידה, כביכול, מפני הדיון בתביעות שיסודן בחוזה פסול, או חשש פן יהא בכך כדי לטמא את היכל המשפט. בית המשפט מצווה לדון בעניין...אם ניתן לתאר את גישת הדין הקודם כגישה אמוציונאלית, נוכל לומר כי חוק החוזים המירה בגישה רציונאלית" (פרדימן דניאל, "תוצאות אי-חוקיות בדין הישראי לאור הוראות סעיפים 30 ו 31 לחוק החוזים (חלק כללי)", עיוני משפט ו 172, בעמ' 190). 42. לפי סע' 31 לחוק החוזים "אם בצע צד אחד את חיובו לפי החוזה" יכול בית המשפט להחיות את החוזה. במקרה זה ראוי ונכון לדעתי להחיות את החוזה אפילו הוא נגוע באי-חוקיות. במקרה זה הטוענת לאי החוקיות, המשיבה 1, מחזיקה בידה את "מלוא טרפה" - גם קיבלה את יתרת כספי הכינוס כאילו הייתה הבעלים, וגם משך שנים שילם התובע את המשכנתא במקומה. כפי שקבעתי לעיל, אם הפסיק התובע לשלם את המשכנתא בשלב כלשהו היה על המשיבה 1 לפעול לפי הוראות חוק החוזים לעניין הפרה. אין היא יכולה לעשות דין עצמי. כעת גם לא ניתן להטיל עליה חובת השבה על תשלומי המשכנתא ששילם התובע לאורך השנים. ההלכה אף מכירה באפשרות של התובע לא לקיים את כל המוטל עליו ודי כי ביצע חלק מממשי מהתחיוביותיו כדי שיהיה ראוי והוגן להטיל על המשיבה 1 לבצע חיוביה : "אך מעבר לכך, אפילו לא ביצע אחד הצדדים (התובע) את מלא חיובו, אך ביצע חלק ממשי מן המוטל עליו, יכל בית המשפט לצוות על ביצוע החוזה על ידי המוכר, כפוף לכל שהקונה ישלים את חיובו." (ע"א 335/78 לעיל, בעמ' 159). 43. לסיכום: המשיבים כולם לא הציגו ראיה חיצונית ניצחת בעלת משקל רב, כדי לחזק טענתם לאי-חוקיות. ביהמ"ש בעבר לא הכריז על פסלות חוזה גם במקרים קיצוניים יותר, כאשר ננקב סכום שונה במסמך מתוך מטרה להונות. לפיכך אין לקבוע כי מדובר בחוזה פסול. אילו אם נקבל טענה זו של המשיבים, הרי שנוכח העובדה שהתובע שילם את המשכנתא קרוב לעשר שנים, הרי שביצע חלק ממשי מחיובו, וצודק וראוי להחיות את החיובים כלפיו, העולים מהחוזה הפסול. דינן של הטענות גם במישור זה להידחות. יש לראות במשיבה 1 צד לחוזה המחייב אותה להעביר זכויותיה בדירה לתובע. 44. גם טענת אי חוקיות זכרון הדברים מאחר והוא עומד בניגוד לחוזה המשכנתא או להלוואת שיקום שכונות, דינה להידחות. מבלי להכריע בשאלה אם אכן הניגוד בין החוזים עולה כדי אי-חוקיות, אפילו נניח שכך הדבר, הרי שמדובר באי-חוקיות אינצידנטלית לעיסקה העקרית. מקרה זה מצריך פרשנות של חוזה המשכנתא וחוזה הלוואת שיקום שכונות, אך בכל מקרה אי-חוקיות זו נוגעת ביתר שאת למשיבה 1, שהיא הצד לחוזים אלו (התובע לא קיבל הלוואה שאין הוא זכאי לה, אלא קיבל את הכספים מהמשיבה 1 ). כאמור, המשיבה 1 אינה יכולה להיבנות כעת מאי-חוקיות זו וראוי יהיה גם במקרה זה להחיות את החיובים הנובעים מהחוזה. טענות נוספות 45. הטענות במישור זיוף חתימת המשיבה 3 על מסמך קבלת מלוא התמורה דינן להידחות. מדובר בהכרעות הקשורות להליכים שבמסגרת קדם המשפט. על פי תקנה 149(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, עניין שהוחלט בו בקדם המשפט אין לפתוח שנית במשפט והמשפט מתנהל על פי ההכרעות בקדם המשפט. רק אם לפני בית המשפט טעמים מיוחדים והדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין, ביכולתו לשנות ההכרעות משלב קדם משפט. תנאים אלה אינם מתקיימים בעניינו. במהלך שלב ההוכחות טענו המשיבים בפני ואף בקשו לצרף חוות דעת מתוקנת, בדבר זיוף חתימת המשיבה 2 על מסמך קבלת מלוא התמורה. בשלב שמיעת המשפט החלטתי לא לקבל טענות לעניין חוות הדעת המתוקנת ולתובע לא הייתה ההזדמנות לחקור ולהציג שאלות בעניין זה, בשלב שבו עלה הדבר (ראו עמוד 39 לפרטוקטול הדיון מיום 24/3/02). המשיבה 1 העידה כי קיבלה כספים מהתובע ובכל מקרה אין חולק כי שילם משך שנים רבות את המשכנתא במקומה כך שהחלק הארי של התמורה עבר לפי החוזה. 46. הן הטענות בדבר תיקון הרישום בפנקסי המקרקעין בניגוד לדין והן הטענות בנוגע לזכותה הגוברת של המשיבה 3, דינן להידחות גם הן. אין בסעד שמבקש התובע, כאמור בסעיף 4 לפסק דין זה, כדי להשפיע על מישור היריבות בין התובע למשיבה 3. ויכוח זה מתנהל במקום אחר. בפסק דין זה יש כדי להכריע בדבר ההתחייבויות הקיימות בין התובע לבין המשיבה 1. אין במתן ההצהרה כדי לשנות את פנקסי המקרקעין. זו גם אינה התוצאה המתבקשת מהכרעה זו. אם היה התובע מבקש סעד הצהרתי בדבר רישום בעלותו, כיום, היה צורך להידרש ולבחון את טענות משיב 2 במישור זה. סיכום 47. הנני נעתר לבקשת התובע ומצהיר כי הוא רכש את הזכויות בדירה מהמשיבה 1, לפי זכרון הדברים שנחתם ביניהם. הצהרה זו מכירה בזכותו האובליגטורית של התובע בדירה, כלפי המשיבה 1. ההתחייבת הקיימת כלפי התובע עולה כדי קניין שביושר מאחר שמדובר בהתחייבות למכר זכות קניינית כלפיו. מבין שניים אלה, התובע הוא בעל מלוא הזכויות בדירה. לפיכך, במסגרת מערכת היחסים שבין התובע למשיבה 1, פעלה המשיבה 1 בניגוד לזכרון הדברים עליו היא חתומה, כאשר התנהגה כבעלים בהליך כינוס הנכס בהוצאה לפועל. אין בהצהרה זו כדי לקבוע דבר בעניין זכותה של המשיבה 3 בדירה כיום. 48. בשל דרך ניהול ההליך על-ידי המשיבים 2 ו 3 ובשים לב לכך שאמצו את מירב טענות המשיבה 1 כלפי התובע, מן הראוי לחייב גם אותם בתשלום הוצאות המשפט. אני מחייב, איפא, את המשיבים ביחד ולחוד לשלם לתובע את הוצאות המשפט בהליך הנוכחי וכן שכ"ט עו"ד בסך 30,000 (שלושים אלף) ש"ח + מע"מ, להיום. זכויות בדירה