להלן פסק דין בנושא התיישנות רישום בעלות על דירה: פסק-דין השופט א' מצא: ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (השופט ג' קלינג), שלפיו נדחתה - מחמת התיישנות ושיהוי - תובענת המערערת לרישומה כבעלים של דירת-מגורים ברחוב ז'בוטינסקי 3 בתל-אביב, הידועה כגוש 6960 חלקה 23/5 (להלן: הדירה). העובדות 2. הדירה הייתה רשומה בבעלות בעלה המנוח של המשיבה, רפאל תורג'מן ז"ל (להלן: תורג'מן), שהלך לעולמו בשנת 1982. המערערת ובעלה המנוח, אריה צימבלר ז"ל, ששכרו את הדירה מתורג'מן, החזיקו והתגוררו בה כדיירים מוגנים. ביום 30.10.1963 התחייב תורג'מן - במסגרת הסכם פשרה שאושר על-ידי בית-משפט השלום - להעביר את הבעלות בדירה על שם בני הזוג צימבלר, לאחר שאלה יפקידו לזכותו את מלוא שווייה, כפי שייקבע על-ידי מנגנון הערכה מוסכם. ביום 10.12.1963 חתמו המערערת ותורג'מן על הסכם נוסף, בו הועמדה תמורתה המוסכמת של הדירה על סך 31,750 ל"י ונקבעו סדרי תשלומה. במעמד החתימה מסרה המערערת לתורג'מן המחאה על סך 20,000 ל"י על חשבון התמורה. ביום 7.1.1964 הפקידו בני הזוג צימבלר את יתרת התמורה לזכות חשבונו של תורג'מן בבנק המזרחי, בשתי המחאות - האחת בסך 8,750 ל"י והשנייה בסך 3,000 ל"י. בו ביום מסר תורג'מן לבנק הוראה בלתי-חוזרת, שלפיה הסכום 8,750 ל"י יועבר לרשותו רק עם הצגת העתק מייפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר שיימסר על-ידיו לצימבלר לשם העברת זכות הבעלות בדירה על שמותיהם; ואילו הסכום 3,000 ל"י יועבר לרשותו רק עם השלמת הליכי העברתה של הבעלות בדירה לצימבלר. ביום 13.3.1964 חתם תורג'מן על ייפוי-כוח נוטריוני, בגדרו אישר שקיבל מהמערערת את מלוא תמורת הדירה, והסמיך את בא-כוחם דאז של צימבלר - עורך הדין דוד רוטלוי ז"ל - לפעול בשמו להעברת הבעלות בדירה על שמה של המערערת. כן נאמר בייפוי הכוח, כי מאחר שזכויותיה של המערערת תלויות בו, "הרי שהוא בלתי חוזר ולא ניתן לבטול בשום צורה ופנים". ואולם, מסיבה שלא הובררה במשפט, החזיר עו"ד רוטלוי, ביום 27.3.1964, את ייפוי הכוח המקורי לבא-כוחו של תורג'מן. ביום 22.2.1971 כתב עו"ד רוטלוי למערערת כי חידש את הטיפול בהעברת הדירה על שמה. למרות זאת, העברת הבעלות לא הושלמה. בעקבות פטירתו של תורג'מן, ומכוח צו-ירושה שניתן גבי עיזבונו, נרשמה הדירה (ביום 1.3.1983) על שם המשיבה. אריה צימבלר נפטר בשנת 1993. ביום 8.4.1996 פנה בא-כוחה הנוכחי של המערערת אל המשיבה, בדרישה כי תחתום על המסמכים הדרושים לביצוע העברת הבעלות על שם המערערת. דרישתו נדחתה, ביום 18.4.1996, על-ידי בא-כוח המשיבה בנימוק של התיישנות ושיהוי, מבלי להתייחס לטענות המערערת לגופן. ביום 11.7.1996 עתרה המערערת לפני בית-המשפט המחוזי, על דרך המרצת פתיחה, לרישומה כבעלים של הדירה תחת המשיבה, ולחלופין - למינוי בא-כוחה ככונס נכסים של הדירה והסמכתו לפעול להעברת הבעלות כאמור. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי 3. בית-המשפט המחוזי דחה את התובענה, מחמת התיישנות וכן מחמת שיהוי. בפסק-דינו נקבע, כי זכותה של המערערת להירשם כבעלת הדירה איננה "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. לפיכך, ומאחר שזכות זו נוצרה קודם למועד תחילתו של חוק המקרקעין (שהינו 1.1.1970), הרי שלפי סעיף 166 לחוק המקרקעין חל עליה הדין שקדם לחוק המקרקעין. דין זה כולל את חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, ואינו כולל את סעיף 159(ב) רישא לחוק המקרקעין - המוציא תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים מגדר תחולתו של חוק ההתיישנות. מסקנת בית-המשפט הייתה, אפוא, כי זכותה של המערערת כפופה להתיישנות. על-פי סעיף 5(2) סיפא לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות במקרקעין מוסדרים היא עשרים וחמש שנה. לפי קביעתו של בית-המשפט, מועד היווצרות עילת תביעתה של המערערת - שממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות - הינו ראשית חודש מארס 1964, עת קם לראשונה חיובו של תורג'מן, בהתאם להסכם הפשרה, להעביר את הבעלות בדירה על שם המערערת. אלא שתביעת המערערת הוגשה רק בשנת 1996, היינו כשלושים ושתיים שנים לאחר מועד זה, ומכאן שהתביעה התיישנה. למעלה מן הצורך הוסיף בית-המשפט, כי תביעת המערערת נגועה גם בשיהוי של יותר משלושים שנה, אשר המערערת לא סיפקה לו הסבר משכנע. שיהוי זה הכביד מאוד על בירור התביעה, שכן במהלך התקופה האמורה הן בעלה של המערערת והן בעלה של המשיבה נפטרו לבית-עולמם. שניהם היו מעורבים בעיסקה ויכלו לשפוך אור על נסיבות אי-השלמתה - נסיבות שלגביהן התעוררו, לדעת בית-המשפט, "שפע של תמיהות שנותרו ללא מענה". כן ציין בית-המשפט, כי "לא הובא כל הסבר לאי הזמנתו של עו"ד רוטלוי לעדות". הערעור 4. המערערת ערערה על פסק-הדין לבית-משפט זה. הצדדים הגישו סיכומים בכתב, וביום 21.1.2001 השלימו את טיעוניהם על-פה לפני הרכב שכלל את המשנה לנשיא ש' לוין, השופט י' אנגלרד והשופטת א' פרוקצ'יה. בסיום הדיון קיבלו על עצמם פרקליטי הצדדים לנהל ביניהם משא-ומתן לפשרה. ביום 21.2.2001 הודיעו כי המשא-ומתן נכשל. למשיבה הותר, לפי בקשתה, להגיש השלמת טיעון נוספת בכתב, והמערערת הגישה תגובה מטעמה. ביום 6.8.2001 ביקשה המשיבה להגיש, כאסמכתה נוספת, החלטה חדשה של בית-המשפט המחוזי, שלדעתה תומכת בעמדתה. ביום 11.10.2001, לאחר קבלת תגובתה המפורטת של המערערת, נעתר בית-המשפט לבקשת המשיבה. ביום 26.9.2002 התבקשו הצדדים על-ידי ההרכב להשלים את טיעונם בשאלת השפעתו האפשרית על עניינם של פסק-דין חדש (מיום 8.7.2002), אשר ניתן על-ידי בית-המשפט העליון בע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר (דרויש), פ"ד נו(5) 280 (להלן: פרשת ענבטאוי), "ובמיוחד של פיסקה 15 בו". בעקבות זאת הוגשו השלמת טיעון מטעם המערערת, השלמת טיעון מטעם המשיבה, וכן - לפי בקשת הצדדים - תגובה נוספת מטעם המערערת ותגובה לתגובה מטעם המשיבה. התגובה לתגובה הוגשה ביום 3.2.2003, זמן קצר לפני סיום כהונתו בבית-המשפט העליון של המשנה לנשיא ש' לוין. בנסיבות אלו הסכימו הצדדים להחלפת המשנה לנשיא בשופט אחר, באופן שההרכב החדש יהיה רשאי ליתן פסק-דין בערעור, על יסוד החומר המצוי לפניו, ומבלי שהדבר יצריך שמיעת טענות נוספות על-פה. בהחלטת הנשיא (מיום 29.5.2003) צורפתי להרכב במקומו של המשנה לנשיא ש' לוין. טענות הצדדים 5. לטענת המערערת, שגה בית-המשפט המחוזי בקבעו כי תביעתה כפופה להתיישנות; ולחלופין, כי שגה בקבעו שמועד תחילת מירוץ ההתיישנות החל בשנת 1964 ולא בשנת 1996, עת דרשה המערערת לראשונה מהמשיבה את העברת הבעלות בדירה על שמה. כן טוענת המערערת, כי על-פי ההלכה הפסוקה תביעתה לא לקתה בשיהוי. המערערת מדגישה כי בעשרות השנים שחלפו מאז שהיא ובעלה המנוח חתמו על ההסכמים ושילמו לתורג'מן את מלוא התמורה המוסכמת בעבור הדירה, התגוררו בדירה ונהגו בה מנהג בעלים לכל דבר, מבלי שנדרשו לשלם שכר-דירה. אמנם בסמוך למועד הגשת התביעה עברה היא להתגורר עם משפחתה לתקופה של כשנה וחצי (מסיבות בריאות ובשל פריצה שהייתה לדירה), אך לאחר מכן שבה לדירה והיא מתגוררת בה עד היום. בנסיבות אלו, טוענת המערערת, דחיית תביעתה תסב לה עוול משווע, בכך שתגרום לה לאבד הן את דירת מגוריה והן את מלוא הסכום ששולם על-ידה בתמורתה, ואשר התביעה להשבתו התיישנה זה מכבר. את העובדה שהיא ובעלה המנוח לא פעלו במשך כל השנים להשלמת רישום הדירה על שמם מסבירה המערערת בעיקר בקשיים כלכליים - שבגללם התקשו, בין השאר, לשלם מס רכישה - וכן בבעיות רפואיות של בעלה ושלה. המשיבה, מצידה, תומכת בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מנימוקיו. כן היא טוענת, בין היתר, כי בהתאם להלכה שנפסקה לאחרונה, סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין חל רק על תביעה לקיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים, ועל כן בכל מקרה אין המערערת יכולה לחסות בצילו. במישור העובדתי מכחישה המשיבה כי המערערת שילמה לה ולבעלה את יתרת התמורה, בסך 11,750 ל"י, ומציינת כי בית-המשפט המחוזי לא הכריע במחלוקת שהתעוררה בנקודה זו. עוד היא מציינת כי המערערת לא הביאה כל ראיה לביסוס טענותיה בדבר המצוקה הכלכלית והבעיות הבריאותיות של בעלה, אשר מנעו כביכול את השלמת עיסקת המכר ברישום. טענה נוספת שהעלתה המשיבה לפנינו - ואשר לא נטענה בבית-המשפט המחוזי - היא כי באי-תשלום מלוא התמורה הפרו המערערת ובעלה את חוזה המכר. כתוצאה מכך בוטל החוזה, והם חזרו למעמדם הקודם כדיירים מוגנים בדירה. לשיטתה זו של המשיבה, את חלק התמורה אשר שולם על-ידי המערערת ובעלה (20,000 ל"י) יש לראות, בדיעבד, כפיצויים מוסכמים בגין הפרת החוזה על-ידם. לבסוף טוענת המשיבה, כי אם בכל זאת יסבור בית-המשפט כי יש לקבל את הערעור, הרי שמן הדין להחזיר את ההליך לבית-המשפט המחוזי על מנת שידון בתביעה לגופה. דיון 6. לדעתי, דין הערעור להתקבל. כמו בית-המשפט המחוזי - הגם שלא מטעמיו - אף אני סבור כי זכותה של המערערת להירשם כבעלת הדירה כפופה להתיישנות. אלא שלטעמי, את מירוץ תקופת ההתיישנות יש למנות לא משנת 1964 - כדרך שסבר השופט המלומד - אלא משנת 1996, שהוא המועד שבו כפרה המשיבה לראשונה בזכות המערערת להירשם כבעלת הדירה. הטעם העיקרי לכך הוא כי למערערת עמדה זכות-שביושר להירשם כבעלת הדירה, שיצרה יחסי נאמנות (קונסטרוקטיווית) בינה לבין המשיבה; והכלל, כידוע, הוא כי בהתקיים יחסי נאמנות, תביעת הנהנה כלפי הנאמן אינה מתיישנת, כל עוד אין הנאמן כופר בהיותו נאמן או איננו מפר את חובת נאמנותו. כן אני סבור, כי תביעתה של המערערת לא ניגעה בשיהוי המצדיק את דחייתה. להלן, ביתר פירוט, נימוקיי למסקנות אלה. המערערת שילמה את מלוא תמורת הדירה 7. ראשית יש לדחות את טענתה העובדתית של המשיבה - שנטענה בעלמא וללא כל תמיכה ראייתית - כי המערערת לא שילמה את מלוא תמורת הדירה. אכן, בית-המשפט המחוזי לא נדרש (לשיטתו) להכריע בטענה זו, אולם בנסיבות המקרה אין לנו כל קושי לעשות זאת במקומו. די להזכיר, כי תורג'מן עצמו אישר, בייפוי הכוח הבלתי-חוזר שנחתם על-ידו - ושהעתק ממנו הוגש כראיה על-ידי המערערת - כי קיבל מהמערערת את מלוא התמורה. כמו כן, המערערת הגישה את העתקי הקבלות שניתנו לה ולבעלה כנגד שלוש ההמחאות שמסרו לתשלום התמורה. ההמחאה הראשונה, בסך 20,000 ל"י, נמסרה לתורג'מן עצמו במעמד חתימת ההסכם מיום 10.12.1963. ההמחאה השנייה, בסך 8,750 ל"י, הופקדה בבנק לזכותו של תורג'מן, והעברתה אליו בפועל על-ידי הבנק הותנתה בהצגת ייפוי-כוח בלתי-חוזר לטובת המערערת שייחתם על-ידיו. ייפוי הכוח אמנם נחתם; ואם בכל זאת לא הועבר לתורג'מן סכום ההמחאה - שאלה שאין לנו צורך להידרש אליה - הרי שבעל-דינה של המשיבה לעניין זה הוא הבנק ולא המערערת. גם ההמחאה השלישית, בסך 3,000 ל"י, הופקדה בבנק לזכותו של תורג'מן, והעברתה אליו הותנתה בהשלמת רישום הדירה על-שם המערערת. רישום זה לא הושלם עד היום. לפיכך, בדין לא נפרעה ההמחאה השלישית. אך, לענייננו, די בעצם הפקדתן של ההמחאות השנייה והשלישית בבנק לזכותו של תורג'מן - בצירוף מסירתה של ההמחאה הראשונה ישירות לידיו - כדי להוביל למסקנה כי המערערת שילמה את מלוא תמורת הדירה, ובכך קיימה את כל חיוביה על-פי הסכם המכר. אופי זכותה של המערערת בדירה - זכות-שביושר 8. זכותה של המערערת בדירה היא "זכות קניין שביושר" (ראו: מ' דויטש "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד (תשס"א) 313). זכות זו צמחה למערערת מכוח התחייבותו של תורג'מן להעביר את הדירה לבעלותה. לזכות זו ניתן משנה תוקף, משקיימו המערערת ובעלה המנוח את מלוא חיוביהם על-פי ההסכם; קיבלו ייפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הבעלות על שמם; קיבלו לידיהם את החזקה בדירה; ונהגו בדירה מנהג בעלים משך עשרות שנים, ללא כל עוררין מצד תורג'מן והמשיבה. עיסקתם של הצדדים הייתה עיסקה "כמעט-מושלמת" (השוו: ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14, 22). בהתקיים מצב-דברים כזה, רק נימוקים כבדי-משקל במיוחד עשויים להצדיק לשלול מן המערערת את זכותה להשלים את העיסקה ולהירשם כבעלת הדירה. כלום זכותה-שביושר של המערערת בדירה היא "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין? במשך שנים רבות - מאז פסיקתה של הילכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121) - שלטה הדעה, כי מאז כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (ביום 1.1.1970) זכותו של מי שהתחייבו להעביר לו זכות קניין במקרקעין הינה זכות חוזית-אובליגטורית גרידא, שאינה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין. דעה זו התבססה בעיקר על סעיף 161 לחוק המקרקעין, שעניינו ב"שלילת זכויות שביושר", והקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". יצוין כי דעה זו, אף שלעתים עודנה מושמעת, שוב אינה מקובלת כבעבר. יותר רווחת כיום היא הדעה - שלה היו שותפים רוב שופטי ההרכב המורחב בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (להלן: פרשת אהרונוב) - כי לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות-שביושר, שאיננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין קניינית", שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין (שעניינו בעיסקאות נוגדות), ועל כן סעיף 161 איננו שולל אותה. בפרשת אהרונוב הוסבר, כי סעיף 161 שלל אמנם את הזכות-שביושר, שמקורה היה בדין האנגלי, ואשר אומצה במשפטנו טרם חקיקתו של חוק המקרקעין; ואולם סעיף 161 לא שלל את קיומה של זכות-שביושר "תוצרת הארץ", הצומחת מדיני העיסקאות הנוגדות. כדברי הנשיא ברק, שעמו הסכימו רוב שופטי ההרכב: עניין לנו בהסדר ישראלי עצמאי. ניתן לקבל השראה פרשנית מהמשפט המשווה. אך אין לשעבד את הזכות שביושר הישראלית לאלו של המשפט האנגלי או האמריקני. יש ליתן מלוא התוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, אשר שלל את המשך תחולתן בישראל של הזכויות שביושר האנגליות. יש לאפשר לקניין שביושר תוצרת הארץ להתפתח כדין ישראלי עצמאי. זהו נטע ישראלי בקרקע ישראלית. עליו להצמיח פירוש ישראלי. עליו להתאים עצמו לשדה המשפט הישראלי. שדה זה הוא מורכב ושונה משדות זרים. די באיזכור הערת האזהרה היוצרת בעיות שאחרים לא ידעון. עלינו לנווט את דיני היושר שלנו על פי מכלול השיטה הישראלית (שם, בעמ' 251-250). ולהלן: מדיני העיסקאות הנוגדות עולים הסדרים נורמטיביים שיש להם השלכה מעבר לדיני העיסקאות הנוגדות. דיני העיסקאות הנוגדות קובעים הסדר, שיש לו השלכות רוחב בכל שדה הקניין. אכן, מדיני העיסקאות הנוגדות אנו למדים כי התחייבות להקניית זכות בנכס מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. התחייבות להקניית נכס חדלה מלהיות התחייבות אובליגטורית גרידא. היא התחייבות אובליגטורית המצמיחה זכות מעין קניינית (שם, בעמ' 252). ובהמשך: מסקנתי הינה כי עיסקה למכר (מקרקעין או מיטלטלין) מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. זכות זו היא מעין זכות קניין. ... לאור גישתי, אין בהוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין כדי לבטל את הזכויות שביושר של הקונה, עד כמה שזכויות שביושר אלה מתבססות על הדינים הישראליים בדבר עיסקאות נוגדות ולא על הדין האנגלי שאכן בוטל (שם, בעמ' 254). יצוין, כי הדיון בפרשת אהרונוב עסק בסיטואציה של תחרות בין קונה בלתי-רשום לבין נושה של המוכר; והנשיא הבהיר, כי דבריו מכוונים לסיטואציה זו ולא ל"שאלה הכללית מהי זכותו של קונה בהתחייבות למכר מקרקעין או מיטלטלין לכל דבר ועניין - האם זו זכות אובליגטורית או זכות קניינית או מעין קניינית בכל הקשר?" (שם, בעמ' 241). ואולם, עיקרי הנמקתו, לעניין אופייה של הזכות-שביושר שנוצרה בפרשת אהרונוב, יפים גם למקרה שלפנינו. 9. זכותה של המערערת בדירה היא זכות-שביושר תקפה, בין אם נראה בזכות-שביושר "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין - כעולה מפרשת אהרונוב - ובין אם לאו. הטעם לכך הוא, כי זכות זו נוצרה בין השנים 1964-1963, דהיינו טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין. סעיף 166 לחוק המקרקעין קובע: הוראות מעבר 166. (א) עיסקה במקרקעין, והתחייבות לעיסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם. (ב) זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו. הווי אומר: אם הזכות-שביושר שקמה למערערת היא "זכות במקרקעין שחוק זה דן בה" - במשמעות הנלמדת מדעת הרוב בפרשת אהרונוב - הרי שמכוח סעיף 166(ב) חל על זכותה של המערערת חוק המקרקעין, אף שזכותה נוצרה לפני תחילתו; ואילו אם אין זכותה מוכרת על-ידי חוק המקרקעין - כפי שסבר בית-המשפט המחוזי בענייננו - כי אז מכוח סעיף 166(א) חל עליה הדין הקודם, אשר הכיר בזכות-שביושר ה"אנגלית" (ראו, למשל: ע"א 382/65 סיגלוב נ' עציון, קואופרטיב לעבודות עץ בע"מ, פ"ד כ(1) 442; ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן, פ"ד כב(2) 342). יוצא, כי למערערת זכות-שביושר תקפה, בין אם לפי דיני היושר האנגליים ובין אם לפי דיני היושר הישראליים החדשים. זכותה-שביושר של המערערת כפופה להתיישנות 10. בית-המשפט המחוזי סבר, כזכור, כי תביעתה של המערערת כפופה לחוק ההתיישנות. טעמו לכך היה, כי זכותה של המערערת איננה "זכות במקרקעין" המוכרת על-ידי חוק המקרקעין, ולכן - מכוח סעיף 166(א) לחוק - חל עליה הדין הקודם. מכאן הסיק בית-המשפט כי על זכות זו אין תחולה לסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, הקובע לאמור: חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה. הנמקתו של בית-המשפט מבוססת, אפוא, על ההנחה, כי אילו עמדה למערערת זכות שחוק המקרקעין מכיר בה, הרי שסעיף 159(ב) אמנם היה חל עליה, ובכך הייתה תביעתה של המערערת "מחוסנת" מפני התיישנות. בהנחה זו נתפס בית-המשפט המחוזי לכלל טעות. אכן, סעיף 159(ב) אינו חל על זכותה-שביושר של המערערת בדירה; זאת אף שהדירה מצויה ב"מקרקעין מוסדרים". אך זאת לא מן הטעם שזכות זו כפופה לדין הקודם, אלא מן הטעם שענייננו בזכות שלא נרשמה, בעוד שסעיף 159(ב) - לפי פירושו הנכון - מתייחס לזכויות רשומות בלבד. זה לא כבר, בהתייחסי לפרשנותו של סעיף 159(ב), ציינתי כי "הוראת הסעיף אינה חלה אלא על תביעה לקיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים" (ע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3) 487, 494; להלן: פרשת חוסין). זאת, משום ש"מטרתו של סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין הייתה לחסן זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין" (שם; וראו גם: ע"א 4357/98 רוטנברג נ' ריעני, תק-על 2001(2) 557; ורע"א 7052/01 אפרתי נ' ברנשטיין, תק-על 2002(1) 747). ביסוד תכליתו האמורה של הסעיף ניצבת שאיפת המחוקק להבטיח, כי מירשם המקרקעין ישקף באופן נאמן, סופי ומוחלט את מערך הזכויות הטעונות רישום במקרקעין שעברו הליכי הסדר. משום כך גם קבע המחוקק, כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו" (סעיף 125(א) לחוק המקרקעין; וראו גם סעיף 10 לחוק). שאיפה זו התבררה, אמנם, כבלתי מציאותית במקרים רבים (ראו למשל: ח' זנדברג "הסתמכות על מרשם זכויות - חזון לעומת מציאות" עלי משפט ב (תשס"ב) 273); אולם בכך אין כדי לשנות מפרשנותו הנכונה של סעיף 159(ב). המדובר בחריג לדיני ההתיישנות, שממנו עשוי ליהנות רק בעל זכות במקרקעין מוסדרים, שדאג לרשום את זכותו ובכך "הזהיר" את כולי עלמא כי זכותו שוב אינה עשויה להתיישן. כזאת, למשל, היא זכותה של המשיבה בענייננו. זוהי זכות רשומה במקרקעין מוסדרים, אשר - מכוח סעיף 159(ב) - תביעה לאכיפתה אינה עשויה להתיישן. על כן, אילו התובעת בענייננו הייתה המשיבה (כגון בתביעה לסילוק-יד) ולא המערערת, לא הייתה המערערת יכולה להתגונן מפני התביעה בטענת התיישנות (אם כי לא היה בכך, כמובן, כדי למנוע ממנה להתגונן בטענות אחרות). לעומת זאת, אין כל היגיון במתן פטור גורף מהתיישנות לתביעות לקיום זכויות בלתי רשומות. לא כל שכן שאין היגיון כזה, כשהזכויות הבלתי רשומות מתייחסות למקרקעין מוסדרים דווקא, שבהם, כאמור, נודע לרישום ערך מיוחד. ער אני לכך, שבכמה פסקי-דין בעבר הניח בית-המשפט העליון כי סעיף 159(ב) חל גם על תביעה לקיום זכות בלתי רשומה במקרקעין מוסדרים (ראו, למשל: ע"א 5549/94 ק.י.מ.א. להשקעות ובנין בע"מ נ' גרינפלד, דינים עליון נא 352, בפיסקה 3; ע"א 100/87 סלאמה נ' מתעב, פ"ד מו(2) 409, בפיסקה 9; ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, בפיסקה 3 (להלן: פרשת ליברמן)). אולם בפסקי-דין אלה אין דיון ברציונל העשוי להצדיק הנחה זו; ומכל מקום כולם ניתנו קודם לקביעתה של ההלכה האמורה בעניין חוסין, שהיא ההלכה המחייבת כיום. שאלה לעצמה היא, אם זכות-שביושר שנרשמה לגביה הערת אזהרה במירשם המקרקעין, זכאית ליהנות מהגנת ההתיישנות הקבועה בסעיף 159(ב). שאלה זו - שייתכנו לגביה שיקולים לכאן ולכאן - אינה מתעוררת בענייננו, שכן המערערת לא דאגה לרשום הערת אזהרה לטובתה. על כן אוכל להשאירה בצריך עיון. האם זכותה-שביושר של המערערת התיישנה? 11. ראינו כי זכותה-שביושר של המערערת בדירה כפופה לחוק ההתיישנות. אך האם זכותה אמנם התיישנה? תקופת ההתיישנות הרלוואנטית היא עשרים וחמש שנה, באשר הזכות מתייחסת למקרקעין מוסדרים. כך עולה מסעיף 5(2) סיפא לחוק ההתיישנות: הזמן להתיישנות 5. התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; (2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה [ההדגשים הוספו - א' מ']. לכך שתביעה לאכיפת זכות בלתי רשומה במקרקעין היא בגדר תביעה "במקרקעין", שעניינה נדון בסעיף 5(2) הנ"ל, ראו, למשל: פרשת חוסין, בעמ' 494; דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, דינים עליון נט 339, בפיסקה 8. ממתי תימנה התקופה האמורה? את התשובה לשאלה זו ניתן ללמוד, בין היתר, מפסק-הדין בפרשת ענבטאוי, שאליו - ובמיוחד לפיסקה 15 בו - התבקשו הצדדים, כזכור, להתייחס בהגשת טיעונים משלימים. זכות-שביושר מקימה יחס של נאמנות (קונסטרוקטיווית) בין המוכר לקונה 12. פרשת ענבטאוי עסקה בתחרות בין שלוש עיסקאות נוגדות במקרקעין, שאף אחת מהן לא הסתיימה ברישום. העיסקה הראשונה, בין בעל המקרקעין לקונה הראשון, נכרתה בשנת 1963. בעקבותיה נתן המוכר לקונה הראשון ייפוי-כוח בלתי-חוזר להעברת הבעלות במקרקעין על שמו. בייפוי הכוח הצהיר המוכר כי קיבל את מלוא התמורה עבור החלקה. בשנת 1981 נפטר המוכר, ובשנת 1985 נרשם בנו כבעל החלקה, מכוח צו ירושה. הבן שב ומכר את החלקה לשני קונים שונים נוספים, בזה אחר זה. שניהם רשמו הערות אזהרה להבטחת זכויותיהם. בשנת 1992 נודע לקונה הראשון על הקונים הנוספים, ואף הוא רשם הערת אזהרה לטובתו. בשנת 1996 הגיש הקונה הראשון תביעה לאכיפת זכותו להירשם כבעל החלקה. הקונים האחרים העלו, בין היתר, טענת התיישנות. בפסק-הדין - שניתן מפי חברי, השופט אנגלרד, בהסכמת השופטת דורנר ובהסכמתי - נדחתה הטענה. בפסק-הדין נקבע, כי זכותו של הקונה הראשון - שלגביו הונח כי שילם את מלוא התמורה - להירשם כבעל החלקה היא זכות-שביושר "על-פי דיני היושר האנגליים". זאת, משום שנרכשה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, ועל כן - מכוח סעיף 166(א) - חל עליה הדין הקודם, וסעיף 161 אינו שולל אותה (שם, בעמ' 287-286). וכך נימק השופט אנגלרד את דחייתה של טענת ההתיישנות: 15. קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות בין המוכר לקונה. אדגיש שוב כי בענייננו הקונה שילם את מלוא התמורה עבור החלקה, כך שעל-פי דיני היושר האנגליים, הנאמנות לטובתו היא שלמה. והנה, לקיומם של יחסי נאמנות השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות. הלכה מושרשת היא, כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת, כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות. ... נמצא, כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. נמצא כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה, וזאת בכפיפות להוראות סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות [שעניינם "תרמית ואונאה" ו"התיישנות שלא מדעת" - א' מ'] (פרשת ענבטאוי, בעמ' 287). 13. כאמור, בפרשת ענבטאוי - שעובדותיה מזכירות לא-במעט את עובדות המקרה שלפנינו - קבע בית-המשפט כי זכותו של הקונה הראשון היא זכות-שביושר "אנגלית", המבוססת על הדין שקדם לחוק המקרקעין. על כן לא ראה קושי לקבוע, כי "קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות בין המוכר לקונה". קביעה זו אמנם מעוגנת היטב בדין הקודם. כדבריה של פרופ' נילי כהן: לפני חוק המקרקעין נקלטה ההלכה מן המשפט האנגלי, לא בלי היסוסים, לפיה יוצר חוזה מכר מקרקעין, הניתן לביצוע בעין, נאמנות קונסטרוקטיבית, כלומר נאמנות מכוח דין. מרגע כריתתו של חוזה מכר מקרקעין נחשב המוכר לנאמן, ואילו הקונה נחשב לנהנה, כאשר זכותו של הקונה מכוח החוזה נחשבה לא לזכות חוזית גרידא, אלא לזכות שביושר (נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" הפרקליט מא (תשנ"ג-1993) 161, 172). כן ראו: ש' ארדמן, נאמנות מכוח הדין (תש"ס-2000) 174; ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט - כרך א (מהדורה שניה, תשנ"ח-1998) 547. ואולם, כפי שכבר הוסבר, הרי שבהתאם להילכת אהרונוב, ניתן היה לראות בזכות-שביושר בפרשת ענבטאוי גם זכות-שביושר "ישראלית", המוכרת על-ידי חוק המקרקעין, ושעל כן חל עליה הדין החדש. ודין זה לכאורה יפה גם לפרשתנו. 14. האם גם לפי הדין החדש ניתן לומר כי "קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות בין המוכר לקונה"? שאלת קליטתו של מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיווית בדין הישראלי החדש נדונה רבות בספרות, ובדרך כלל ניתנה עליה תשובה אוהדת (ראו את פסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן בפרשת אהרונוב, בעמ' 230-227, והאסמכתאות המאוזכרות שם; וכן: ארדמן, בעמ' 193-171; דויטש, בעמ' 365). היא הוזכרה פעמים מספר בפסיקת בית-המשפט העליון, מבלי שניתנה לגביה הכרעה חד-משמעית (ע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' חיות פ"ד לט(3) 803, 809-807; ע"א 492/83 עזבון דיאב נ' דיאב, דינים עליון ז 56; ע"א 371/89 פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1) 149, 155-154; ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218, 240; ע"א 6010/99 ששון נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1) 385, 414). גם בפרשת אהרונוב בחרו רוב שופטי ההרכב המורחב להשאיר שאלה זו בצריך עיון (שם, בעמ' 230 (השופטת שטרסברג-כהן) ובעמ' 254 (הנשיא, עמו הסכימו רוב השופטים האחרים)). רק חברי השופט אנגלרד - שכאמור כתב גם את פסק-הדין בפרשת ענבטאוי - בחר להכריע באותו מקרה בשאלה האמורה, והשיב לה בחיוב, בדעת יחיד. כדבריו: מערך הזכויות שביושר, שהקימה הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, מבוסס ביסודו על יחס של נאמנות. לכן, דומה, כי הבעיות בדבר פרטי ההסדר, אשר בחלקן הוזכרו על ידי חברי, הנשיא ברק, אפשר לפותרן בדרך ההסתמכות על חוק הנאמנות. הבסיס הפורמלי של הסתמכות זו מצוי באחת החלופות הבאות: או בראיית ההסדר של סעיף 9 לחוק המקרקעין כנאמנות שנוצרה על פי חוק, במובן סעיף 2 לחוק הנאמנות; או בהחלתן של הוראות חוק הנאמנות בדרך של היקש, על פי הוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט. נמצא, כי לפי שתי האפשרויות, החלתם של דיני היושר עומדת במבחן של סעיף 161 לחוק המקרקעין, משום שהזכויות, יהא טיבן אשר יהא, הן לפי חוק (פרשת אהרונוב, בעמ' 281). גישה זו מקובלת גם עליי. כשם שהוכרה - בפרשת אהרונוב- זכות-שביושר "תוצרת הארץ", שפרטיה אינם חייבים להיות זהים לפרטיה של הזכות-שביושר ה"אנגלית", כך אין מניעה להכיר ב"נאמנות קונסטרוקטיווית תוצרת הארץ", שפרטיה לא יהיו בהכרח זהים לפרטיה של הנאמנות הקונסטרוקטיווית האנגלית שנקלטה בישראל בעבר, או לפרטיה של הנאמנות הקונסטרוקטיווית המוכרת בשיטות משפט אחרות. אכן, הנאמנות הקונסטרוקטיווית - היא הנאמנות הכפויה מכוח הדין, שעל דבר קיומה מכריז בית-המשפט - היא בגדר "מושג שסתום" בדיני הקניין. היא מאפשרת עשיית צדק במקרים רבים שבהם הדינים הרגילים נוקשים מדי (ראו ארדמן, בעמ' 267). השימוש בה נפוץ - בצורות שונות - במדינות המשפט המקובל, הן בהקשר של עיסקאות מכר מקרקעין והן בהקשרים רבים אחרים (לסקירה ולריכוז אסמכתאות ראו: נ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים (תשמ"ב-1982) 42-34; ארדמן, בעמ' 43-31). אף בישראל היה השימוש בה נפוץ בעבר, ונראה כי יישומה פעל ללא תקלות חמורות (השוו לדבריו של פרופ' יהושע ויסמן, שנאמרו באופן כללי לגבי הניסיון שנצבר מהפעלתם של דיני היושר האנגליים בישראל: י' ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: מגמות והישגים (1970) 13). אין אפוא מניעה לקלוט שוב את מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיווית למשפטנו. כאמור, אף מרבית המלומדים שעסקו בנושא תומכים בכך. יצוין כי לצד שתי החלופות שהוזכרו בדברי השופט אנגלרד, שצוטטו לעיל, הועלו בספרות ובפסיקה חלופות אפשריות נוספות שעליהן ניתן לבסס באופן פורמלי את קונסטרוקציית הנאמנות הכפויה (לסקירה ראו ארדמן, בעמ' 266-263). איני רואה צורך להכריע בין חלופות אלה. כל עוד אין סתירה גם בין התוצאות המושגות על-ידי כל אחת מהן, ניתן לראותן כחלות זו לצד זו. ייתכן גם לגרוס, שחלופות מסוימות מתאימות במיוחד להקשרים מסוימים; ומאחר שהצורך ב"שסתום" הנאמנות הקונסטרוקטיווית עשוי להתעורר בהקשרים רבים ומגוונים, אין סיבה לפסול א-פריורי אף אחת מהחלופות. יתירה מכך, ההסדרים שיחולו על הנאמנות הקונסטרוקטיווית הישראלית אף אינם חייבים לחפוף לגמרי את ההסדרים החלים על הנאמנות הרגילה, מכוח חוק הנאמנות. עניין לנו במוסד משפטי חדש, הצומח מתוך ההכרה בקיומם של דיני יושר ישראליים. כך, למשל, החלופה השנייה, עליה הצביע השופט אנגלרד בעניין אהרונוב לביסוס מקורה הפורמלי של הנאמנות הקונסטרוקטיווית, הינה "החלתן של הוראות חוק הנאמנות בדרך של היקש, על פי הוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט". אם אמנם מדובר בהיקש, ממילא אין הכרח כי ההסדר החדש יהווה העתק מדויק של ההסדר הקיים, שממנו מקישים. גם במשפט האנגלו-אמריקני ברור לכול, כי הנאמנות הקונסטרוקטיווית איננה נאמנות רגילה, ולוא בשל ניגודי האינטרסים המובנים שבין ה"נאמן" וה"נהנה" הקונסטרוקטיוויים, ואשר אינם אופייניים לנאמנות רגילה (כהן, התערבות ביחסים חוזיים, בעמ' 38, והאסמכתאות הרבות המובאות בה"ש 34; ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט - כרך ב (מהדורה שניה, תשנ"ח-1998) 1098, ה"ש 166). ואולם, גם עניין זה דינו להתברר בבוא העת, בדרך של פיתוח פסיקתי הדרגתי. בשלב זה די להצביע על עצם קיומה של האפשרות כי דיני הנאמנות הקונסטרוקטיווית יפותחו באופן עצמאי, כך שניתן יהיה להתאימם לדרישותיו המיוחדות של המשפט הישראלי. 15. אכן, מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיווית עשוי לעורר גם קשיים. שתי השאלות העיקריות, שנדונו בהקשר זה בספרות ובפסיקה - ושבגללן הושארה שאלת הנאמנות הקונסטרוקטיווית כולה בצריך עיון - עניינן במעמדה המדויק של הנאמנות הקונסטרוקטיווית במקרה שבו הרוכש טרם שילם את מלוא התמורה, וכן במקרה שבו בין הטוענים לזכות במקרקעין כלולים צדדים שלישיים שלא ידעו על קיומה של ה"נאמנות" (ראו פרשת אהרונוב, בעמ' 229, 254-253, 286-281, והאסמכתאות הנזכרות שם). לנו אין צורך להתעכב על שאלות אלה, אותן נוכל להשאיר לעת-מצוא. לצורך ענייננו די שנקבע, כי למיצער בהתקיים מצב שבו המחלוקת מתמקדת בין הצדדים הישירים לעיסקת המכר, או בין חליפיהם, וכשהרוכש מוכיח כי שילם את מלוא התמורה בעד הזכות הנרכשת, הזכות-שביושר שקמה לרוכש להירשם כבעלים מטילה על המוכר (או על חליפו) חובת נאמנות להעביר לרוכש את הזכות הרשומה בנכס. הבסיס הפורמלי להחלת מוסד הנאמנות הכפויה במקרה כגון זה יכול להימצא בכל אחת משתי החלופות שהוצעו על-ידי חברי השופט אנגלרד, ששתיהן מובילות לאותה התוצאה, ולפיה - גם על-פי הדין החדש - היחסים שבין מוכר לקונה בעיסקת מכר מקרקעין "כמעט מושלמת" כבענייננו, הם בגדר יחסי נאמנות כפויה מכוח הדין. לענייננו חשוב לציין, כי המשיבה איננה בגדר "צד שלישי" בעיסקת המכר נשוא הדיון; והיא אף לא טענה כן. המשיבה - אלמנתו של תורג'מן - לא כפרה בכך שבעלה המנוח (שהדירה הייתה רשומה בבעלותו) מכר את הדירה לבני הזוג צימבלר. על-כל-פנים, כיורשתו של תורג'מן, שהדירה נרשמה בבעלותה מכוח צו המכריז על ירושתו, באה המשיבה בנעליו של בעלה המנוח ונושאת היא כלפי המערערת באותה חובת נאמנות שהייתה מוטלת על בעלה המנוח עד לפטירתו. 16. סיכומה של נקודה זו: כפי שנאמר בפרשת ענבטאוי, "קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות [קונסטרוקטיווית] בין המוכר לקונה". מסקנה זו נכונה הן מקום בו חלים דיני היושר האנגליים - כפי שהניח בית-המשפט בעניין ענבטאוי - והן מקום בו חלים דיני היושר הישראליים החדשים - כפי שבית-המשפט רשאי היה להניח בעניין ענבטאוי, בהתאם להילכת אהרונוב. המסקנה הנלמדת מכך לענייננו היא, כי בין אם נראה את זכותה של המערערת להירשם כבעלת הדירה כזכות-שביושר "אנגלית", ובין אם נראה אותה כזכות-שביושר "ישראלית", הרי שיחסיה של המערערת עם המשיבה (ובעבר גם עם תורג'מן, בעלה המנוח של המשיבה) הם יחסים של נאמנות קונסטרוקטיווית. כללי התיישנותה של עילת תביעה המבוססת על נאמנות קונסטרוקטיווית 17. ככלל, לעניין ההתיישנות, אין סיבה להבחין בין הכללים החלים על נאמנות רגילה לבין הכללים הראויים לחול על נאמנות קונסטרוקטיווית. כך עולה גם מדברי השופט אנגלרד בפרשת ענבטאוי, שצוטטו לעיל. מהם, אפוא, כללי ההתיישנות החלים ברגיל על תביעות של נהנה נגד נאמן? על כך עמדה השופטת דורנר בע"א 3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(4) 520, 525-524 (להלן: פרשת גמזו): עד לביטול פקודת ההקדשה לצורכי צדקה על-ידי חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, התיישנות תביעות נהנה נגד נאמן הוסדרה בסעיף 31 לפקודה. ... בחוק הנאמנות, שהחליף את הפקודה לא נכללה הוראת התיישנות. מכאן נובע כי דיני ההתיישנות הכלליים חלים גם על תביעות נהנה נגד נאמן. עם זאת תחולתם של דיני ההתיישנות הכלליים על תביעות מסוג זה כפופה להתאמות, הנדרשות מאופיים של יחסי הנאמנות. למותר לציין, כי הקביעה שלפיה נאמנות קונסטרוקטיווית כפופה לדיני ההתיישנות הכלליים, מתיישבת היטב עם המסקנה, שעליה כבר עמדתי לעיל, ולפיה זכות-שביושר במקרקעין כפופה לחוק ההתיישנות. חזרנו, אם כן, לשאלה, מהו המועד שבו מתחיל מירוץ התיישנותה של תביעה המבוססת על יחסי נאמנות (או על זכויות-שביושר). שאלה זו יש לבחון בשני שלבים. בשלב הראשון יש לשאול מהו המועד שבו נולדה עילת תביעתו של הנהנה נגד הנאמן. זאת, לאור סעיף 6 לחוק ההתיישנות, הקובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". הכלל הרגיל החל בעניין זה נוסח כך: "היום שבו נולדה עילת התביעה", הוא, איפוא, היום בו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את הנושה (התובע) בקיום החיוב כלפיו על ידי החייב (הנתבע) ... מיום זה מתחילה תקופת ההתיישנות לרוץ. אילו הגיש התובע אותו יום תביעה לבית משפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות, היה זוכה בפסק דין (ד"נ 32/84 עזבון וויליאמס נ' Israel British Bank, פ"ד מד(2) 265, 272-271). נקל להבחין, כי אילו תביעתה של המערערת נבחנה על-ידינו על-פי כלל רגיל זה - כפי שעשה בית-המשפט המחוזי - מן הדין היה לומר כי היא אמנם התיישנה. הלוא "העובדות המהותיות" המזכות את המערערת באכיפת החוזה התגבשו עוד בשנת 1964, במועד שבו תורג'מן מסר ייפוי-כוח בלתי-חוזר לבא-כוחה דאז של המערערת. ואולם, כפי שצוין בפרשת ענבטאוי, כשמדובר בתביעה שעילתה ביחסי נאמנות, הכלל הרגיל איננו חל, ותחתיו חל הכלל, כי "עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן" (שם, בעמ' 287; וראו גם: פרשת גמזו, בעמ' 526; ע"א 3141/99 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' פונרמינסקי, פ"ד נה(5) 817, 825-824; ש' כרם, חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (מהדורה שלישית, תשנ"ה) 140). בשלב השני של בדיקת תחילתה של תקופת ההתיישנות יש לשאול, אם חרף לידתה של עילת התביעה במועד מסוים (שנקבע במסגרת השלב הראשון), מתקיים אחד מהתנאים המאפשרים את דחיית תחילתו של מירוץ ההתיישנות למועד מאוחר יותר. תנאים אלה קבועים בסעיפים 9-7 לחוק ההתיישנות. לענייננו רלוונטי סעיף 8, הקובע לאמור: התיישנות שלא מדעת 8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה. גם כאן קל לראות, כי אלמלא הוכרו יחסיהן של המערערת והמשיבה כיחסי נאמנות, לא היה בסעיף זה כדי למלט את תביעת המערערת מדין ההתיישנות. שהרי, אם עילת תביעתה הייתה מתגבשת בשנת 1964 - על-פי הכלל הרגיל - מן ההכרח היה לומר כי אף העובדות המגבשות עילה זו היו ידועות לה ולבעלה עוד בשנת 1964. מכל מקום, מששונה מועד לידתה של עילת התביעה המיוחדת שמקורה ביחסי נאמנות, ממילא שונתה גם משמעותו של סעיף 8 בהקשר זה. עמדה על כך השופטת דורנר בפרשת גמזו (בעמ' 526), בציינה כי "אמת המידה לזהירות הסבירה הנדרשת לעניין גילוי העובדות המהוות את עילת התביעה נקבעת על יסוד הכלל שבאין מידע סותר רשאי נהנה להניח כי הנאמן ממלא את חובתו". במילים אחרות, כשמדובר בתביעתו של נהנה נגד נאמן, אין די בכך שהנאמן יכפור בחובת נאמנותו או יפר אותה על מנת להתחיל את מירוץ ההתיישנות, אלא נדרש גם כי הנאמן יביא לידיעתו של הנהנה את עובדת הכפירה או ההפרה האמורה. מן הכלל אל הפרט 18. ראינו כי יחסיהן של המערערת והמשיבה הם יחסי נאמנות קונסטרוקטיווית, שלגביהם חלים כללי ההתיישנות הרלוונטיים לדיני הנאמנות. האם, בהתאם לכללים אלה, התיישנה תביעתה של המערערת? לשאלה זו - בין היתר - התייחסו הצדדים במסגרת טיעוניהם המשלימים, לאחר שהופנו על-ידי בית-המשפט לפסק-הדין בעניין ענבטאוי. המערערת טענה, כי מועד כפירתה של המשיבה בחובת נאמנותה חל ביום 18.4.1996, שכן במועד זה דחתה המשיבה לראשונה את דרישת המערערת להירשם כבעלת הדירה. מכאן, שהתביעה אשר הגישה המערערת כשלושה חודשים לאחר מכן לא התיישנה. ואילו המשיבה טענה, כי "כבר ב-1964 כפר בעלה המנוח של המשיבה בזכאותה של המערערת להעברת הבעלות בדירה על שמה". את טענתה זו מבססת המשיבה על מכתב ששלח בא-כוח המערערת לבנק המזרחי, ובו מוזהר הבנק שלא להעביר לתורג'מן את הכספים שהפקידה המערערת לזכותו לשם תשלום יתרת התמורה, מאחר שהוא "לא עמד בהתחייבויותיו". מכאן מבקשת המשיבה להסיק, כי "כבר בשנת 1964 החל הסכסוך בין הצדדים בעניין ההסכם ביניהם". אלא שמכתב זה נשלח ביום 6.2.1964, דהיינו כחודש לפני שתורג'מן חתם על ייפוי הכוח הבלתי-חוזר לטובת המערערת. מכאן, שאין במכתב זה כדי להועיל למשיבה. שהרי בעצם חתימתו על ייפוי הכוח הבלתי-חוזר, שנועד לאפשר למערערת להעביר את הבעלות בדירה על שמה, הודה תורג'מן בזכותה של המערערת לעשות כן; זאת אף אם קודם לכן כפר בכך. על המשיבה היה להראות, אפוא, כי היא או בעלה כפרו בחובת נאמנותם או הפרו אותה לאחר המועד שבו נחתם ייפוי הכוח. לכך לא הביאה המשיבה כל ראיה. לא-כל-שכן שלא עלה בידה להראות - כנדרש לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות - כי הביאה את דבר הכפירה או ההפרה הנטענים לידיעת המערערת. מסקנתי היא, אם כן, כי עילת תביעתה של המערערת נולדה רק ביום 18.4.1996, עם כפירתה הראשונה של המשיבה בחובת נאמנותה, וממילא לא התיישנה. תמיכה למסקנה זו ניתן למצוא גם בעובדה, שבדחותה את דרישת המערערת לא טענה המשיבה כל טענה לגוף העניין, אלא העלתה רק טענות התיישנות ושיהוי. עיגון נוסף לכך מצוי בעובדה, שהמשיבה לא הציגה כל ראיה אוביקטיווית העשויה להעיד כי המערערת ובעלה נדרשו אי פעם - מאז שתורג'מן חתם על ייפוי הכוח - לשלם שכר דירה. בנסיבות אלו, אין כל חשיבות לשאלה מה מנע מהמערערת ומבעלה לפעול להשלמת העיסקה. בין אם יש ממש בהסבריה של המערערת בעניין זה ובין אם לאו - ברי כי תורג'מן והמשיבה לא ערערו במשך השנים על זכותה של המערערת לעשות כן, ודי היה בכך כדי למנוע את תחילתו של מירוץ ההתיישנות. מחדליהם של המערערת ובעלה עשויים היו להיות רלוואנטיים אילו, למשל, הייתה הדירה נמכרת לצד שלישי, אשר היה מסתמך בתום לב על הרישום. כן ייתכן, כי מחדליהם עשויים להיות רלוואנטיים לעניין קביעת שיעור המס שתשלומו יידרש לצורך השלמת עיסקת המכר. אך ביחסים הפנימיים שבין המשיבה למערערת אין להם כל משמעות. שיהוי 19. דין הערעור להתקבל גם בכל הנוגע לדחיית התביעה מחמת שיהוי. הלכה מיוסדת היא, כי "שיהוי כשהוא לעצמו בהגשת תביעה לביצוע-בעין איננו עומד לתובע כמכשול אלא אם קיימים שני תנאים נוספים, היינו א' שיש לראות בשיהוי משום ביטוי לוויתור או יאוש של הקונה; ו-ב', שעקב השיהוי הורע מעמדו של המוכר" (ע"א 118/75 עזבון שריידי נ' מנסור, פ"ד לא(2) 659, 663; וראו עוד: ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 561, בפיסקה 10; ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי בע"מ נ' מימון, פ"ד מ(2) 802, 810; ע"א 752/83 פולק נ' פרנס, פ"ד מא(1) 274, בפיסקה 8; פרשת ליברמן, בפיסקה 5, והאסמכתאות המופיעות שם). שיקול נוסף שהוזכר בפסיקה בהקשר זה הוא חוסר תום לב של המשתהה (פרשת ליברמן, שם). קיומם של תנאים אלה לא הוכח על-ידי המשיבה, והכלל הוא כי "הטוען שיהוי המצדיק דחיית התובענה, עליו הנטל להראות קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות את קבלת הטענה" (פרשת ליברמן, בפיסקה 6; ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה בע"מ, פ"ד ל(1) 732, 735). בנסיבות אחרות ניתן היה לכאורה להניח, כי יכולתה של המשיבה להביא ראיות נגרעה במידה מסוימת עקב פטירתו של בעלה, תורג'מן, שהיה "הרוח החיה" בעיסקה. אלא שבענייננו אין לייחס לכך משמעות, שכן בראיות הקיימות - חתימת תורג'מן על ייפוי הכוח הבלתי-חוזר, שבגדרו הודה בקבלת מלוא התמורה; הותרת החזקה בידי המערערת ובעלה משך עשרות שנים ללא דרישת תשלום שכר-דירה וללא הגשת תביעה לסילוק-יד - יש די והותר כדי להניח את הדעת בדבר זכותה המוכחת של המערערת. 20. בית-המשפט המחוזי ציין, כזכור, כי נסיבותיה של אי השלמת העיסקה היו כרוכות ב"שפע של תמיהות שנותרו ללא מענה". במיוחד הטרידה, בהקשר זה, העובדה שלא נמצא הסבר להחזרת ייפוי הכוח המקורי על-ידי עו"ד רוטלוי לבא-כוחם של תורג'מן. ואולם לטעמי, בהתחשב באופיים המיוחד של יחסי הנאמנות שבין בעלות הדין, אין יסוד לומר כי דווקא המערערת-הנהנית - ולא המשיבה-הנאמנה - היא שצריכה הייתה לספק את ההסברים לכל אותן "תמיהות", לרבות בעניין החזרת ייפוי הכוח. הוא הדין באשר לאי הזמנתו של עו"ד רוטלוי להעיד במשפט; שהרי כפי שהמערערת לא הזמינה אותו, גם המשיבה לא טרחה לעשות כן. לבסוף, ומעבר לכל האמור עד כה, ראוי להזכיר כי טענת השיהוי היא במקורה טענה "מן היושר", החותרת להגשים תוצאה צודקת. ואולם בענייננו, כפי שכבר נתבאר, קבלת הטענה תוביל בעליל לגרימת אי-צדק מהותי, שתוצאתו תהיה שלילתן מהמערערת הן של דירת-מגוריה והן של תמורתה. החזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי? 21. כזכור, ביקשה המשיבה, כי אם נראה לקבל את הערעור נורה על החזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי לשם מתן פסק-דין בתביעה לגופה. לשם כך פירטה המשיבה רשימת פלוגתאות, שלדעתה טעונות דיון והכרעה בבית-המשפט קמא. המערערת התנגדה לבקשה זו. לטענתה, הדיון במחלוקות העובדתיות שבין הצדדים מוצה עד תום, מה גם שבנסיבות העניין ממילא צפוי הדיון בבית-המשפט המחוזי להתבסס בעיקר על ראיות שבכתב. כן מזכירה המערערת כי הדיון בתביעה החל בשנת 1996, וכי היא עצמה אישה מבוגרת המייחלת לסיום הפרשה בחייה. לפיכך ביקשה המערערת כי נכריע בתביעה לגופה. אילו סברתי, כי הפלוגתאות שצוינו על-ידי המשיבה אמנם מעלות שאלות מהותיות שלא התבררו עד כה ושבירורן עשוי לשפוך אור חדש על הפרשה, נוטה הייתי להיעתר לבקשתה ולהורות על החזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי. אלא שעיון בפלוגתאות, כמו גם בטענות המשיבה לגביהן, מעלה כי המדובר למעשה בוואריאציות שונות של הפלוגתאות המשפטיות והעובדתיות שכבר נדונו ונתלבנו די הצורך. עוד יש להזכיר, כי לאחר סיום הדיון בבית-המשפט המחוזי נפטר עו"ד רוטלוי, שככל הנראה היה היחיד שעשוי היה להוסיף מידע כלשהו על הידוע עד כה. בנסיבות אלו הגעתי לכלל מסקנה, כי אין טעם בהחזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי. מאותם טעמים אף אינני רואה מקום לאפשר לצדדים להגיש השלמות טיעון נוספות לגוף התביעה, מה גם שלצדדים כבר ניתנה זכות הטיעון ביד רחבה מאוד. סוף דבר 22. אשר על כן, יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לקבל את תובענת המערערת לגופה ולקבוע, כי - בכפוף לתשלום כל המיסים החלים על העיסקה - זכאית המערערת להירשם כבעלת הדירה תחת המשיבה. המשיבה תשלם למערערת הוצאות-משפט בשתי הערכאות, כפי שתישומנה על-ידי כבוד הרשם, ושכר-טרחת עורך-דין בסך כולל של 50,000 ₪. ש ו פ ט השופט (בדימ') י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט (בדימ') השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' מצא.בעלותרישום בעלותמקרקעיןהתיישנות