פטור ממס שבח מתנה

להלן פסק דין בנושא פטור ממס שבח מתנה: פסק-דין 1. בפנינו ערר על החלטת המשיב בהשגה שהגיש עורר כפני שיתברר להלן. 2. ב- 23.7.03 מכר העורר ללא תמורה לנכדתו דירה המסומנת כתת חלקה 3 של חלקה 66 בגוש 12259. הנמצאת בבניין הבנוי על החלקה הנ"ל ברח' פנחם רוזן 13 בחיפה. (להלן: הדירה הנ"ל). המשיב פטר עסקה זו ממס שבח בהסתמך על סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ג-1963 (להלן: החוק הנ"ל). ב- 12.1.07, בטרם חלפו ארבע שנים מיום מכירת הדירה ללא תמורה הנ"ל לנכדה, מכר העורר דירה נוספת באותו בניין המסומנת כתת חלקה 4 בחלקה ובגוש הנ"ל (להלן: הדירה הנוספת). בהצהרה שהגיש העורר למשיב ביקש פטור ממס שבח במכירת הדירה הנוספת בהסתמך על סעיף 49ב(1) לחוק הנ"ל בציינו, כי לא מכר בארבע השנים שקדמו למכירה זו דירת מגורים אחרת בפטור ממס שבח (כולל פטור במכר ללא תמורה בין קרובים) (הצהרה נספחת לתצהיר מ/5). עסקת מכר הדירה הנוספת חוייבה במס שבח. השגת העורר על חיוב זה נדחתה ועל כך נסב הערר שבפנינו. 3. סעיף 49ב(1) לחוק הנ"ל מזכה בפטור ממס שבח מוכר דירת מגורים מזכה אם נתקיים אחד מהתנאים החלופיים המנויים בו. התנאי הראשון לזכות בפטור הוא: "המוכר לא מכר בארבע השנים שקדמו למכירה האמורה דירת מגורים אחרת בפטור ממס. לעניין זה מכירה בפטור ממס לרבות מכירה בפטור חלקי, אך למעט: א. מתנה פטורה על פי סעיף 62 לילדו או לבן-זוגו של נותן המתנה". ב - ד.... לפי סעיף 62 לחוק הנ"ל, מכירת זכות במקרקעין ללא תמורה מיחיד לקרובו פטורה ממס שבח. לפי סעיף 49ב(1)(א) לחוק הנ"ל, רק מתנה הפטורה ממס על פי סעיף 62 "לילדו או לבן-זוגו" של נותן המתנה אינה נחשבת למכירה קודמת בפטור ממס במכירת הדירה הנוספת תוך ארבע השנים שקדמו למכירתה. מסעיף זה נובע כי הקנייה לקרוב שאינו בן-זוגו או ילדו של המוכר, תיחשב להקנייה בפטור ממס וזכאותו של נותן המתנה לפטור במכירת דירה נוספת תחול רק לאחר חלוף ארבע שנים ממועד הקניית המתנה. בענייננו, נתן העורר את הדירה הנ"ל כמתנה לנכדתו לפי סעיף 62 לחוק הנ"ל. נכדה אינה כלולה בסעיף 49ב(1)(א) לחוק הנ"ל והקנייה כזו אינה נחשבת כמכירה שלא בפטור לעניין סעיף 49ב(1) לחוק הנ"ל המזכה בפטור. היה על העורר להמתין ארבע שנים עד שיוכל למכור את הדירה הנוספת בפטור ומשמכר בטרם חלפה תקופה זו, חל עליו החיוב במס שבח. ב- 6.5.08 הגיש העורר למשיב תצהיר על ביטול בהסכמה של עסקת הקניית הדירה הנ"ל לנכדה, כן הוגשה הצהרה על מכירת הדירה הנ"ל על ידי העורר לבנו. המשיב טרם החליט בעניין ביטול עסקת המתנה עם הנכדה, אך מכיוון ולדעת הרכז שטיפל בעניין, מר דיסטלפלד, העסקה "הכתה שורשים", דבר שהתבטא בכך שהנכדה קיבלה את החזקה בדירה הנ"ל שנרשמה בשמה; והיא השכירה אותה ונהנתה מפירותיה משך תקופה ארוכה, בכוונת המשיב לדחות את בקשת העורר לביטול עסקת המתנה. (ראה מ/1, ע' 7 לרשימות). הקניית הדירה הנ"ל ללא תמורה לבנו של העורר נועדה ליצירת פטור ממס שבח במכירת הדירה הנוספת על פי סעיף 49ב(1)(א) לחוק הנ"ל. בכוונת בנו של העורר לחזור ולהקנות את הדירה הנ"ל לבתו - נכדתו של העורר. 4. העורר העיד כי הקניית הדירה הנ"ל במתנה לנכדתו נעשתה בהדרכת עו"ד רונן שהוא "עו"ד של נדל"ן" שביצע עבורו עסקאות מקרקעין רבות. הוא סמך על ייעוצו ופעל בהדרכתו. עו"ד רונן הסביר לו כי מתן מתנה פטורה ממס לנכדתו על פי סעיף 62 לחוק הנ"ל לא תיחשב כמכירת דירת מגורים בפטור לצורך מתן הפטור על פי סעיף 49ב(1)(א) לחוק הנ"ל במכירת הדירה הנוספת. מלכתחילה ביקש למכור ללא תמורה את הדירה הנ"ל לבנו אך נענה לבקשתו להקנותה לנכדתו ולחסוך בכך הליך רישום לאור ייעוצו של עו"ד רונן. כשמכר ב- 12.1.07 את הדירה הנוספת, חוייב לתדהמתו במס שבח מהטעם שהמכירה לנכדתו אינה מזכה אותו בפטור ממס במכירת הדירה הנוספת. העורר מבקש בהסתמכו על סעיף 85 לחוק הנ"ל, לתקן את הטעות בשומה על ידי ביטול מכירת הדירה הנ"ל בפטור לנכדה ומכירתה בפטור לבנו של העורר על מנת שיחול סעיף 49ב(1)(א) לחוק הנ"ל במכירת הדירה הנוספת. ב"כ המשיב טוען בסוף פסקה 11 לסיכומיו, כי סמכות המנהל על פי סעיף 85 לחוק הנ"ל "הורחבה לתיקון שומה תוך 4 שנים אם נתגלתה טעות משפטית - מצב זה אינו חל במקרה שלנו" ומכאן התנגדותו לבקשותיו של העורר ועל כך נסב הערר שבפנינו. 5. סעיף 85 לחוק הנ"ל קובע כי: "המנהל רשאי בין ביוזמתו ובין לפי דרישת מי ששילם מס, לתקן שומה שנעשתה לפי הסעיפים 78, 79 ו- 82, תוך ארבע שנים מיום שנעשתה, בכל אחד מהמקרים האלה: (1) נתגלו עובדות חדשות העשויות לבדן או ביחד עם החומר שהיה בידי המנהל, בעת עשיית השומה, לחייב במס או לשנות את סכומי המס. (2) המוכר מסר הצהרה בלתי נכונה שהיה בה כדי לשנות את סכום המס, או למנוע תשלום מס. (3) נתגלתה טעות בשומה". סעיף 85 לחוק הנ"ל מסמיך את המשיב מיוזמתו, או לפי דרישת מי ששילם את המס, לתקן שומה בנסיבות מסויימות ובפרק זמן מוגדר של 4 שנים מיום עשיית השומה. נוסח סעיף 85(3) אינו מתייחס לסוג מסויים של טעויות אלא לטעות מכל סוג שהוא כולל טעות משפטית. (ראה ע"א 786/87 יעקובוביץ נ' מנהל מס' שבח מקרקעין פס"ד מ"ה(3) ע' 365). בע"א 2458/03 קדושאי נ' מנהל מס שבח פס"ד נט(3) ע' 85 בע' 92 נפסק כי: "... סעיף 85 נועד למקרים שבהם הוברר שמלכתחילה לא היה מקום לשום את המס כפי שנקבע בשומה בין משום שהמוכר מסר הצהרה לא נכונה, בין משום שהתגלתה טעות בשומה ובין משום שהתגלו עובדות חדשות על פיהן מלכתחילה החיוב במס שנעשה לא היה מוצדק". סעיף 85 לחוק הנ"ל מסמיך את המנהל לתקן את השומה גם על פי דרישת הנישום: "מי ששילם את המס". כנוסח הסעיף נטל ההוכחה שהתמלאו התנאים לשימוש בסעיף 85 מוטל על מי שמבקש את השימוש בו. 6. העורר טוען כי הוטעה על ידי עו"ד רונן שחשב בטעות כי מתן מתנה לנכדתו הפטורה ממס לא תיחשב במכירת הדירה הנוספת כדירה שנמכרה בפטור ממס. מסתבר כי עו"ד רונן לא ידע כי הסעיף 49ב(1)(א) אינו חל במכר ללא תמורה לנכדה אף שכעורך-דין העוסק בנדל"ן צריך היה לדעת זאת וליידע בכך את העורר. מהאמור נובע, כי העורר מכר את הדירה הנ"ל לנכדה עקב טעות שהיא תוצאה של הטעייה של עו"ד רונן. הטעות התגלתה לעורר כשחוייב בתשלום מס שבח במכירת הדירה הנוספת. סביר להניח כי אילו ידע העורר את המצב המשפטי הנכון, הוא לא היה נותן את המתנה לנכדתו אלא מקנה את הדירה הנ"ל לבנו כפי שהתכוון מלכתחילה, או ממתין במכירת הדירה הנוספת עד חלוף 4 שנים ממתן הדירה הנ"ל במתנה לנכדה. המסקנה המתבקשת כי שבהקניית הדירה הנ"ל לנכדה, נפל פגם של טעות הנובעת מהטעייה כשלעורר הכוח לבטל את העסקה לאחר שנודע לו המצב לאשורו. (ראה סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) תשכ"ג-1973). בנסיבות שפורטו לעיל, מן הראוי לראות בביטול המכירה לנכדה מכירה מתבטלת לצרכי סעיף 102 לחוק הנ"ל. הביטול נובע מגילוי ההטעייה כמפורט לעיל. פסק הדין בע"א 307/85 מנהל מס שבח נ' זמר פס"ד מא(4) ע' 826, סירב בבית המשפט להכיר בביטול מכירה בדרך מתנה לאחר שחלפו כשש שנים משום שבנסיבות המקרה, המתנה "... הפכרה למעשה שלא ניתן לתלוש ולעקור אותו מקרקע המציאות ולבטלו, כאילו לא היה..." (ע' 834) לאחר שהחזקה בדירה נמסרה ל"קונה" ללא תמורה שהחזיקה בה תקופה ארוכה ונהנתה מפירותיה. מפסק דין זה עולה, כי עסקה מקורית שטרם "שלחה שורשים" "נקלטה בקרקע המציאות", "התממשה בעולם המעשה", היא עדיין בת ביטול. אך אם היו לה "השלכות עובדתיות" כבר לא ניתן לבטלה. עסקה נחשבת כנקלטת במציאות אם החזקה בה נמסרה לידי הקונה שהשכיר אותה והזכויות בה נרשמו בשמו בפנקס המקרקעין, כן יש חשיבות למשך הזמן שעבר מיום הדיונים על מתן המתנה ועד למועד ביטולה. יחד עם זאת, נראה לנו, כי מימוש המתנה בעולם המעשה אינו חוסם בפני הצדדים את היכולת לבטל את העסקה אם כעבור מספר שנים מיום מתן המתנה לאחר שהחזקה בדירה הנ"ל עברה לידי הנכדה והזכויות בה נרשמו על שמה גילה העורר כי הוטעה בעת מתן המתנה וכי בשל אותה הטעייה העניק לנכדתו את המתנה, וכי לאור גלוי ההטעייה הסכימה הנכדה להחזיר לעורר את המתנה, נראה לנו כי מקרה כזה הוא מקרה של ביטול. לא משך הזמן שחלף מאז מתן המתנה ולא הפעולות שנעשו למימוש הקניית המתנה, אמורים לקבוע בשאלת הביטול אלא הסיבה שבגינה הוחזרו הזכויות בדירה הנ"ל לידי העורר היא הרלוונטית לעניין זה. ההטעייה שגרמה לטעות מהווה פגם בהענקת המתנה לנכדה ובגדר טעות על פי סעיף 85 לחוק הנ"ל המאפשרת את ביטול המכר ללא תמורה לנכדה ואשור מכירת הדירה הנ"ל לבנו של העורר ללא תמורה ותיקון השומה במכירת הדירה הנוספת בהתאם. 7. המסקנה מהאמור היא שיש לקבל את הערר בכך שיש לבטל את הקניית הדירה הנ"ל במתנה לנכדה ולאשר את מכירתה ללא תמורה לבנו של העורר בהתאם להצהרות שהוגשו למשיב ולפטור את העורר מתשלום מס שבח במכירת הדירה הנוספת. אנו מחייבים את המשיב לשלם לעורר את הוצאות הערר ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום מתן פסק דין ועד לתשלום בפועל. מתנהמיסיםמס שבחפטור ממס