להלן פסק דין בנושא זכויות מוכר מול זכויות בנק: פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: השאלה 1. א' התקשר בחוזה עם ב' למכור לו נכס מקרקעין. חלק מהתמורה המגיעה על-פי החוזה שולמה למוכר. כדי לממן את יתרת המחיר לקח ב' הלוואה מהבנק. כתנאי למתן הלוואה, היתנה הבנק וקיבל מב' המחאה ומשכון על זכויותיו החוזיות מכח חוזה המכר, ורשם הערת אזהרה על הנכס לטובתו. המחאה ומישכון אלה של זכויות הקונה לטובת הבנק זכו להסכמתו בכתב של המוכר. מיד לאחר קבלת ההלוואה שלשל ב' את כספי ההלוואה לכיסו ועזב את הארץ, כשהוא מותיר אחריו את המוכר בלא שקיבל את יתרת המחיר החוזי המגיע לו, ואת הבנק בלא פרעון ההלוואה. המוכר והבנק מתמודדים זה כנגד זה: המוכר טוען לביטולו של הסכם המכר מחמת הפרתו היסודית על-ידי הקונה, ובנגזר מכך - לביטולם של המשכון והערות האזהרה שנרשמו לטובת הבנק; לעומתו טוען הבנק כי המשכון שבידו מקנה בידיו זכות לממש בהוצאה לפועל את זכויות הקונה לנכס עד לגובה ההלוואה שלא נפרעה. ידו של מי תגבר בהתמודדות זו בין בעלי הדין - ידו של בעל הנכס המבקש לבטל חוזה מכר שהופר כלפיו או ידו של הבנק אשר הילווה בתום לב כספים לקונה והטיל, בהסכמת המוכר, משכון על הזכויות החוזיות של הקונה להבטחת פרעון ההלוואה? העובדות 2. אלה עיקרי העובדות כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי: המערער הינו בעלים של זכות חכירה על חלקה שעליה מיבנה חנות. זכויות החכירה רשומות על שמו במירשם המקרקעין (להלן - "הנכס"). ביום 31.1.92 נחתם הסכם בין המערער (להלן-"המוכר") לבין המשיב 1 (להלן-"הקונה") לפיו הסכים הראשון למכור לשני את זכות החכירה בנכס תמורת 132,000 דולר. התמורה חולקה לשני תשלומים: התשלום הראשון בסך 80,000 דולר אמור היה להשתלם במעמד חתימת ההסכם ואכן שולם במועד זה. התשלום השני בסך 52,000 דולר אמור היה על פי החוזה להשתלם עד ליום 17.2.92, ולא שולם. ביום 10.3.92 נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונה במרשם המקרקעין. ביום 1.4.92 חתם הקונה על הוראה בלתי חוזרת המופנית למוכר שבה הוא מעמיד את כל זכויותיו על-פי הסכם המכר לצורך הבטחת אשראי שיקבל מהבנק לשם תשלום יתרת התמורה החוזית, וכנגד שעבוד על הנכס אותו רכש מהמוכר, העתיד להירשם לטובת הבנק המלווה. המוכר חתם על התחייבות לפעול על-פי הוראה בלתי חוזרת זו וכן הסכים בכתב להמחאת זכויות הקונה לטובת הבנק ולמישכון זכויות הקונה כלפי הבנק, וכל אלה לצורך הבטחת זכויות הבנק לפרעון ההלוואה. ביום 2.4.92 חתם הקונה על שטר משכון והמחאת זכויות חוזיות על דרך שעבודן לטובת הבנק, ובאותו יום נרשמה במרשם המקרקעין הערת אזהרה על הנכס לטובת הבנק להבטחת פרעון ההלוואה שנתן לקונה. הקונה נטל את כספי ההלוואה בסך 132,000 ₪ (שווי ערך אז לכ-55,000 דולר). ולמחרת היום, ב-3.4.92 עזב את הארץ ולא חזר אליה. ביום 12.4.92 רשם הבנק אצל רשם המשכונות משכון על זכויות הקונה על פי חוזה המכר. ביום 23.6.92 פנה בא כוחו של המוכר לבא כוחו של הקונה במכתב בו נאמר כי הקונה נתגלה כרמאי בכך שבעזרת רישום הערת אזהרה על החנות הצליח לקבל מהבנק הלוואה ועם כספים אלה נמלט לחו"ל. הוא מוסיף ואומר: "היום המצב הוא שעל חנותו של מרשי רובצת הערת אזהרה לטובת הבנק, כאשר חוזה המכר הופר והתבטל. כדי להימנע מהליכים משפטיים, אודה לך אם תעשה למחיקת הערת האזהרה האמורה ולהחזיר מצב הזכויות בחנות לקדמותו." (להלן-"מכתב הביטול"). מבוקשו של המוכר כי הערת האזהרה תימחק ומצב הזכויות בחנות יוחזר לקדמותו לא נענה, ובמאי 93' הגיש הבנק בקשה למימוש המשכון בלשכת ההוצאה לפועל. בעקבות כך הגיש המוכר תביעה כספית לבית משפט השלום כנגד הקונה, עורך דינו של הקונה והבנק, וכן ביקש עיכוב הליכי מימוש המשכון. אותה תביעה הותלתה עקב הגשת התביעה נשוא ענייננו. בתביעה זו תבע המוכר הצהרה כי חוזה המכר בוטל כדין, וביקש להורות כי הערות האזהרה והודעת המשכון בגין החנות הרשומה אצל רשם המשכונות יבוטלו. הבנק התגונן כנגד התביעה בטענה העיקרית כי אין לראות את חוזה המכר כאילו בוטל כדין מטעמים שונים וכי המוכר אחראי כלפיו לפרעון ההלוואה מכח המשכון שבידו. בתביעה שכנגד שהגיש הבנק הוא תובע להצהיר כי השעבוד שנוצר לטובתו על זכויות הקונה הינו בתוקף גם כלפי המוכר ולחייב את המוכר לשלם לבנק את סכום החוב בגין ההלוואה שניתנה לקונה. בענייננו, טען המוכר כי לא קיבל כל תמורה עבור מכר הנכס וכי חוזה המכר בטל, בין בשל היותו חוזה למראית עין, ובין משום שהופר הפרה יסודית והוא הודיע על ביטולו. הבנק טען בהגנתו ובתביעה שכנגד שהגיש כי הקונה והמוכר עשו יד אחת כדי להונות אותו ולקבל ממנו את כספי ההלוואה בלא לפרוע אותה, ולמצער, כי המוכר התרשל כלפיו באופן שהוביל להטעייתו. בנסיבות אלה, ידו צריכה להיות על העליונה. עוד טען שלא עומדת למוכר הזכות לבטל את ההסכם שכן מכתב הביטול אינו מהווה הודעת ביטול תקפה ותביעת המוכר הוגשה לאחר חלוף זמן סביר לצורך עמידה על הזכות לבטל חוזה. קביעות בית המשפט המחוזי 3. (א) בית המשפט המחוזי קבע כי אין מדובר בחוזה למראית עין במקרה זה, שהרי בחוזה למראית עין קיימת אי התאמה בין הצהרות הצדדים לבין רצונם האמיתי ואילו במקרה זה התכוון המוכר לבצע את החוזה ככתבו וכלשונו ולא הוכחה הסכמה סמויה אחרת בין הצדדים, השונה ומנוגדת להסכמה הגלויה כפי שבאה לידי ביטוי בתנאי חוזה המכר. (ב) אשר לטענה החלופית בדבר ביטול ההסכם על ידי המוכר עקב הפרה יסודית של הקונה, נפסק כי אכן ארעה הפרה כזו שהקימה זכות ביטול בהתאם לסעיף 7 לחוק התרופות; אלא שאין בעובדה זו כדי להועיל למוכר שכן הוא יצר מצג בכתב כלפי הבנק שעל-פיו פעל הבנק בתום לב. עוד נקבע כי מכתב הביטול אינו עומד בדרישות הזמן הסביר אשר נועד, בין היתר, להגן על זכויות הצד השלישי שהסתמך בתום לב על קיום ההסכם. בית המשפט קבע, איפוא, כי מעמדו של המוכר הוא כשל מי שנכס שלו מושכן להבטחת חיובו של צד ג', הקונה, בהתאם לסעיף 12 לחוק המשכון. על פי הוראה זו, דינו של מוכר כזה כדין מי שערב לאותו חיוב. מכאן, שמאחר שהקונה לא פרע את חובו לבנק, רשאי הבנק להיפרע את כספי ההלוואה מהמוכר באמצעות מימוש המשכון. תביעת המוכר נדחתה, איפוא, ותביעת הבנק נתקבלה, ונקבע כי המוכר והקונה חבים ביחד ולחוד על פי שטר המשכון לשלם לבנק את סכום ההלוואה. הערעור טענות המוכר 4. (1) טעה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי ההסכם לא בוטל כדין עקב הפרתו היסודית מהטעם כי הודעת הביטול לא נעשתה בתוך זמן סביר. על-פי הטענה, למוכר נודע לראשונה על בריחתו של הקונה מהארץ במאי 1992 וביום 29.6.92 כבר פנה לבא כוח הקונה והודיע לו על ביטול החוזה. כמו כן, לאחר מכתב הביטול, הגיש תוך זמן קצר תביעה כנגד הקונה, המוחזקת אף היא כהודעת ביטול. בנסיבות אלה, פעל המוכר לדבריו, בגבולות הזמן הסביר לצורך ביטול ההסכם. משבוטל ההסכם, חלים דיני ההשבה כמקובל בדיני החוזים, ובד בבד עם ביטול ההסכם מתבטלים עמו השעבוד והערות האזהרה שנרשמו על הנכס לטובת הבנק והקונה. (2) המוכר הסכים למישכון הזכויות החוזיות של הקונה בלבד, וזאת בכפוף לקיום חובות הקונה כלפי המוכר על פי חוזה המכר. חובות אלה לא קויימו והביאו לביטול זכויותיו של הקונה על פי ההסכם. הבנק נטל על עצמו סיכון בכך שהילווה לקונה כספים על בסיס בטוחה שנשענה על זכויותיו החוזיות של הקונה החשופות לביטול, ובמעשי הבנק במימוש המשכון יש משום חוסר תום לב. (3) מאחר שהקונה כלל לא התייצב ולא התגונן בתביעה, היה על בית המשפט, בשלב ראשון, לקבל את תביעת המוכר לביטול החוזה מחמת הפרה יסודית על ידי הקונה, ורק לאחר מכן היה מקום לדון בתוצאות ביטול הסכם המכר לגבי הבנק. אין מקום לכרוך את שאלת תוקפו של הסכם המכר עם מעורבותו של הבנק כצד שלישי למערכת החוזית. טענות הבנק 5. (1) אשר לביטול הסכם המכר מחמת הפרתו נטען כי מכתב הביטול אינו עונה לדרישות הדין מאחר שאינו מקיים את הדרישות הצורניות להודעת ביטול וכן הוא נכתב לאחר חלוף הזמן הסביר לצורך כך. לצורך חישוב הזמן יש להתייחס למועד החוזי האחרון לתשלום השני, ומשמכתב הביטול נכתב ארבעה חודשים לאחר מכן, חל איחור בלתי סביר השולל מהמוכר את זכות הביטול. (2) המוכר, על פי התנהגותו, שותף לקנוניה עם הקונה כלפי הבנק, ולכן הוא מנוע ביחס לבנק מלטעון כי החוזה הופר ולבטלו. על פי הטענה, המוכר והקונה יצרו מצג כלפי הבנק כי כל כספי חוזה המכר שולמו קודם לבקשת ההלוואה, ומכאן רישום הערת האזהרה לטובת הקונה וחתימת המוכר על מסמך ההוראות הבלתי חוזרות. בתנאים אלה, מנוע המוכר מלטעון כלפי הבנק כי הקונה הפר את החוזה בכך שלא שילם את התשלום השני וזכות הבנק לממש את השעבוד שנרשם לטובתו. הכרעה מאפייני העסקות 6. לפנינו שתי עסקות שקשר גומלין ביניהן: העיסקה האחת - חוזה מכר הנכס בין המוכר לקונה; העיסקה השניה - הלוואה שנתן הבנק לקונה, אשר במסגרתה שועבדו זכויותיו החוזיות של הקונה, בהסכמת המוכר, לטובת הבנק. נאפיין כל אחת מהעסקות האמורות ונעמוד על הזיקה ביניהן. המעגל הפנימי - חוזה המכר 7. חוזה המכר הינו חוזה אמיתי בין המוכר לקונה. הדבר עולה ממסמכי העיסקה ומקביעות בית המשפט המחוזי השוללות טענה של הסכם בדוי, וכן טענה כי עמדה ברקעו של ההסכם קנוניה בין המוכר לקונה כדי להונות את הבנק. על-פי קביעות בית משפט קמא, שאין מקום להתערב בהן, המוכר קיבל את התשלום החוזי הראשון בסך 80,000 דולר במעמד חתימת החוזה, ואילו התשלום השני לא שולם לו, משהקונה עזב את הארץ שלא על מנת לחזור אליה, תוך הפרת חובת התשלום השני שחלה עליו. בעקבות התשלום הראשון נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונה, ונראה כי משהוא לא עמד בתשלום השני במועד הסכים המוכר לסייע לו בקבלת הלוואת מימון, כדי שמתוכה תשולם יתרת המחיר החוזי. סיוע זה על ידי המוכר ניתן הן על ידי הסכמתו לדחיית מועד תשלום יתרת המחיר והן על ידי מתן הסכמה למסמך ההוראות הבלתי חוזרות שאיפשר את קבלת ההלוואה על ידי הקונה על כל הכרוך בכך. בכך, כך נראה, ראה המוכר סיכוי ממשי לקבל מהקונה את יתרת המחיר, ואין אחיזה עובדתית לטענה כי התכוון, ביחד עם הקונה, להונות את הבנק על דרך לקיחת הלוואה בכוונה שלא לפורעה. אין ספק, כי סכום ההלוואה שנלקח על ידי הקונה קשור לחובתו להשלים את המחיר החוזי, והבנק היה ער לקשר זה שבין ההלוואה לחובת התשלום כאמור, אלא שהקונה נמלט כשכספי ההלוואה בידו, לא שילם מתוכה למוכר את יתרת המחיר החוזי וסיכויי פרעונה על ידו לבנק נגוזו אף הם. הקונה הפר הפרה יסודית את חוזה המכר. באי ביצוע התשלום החוזי השני לחשבון דמי המכר נעשתה הפרה יסודית "שניתן לגביה להניח כי אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה" כהגדרת המושג "הפרה יסודית" בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות). על פי סעיף 7(א) לחוק התרופות, עמדה למוכר הזכות לבטל את חוזה המכר משהופר על ידי הקונה בהפרה יסודית. הוא ניצל את זכות הביטול באמצעות מכתב הביטול אשר נוסחו אינו מותיר ספק כי כוונתו להביא לביטול החוזה, אף שלא נעשה שימוש מפורש במילים "ביטול חוזה". אשר למועד הביטול - סעיף 8 לחוק התרופות מורה כי ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה, אולם אם נתן הנפגע למפר אורכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה האורכה. בענייננו, המוכר הבין, עם עבור המועד החוזי לתשלום השני, כי אם לא יתן לקונה אורכה לתשלום יפחתו סיכויו לקבל את יתרת התשלום. לפיכך נתן, בהתנהגותו, אורכה לקונה לגייס מימון לצורך יתרת התשלום, ובכך איפשר לקונה להשיג הלוואה בבנק ואף שיתף פעולה במהלכים להשגת הלוואה וקיווה כי באמצעותה יקבל את מלוא מחיר הנכס. יש להניח כי האורכה שניתנה לצורך התשלום השני קשורה ואחוזה במועד קבלת ההלוואה, אלא שמיד לאחר קבלתה עזב הקונה את הארץ, ומאותו שלב ואילך היה ברור כי הקונה הפר את חובותיו החוזיות הפרה יסודית. ב-3.4.92 עזב הקונה את הארץ, וכחודשיים וחצי לאחר עזיבתו נשלח מכתב הביטול. אין בפנינו נתון ברור מתי נודע למוכר על עזיבתו של הקונה את הארץ אולם אפילו נאמר כי לצורך הערכת משך הזמן הסביר לביטול החוזה יש לראות את מועד עזיבת הקונה כמועד הקובע לענין עיתוי ההפרה, הרי שמכתב הביטול נכתב בתוך תקופת זמן סבירה ממועד ההפרה. לאור האמור, במעגל הפנימי שעניינו יחסי הקונה והמוכר, הופר חוזה המכר הפרה יסודית על-ידי הקונה, המוכר היה זכאי לבטלו, והוא הודיע על הביטול באמצעות מכתב הביטול בתוך זמן סביר. מכאן, שבמסגרת יחסי הצדדים הישירים להסכם המכר, יש לראותו כהסכם שבוטל כדין. האם משתנה תוצאה זו עקב מעורבות הבנק כצד שלישי שנתן הלוואה לקונה ושיעבד את זכויותיו החוזיות לפרעון ההלוואה? שאלה זו נבחן בהמשך. המעגל החיצוני - יחסי הבנק כלפי הקונה והמוכר 8. לצורך מימון התשלום השני על פי חוזה המכר , ביקש הקונה הלוואה מהבנק. במסגרת זו העביר הקונה למוכר מסמך הנושא כותרת "הוראות בלתי חוזרות", המפרט את התחייבותו לבנק להמחות לו את זכויותיו החוזיות ולשעבדן לו וכן לרשום לטובת הבנק משכנתא ראשונה על הנכס, לכשזכות החכירה בו תירשם על שמו (להלן - "מסמך ההוראות"). מסמך זה מעמיד את הבנק בנעלי זכויותיו של הקונה. על פי מסמך ההוראות, התחייב המוכר כלפי הבנק לפעול על פיהן והודיע כי הוא מסכים להמחאת זכויותיו החוזיות של הקונה ושעבודן לטובת הבנק. מכח מסמך ההוראות נרשם לטובת הבנק משכון על זכויותיו החוזיות של הקונה על פי הסכם המכר. משמעות המשכון הוא שעבוד על הזכויות האובליגטוריות של הקונה על-פי הסכם המכר, עד אשר זכות הקנין בנכס תירשם על שם הקונה במירשם המקרקעין, שאז תירשם על הנכס משכנתא ראשונה לטובת הבנק. בשלב לקיחת ההלוואה, כל שהיה בידי הקונה היתה זכות אובליגטורית בעיסקה במקרקעין שטרם נגמרה ברישום. מבחינת חוק המקרקעין, המדובר בהתחייבות לעשות עיסקה שטרם נגמרה ברישום (סעיף 7 לחוק). על פי חוק המשכון, ניתן לשעבד "נכס" כערובה לחיוב. "נכס" לענין זה כולל גם זכות אובליגטורית. (השווה סעיפים 9(ב), 17(4) ו-20 לחוק המשכון; ויסמן, משכון, עמוד 16). יוצא, אפוא, כי המשכון שנרשם לזכות הבנק התייחס לזכויות האובליגטוריות של הקונה על פי חוזה המכר. מימושו של המשכון כפוף לכללים המקובלים באשר למימוש זכות חוזית שמושכנה. סעיף 20 לחוק המשכון קובע: "מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה..." מכח הוראה זו משווים את מעמד בעל המשכון לבעל הזכות האובליגטורית, אל מול הצד השלישי וכל טענה שיש לצד השלישי כנגד הממשכן תעמוד לו גם כנגד בעל המשכון: (ע"א 66/91 קידרמן, חברה לביטוח בע"מ נ' מטר, פד"י מו(5) 397, 404; ע"א 4294/97 אובזילר נ' בנק דיסקונט, פד"י נו(2), עמ' 389; דויטש, קנין, כרך ב', עמ' 100, וכן בעמ' 72-75); ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי הנכסים של וולטקס צימרון בע"מ, פד"י כז(2) 393, 399). משמעות הוראה זו לענייננו היא כי הבנק עומד בנעלי הקונה לענין מימוש זכויותיו החוזיות כלפי המוכר. יש בידי הבנק את מה שיש בידי הקונה ולא מעבר לכך. (ויסמן, שם, עמ' 357 ואילך). הוראה זו מתקשרת עם עקרון היסוד כי "אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו". הווי אומר, מישכון הזכויות החוזיות של הקונה על ידי הבנק מקנה לו את מה שיש בידי הקונה, וכופף אותו בעת ובעונה אחת לכל טענות ההגנה שיש בפי המוכר כלפי הקונה. יכולת המימוש של המשכון עברה לידיו של הבנק בכפוף לכל המגבלות שהקונה נתון בהם מכח הקשר החוזי בינו לבין המוכר (ויסמן, שם, עמ' 364; רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", תק-על 2002(2) 826). עולה בהקשר זה השאלה האם עקרון זה חל לאורך כל הדרך עד לשלב בו מבקש בעל המשכון לממש את שעבודו, או שמא המוכר כבול בטענות ההגנה שהוא רשאי להעלות כלפי בעל המשכון רק עד למועד בו הסכים לעריכת המשכון, ולא מעבר לכך. אם אין הוא כבול כך, טענות ההגנה שבפיו יכולות להתייחס גם להפרות חוזה על ידי הקונה לאחר שהמוכר נתן הסכמתו להמחאת זכויות הקונה ומישכונן לבנק. אם טענות ההגנה כלפי הצד השלישי מוגבלות עד למועד מתן ההסכמה כאמור, כי אז אירועים שהתרחשו לאחר מכן לא ישמשו בסיס לטענות הגנה כנגד בעל השעבוד. חוק המשכון אינו משיב על שאלות אלה, אולם ראוי בהקשר זה להתייחס להסדר שבחוק המחאת חיובים תשכ"ט-1969 המשלים בהוראותיו את חוק המשכון מקום שנעשית המחאת זכויות על דרך שעבודן כפי שנעשתה כאן (ויסמן, שם, עמוד 22). סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים קובע כי המחאת הזכות יכול שתהיה "לגבי הזכות, כולה או מקצתה, ויכול שתהא מותנית או על דרך שעבוד". סעיף 2(א) לחוק זה קובע: הגנת החייב "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה". הוראות אלה משמיעות, ראשית, כי תתכן המחאה "מותנית" שקיומה בעתיד אינו ודאי (בן פורת, חוק המחאת חיובים, עמוד 16). אשר למגבלות המוטלות על חייב בטענותיו כלפי הנמחה, מבחין המשפט בין שני מצבים: האחד - מקום שהטענות נובעות מכח חוזה הקיים בין החייב לבין הממחה, והממחה הימחה את זכויותיו החוזיות לנמחה. השני - מקום שטענות החייב כלפי הנמחה הן חיצוניות לחוזה ואינן נובעות או קשורות בו. מקום שטענות החייב - בענייננו המוכר - הן טענות מכח החוזה והן מופנות כלפי הקונה - הממחה, תעמודנה לו טענות אלה בלא הגבלה גם כלפי הבנק - הנמחה, בלא שים לב לשאלה מתי נודע לו על ההמחאה, וגם אם הסכים לה. הנמחה קיבל מכח ההמחאה את הזכויות החוזיות של הממחה, ואלה כפופות לכללים החוזיים הרגילים ולזכויות ולחובות על פיהם. מקום שהממחה נותר בעל דברו של החייב מכח החוזה, יחולו כללי הפרת החוזה הרגילים על היחסים ביניהם. מכח ההמחאה, יחייבו אלה גם את הנמחה. לצורך אלה, אין חשיבות לשאלה מתי התבצעה ההמחאה, מתי נודע לחייב עליה והאם הסכים להמחאה אם לאו. והוא - כאשר החייב לא ויתר במפורש או מיכללא על זכותו לטעון כלפי הנמחה כל טענה מתחום החוזים שיש לו כלפי הממחה. שונה הדבר כאשר טענות החייב כלפי הנמחה חורגות מן החוזה והן טענות מחוץ לחוזה. לענין זה ההנחה היא כי טענות החייב כנגד הממחה הוא יוכל להעלות כנגד הנמחה רק עד לעת שנודע לו על ההמחאה. מאותו שלב, הנמחה הוא בעל דברו והתנהגות הממחה לאחר מכן אינה יכולה לפגוע במעמדו של הנמחה כלפי החייב (בן פורת, שם, עמ' 17 וחוברת העדכון, תשל"ז, עמ' 17; ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונס נכסים של צימרון, שם, עמ' 402). דוגמא לכך מובאת בחיבורה של בן-פורת, שם (עמוד 19): "נניח שראובן ושמעון כרתו חוזה ובו התחייבויות הדדיות. ראובן המחה את זכויותיו על פי החוזה ללוי וזה האחרון הודיע לשמעון על דבר ההמחאה. לאחר מכן לא מילא ראובן בכלל את ההתחייבויות שנטל על עצמו. במקרה כזה, אין כנראה ללוי כל זכות אצל שמעון שכן נחזה אי המילוי של ההתחייבויות כעובדה שהיתה קיימת כבר "בעת שנודע לו (לשמעון) על ההמחאה". זה לכאורה הדין גם כאשר הממחה ביצע את התחייבויותיו ביצוע לקוי מיסודו, ועקב כך ביטל החייב כדין את ההתקשרות. במקרה כזה על הנמחה גם להשיב לחייב - בכפוף לדיני ההשבה - כל תשלום שביצע בטעות או ברשלנות..." (הדגשה לא במקור). בפרשת ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים פד"י לא(3) 146, 150 נקבע: "יש להבדיל הבדל היטב בין טענות הגנה למיניהן, שבהן מדבר סעיף 2 (א) הנ"ל, לבין הגנות הנובעות מתנאי החוזה גופו. למשל, ברור לכל בר-בי-רב, ולא יתכן כלל אחרת, שהחייב יכול להתגונן בטענה שהממחה הפר את התחייבויותיו על-פי החוזה ועקב כך לא נתגבשה הזכות שהומחתה, אפילו מאוחרת ההפרה ממועד ההודעה על דבר ההמחאה. כללו של דבר, באשר לקשר החוזי גופו ניצב הנמחה בנעלי הממחה, כך שטענות המבוססות על קשר זה אינן בגדר טענות הגנה המתגבשות לפי סעיף 2 (א) לחוק הנ"ל, בעת שנודע לחייב על המחאת הזכות". ראה גם לרנר, שם, עמ' 326-327; ראה בחקיקה האמריקאית את ה- Uniform Commercial Code, § 9-404(1); בספרו של Gilmore, Security Interests in Personal Property, 1965, p. 1091. הוסבר: "Let us assume that A sells B his horse, Bucephalus, warranting Bucephalus to be sound, and assigns to C his claim for the price; or that A contracts for stated price to repair B`s roof so that it will not leak and likewise assigns that claim to C. If it now appears that Bucephalus was not sound or that, after A has completed his repairs, the roof still leaks, can C nevertheless collect the price from B? No one has ever doubted that C takes subject to defenses of this type, under both the sales contract and the service contract. Nor would it make any difference whatever that C had notifed B of the assignment before A had delivered Bucephalus or started to repair the roof. For so elementary a proposition it would be pointless to cite authority; it is so because it is so". השווה גם לרנר, המחאת חיובים, תשס"ב, עמוד 325 ואילך; וכן ע"א 9/87 כונס נכסים רשמי נ' בנק הפועלים, פד"י מא(2), 275). אכן, משצד לחוזה ממחה על דרך שעבוד את זכויותיו החוזיות, ממשיכות לעמוד לזכות הצד האחר לחוזה כל הטענות מתחום החוזה שעשויות לעמוד לו כנגד הממחה גם כלפי הנמחה - הוא בעל השעבוד. "מקום שזכותו של הנושה מותנית בביצוע חיוב כלשהו על ידו, נשאר ביצוע החיוב תנאי לשכלול זכותו של הנמחה" (לרנר, שם, עמ' 330). בדוגמה המובאת, שם, אם קבלן המחה לבנק את זכותו לקבל כסף מרוכש הדירה, על פי הסכם המכר חיובו של הלקוח מותנה או שלוב עם חיובו של הקבלן למסור את החזקה בדירה במועד פלוני, כי אז זכות הנמחה תלויה בקיום חיובו של הקבלן כלפי הלקוח. וכך, אם החייב זכאי לבטל את החוזה עם הנושה הממחה משום הפרתו על ידי האחרון, לא תפגע ההמחאה בזכות הביטול בין אם ההפרה קדמה להמחאה או ארעה אחריה (שם, עמ' 330). מקום שהחוזה בוטל כדין עשויים לקום לממחה ומכוחו לנמחה מכלול זכויות וסעדים הנובעים מביטול החוזה (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", תק-על 2002(2) 826). קיומם של המחאת זכויות חוזיות ושעבודן על ידי צד לחוזה אינו יכול לשלול את זכויותיו החוזיות של הצד האחר לחוזה כלפי הממחה וכלפי נמחהו בכל נקודת זמן שהיא, אלא אם כן ויתר עליהן במפורש או במשתמע. (ע"א 573/73 שמן תעשיות בע"מ נ' אי.אס.אל. - חברה לשירותי תעשיה בע"מ, פד"י כח(2) 737, 745). עיון במסמך ההוראות הבלתי חוזרות שאליו הצטרף המוכר בהסכמה אינו מעלה כל ויתור מצדו, בין מפורש ובין מיכללא, על טענות אפשריות בעתיד כנגד הקונה, העומדות לו מכח החוזה ביניהם ומכח דין החוזים. מסמך הוראות זה משקף התחייבות בלתי חוזרת של הקונה כלפי הבנק להמחות ולשעבד את זכויותיו החוזיות ולאחר מכן לרשום משכנתא על זכות הקנין שירכוש בעתיד מכח החוזה כדי להבטיח בכך את ההלוואה שקיבל. הסדר זה כפוף מעצם טיבו לקיום חיוביו החוזיים של הקונה כלפי המוכר ולזכות הביטול של החוזה על ידי המוכר במקרה של הפרה יסודית. מסעיף 3 למסמך ההוראות עולה כי אכן הצדדים צפו אפשרות כי חוזה המכר עשוי להתבטל ולפיכך קבעו כי אם יבוטל ההסכם ויגיעו בעקבות כך כספים לקונה, אין להעבירם אליו אלא לאחר שהבנק יאשר בכתב כי לא מגיעים לו יותר כספים מהקונה. ומוסיף הקונה ומתחייב במסמך ההוראות: "אני מסמיך אתכם בזה לשלם לבנק מכספים שיגיעו לי - באם יגיעו - עקב ביטול ההסכם כאמור כל סכום שהוא לפי שיקולכם והחלטתכם הבלעדית". להוראות אלה נתן המוכר את הסכמתו. יוצא מכאן, כי מעבר להסכמתו למישכון זכויות הקונה לבנק, לא ויתר המוכר מעולם על זכויותיו החוזיות כלפי הקונה, ובהן זכותו לבטל את ההסכם אם יופר הפרה יסודית. מסמך ההוראות צופה אפשרות של ביטול כזה ומורה מה ייעשה עם כספי ההשבה המגיעים לקונה במקרה כזה. בתנאים אלה, יש לראות את המחאת הזכויות של הקונה על דרך שעבודן לבנק ככפופה לזכויות החוזיות של המוכר וכמותנית בכך שהחוזה בין הקונה לבין המוכר לא יתבטל כדין מעילה משפטית מוכרת כזו או אחרת. התבטל ההסכם כדין, פוקעת זכות הממחה על פיו וממילא גם זכות הנמחה הנובעת ממנה. תוצאות 9. בהתמודדות בין שני צדדים תמי הלב - המוכר והבנק, יד המוכר על העליונה במקרה זה. כך הוא מבחינת הדין. כך הוא גם מבחינת מאזן הצדק. המוכר, כצד לחוזה, זכאי כי חובותיו החוזיות של הקונה יקויימו כלפיו. הוא הסכים אף לתת לקונה אורכה לתשלום הסכום השני להשלמת דמי המכר, והיה נכון להסכים להמחאה ולשעבוד זכויות הקונה על פי החוזה לטובת הבנק, אולם זאת, בלא ויתור על קיום זכויותיו החוזיות ועל מילוי חובותיו של הקונה כלפיו. הבנק, לעומת זאת, מוחזק כמי שידע שכספי ההלוואה נלקחו על ידי הקונה בהקשר להסכם המכר ולצורך ביצוע התשלום השני לדמי המכר. כך עולה בבירור ממסמך ההוראות הבלתי חוזרות ומשטר המשכון. סכום ההלוואה תאם גם את סכום התשלום השני שעמד לתשלום במסגרת חוזה המכר. הבנק לא טרח להבטיח כי כספי ההלוואה ינותבו לתשלום במישרין לידיו של המוכר להשלמת דמי המכר; אילו עשה כן, היה מבטיח בכך את קיומו של ההסכם והיה מונע את הפרתו ואת ביטולו. במקום זאת הוא לקח על עצמו סיכון בכך שנתן את כספי ההלוואה בידיו של הקונה, כאשר הבטוחה היחידה להבטחת פרעון ההלוואה שהיתה בידו אותה עת היתה מישכון זכויות אובליגטוריות של הקונה, החשופות מעצם טיבן לביטול על ידי המוכר במקרה של הפרה יסודית של ההסכם על ידי הקונה. בנתוני מקרה אלה, בהם לא הבטיח הבנק את זכויותיו בבטוחה קניינית מלאה, או בבטוחה אפקטיבית אחרת, ונתן בידי הלווה את כספי ההלוואה במקום להעבירם ישירות למוכר - ידו של הבנק על התחתונה הן מכח הדין והן מכח הצדק והיושר. מסקנה אחרת פירושה כי המוכר, חרף העובדה שהחוזה כלפיו הופר, צריך לפרוע הלוואה שלקח הקונה מהבנק למימון דמי המכר אשר תקבוליה מעולם לא הועברו אליו. תוצאה כזו אין הדין ושורת הצדק סובלתה, ויש לדחותה. שאלה אחרת היא אם עומדת לבנק זכות לתבוע את השבת הכספים העשויים להגיע לקונה בעקבות ביטול החוזה. שאלה זו לא עלתה ולא נדונה, ונותרה פתוחה. אני מסכימה עם חברי השופט ריבלין, כי לאור המחלוקת רבת השנים, ואף שהבנק לא העמיד לדיון את שאלת זכותו להשבה כמי שעומד בנעלי הקונה בעקבות ביטול החוזה, הרי כדי לאפשר הכרעה כוללת גם בשאלה זו יש מקום להחזיר את הענין לבית המשפט המחוזי כדי שיכריע בה. המשכון שנרשם לזכות הבנק על הזכויות האובליגטוריות של הקונה על פי חוזה המכר והערות האזהרה ישארו בשלב זה בעינם עד להכרעה סופית בשאלת ההשבה. סוף דבר 10. אציע לחברַי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לקבל בעיקרה את תביעת המוכר ולדחות את תביעתו שכנגד של הבנק; באופן שתינתן הצהרה לפיה חוזה המכר בוטל כדין. הענין יחזור לבית המשפט המחוזי לצורך בירור זכותו של הבנק להשבה בעקבות ביטול חוזה המכר. בית המשפט יהיה רשאי לשמוע טענות הצדדים ולהורות על הבאת ראיות לענין זה, ככל שיידרש. הערות האזהרה והודעת המשכון ישארו בשלב זה בעינם עד להכרעת בית המשפט המחוזי. אציע לחייב את הבנק בתשלום הוצאותיו של המוכר בשתי הערכאות וכן בתשלום שכר טרחת עורך דין בסך 45,000 ₪ + מע"מ בשתי הערכאות. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא (בדימ') ש' לוין: 1. פרשה שהתחילה לפני למעלה מאחת-עשרה שנים וגם כעת אין היא מגיעה לסיומה. 2. ביום 13.1.92 נחתם הסכם בין מר משה יהושע (להלן - יהושע) לבין מר ריכרד בוכהולט (להלן - בוכהולט) (להלן - ההסכם) שלפיו "מכר" יהושע לבוכהולט את זכויות החכירה שלו בחנות ובתוספת בניה בחלקה 39 בגוש 30464 במעוז ציון (להלן - החנות). תמורת החנות נקבעה בסך -.132,000 דולר לפי שער יציג. מתוך הסכום האמור שולם - כך נקבע בסעיף 3א להסכם - סך של -.80,000 דולר עם חתימתו ובוכהולט התחייב לשלם ליהושע את היתרה בסך -.52,000 דולר "לא יאוחר" מיום 17.2.92 (סעיף 3ב להסכם). יהושע היה אמור למסור את החזקה בחנות לבוכהולט לא יאוחר מיום 1.7.92 (סעיף 4 להסכם) ולהעביר לו את הזכויות בה בלשכת רישום המקרקעין ובמינהל מקרקעי ישראל "לא יאוחר" מהתאריך האמור (סעיף 9 להסכם). צד להסכם שיפר את ההסכם הפרה יסודית - כך נקבע בו - ישלם לצד שנפגע -.20,000 דולר, כערכם בשקלים, מבלי לפגוע בזכותו של הנפגע לתבוע סעדים נוספים לפי הדין. ביום 10.3.92 נרשמה (לפי בקשת פרקליטו של בוכהולט) הערת אזהרה על החנות. ביום 1.4.92 חתם בוכהולט על הוראה בלתי חוזרת המופנית ליהושע (להלן - ההוראה) שבה הועמדו כל זכויותיו של בוכהולט לפי ההסכם להבטחת אשראי שיקבל מבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן - הבנק), כנגד שעבוד העתיד להירשם עליהן לטובת הבנק. בסעיף 1 להוראה ניתנו הוראות בלתי חוזרות ליהושע שלא יעביר את זכויותיו בנכס ולא ירשום כל שעבוד או משכון עליו בלי הסכמת הבנק. בסעיף 2 להוראה ניתנו הוראות בלתי חוזרות ליהושע להודיע לבנק לפחות שבוע ימים לפני המועד שיקבע לרישום ולגרום לכך שבמועד הרישום תירשם משכנתה ראשונה בדרגה לטובת הבנק. בסעיף 3 להוראה נכתב כדלקמן: 3. אם יגיעו לי כספים כלשהם עקב ביטול ההסכם לא תחזירו לי כספים אלה או יתרתם, אלא באם ולאחר שיומצא לכם אישור בכתב מהבנק המאשר שלבנק לא מגיעים ממני כספים כלשהם ואני מסמיך אתכם בזה לשלם לבנק מכספים שיגיעו לי - באם יגיעו - עקב ביטול ההסכם כאמור כל סכום שהוא לפי שיקולכם והחלטתכם הבלעדית". יהושע מצדו אישר, בשולי ההוראה לבנק, בחתימתו, כי רשם לפניו את ההוראה וכי הוא מתחייב לפעול לפיה, וכן שהוא מסכים למישכון ולהמחאת כל הזכויות לטובת הבנק. אין חולק על כך שנוסח ההסכם נמסר לבנק. ביום 2.4.92 חתם בוכהולט לבנק על שטר מישכון זכויותיו החוזיות בהסכם לטובת הבנק, שבו גם המחה את זכויותיו האמורות לטובת הבנק; באותו היום נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת הבנק, שבאה להבטיח החזרת הלוואה בסך של -.132,000 ₪ שבוכהולט קבל מן הבנק (באותה שעה כ-55,000 דולר). ביום 3.4.92 עזב בוכהולט את הארץ ועקבותיו לא נודעו. ביום 12.4.92 רשם הבנק את שטר המשכון אצל רשם המשכונות. 3. ביום 29.6.92 כתב עו"ד רבינוביץ, פרקליטו של יהושע, מכתב (להלן - המכתב) לעו"ד רפאלי, שניסח את ההסכם בין יהושע לבין בוכהולט, שבחלקיו העיקריים, כה נאמר בו: "ב-13.1.92 ניצחת על עריכת הסכם רכישת חנות בין (יהושע) לבין (בוכהולט). למרבה הצער אותו בוכהולט נתגלה כרמאי בכך שבעזרת רישום הערת אזהרה על החנות הצליח לקבל מ(הבנק) הלוואה בסך -.80,000$ ועם כספים אלה נמלט לחו"ל. כעורך הדין של העסקה, אתה הוא זה שאיפשרת לבוכהולט לקבל את הכספים בלא ליצור איזשהו מנגנון המגן על זכויותיו של מרשי. היום המצב הוא שעל חנותו של מרשי רובצת הערת אזהרה לטובת הבנק, כאשר חוזה המכר הופר והתבטל. כדי להימנע מהליכים משפטיים אודה לך אם תעשה למחיקת הערת האזהרה האמורה ולהחזיר מצב הזכויות בחנות לקדמתו. לתשובתך אצפה בטרם ינקוט מרשי בהליכים בכבוד רב, (-)" יצויין כבר עתה שלמקרא המכתב טרוניתו של הפרקליט מופנית לעו"ד רפאלי, שלא שמר על זכויותיו של יהושע, והפרתו וביטולו של ההסכם מצויינים בו אך כרקע עובדתי לטענות כנגד הפרקליט ולדרישות כנגדו. עוד יש לציין שיהושע לא שלח מכתב מקביל לבנק, שהוא הנמחה של הזכויות החוזיות בהסכם. 4. ביום 14.11.93, לאחר שהבנק התחיל בהליכי המימוש של המשכון, הגיש יהושע לבית משפט השלום בירושלים תובענה כנגד בוכהולט, עו"ד רפאלי והבנק (ת"א 18596/93) ובה עתר לחייב את הנתבעים בתשלום נזקים בסך -.240,000 ₪ ולצוות על הבנק שלא יפעל למימוש המשכון. לגבי בוכהולט נטען בכתב התביעה כי זה לא שילם לו מאומה בעת חתימת ההסכם ורק מסר לו בקשר לתשלום הראשון שיקים כערבון ש"נתגלו כולם כאינם שווים את הנייר שעליהם נכתבו". את התמורה כולה היה אמור בוכהולט לשלם מהלוואות שישיג ובקשר עם כך חתם יהושע על ההוראה. בוכהולט נטל הלוואה מהבנק בסך -.80,000 דולר (אך כאמור ההלוואה היתה בסך -.55,000 דולר, קצת יותר מהסכום שנדרש לתשלום השני - ש.ל.) וברח מן הארץ. במכתב - כך טען יהושע בכתב התביעה - הוא הודיע לעו"ד רפאלי על ביטול ההסכם ועם הגשת התובענה "חוזר (יהושע) ומבטל בזה את החוזה...". הביטול הוא "עקב ההטעייה ו/או ההפרה היסודית של החוזה בידי (בוכהולט) שלא שילם מאומה ועוד נטל כסף ההלוואה וברח לחו"ל". לגבי רפאלי נטען, בין השאר, שהתרשל בעריכת החוזה, בכך שלא הבטיח שכספי ההלוואה ימסרו ליהושע. לגבי הבנק נטען כי היה ידוע לו "ו/או הוא אמור היה לדעת" כי יהושע הסכים למשכון אך כנגד מסירת ההלוואה לו עצמו וכי זה לא פעל בתום לב והתרשל בכך שלא דאג שכספי ההלוואה ימסרו ליהושע וכי עקב כך חייב הוא לפצות את הבנק. עוד כתב יהושע (בסעיף 34 לכתב התביעה), כי בפעולת הבנק בכך שלא מסר את כספי ההלוואה ליהושע, הפר הבנק את ההסכם שבינו לבין יהושע "דבר המזכהו לביטול ההסכם והתובע מודיע בזאת על ביטול ההסכם". 5. בד בבד עם הגשת התובענה הגיש יהושע לבית משפט השלום בקשה לסעד זמני של עיכוב פעולות הבנק למימוש המשכון. לבקשה צורף תצהירו של יהושע שבה האשים את הבנק בחוסר תום לב ובהפרת הסכם בינו לבין יהושע שכספי ההלוואה ימסרו במישרין ליהושע. עוד כתב יהושע בתצהירו כי הוא ביטל את ההסכם "שהופר כאמור לחלוטין בידי בוכהולט" ולפי עצה משפטית שקבל "הרי בכך ביטל ממילא הסכם במישכון(?) הנספח להסכם מכירת החנות". יהושע נחקר על תצהירו ולפרטי החקירה עוד אשוב. 6. בנסיבות שלא הובהרו נזנחה תביעתו של יהושע שהוגשה לבית משפט השלום וביום 31.10.95 הגיש יהושע תובענה חדשה לבית המשפט המחוזי כנגד בוכהולט, הבנק ועוד נתבעים פורמליים (להלן - התובענה). עתירות התובענה, שהיא התובענה נשוא ערעור זה, היו: מתן פסק דין הצהרתי כי ההסכם "בוטל כדין, והינו בטל ומבוטל", ומתן הוראה כי תימחקנה הערות האזהרה וכי תימחק הודעת המשכון. בוכהולט לא התגונן מפני התובענה אך טרם ניתן פסק דין כנגדו. מנגד הגיש הבנק תביעה שכנגד ובה עתר להצהיר שהשעבוד שנוצר לזכותו תקף גם כנגד יהושע ולחייב את יהושע לשלם לבנק את חובו של בוכהולט, מכוח סעיף 12 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. בתובענה מפרט יהושע כי בוכהולט הטעה אותו, בהצהירו לפניו שלאחר שיהושע יחתום על המסמכים לבנק הוא ישלם לו את חובו, כי לא שולם לו מאומה וכי ההסכם בוטל עם המכתב מיום 29.6.92 ולא נותרו לבנק זכויות אותן ניתן היה להמחות או לשעבד. בכתב הגנתו כפר הבנק בטענת יהושע שלא קבל כספים וטען כי יהושע מושתק מלעורר כלפי הבנק את טענותיו משום שהציג לפני הבנק מצג - הכלול בהסכם - שהתשלום הראשון לפיו שולם, ולא הפנה את תשומת לבו לכך שהתשלום השני לא שולם לו למרות שזמן פרעונו לפי ההסכם כבר עבר. הבנק לא היה אמור לשלם ליהושע את כספי ההלוואה (שהיא בסכום של -.55,000 דולר) ואין קיימת כל עילה לביטול המשכון. עוד טען הבנק שיהושע ובוכהולט עשו יד אחת כדי להוציא ממנו כספים בטענות שוא. בתובענה שכנגד שהגיש טען הבנק שנתן את האשראי לבוכהולט בהסתמכו על ההסכם והמסמכים שנחתמו לבנק ולפיכך הוא חייב בתשלום חובו של בוכהולט לבנק, המשועבד במשכון בר תוקף. 7. בית המשפט המחוזי לא שמע ראיות; לפיכך הוא לא יכול היה להתרשם באופן בלתי אמצעי מעדותו של יהושע. מנגד לא הביא הבנק עדים מטעמו. פרקליטי בעלי הדין הצהירו בישיבת בית המשפט מיום 14.1.99 שאין ביניהם מחלוקת עובדתית מהותית ושהתיק כולו מבוסס על מסמכים. הוסכם שיוגשו סכומי טענות בכתב "על פי המסמכים שבתיק", וכן שיוגש ת"א 18596/93 כראיה בתיק על כל החומר הכלול בו. בתוך החומר האמור מצוי גם פרוטוקול חקירתו של יהושע על התצהיר שניתן באותו תיק לתמיכה בבקשה לסעד הזמני. לפרוטוקול החקירה חשיבות רבה להבנת פסק דינו של בית המשפט המחוזי; הגיעה איפוא השעה לפרט את תוכנו. חקירתו של יהושע נערכה ביום 20.1.94. בחקירתו כפר יהושע בטענה שקבל את התשלום הראשון לפי ההסכם עם חתימתו ובמקום זה הוא קבל, לטענתו, כערבון שיקים משוכים על ידי בוכהולט שלא נפרעו "באותם הימים" מחוסר כיסוי. יהושע חיפש את בוכהולט "יום ולילה" אך לא מצא אותו, והדבר היה שבוע-שבועיים לאחר חתימת ההסכם. הוא - לגירסתו - חתם על מסמכים לבנק אך אינו יודע מה כתוב בהם. כשנשאל לגבי הטענה המופיעה בתצהיר שהבנק הפר הסכם שנערך עמו השיב יהושע: "אני חתום על התצהיר שלי ואני לא יודע על מה חתמתי. אני רק יודע שחייבים לי כסף, אני לא יודע מה כתוב בתצהיר שעליו אני חתום". כשנשאל יהושע אם הסכום שבוכהולט היה אמור להביא לו מהבנק היה מלוא הסכום הנקוב בחוזה מדוע כתב בתצהיר שזה התחייב להביא לו רק 80,000 דולר, השיב: "הוא היה צריך להשלים לי. הוא אמר יביא מהבנק הכל, הוא לא הביא לי כלום, זה לא מה שכתוב בתצהיר אבל זו האמת". עוד אמר יהושע בחקירתו שבמעמד החתימה על ההסכם הוא אמר לפרקליטו מר רפאלי שהוא קבל את התשלום הראשון ושגם שלאחר שבוכהולט נמלט מהארץ לא ידע הפרקליט שהתשלום הראשון לא שולם. במהלך החקירה העלה יהושע טענה נוספת שהבנק אישר לו לפני חתימת ההסכם שבוכהולט הוא אדם אמין ולפיכך חתם על המסמכים אך במהלך החקירה נתברר שמדובר בבנק דיסקונט שעליו היו משוכים שיקי הערבון ולא בבנק. 8. בסכומיו בבית המשפט המחוזי כפר יהושע בטענת הקנוניה שהעלה הבנק וטען מנגד שהבנק היה שותף להטעייתו ונהג ברשלנות עת מסר במישרין את כספי ההלוואה לבוכהולט. עוד העלה יהושע טענה חדשה, שמדובר בחוזה למראית עין שנערך בינו לבין בוכהולט ומעולם לא נכרת חוזה בין השניים; לחלופין טען יהושע שהמשכון חל אך על זכויות חוזיות ולפיכך עם ביטולו על ידי יהושע במכתב, פג נשוא המשכון. יהושע חזר והעלה בטיעוניו את טענת הסרק שהבנק מסר ליהושע פרטים מטעים על מצבו הכלכלי של בוכהולט וחזר על עתירותיו בכתב התביעה; בתשובתו של הבנק לסכומיו של יהושע הוא העמיד את הדברים על תיקנם לענין טענת הפרטים המטעים וכן טען שאמנם הוכח שהתשלום הראשון לפי ההסכם אמנם שולם, שאם לא כן מדוע הסכים יהושע לרישום הערת אזהרה לטובת בוכהולט? עוד טען הבנק שיהושע מושתק מלעורר את טענותיו כלפי הבנק, גם משום שיצר כלפיו מצג שהתשלום הראשון שולם וגם משום שלא הפנה את תשומת לבו לעובדה שהתשלום השני לא שולם ולפיכך יכול היה הבנק להניח שמלוא תמורת הנכס כבר שולמה ליהושע. זהו - לטענת הבנק - גם המצג שיהושע יצר כלפי הפרקליט שלא הפנה את תשומת לבו שהתשלום הראשון לפי ההסכם לא שולם לו. בנסיבות אלה - כך טען הבנק - יש יסוד לטענה שקבלת ההלוואה מובטחת כדין על ידי השעבוד שנרשם על הזכויות בהסכמת יהושע. הבנק הסכים לטענת יהושע שאכן מדובר בהסכם למראית עין, שהרי יהושע הודה בחקירתו בבית משפט השלום שההסכם אינו משקף את המציאות, עובדה שאותה הסתיר יהושע אפילו מפרקליטו; אך אם אמנם בחוזה למראית עין עסקינן, נשמרה זכותו של הבנק לפי סיפת סעיף 13 לחוק החוזים [חלק כללי], תשל"ג-1973 ("אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה"). עוד נטען שלמקרא חקירתו של יהושע אך ברור הוא כי הוא לא ידע על תוכן התצהיר עליו חתם, ולפיכך התביעה לא הוכחה. לענין טענתו החלופית של יהושע, שההסכם בוטל על ידו במכתב, טען הבנק שהמכתב לפי תוכנו ונמענו אינו מהווה הודעת ביטול, ועל כל פנים, גם אם היה הודעת ביטול, הוא לא נשלח תוך זמן סביר. בית המשפט המחוזי החליט לדחות את התביעה. הוא דחה את הטענה שמדובר בחוזה למראית עין. הוא קבע, שיהושע לא הצליח להוכיח את טענתו שבעל-פה, שהתשלום הראשון לא שולם לו וכי הוא קבל במעמד כריתתו רק שיקים כ"ערבון", שיקים שלא נפרעו לו מחוסר כיסוי. לענין טענתו של יהושע בדבר הטעיתו של יהושע על ידי הבנק - כך קבע בית המשפט המחוזי - לא זו בלבד שהיא לא נטענה בכתב התביעה אלא היא גם לא הוכחה. בהעדר גירסה מצדו של בוכהולט לגבי התשלום קבל בית המשפט המחוזי ביחסים שבין יהושע ובין בוכהולט את הטענה שזה הפר את ההסכם באופן שקמה לזכות יהושע זכות לביטולו, אלא שטענה זו אין כוחה יפה במערכת היחסים שבין יהושע לבין הבנק, שכלפיו מושתק יהושע להעלות את טענותיו. בית המשפט המחוזי נמנע מלהתייחס לשאלה אם המכתב מהווה הודעת ביטול, אך מסקנתו היתה שאף אם יש להשיב על שאלה זו בהן, לא נמסרה הודעת הביטול תוך זמן סביר. לפיכך נדחתה תביעתו של יהושע ונתקבלה התביעה שכנגד שהגיש הבנק. 10. לדעתי דין הערעור להידחות; תהיה אשר תהיה מערכת היחסים שבין יהושע לבין בוכהולט, אין ספק בדבר שבמערכת היחסים שבין יהושע לבין הבנק לא הביא יהושע כל ראיה; בדין נטען לפנינו על ידי הבנק כי משאישר יהושע בחקירתו כי האמור בתצהירו אינו נכון וכי אינו יודע על מה חתם, ממילא לא הוכיח דבר כלפי הבנק וכי יש לפסוק בענין רק על יסוד המסמכים שהוגשו. בית המשפט המחוזי אמנם קבע כי התשלום הראשון לפי ההסכם אמנם שולם, אך אין מדובר בממצא המבוסס על התרשמות, אלא על מסקנה שיהושע לא הצליח להוכיח גירסה שבעל פה נגד מסמך. אכן אחת מן השתיים: אם אמנם התשלום הראשון שולם, הרי לא זו בלבד שכל גירסתו של יהושע במשפט היתה כוזבת אלא מי לידינו יתקע שגם התשלום השני לא שולם לו? בהעדר גירסה עובדתית בענין זה אי- אפשר לקבוע מסמרות לכאן או לכאן; ואם התשלום הראשון לא שולם ליהושע, מדוע הצהיר לפני הבנק להיפוכו של דבר? בהעדר ראיות אחרות לסתור מקובלת עלי טענת הבנק, העולה מן המסמכים, שיהושע מושתק כלפיו מלטעון שהתשלום הראשון לא שולם לו וכי היתה מוטלת עליו החובה להודיע לבנק כי גם התשלום השני לא שולם, חובה שיהושע לא הוכיח כי עמד בה; וכפי שכבר פרטנו לעיל, טענת ההטעייה הוזמה גם מפיו של יהושע עצמו ועל כל פנים היא לא נטענה ולא הוכחה בבית המשפט המחוזי. משנשמט מתצהירו של יהושע ערכו הראייתי גם לא הוכחה במערכת היחסים שבין יהושע לבין הבנק הטענה שבוכהולט הפר את החוזה; אך גם אם הוכח הדבר, אין לראות במכתב הודעת ביטול וזאת משני טעמים; הטעם הראשון הוא שהמסמך לפי תוכנו מכוון לטענותיו של יהושע כלפי עו"ד רפאלי, שלפי גירסתו זה התרשל כלפיו, וענין ביטול החוזה (שבנוסחו התייחס לעבר) נזכר בו אך כטענת רקע; ואמנם בעקבות המכתב הוגשה התובענה גם נגד עו"ד רפאלי אישית; הטעם השני הוא, שמשהומחו הזכויות החוזיות בהסכם לבנק היה ראוי שהודעת ביטול תישלח לבנק ואין לפנינו מחלוקת שהדבר לא נעשה. 11. מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי שגם אילו היה מקום להתייחס למכתב כאל הודעת ביטול, שניתנה כדין למי שהיה ראוי לתתה, היא לא ניתנה תוך זמן סביר. גם אם מתחשבים בתצהירו של יהושע כראייה, הריהו נתפס בהודאה העולה מהאמור בפרוטוקול חקירתו, שלפיה כבר ימים ספורים לאחר כריתת החוזה ידע יהושע שאין בוכהולט עומד בהתחייבויותיו, אך המכתב נשלח כארבעה חדשים ומחצה לאחר מכן, לאחר שבוכהולט כבר עזב את הארץ והבנק שינה את מצבו לרעה; ובוודאי שהגשת התובענה בחודש נובמבר 1993 אינה יכולה להיחשב, אם בכלל, הודעת ביטול שניתנה תוך זמן סביר. 12. לפנים מן הדרוש מותר להניח שגם אם החוזה בוטל, חב יהושע בהשבת התשלום הראשון - בסך -.80,000 דולר לבנק. יהושע צודק בטענתו שכאשר מדובר במישכון של זכויות חוזיות כפופות זכויות אלה לכל טענה שהחייב יכול היה לטעון כנגד הנושה המקורי: רע"א 8792/00 תק-על 2002(2), 826. לפיכך עם ביטולו של החוזה (אם היה ביטול) היה הבנק, שבא בנעליו של בוכהולט, זכאי לקבל השבה של הסכום שעל קבלתו הצהיר יהושע והמשכון היה חל עליו: ע"א 1043/93, 1658 תק-על 95(3), 313; גם אם מנכים מהסכום האמור את הפיצוי המוסכם בסך -.20,000 דולר, עולה סכום היתרה על סכום החוב שבוכהולט חב לבנק. דא עקא, שטענותיו של הבנק בהליכים שלפנינו היו כל העת שהחוזה לא בוטל, ולא שמענו טענות המתייחסות לזכות ההשבה במידה שהחוזה בוטל. בנסיבות אלה, סבורים חברי, גם לשיטתם, שיש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי וזו תהיה התוצאה האופרטיבית של פסק דיננו. המשנה לנשיא (בדימ') השופט א' ריבלין: 1. מקובלת עלי מסקנתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה כי ראוי להניח כי החוזה בין המערער (להלן: המוכר) והמשיב 1 (להלן: הקונה) אכן בוטל. להשקפתי, כתוצאה מכך בוטל המשכון על ההתחייבות להעביר את זכויות החכירה בנכס ובמקומו מושכנה לטובת המשיב 2 (להלן: הבנק) זכות ההשבה העומדת לקונה. חברי המשנה לנשיא סבור כי החוזה בין המוכר לקונה לא בוטל שכן לא ניתנה הודעת ביטול. את עמדתו הוא מבסס על תוכנו הלא ברור של המכתב ששלח המוכר לבא כוחו של הקונה, על המועד בו נשלח מכתב זה, ועל העובדה שלא נמסרה הודעת ביטול מטעם המוכר לבנק. להשקפתי, אף שהמכתב אותו שלח המוכר לבא כוח הקונה אינו מנוסח כהודעת ביטול פורמלית, עולה ממנו כוונה ברורה וחד משמעית לבטל את החוזה. די בכך כדי שהמכתב ייחשב להודעת ביטול, ומכל מקום, עצם שליחתו מהווה התנהגות שהגיעה לידיעת המפר ואשר משתמעת ממנה כוונת ביטול (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 560-561 והאסמכתאות שם). באשר למועד מתן ההודעה, כדברי חברתי השופטת א' פרוקצ'יה, משמביאים אנו בחשבון את הארכה שניתנה לקונה על ידי המוכר, כי אז ניתן לראות בהודעת הביטול הודעה שנמסרה בתוך זמן סביר. שלא כחברי המשנה לנשיא ש' לוין אין אני סבור שהודעת הביטול הייתה צריכה להשלח לבנק. חוזה המשכון בין הקונה לבנק לא החליף את החוזה בין הקונה למוכר, ואין בכוחו להגביל את זכות המוכר לבטל את חוזהו עם הקונה, מבלי שהוא עצמו הסכים להטלת מגבלה שכזו. משום כך, לא חלה, לדעתי, על המוכר כל חובה להודיע לבנק על ביטול חוזהו עם הקונה, וודאי שאין בהעדרה של הודעה כזו כדי לאיין את ביטול החוזה. אשר על כן, סבור אני כי החוזה בין המוכר לקונה בוטל כדין. לאור קביעה זו, יש לפנות לבחינת זכויות המערער והבנק, שעליהן נסב ערעור זה. 2. הקונה משכן לטובת הבנק את כל הזכויות החוזיות שעמדו לו מכוח ההסכם עם המוכר. במסגרת ההסכם בינו לבין המוכר אמור היה האחרון להעביר לו את הבעלות בזכות החכירה בנכס מקרקעין. משבוטל כדין הסכם זה עם המוכר, שוב אין הזכויות החוזיות שהועברו אל הקונה כוללות התחייבות להעברת זכות החכירה. הואיל ואין למקבל המשכון יותר זכויות מאלה שהיו בידי החייב מעניק המשכון (ראו: י' ויסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה), 364), ברי שאין הבנק נהנה עוד מזכות משכון כלשהי ביחס לזכות החכירה בנכס. ודוק: זכות משכון בזכות הקניינית, להבדיל מבזכות החוזית, מעולם לא עמדה לבנק. התוצאה היא שאין הבנק יכול לממש את המשכון בנכס. מה אם כן נותר לו לבנק? נותרה לו זכות משכון בזכויות שנותרו לקונה לאחר ביטול החוזה. זכויות אלה מתמצות כיום לזכותו של הקונה להשבה מכוח סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. קונה, ששילם חלק מהתמורה עבור נכס, וזאת על פי חוזה מכר בו התקשר, והתשלום בוצע טרם ביטולו של אותו חוזה, זכותו החוזית היא שהכספים ששילם יושבו לו. כשלון העסקה פירושו שהמשכון המקורי (על החיוב להעביר את הבעלות בזכות הקניינית) פקע או אבד, אך לקונה קמה הזכות להשבה והמשכון יחול על הזכות האמורה. כך לפי סעיף 9(א) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, הקובע כי "אבד המשכון או ניזוק או הופקע ויש לחייב בשל כך זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי צד שלישי, יחול המישכון על הזכות האמורה". זכות ההשבה מחליפה את הזכות הממושכנת המקורית- את חיובו הראשוני של המוכר (ראו: נ' זלצמן וע' גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן - מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן (בעריכת ש' לרנר וד' לוינסון-זמיר, 2002) 190; ע"א 1043,1658/93 פלינט נ' דואק ואח', תק-על 95(3) 313; רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", פ"ד נו(5) 593, 604). 3. בעניין שבפנינו, מכוח זכות ההשבה, זכאי המוכר, שיימחקו הערות האזהרה שנרשמו על הנכס נשוא ההתדיינות. הקונה, מצידו, זכאי שיושב לו התשלום הראשון, אותו שילם למוכר במעמד חתימת ההסכם. בטיעוניו כפר המוכר בקבלת התשלום הזה. ברם, כפי שמציינת חברתי השופטת א' פרוקצ'יה, אין עילה להתערב בממצא העובדתי של בית המשפט קמא כי אכן השתלם סכום זה. בכל מקרה, כפי שמציין חברי המשנה לנשיא, מושתק המוכר מלטעון כאן שהתשלום הראשון לא שולם. לאור האמור, הזכות להשבת הסכום הזה ממושכנת לטובת הבנק. אמנם, לא ניתן לממש באמצעות המשכון את נכס המקרקעין (שכאמור, לקונה אין בו כל זכות כיום) לצורך פירעון חוב זה, ואולם עם וכנגד השבת מלוא הזכויות בנכס אליו, חייב המוכר להשיב את הכספים שנתקבלו אצלו כאמור מידי הקונה- ומאלה יפרע הבנק. 4. למרבה הצער, כפי שציינו חבריי, לא התייחס הבנק בטענותיו בפנינו או בפני בית המשפט קמא לזכויותיו במקרה שהחוזה אכן בוטל. אי לכך, אין מנוס מהחזרת התיק אל בית המשפט המחוזי על מנת שזה ישמע מפי הצדדים טענות המתייחסות לזכות ההשבה, וזאת- לאור החלטתנו לקבל את הטענה שהחוזה בין המוכר לקונה בוטל. אכן, שומת הסכום המגיע לבנק היא פשוטה, ברורה וקלה- אך נראה כי אין מנוס משמיעת טענות לעניין זה- טרם קביעה. במובן זה, דין הערעור להתקבל. המשיב יישא בהוצאות המערער כאמור בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. ש ו פ ט לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.בנק