להלן פסק דין בנושא תחולת חוק המכר דירות: פסק - דין באיזה נסיבות חל חוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973 כאשר חוק זה לא חל, מהי המסגרת הנורמטיבית להכרעה בסכסוך שבין מוכר של בית מגורים לבין הרוכש? ובהקשר לכך,מה בין רוכש בית "על הנייר" לבין רוכש בית העומד על תילו אף כי הבניה טרם הסתיימה והרוכש ידע על קיומם של ליקויים? בשאלות אלה עוסק פסק דין זה. 1. רקע עובדתי על פי הסכם מיום 24/11/91 בין הנתבע 1 לבין התובעים (נספח א' לכתב התביעה) (להלן: ההסכם) התובעים רכשו מהנתבע 1, בית מגורים המהווה דירה בת ששה חדרים, מטבח וחדרי שירותים (להלן: הבית) המצוי במבשרת ציון, שכונה ד', מגרש 112ב, חלקה 1 בגוש 30302 (להלן: המגרש). עפ"י כתב ערבות מיום 24/11/91 הנתבע 2 ערב, ערבות אישית, "לכל התחייבויותיו" של הנתבע 1 בהסכם. הנתבע 2, שהוא אביו של הנתבע 1, רכש את הזכויות במגרש ממינהל מקרקעי ישראל. הנתבע 2, באמצעות הנתבע 1 התקשר עם התובעים בהסכם, ונחזה כמי שמוסמך לבנות ולהתקשר בעסקה נשוא ההסכם. אין מחלוקת שהנתבעים בנו את הבית נשוא התביעה. אין גם מחלוקת שהתמורה בעד הבית שולמה במלואה וכי התובעים לא חייבים בתשלום כלשהוא לנתבעים(ע' 44 ש' 22). סמוך לחתימת ההסכם נמסרה החזקה בבית לתובעים שהיו הדיירים הראשונים בו (ע' 47 ש' 13-12). יצויין, כי במהלך פרשת ההוכחות ביקש ב"כ התובעים להציג הסכם הלוואה שנחתם לטענתו בין הצדדים ושקדם, ככל הנראה, להסכם ואולם לא היתרתי לו להגיש המסמך ואף לא לשאול שאלות בנדון משום שהמדובר בהרחבת חזית (ע' 48-45). למרות זאת הסתמך ב"כ התובעים על הסכם ההלוואה הנדון בסיכומיו ואולם מובן, כי משלא הובאו ראיות בנדון אין לאפשר לב"כ התובעים לערוך "מקצה שיפורים" בעניין זה וממילא שאין כל מקום לייחס משקל כלשהוא לטענות בדבר הסכם ההלוואה ונפקותו. 2. הסעיפים הרלבנטיים בהסכם סעיף 4 להסכם, שכותרתו מסירת החזקה קובע: "4.1 המוכר מצהיר ומאשר כי הדירה היא במצב טוב, תקין ושלם, כי כל מערכותיה תקינות ופועלות וכי לא ידוע לו על איזה מום או פגם בדירה. היות והדירה חדשה יחסית והמוכר בנה את הדירה בדרך של בניה עצמית וטרם עברה שנה מיום גמר הבניה נותן בזאת המוכר התחיבות לקונים שהוא ישא באחריות לכל הליקויים והפגמים שיהיו לדירה במשך תקופה של 6 חודשים מיום כניסת הקונים לדירה למגורים או עד 30.6.92, המוקדם מבין שתי האפשרויות המנויות לעיל... ... 4.3 הקונים מצהירים כי ראו את הדירה והיא מתאימה למטרתם" סעיף 8.1 להסכם קובע: "מוסכם על הצדדים כי אם הקונים יעשו שינויים בדירה ובגין אותם שינויים יהיו ליקויים יהיה המוכר פטור מאותם ליקויים וכל התיקונים בגינם יהיו ע"ח הקונים בלבד". סעיף 8.2 להסכם קובע: "כל ארכה, הנחה, ויתור, או אי נקיטת צעדים, לא יהוו ויתור על איזה מזכויות הצדדים על פי הסכם זה ו/או על פי כל דין, אלא אם נערכו בכתב ונחתמו בידי הצדדים". 3. התביעה ביום 22/09/94 הוגשה התביעה דנן בה תבעו התובעים סך של 122,000 ₪. בכתב התביעה נטען, כי בסמוך למסירת הדירה פנו התובעים למומחה על מנת שיאמוד הליקויים בדירה וזה מצא ליקויים בהיקף של 17,350$ בתוספת מע"מ. התובעים פנו ביום 30/01/92 לנתבע 2 על מנת שיתקן הליקויים והעבירו לנתבעים העתק חוות הדעת. הנתבעים ביצעו פעולות מינוריות והתובעים נאלצו לתקן חלק מהליקויים בעצמם. ביום 22/06/92 פנו התובעים לנתבעים על מנת שיתקנו ליקויי בנייה לרבות ליקויי רטיבות.בעקבות פניות אלה פנה הנתבע 2 לחברת איטום (צד ג') שביצעה עבודות איטום, ואולם לדבריו התברר שעבודת האיטום פגומה וניסיונות התיקון כשלו. התובעים הזמינו מומחה נוסף שמצא שהאיטום לא תקין. מאוחר יותר, נותק הקשר בין התובעים לנתבעים. כמו כן תובעים התובעים פיצוי בגין ירידת ערך הדירה, סבל ועגמת נפש ועלות דיור חלוף בעת ביצוע התיקונים. 4. מהלך הטיפול בתיק וכתב התביעה המתוקן התיק נדון בתחילה בפני כב' השופטת מ' מזרחי שמינתה ביום 20/03/96 את המהנדס עמירם גוטמן, כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה גוטמן הגיש חוות דעתו מיום 16/06/96 ביום 25/06/96. בעקבות חוות דעת זאת הגישו התובעים ביום 14/07/96 כתב תביעה מתוקן, בו הועמד סכום התביעה על סך 189,678 ₪ בראשי הנזק של: ליקויי בנייה, הוצאות בגין תיקונים, דיור חלוף בעת ביצוע התיקונים, ירידת ערך, עגמת נפש והפסד ימי עבודה. התיק נדחה מעת לעת. כב' השופטת מ' מזרחי מונתה לבית המשפט המחוזי בירושלים והתיק נקבע בפני כב' השופטת ר' שלו-גרטל. בחודש 12/98 התקיימו שתי ישיבות קדם משפט בפני כב' השופטת ר' שלו-גרטל, בהם הודיעה כב' השופטת ר' שלו-גרטל , כי היא מכירה אחד מהעדים בתיק. הצדדים ביקשו שהתיק יועבר לשופט אחר. ביום 27/12/98 הודיעה כב' השופטת ר' שלו-גרטל , כי התיק יועבר לסגן הנשיא (צ' זילברטל) לשם קביעתו בפני שופט אחר. התיק הועבר לטיפולי וישיבת קדם משפט ראשונה התקיימה ביום 16/02/99. בישיבה זאת הצהירו ב"כ הצדדים,כי יגישו רשימה מוסכמת של מוסכמות ופלוגתאות והסכמה דיונית, דברים שלא נעשו. כמו כן ביקשו ב"כ הצדדים שהתיק ייקבע להוכחות וכי תחילה תידון שאלת האחריות. לפיכך התנהל הדיון בשאלת האחריות. ישיבות הוכחות התקיימו בתאריכים: 29/12/99, 30/03/00 ו-27/11/00 . פערי הזמנים נבעו מחוסר מעש של הצדדים ומבקשות דחייה. ביום 27/11/00 בסיום פרשת ההוכחות לעניין האחריות נקבע שהצדדים יגישו סיכומיהם בכתב. לצדדים לא אצה הדרך וכל אחד מהם הגיש סיכומיו באיחור ניכר, גם לאחר התראות ולאחר שביום 04/08/01 הוריתי על מחיקת התביעה מחמת חוסר מעש מצד התובעים. התובעים הגישו סיכומיהם ביום 10/09/02, הנתבעים ביום 24/04/03 וצד ג' ביום 12/06/03. 5. טענות הנתבעים לעניין האחריות לטענת הנתבעים הם אינם קבלני בניין ואינם עוסקים בבניית דירות ובתים. הבית נמכר כ"דירת יד שנייה". הנתבעים סיכמו שתינתן אחריות לליקויים למשך 6 חודשים וזאת משום שהבית היה חדש ואולם האחריות מצומצמת לליקויים ופגמים שלא ניתן היה לראותם בעת עריכת ההסכם. התובעים היו מעורבים ושותפים בבניית הבית והם ביקשו לבצע בו שינויים רבים. מכאן טוענים הנתבעים, שרוב הליקויים המפורטים בכתב התביעה הם ליקויים, שהתובעים יכלו לראות לפני החתימה על ההסכם ו/או בגין שינויים שביצעו התובעים. לטענת הנתבעים לא חל במקרה הנדון חוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973 (להלן: חוק המכר (דירות)) משום שהנתבעים אינם קבלני בניין ותחולת החוק לא עולה מנסיבות העניין ומההסכם שבין הצדדים. הנתבעים טוענים, כי הם עשו מאמץ לתקן הליקויים ואף תיקנו הליקויים בפועל. 6. טענות צד ג' לעניין האחריות בסיכומי צד ג' נטען, כי האיטום היה טוב וכי הוא בוצע ע"פ שיטה מוכרת ומאושרת ע"י מכון התקנים. לאחר ביצוע האיטום התקינו התובעים מחסן על הגג וקיבעו אותו בברגים לגג וכן קדחו בגג לצורך העברת צנור הגז, ואלה לדעתם הגורמים לרטיבות. 7. השאלות הטעונות הכרעה אלה בתמצית השאלות שיש לדון ולהכריע בהן: א. מכח איזה דין נובעת אחריות הנתבעים? האם מכוח דיני החוזים, דיני המכר או מכח חוק המכר דירות? ב. מהי רמת האחריות של הנתבעים כלפי התובעים, היקפה ותחולתה? ג. האם התובעים ידעו על הליקויים הנטענים בעת שרכשו הבית? אם כן מה נפקות ידיעתם? ד. האם התובעים ביקשו לבצע שינויים בנכס? אם בוצעו שינויים, מהי הנפקות לכך? 8. תחולת חוק המכר(דירות) עוד לפני שנבחן את תחולת חוק המכר(דירות) מוטב שנראה לנגד עינינו דברים שנאמרו ע"י כב' השופט מ' לנדוי בעניין ע"א 451/66 שרה וישעיהו קורנפלד נ' מורדכי שאולוב פ"ד כא(1) 310 ,316: "אין אני מוכן לקבל את ההשקפה שלפיה סנדלר ויצרן מרצפות יוכלו לשלוח ידם באומנות של קבלנות בניה, ללא כל נסיון מקצועי קודם, ולגולל מעצמם כל אחריות לבניה רשלנית בתירוץ שהאחריות מוטלת רק על קבלני המשנה. בודאי גם קבלן המשנה אחראי לתוצאות רשלנותו שלו, אך נוסף על כך קיימת חובתו המקצועית של הקבלן הראשי, אפילו לא ביצע הלה בעצמו שום חלק מעבודות הבניה. הרי מעצם תפקידו של הקבלן הראשי הוא לארגן את העבודה ולתאם בין חלקיה השונים ולקיים פיקוח כללי על ביצועה. נוסף על כך ואין זה אלא הצד השני לאותה מטבע- האחריות לכך שהבנין אשר הוקם יהיה ראוי למטרה שלמענה הוקם (כאן למטרת מגורים) מוטלת בראש ובראשונה על הקבלן הראשי." כלומר, עוד טרם שחוקק חוק המכר(דירות) ובוודאי שמאז חקיקתו, הוטלה חובת זהירות על בונה בית. הרציונלים לכך ברורים ומובנים, משנה בהירות, שעה שבונה הבית אינו אדם שמיומנותו ועיסוקו בכך. שכן, אין לאפשר לכל אדם ואדם לבנות בית - מלאכה או עיסוק הדורשים כישורים מיוחדים - משום שהמטרה היא שהבית יעמוד על תילו שנים רבות בלא ליקויים, כתוצאה מבניה לא מקצועית. על כן קיימת חובת זהירות מושגית של הנתבעים - בוני הבית כלפי התובעים - רוכשיו. תנאי להטלת אחריות בעילת רשלנות הוא קיומה של חובת זהירות קונקרטית. בעניין זה נקבע, כי קבלן סביר צריך ויכול לצפות כי יגרמו נזקים מסוג הנזקים נשוא התביעה דנן, וודאי שכך הדבר בשאלת הרטיבות (ראו:ע"א 451/66 שם;ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס נ' אורן ואח' פ"ד לה(4)253 ; ע"א 867/86 אורנה שרון נ' שכון עובדים פ"ד מה(3)617 ) בענייננו הנתבע 2 פיקח ושלט על בניית הבית ומכאן, שבנסיבות המקרה דנן, הוא יכול היה וצריך היה לצפות, שהתרשלותו תוביל לפגמים וליקויים כמפורט בכתב התביעה. עדיין נדרשים אנו לבחון קיומו של קשר סיבתי בין הנזק להתרשלות ואולם נניח סוגיה זו לעת מצוא, שכן כפי שיובהר להלן אין מקום לחייב הנתבעים או מי מהם, באחריות כלפי התובעים. ומכאן לחוק המכר(דירות). בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), הוגדר "מוכר" - "מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה"; ובאותו סעיף מוגדרת דירה :"חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים, לעסק או לכל צורך אחר". התכלית העומדת ביסוד חוק המכר (דירות) היא - הגנה על רוכש דירה חדשה, "על הנייר". רוכש כזה מצוי לרוב בעמדה נחותה ביחס למוכר, שהוא קבלן או חברה קבלנית, ועל כן מסייע החוק בידו ומגן עליו. המדובר אם כן, בחוק צרכני, המטיל חובות וחיובים על מוכרי דירות כהגדרתם בחוק. ההצדקה להטלת אחריות על קבלן נעוצה בשקולי יעילות כלכלית, שכן לקבלן "מצויים המומחיות, האמצעים והשליטה בנכס, המאפשרים לו להבטיח את התאמתו בעלות נמוכה יותר מזו שבה היה נושא הקונה אילו הוטל סיכון זה עליו.. המוכר הוא גם המפזר הזול יותר של נזקים שלא משתלם למונעם...הטלת אחריות חוזית מלאה על המוכר תמריץ אותו להשקיע מאמץ אופטימלי במניעה מראש של הסיכון להיווצרותם של פגמים הנובעים מתכנון, עבודה או חומרים לקויים..." (א' זמיר,חוק המכר (דירות),תשל"ג-1973(המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר,תשס"ב), 58). בנוסף מונה פרופ' א' זמיר בהמשך, שיקולים חלוקתיים, אלטרואיסטיים ופרטרנליסטיים כשיקולים העומדים בבסיס חוק המכר(דירות). ההצדקה להטלת אחריות על בונה בית, שאינו קבלן, כדוגמת המקרה שבפנינו, נועדה למנוע עקיפה של הוראות חוק המכר ע"י שימוש בצדדים שלישיים, שיהוו כיסוי לחברת הבנייה. מנגד, כאשר מדובר במוכר פרטי "אין הוא נהנה בהכרח מעדיפות משמעותית על-פני הקונה מבחינת המידע על הדירה, מבחינת המומחיות הדרושה לעריכת החוזה, או מבחינת כוח המיקוח היחסי שלו..."(א' זמיר שם 184). השאלה הדרושה הכרעה היא האם זהו המקרה המתאים והנכון שבו יחול חוק המכר(דירות) ? לאחר שראיתי ושמעתי בפני העדים והתרשמתי מהם ולאחר שבחנתי הראיות והטיעונים, הגעתי לכלל מסקנה, שחוק המכר(דירות) לא חל במקרה דנן. בעת שנחתם ההסכם הבית לא היה גמור (ע' 21 ש' 8) ונדרשו ביצוען של עבודות על מנת להביאו לגמר הבנייה. לצורך השלמת העבודות נחתם ההסכם. מכאן קמה החזקה שבסעיף 9 לחוק המכר(דירות) לפיה:" המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר". המדובר בחזקה הניתנת לסתירה וכפי שיובהר להלן, הנתבעים הצליחו לסתור החזקה. בעניין ת"א (מחוזי - ירושלים) 372/93 דוד בן אבו נ' גאולה ריבלין תק-מח 95(4) 208, נדון מקרה דומה לענייננו. כב' הנשיא ו' זיילר התייחס להגדרת מוכר בחוק המכר דירות: "ניסוח זה ביקש ללכוד ברשת החוק את כל הקבלנים מוכרי הדירות, ואולם נוכח הניסוח הגורף יחסית, הוא לוכד בחובו גם מי שאינו קבלן, ובלבד שיוכח שהוא בנה דירה על הקרקע "על מנת למכרה". אדם פרטי הבונה לעצמו לא יילכד בחוק המכר (דירות) אם הדירה נבנתה שלא על מנת למכרה, אלא לצורך שימוש עצמי, אפילו בפועל נמכרה לאחר שנבנתה. הוראה זו תחול גם על קבלן, ואם יתברר שהוא מכר דירה שלא נועדה "למלאי העסקי" שלו, אלא לשימושו העצמי, לא יחולו על מכירה זו הוראות חוק המכר (דירות). יש והנסיבות יצביעו בברור על בניה לצורך מכירה, ונסיבות אלו מתקיימות בדרך כלל בבניה של קבלנים, כשעצם היותם קבלנים ועצם היותם בונים, מדברים בעד עצמם, והדברים נכונים שבעתיים כשהם בונים מספר דירות". באותו מקרה נפסק, כי לא ניתן להסיק מהנסיבות, שהדירה נבנתה "על מנת למכרה", כיוון שמדובר היה באדם פרטי, שבנה ומכר יותר מדירה אחת, מה גם שהדירה נמכרה שנתיים לאחר סיום הבניה. ב"כ התובעים טען, על סמך פסק הדין הנ"ל ועל סמך פסקי דין נוספים שחוק המכר (דירות), חל בענייננו. בכל הכבוד, דעתי שונה מדעתו. ב"כ התובעים מסכים לכך ש"הנתבעים אינם עוסקים בענף הבניה בשגרה" (ס' 30 לסיכומי התובעים). לא זו אלא אף שהנתבעים טענו זאת במפורש בתצהיריהם שהם אינם קבלני ובניין והם אינם עוסקים בבניית דירות ובתים (ס' 2ב לתצהיר שלמה קופיץ). הבית נשוא התביעה הוא בית בודד ולא מדובר במספר בתים שנבנו על ידי הנתבעים ובוודאי שלא בית דירות. כלומר, הבית נשוא התביעה הוא היחיד והבלעדי שנבנה ע"י הנתבעים. תימוכין לכך שהבית נבנה בדרך של בנייה עצמית מצוי בסעיף 4.1 להסכם בו נכתב בין היתר: " היות והדירה חדשה יחסית והמוכר בנה את הדירה בדרך של בניה עצמית". יש לזכור, כי תנאי לתחולת חוק המכר (דירות) הוא הכוונה לבנות את הנכס על מנת למכרו. עומד על כך פרופ' א' זמיר שם 175, הערת שוליים 164 בה מובאים דברי יו"ר וועדת הכלכלה של הכנסת, חה"כ א' שכטרמן בהביאו את הצעת החוק לקריאות השנייה והשלישית: "בסעיף 9 נקבע שהחוק אינו חל על אדם הבונה דירה לשימוש עצמי" (דה"כ, כרך 68 (תשל"ג) 3845). פרופ' א' זמיר מציין את החוק שבמדינת לואיזיאנה (בארה"ב) שם מוגדר מוכר גם מי שבנה בית לשימושו העצמי (שם ה"ש 169). ואולם החוק בישראל דורש כוונת מכירה. לדעת פרופ' א' זמיר יש להרחיב את תחולת החוק על "בונים", ואולם הוא מתייחס בעיקר למקרים בהם הבונה היא פירמה שעיסוקה בבנייה או במכירה של דירות. ההגיון בצד הרחבת תחולת החוק יפה שעה שיש מקום להחיל את אותם רציונלים העומדים בבסיס החוק וביסוד ההגנות שהחוק מעניק לקונים. "מבחינה מילולית, ניתן לומר שהחוק יחול רק אם המוכר גמר בדעתו מראש למכור את הדירה, משום שאחרת הוא לא בנה את הדירה 'על מנת למכרה'. מבחינה עניינית, מוטב לייחס למילים אלה משמעות גמישה יותר, תוך התחשבות במיהות המוכר..."(א' זמיר שם177). ואולם בענייננו, כיוון שהוכח, שהבית נבנה לשימוש עצמי של הנתבעים ומאחר ויחסי הכוחות שבין הצדדים שקולים ואין מדובר ביתרון המוקנה לנתבעים על התובעים- הרי שאין הצדקה להרחיב את תחולת חוק המכר(דירות) על העיסקה נשוא התובענה דנן. יתר על כן, העובדה המטה את הכף אל עבר המסקנה שחוק המכר (דירות) לא חל, במקרה דנן, היא מעורבותם של התובעים (ובעיקר התובע 1) בבניית הבית ובביצוע השינויים בו. חשיבות מיוחדת יש לדעתי לייחס לעובדה כי התובעים לא קנו את הבית "על הנייר", אלא לאחר שביקרו בו ונוכחו לדעת שהוא כבר עומד על תילו, אף שלא היה עדיין מוכן למסירה. (ראו: כב' השופט מ' נאור ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בן יעקב נדל"ן בע"מ ואח' פ"ד נו (5) 198, 200ז'). התובע 1 העיד בנדון, כי הייתה לו מעורבות בבניית הבית(ע' 20 ש' 10) וזאת מאחר שהבית לא בנוי וכי ניתנה לו אפשרות לשנות מחיצות פנימיות וכן לבחור כלים סניטריים לבית (ע' 21 ש'5-1). התובע העיד שהוא נפגש עם האדריכל אבי נצר 4 או 5 פעמים לצורך שינוי מחיצות פנימיות אך לא שלל את האפשרות שייתכן והוא נפגש 10 פעמים עם האדריכל(ע' 21 ש' 20-15). התובע העיד שהקשר שלו עם אנשי המקצוע היה דרך הנתבע 2 וכי הנתבע 2 בחר את אנשי המקצוע ושילם להם. התובע 1 אישר, שביקר בבית במהלך הבניה וראה את אנשי המקצוע בעת שעבדו (ע' 21 ש' 27-21). התובע 1 העיד, שהבית נבנה במשך כשנה וחצי ובתקופה זאת הוא הגיע לאתר הבנייה 20 פעמים וייתכן שהרבה יותר (ע' 22 ש' 2-1). התובע 1 העיד, שהשינויים שבוצעו בשלבי התכנון הם: "פתח הכניסה לחדר אחד שונה מקיר אחד לקיר השני, חדר הארונות הוסט למקום אחר, פתח כניסה של חדר מס' 2 הוסט וכן פתח הכניסה לחדר 4 הוסט" (ע' 24 ש' 9-11). וכי בשלבי הבנייה נבנה חדר שירותים קטן במרתף על חשבון חדר יחיד - גדול (ע' 25 ש' 11-6) כמו כן העיד התובע 1, שהוא ביקש כי החנייה תקורה אף שקירוי החניה לא תוכנן מלכתחילה (ע' 36 ש' 16-13). הנתבע 2 העיד, שהשינויים שבוצעו הם: הוספת חדר בקומה השנייה ובשל כך בוצע שינוי במדרגות (ע' 49 ש' 6-3), וכי התובע 1 נתן הוראות ישירות לבעלי המקצוע (ע' 49 ש' 21-19). הנתבע אישר שהוא בחר את הקבלנים, אלא שהתובע לא התנגד להם(ע' 50 ש' 10). כלומר בפנינו מצטיירת תמונה בה התובע 1 הצטרף, הלכה למעשה, למהלך בניית הבית, ובתוך כך ביקש שיבוצעו בו שינויים רבים, נפגש פעמים רבות עם האדריכל ואף שילם לו סכום נוסף (דבר שאינו שגרתי בקרב קונים מקבלנים) וביקר מספר לא מועט של פעמים בבית הנבנה. מכאן נמצינו למדים, שמאזן הכוחות שבין הצדדים היה שקול וכי התובע 1 היה שותף פעיל בבניית הבית. 9. האם היה סיכום בין התובע 1 לנתבע 2 על תיקון ליקויים מסויימים לאחריו יופטר הנתבע 2 מאחריות? עניין חשוב שיש בו כדי לחרוץ את גורל התביעה היא טענת הנתבע 2 לפיה התובע 1 סיכם עימו, שאם יבוצעו תיקונים מסויימים בבית, יופטרו הנתבעים מאחריותם לשאר הליקויים. מנגד טוען התובע 1, כי לא היה סיכום כזה ואם כן דובר בליקויים אקוטיים שתיקונם היה דחוף ביחס לשאר הליקויים. בעניין זה ניצבים התובע 1 מזה והנתבע 2 מזה, משני עברי המתרס. לאחר שראיתי ושמעתי התובע 1 מחד והנתבע 2 מאידך והתרשמתי מהם ולאחר שבחנתי הראיות והטיעונים ושקלתי אותם, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לקבל את טענתו של הנתבע 2 לפיה השניים הנ"ל סיכמו, שלאחר תיקון ליקויים כמפורט במסמך ת/1 יסתיימו היחסים בין התובעים לבין הנתבעים ולא יהיו להם טענות הדדיות. תימוכין למסקנתי מצאתי, כדלקמן: תמך ראשון: בגירסת התובע 1 לפיה החל מיום 30/01/92 הוא לא נפגש עם הנתבע 2 - שאינה סבירה, אינה הגיונית, ועל כן אינה אמינה עלי. במכתב התובעים לנתבע 2 מיום 22/06/92 (מצורף לתצהיר התובע 1) נכתב תחת הסעיף הערות כלליות: "1. בתקופה אחרונה זו של 6 חודשים בוצעו תיקונים לשביעות רצוני... 3. הרשימה הנ"ל מסתמכת על ליקויים שנמצאו עד כה וטרם תוקנו, ונתמכת גם על ידי דו"ח מיל"ב שנשלח אליך בזמנו, אשר בוצע טרם כניסתנו למגורים. מאידך, באותו דו"ח צויינו ליקויי בנייה רבים, אשר בחלקם אינם ברי תיקון ומאחרים העדפתי להתעלם, ולא לדרוש תיקונם המיידי. ברם, במידה ויסתבר, כי הליקויים הנ"ל יתפתחו לנזקים ממשיים, בלאי מוגזם, או תקלות בתפעול הבית-אראה אותך אחראי לתיקונם ונזקיהם המישנייים. סעיפים 3-2 אינם באים בסתירה לנאמר בסעיף 1. 4. אני מודע לכך שאתה מראה נכונות ומבצע תיקונים כמסוכם בנינו..." למקרא דברים אלה מצטיירת תמונה הדומה לזו אותה תיאר הנתבע 2, היינו, התובע 1 והנתבע 2 נדברו ביניהם, כי ליקויים מסויימים יתוקנו. חלק מהליקויים תוקן לשביעות רצון התובע 1. מילות המפתח שיש בכוחן לסייע בפתרון המחלוקת הן: "מאחרים העדפתי להתעלם". מדוע יעדיף התובע 1להתעלם מליקויים שבביתו-מבצרו וזאת לאחר שבידו דו"ח של מהנדס בניין (יגאל ברגמן) בו כלולים הליקויים הנ"ל? התובע 1 טוען, כי ייתכן והוא ביכר להתעלם מאותם ליקויים על מנת שהליקויים, שתיקונם דחוף יתוקנו בתחילה ואולם טענה זו עלתה בעדותו בבית המשפט בעוד שמהמכתב הנ"ל מחודש 06/92, ניתן להבין ולהתרשם, שהתעלמותו של התובע 1 מהליקויים נבעה מסיכום, שערך עם הנתבע 2 לפיו יסתפקו השניים בתיקון ליקויים מסויימים ובכך יבואו היחסים בין התובעים לבין הנתבעים לידי סיום. במאמר מוסגר יצויין, כי העובדה שהנתבע 2 תיקן ליקויים לשביעות רצון התובע 1, דווקא מחזקת את המסקנה, שהנתבע 2 נהג כשורה שעה שתיקן ליקויים לאחר שהצדדים הסכימו: תיקון ליקויים מסויימים תמורת פטור מאחריות. תמך שני: עולה ממכתב התגובה ששלח הנתבע 2 לתובעים ביום 28/06/92, היינו שישה ימים לאחר שנכתב מכתב התובעים בנדון. במכתב הנ"ל(נ/5) כתב הנתבע:"...נדהמתי למקרא סעיף 3 באשר לדו"ח מיל"ב אשר התחייבת בשיחה עמי להתעלם ממנו ועל סמך זאת השקעתי עשרות רבות של ימי עבודה ואלפי דולר בתיקונים שדרשת על פי עדות 'מומחים' שהבאת. מדי מספר חודשים אני זוכה לקבל ממך רשימה מחודשת, כאשר הבאת בעלי המקצוע דורשת תיאומים רבים עמך בשל מגבלות ואילוצים המקשים עבודה רצופה. וכפי שהנך מציין בוצעו התיקונים לשביעות רצונך. הנני להזכירך כי היית שותף פעיל בתכנון הבית ובליווי הבנייה, ובהתאם להוראות ישירות שלך לבעלי המקצוע בוצעה הבנייה, כולל נושאים שבדיעבד התברר לי כי בצעת אותם ואשר חלקם היו מושא לתקלות שהתגלו ותקונו בהשקעות נוספות על ידי, כולל חריגה של בנית מרתף ענק...". היינו, העבודה שהנתבע 2 ביצע הייתה על סמך ובהתאם לסיכום לפיו יתוקנו חלק מהליקויים בלבד. יתירה מזו, אין הדבר הגיוני כלל ועיקר, שהתובע 1 לא יפגוש בנתבע 2 שעה שזה דואג לתאם ולבצע תיקון ליקויים בבית התובעים. מכל מקום, הנתק התקשורתי הנטען ע"י התובע 1, שלא הוכח, אינו מונע שיחות טלפוניות וסיכום טלפוני. תמך שלישי: בהודיית התובע 1: "יתכן שתוך כדי התדיינות איתו[הנתבע 2 -י.מ.] באיזה שלב אמרתי ואינני זוכר שאמרתי אך יתכן שכך היה, שבמידה ויבוצעו הדברים החשובים ביותר קרי הרטיבות או דבר או שניים שאייני זוכר לשביעות רצוני, יתכן שאמנע מלדרוש את הדברים הנוספים ואבצעם לבד, אינני זוכר שיחה כזו אך אינני שולל אותה לחלוטין..." (ע' 78 ש' 17 - 21) (הדגשה לא במקור - י.מ.). בתשובתו זאת של התובע 1, קיימת הודיה או לפחות הודיה חלקית. קשה להבין כיצד התובע 1 לא זוכר עניין זה לחיוב או לשלילה. שאלת קיומה של שיחה זאת, חשובה ביותר למשפט דנן. זאת ועוד, על רקע ההתרחשות בפועל, לא הגיוני שהתובע לא יזכור מה הביא הנתבע 2 לבצע את העבודות שבוצעו בפועל על ידו לאחר השיחות בניהם. הבעייה המרכזית בעדותו של התובע 1 היא, שהוא לא יכול היה לשלול את גרסת הנתבע 2 ועל כן מעדיף אני את גרסת הנתבע 2 על גרסת התובע 1 לאחר שגירסת הראשון, למעשה לא נסתרה. הבעייה הניצבת בפנינו היא ההסכם החוזה לפיה כל הסכם מאוחר, ייערך בין הצדדים בכתב. אין מחלוקת שהסכם בכתב לא נערך. ואולם שינוי הסכם יכול ויהיה על דרך התנהגות. עומדת על כך ג' שלו בספרה דיני חוזים (דין תשנ"ה), בעמ' 135: "התנהגות הצדדים או אחד מהם, יכולה גם להביא לידי שינוי חוזה הקיים ביניהם. השאלה תהא תמיד האם ניתן להסיק מנסיבות העניין ומהתנהגות הצדדים כוונה לשנות מהוראות החוזה שביניהם". כך גם נפסק: "כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה". (כב' הנשיא מ' שמגר ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נגד גזית הדרום בע"מ פ"ד מו(4) 35, 41; (כב' השופט י' טירקל (ע"א 2825/97) ראו גם: כב' השופט א' מצא מוחמד אבו זייד ואח' נ' מקל ברוך פ"ד נג(1)402 ,420-419). בענייננו, שינו בעלי הדין את הוראות ההסכם בכך שהסכימו, כי יסתפקו בתיקון חלק מהליקויים בלבד. לעניין זה מעדיף אני את גרסת הנתבע 2 לפיה הוא לא דרש לעגן השינוי בכתב מחמת שהאמין בתובע 1. זאת ועוד, העובדה שהנתבע 2 ביצע את התיקונים והוציא הוצאות על סמך דבריו של התובע 1, מצביעים על שינוי בהסכם מכח התנהגות הצדדים, שחפצו כל אחד מטעמיו, בשינוי ההסכם, שהרי התנהגותם, מלמדת על כוונתם. די בכך כדי לדחות התביעה. ואולם למעלה מהצורך אתייחס גם לנימוקים אחרים שיש בהם כדי להוביל לדחיית התביעה. 10. ידיעת התובעים על הליקויים בעת שרכשו את הבית בנוגע לחוק המכר(דירות), שכאמור לא חל בענייננו, נכתב:"המאפיינים המרכזיים הצריכים לענייננו הם היות המוכר הטיפוסי איש מקצוע שעיסוקו בבניה ומכירה של דירות, היות הקונה הטיפוסי הדיוט בנושאי בניה, והעובדה שדירה היא נכס מורכב אשר רבים מליקוייו הפוטנציאליים ניתנים לגילוי רק תוך כדי השימוש בו, או רק בידי אנשי מקצוע. לא ניתן איפוא להתעלם מהכלל שקובע סעיף 4 א', אולם ראוי להנמיך את סטנדרד הבדיקה הסבירה ובדרך זו לסווג אי התאמות רבות ככל האפשר כנסתרות". (א' זמיר שם 548 ). "יתר על כן, קונה מן הישוב לא יידע לעיתים קרובות על קיומה של אי התאמה, והרי אין הוא מומחה בשיטות העבודה, בטיב החומרים ובדין הבניה. קונה מן המנין - שלא כמות הקבלן - אף אין לו לעזר אנשי מקצוע ומומחים, ועל כן גם לא יוכל לעמוד על ליקויים 'שקופים' .... כליקויים בגובה הדירה, ברוחב המסדרונות ועוד כיוצ"ב ליקויים שרק בדיקת מומחה תוכל לעמוד עליהם.....". (ע"א 2299/99 שפייר נגד דיור לעולה פ"ד נה (4)213, 226) סעיף 12 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 קובע:" אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 (להלן - אי-התאמה) אם ידע עליה בעת גמירת החוזה". סעיף 4א לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 קובע: (א) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה - (1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד; (2) שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה". בענין ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן פ"ד נו(5)198, בחנה כב' השופטת מ' נאור את השאלה האם קונה דירה לפי חוק המכר (דירות) שידע על אי התאמה בין המפרט הטכני לבין הממכר, זכאי להסתמך על אי ההתאמה? כב' השופטת מ' נאור הביאה בהרחבה את דברי א' זמיר מספרו הנ"ל, בעמ' 319-322: "נראה שסעיף 12 לחוק המכר הכללי חל גם על אי-התאמה לפי חוק מכר דירות. תחולה זו איננה סותרת את הקוגנטיות של החוק, משום שסעיף 12 הוא חלק מהכללים התוחמים את זכויות הקונה לפי חוק מכר דירות, וסעיף 7א שולל גריעה מזכויות אלה כהגדרתן וכתיחומן בחוק מכר דירות ובדינים הכלליים. אשר להצדקות לקוגנטיות של חוק מכר דירות, לא הרי נטילת סיכון של אי -התאמה עתידית, כהרי הסכמה לקבל דירה שהקונה נוכח מראש מהם ליקוייה. החלת סעיף 12 על אי-התאמה כמשמעה בחוק מכר דירות מתיישבת עם שיקולי-המדיניות שביסוד החוק. כאשר הקונה יודע מראש על הפגם, החוזה מגשים את רצונו האמיתי; אין הוא סובל מבעיית-מידע כלשהי (עצם ידיעתו על הפגם, להבדיל מתניית-פטור עמומה או חבויה, היא השוללת את אחריות המוכר לפגם); וניתן להניח שהמחיר נקבע בהתחשב בפגם. כאשר הקונה נוכח במו עיניו בליקוי שבדירה, פוחת החשש שהסכמתו לקנות את הדירה עם אותו ליקוי תנבע מתופעות של רציונליות מוגבלת. מוכר המפנה את שימת-ליבו של הקונה לקיום הליקוי או הפגם עובר לכריתת החוזה נוהג בהתחשבות ראויה, המתיישבת עם מגמת החוק לעודד אלטרואיזם. (הדגשה לא במקור - י.מ.). יחד עם זאת, הגשמה של תכליות החוק, ובמיוחד השאיפה להבטיח שהעסקה תשקף את רצונו והסכמתו המיודעים והמלאים של הקונה, דורשת לפרש וליישם את התנאי של ידיעת הקונה באורח דווקני. ראשית, יש להזכיר כי סעיף 12 לחוק המכר הכללי מתחשב אך ורק בידיעה האקטואלית, הממשית, של הקונה, ולא במה שהוא יכול או צריך היה לדעת כאדם סביר. נדרשת ידיעה קונקרטית על פגם או פגמים ספציפיים. בהקשר הנוכחי, ידיעה על לקוי או פגם דורשת להכיר לא רק את מצב הדירה אלא גם את הנורמות החלות על בנייתה. על כן, עצם העובדה שהקונה ראה את הדירה לפני קנייתה אינה פוטרת את המוכר מאחריותו לכך שהדירה נבנתה שלא בהתאם לתקנים החקוקים הרלוונטיים (כאמור בסעיף 4(א)(1)). המוכר ייפטר מאחריות זו רק אם יפנה את שימת-ליבו של הקונה לקיום אותם תקנים ולעובדה שהדירה נבנתה בניגוד להם. ללא מידע זה, אין להניח שהקונה ההדיוט מודע לאי-ההתאמה ולכן גם אי-אפשר לראותו כמי שהסכים לה. הוא הדין במקרה שבו החוזה מתייחס לדירה בשטח פלוני ובפועל שטח הדירה - שהקונה ההדיוט ראה לפני כריתת החוזה אך לא מדד את שטחה - קטן יותר. כיוצא בזה, קונה הבוחן את הדירה במהלך בנייתה או אף בשלבי הסיום של הבנייה, יכול לצפות באופן סביר שהליקויים המצויים בה יתוקנו ויסולקו בידי המוכר לפני שתימסר לו. במקרה כזה, ההנחה היא שהמוכר קיבל עליו להתאים את הדירה לתקנים ולתקנות, למפרט ולהסכמות שבגוף חוזה המכר. זוהי הנחה ראויה, משום שיש בה כדי להמריץ את המוכר, המתכוון להותיר בעינם את הליקויים שבהם הבחין הקונה, להבהיר היטב לקונה שזו כוונתו. זאת ועוד, הנטל להוכיח ולשכנע שהקונה ידע על הליקוי או הפגם עובר לכריתת החוזה רובץ על המוכר. זהו הכלל הרגיל לגבי ידיעת הקונה האמורה בסעיף 12, אך בתחולתו של סעיף 12 על אי-התאמה לפי חוק מכר דירות יש לו משמעות מיוחדת. ראשית, בהיותו חלק מהדינים התוחמים את אחריות המוכר לפי חוק מכר דירות, בהקשר הנוכחי לא ניתן להתנות על סעיף 12 אלא לטובת הקונה. שנית, הגם שכלל בדבר נטל השכנוע הוא כלל ראייתי, הרי שכמו בהקשרים אחרים, גם כאן הוא מבטא שיקולי -מדיניות מהותיים ו'משדר' לבית-המשפט מהי נקודת-המוצא הראויה. שיקולי -המדיניות שביסוד חוק מכר דירות דורשים 'להכביד את הנטל' על המוכר בנקודה זו". ובהמשך פסקה כב' השופט מ' נאור: "הדברים מקובלים עלי, כאמור. לענין שיקולי המדיניות אוסיף: חברי השופט חשין קבע כי כשמוכר דירה ידע בפועל על ליקויים שבבניה -ואף אם לא ניתנה הודעה מוקדמת על ידי הקונים - נורה כי המוכר לא יתנצל את חובתו לתקן את הליקויים (ע"א 2299/99 שפייר ו- 28 אח' נ' חברת דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה (213 ,(4). חברי לא הרשה למוכר להיות נבל ברשות החוזה. כך ננהג גם בקונה - רוט - איש נדל"ן שידע וראה מה נבנה בפועל. ודוק: אין המדובר בליקוי "שקוף" (ראו: שם, עמוד 226). מדובר בממ"ק התופס חלק לא זניח משטח הממכר. האמנם נאמר: כיוון שבמפרט הטכני מופיע מיקלט ולא ממ"ק ייקוב הדין (המפרט ) את ההר? האמנם יוכל הרוכש שידע בפועל מה נבנה לבטל את ההסכם וגם לדרוש פיצויים? תשובתי על כך בשלילה". בענייננו לא חל חוק המכר (דירות). משכך הדבר יש לפנות לנורמה הכללית החלה מכח חוק המכר הכללי. בעניין זה כאשר מדובר באנשים בגירים המנהלים מו"מ ורוכשים נכס בלא לחץ, כפיה או השפעה בלתי הוגנת, ניתן להניח ואף קרוב לוודאי, שמחיר הנכס נקבע בהתחשב במצבו בעת חתימת ההסכם, כלומר תכונותיו החיוביות והשליליות, בכללן ליקויים שבו. בענייננו מקבלים הדברים האמורים משנה תוקף לנוכח הוראת סעיף 4.3 להסכם לפיו "הקונים מצהירים כי ראו את הדירה והיא מתאימה למטרתם". ומכאן שהקונים-התובעים ידעו, ידוע היטב, מהו הנכס ומה טיבו. ובמילים אחרות, התובעים חתמו על ההסכם, מודעים לטיבו של הבית, לאחר שבדקו אותו. שאלת ההסתמכות ותום הלב עלתה לדיון בפסיקה בהקשר לשאלת המצגים שהוצגו לתובעים בדבר שטח הדירה ופרוספקטים שהוצגו להם. בפרשות שונות נפסק, כי דיירים זכאים להסתמך על שהוצג להם ולדרוש לקבל נכס כפי שהוצג להם. ברם בענייננו שאלה זו לא עולה על הפרק משום שהתובעים ראו בפועל את תוכניות הבית, ביקשו לערוך שינויים במהלך הבניה וביקרו פעמים רבות בבית ונפגשו מספר פעמים עם האדריכל. על כן, מתבקשת המסקנה וכך קובע אני, שבנסיבות אלה לא קמה לתובעים טענה ממשית של פגיעה באינטרס ההסתמכות. (ראו:ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חומר בע"מ פ"ד נ(1)826 ; ע"א 6271/95 אדוניהו נ' פרוייקט גן העיר פ"ד נה(1)577; ע"א 8737/00 שלפרד, חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' יוסף ז'אק ואח' פ"ד נו(4)662; ע"א 9085/00 שטרית אברהם ואח' נ' אחים שרבט חברה לבנין פ"ד נז(5)462). ומכאן לבחינת ידיעת התובעים את קיומם של הליקויים. רטיבות בעניין זה אישר התובע 1 את דברי הנתבע 2 בתצהירו, לפיו הראשון ביקש מהאחרון לרצף הגג וזה האחרון השיב לראשון להמתין עם הריצוף חורף אחד. הנתבע 2 ריצף הגג לבקשת התובע 1. בעקבות תכתובות ותלונות על רטיבות, הזמין הנתבע 2 את צד ג' לתקן הרטיבות (ע' 27 ש' 32-21; ע' 28 ש' 28-23). כלומר, מדובר כאן בשינוי שביקש התובע 1 לבצע וזאת חרף העובדה שנאמר לו מפורשות ע"י הנתבע 2, שיש להמתין לחלוף החורף על מנת לבחון קיומה או אי קיומה של רטיבות. על כן, אין מקום לחייב הנתבע 2 באחריות לליקוי הנ"ל. בחוות דעת המומחה מהנדס ע' גוטמן נכתב בסעיף 2.1.1:"מקורות חדירת המים למוקדים המפורטים הינם פגמים באיטום המרפסת מתחת לריצוף..." (הדגשה לא במקור-י.מ.). יוצא, שלנתבעים לא ניתנה ההזדמנות לאטום כנדרש את הגג לאחר שזה רוצף, שכן נתגלו פגמים באיטום שמתחת לריצוף. משבחר התובע 1 לרצף את הגג, נטל על עצמו סיכון שהאיטום לא יהיה מושלם וזאת חרף אזהרת הנתבע 2. על כן, על התובע 1 לשאת באחריות למעשיו. אין מחלוקת, שהנתבע 2 הזמין את צד ג' לבצע עבודות איטום, וכי צד ג' ביצע איטום בכל הגג (ע' 28 ש' 28). אמנם קיימת מחלוקת בין הצדדים האם התובע ביצע בדיקת הצפה מספר ימים לאחר האיטום, שאז פגע התובע באיטום וכן מחלוקת בשאלה האם התובע הבריג ברגים ומסמר מסמרים בגג ובכך פגע באיטום, ואולם אין צורך להיכבד ולדון בשאלות אלה, שכן משעה שהתובע 1 החליט שהגג יהיה מרוצף, היה עליו לוודא איטום הגג, קודם לריצוף, ואין זו חובתו של הנתבע 2. כפועל יוצא מדחיית התביעה, נדחית ההודעה לצד ג' בנדון. קומת המרתף-גובה לעניין זה העיד התובע: "כשאני חתמתי על החוזה בנובמבר המרתף היה גמור מזמן. בחוזה לא העליתי טענה לגבי גובה המרתף כי לא ידעתי עדיין שעל אף היותו נמוך הוא חורג מהנורמה וסברתי שזה מה שצריך להיות. כשקניתי ידעתי שהמרתף נמוך, אבל נאמר לי שזה מה שצריך להיות, אינני זוכר מי אמר לי ולא באתי בטענות בעניין. הרגשתי שהמרתף נמוך הכוונה לתקרת המרתף נמוכה, אך כל הגורמים שהייתי בקשר איתם אמרו לי שכך צריך להיות מרתף וקיבלתי את זה ולכן לא העליתי בחוזה הסתייגות בנדון" (ע' 26 ש' 16-9). די בכך כדי לדחות בשתי ידיים את טענות התובע 1 בעניין גובה המרתף. אין מדובר בחוסר ידע של התובע 1, שכן הוא ראה וידע, עובר לחתימת ההסכם, את גובה המרתף בפועל. התובע 1 התייעץ עם "גורמים" בנדון ומכאן, שהיה בידיו סיפק לבחון הנושא. התובע 1 בחר שלא להעלות בהסכם הסתייגות באשר לגובה המרתף אף שהייתה לו אפשרות להעלות כל הסכמה או הסתייגות בהסכם המשקף את רצון וכוונת הצדדים. אם כך הדבר אין מקום לחייב הנתבעים באחריות לליקוי זה שהיה בולט וגלוי לעין כל, ושהתובע 1 היה מודע לו. המדרגות התובע 1 העיד בנדון, כי כשחתם על ההסכם המדרגות היו בנויות וכי כבר אז הן היו לא טובות(ע' 22 ש' 11-9). "לפני שחתמתי על החוזה ידעתי שהמדרגות לא בסדר לטענתי ותיקנתי אותם" (ע' 25 ש' 5; ראו גם סעיף 7 לתצהיר התובע). די בכך כדי לסתום את הגולל על טענת התובע 1 בנדון, שכן המדובר בליקוי גלוי לעין לפני חתימת ההסכם. זאת ועוד, התובע 1 העיד שהוא הזמין את חברת אלוני להתקין את המדרגות וכי לאחר התיקון, המדרגות היו תקינות. לעניין זה העיד התובע 1 כי ייתכן מאוד, שהתיקון בוצע או הוזמן בסמוך לחתימת ההסכם (ע' 22 ש' 25-20). מכאן, שהתובע אף לא איפשר לנתבעים הזדמנות הולמת לתקן את הליקוי ועל כן אין הוא רשאי להלין בנדון. 11. שינויים בנכס ונפקותם בסעיף 8.1 להסכם נקבע, כי "מוסכם על הצדדים כי אם הקונים יעשו שינויים בדירה ובגין אותם שינויים יהיו ליקויים יהיה המוכר פטור מאותם ליקויים וכל התיקונים בגינם יהיו ע"ח הקונים בלבד". בתי המשפט הביעו לא אחת תרעומת על סעיפי פטור כאלה שעה שקבלנים פטרו עצמם מאחריות לליקויים עקב שינוי שביקש רוכש דירה. כך פסק כב' השופט מ' גל בעניין ת"א (מחוזי - ירושלים) 978/95 מילון ואח' נ' שיכון עובדים בע"מ תק-מח 2001(2)15914 ,בעמ' 15920:"טענה זו חוזרת ונשנית בתיקי ליקויי בנייה רבים. די בכך שהדייר יבצע שינוי קל שבקלים, כדי שכל תחלואי הנכס, אליבא דגישת המוכר, יתנקזו אל מעשה זה. מובן שאין להכיר בטענות גורפות כגון אלו". כאמור נקודת המוצא בענייננו היא שחוק המכר (דירות) לא חל במקרה דנן. משכך הדבר הרי שהשינויים שביצעו התובעים פוטרים הנתבעים מאחריות. נעמוד אפוא על השינויים שביקשו התובעים לבצע בנכס. על השינויים בנושא המרתף , המדרגות והריצוף בגג עמדנו לעיל ואין צורך לחזור ולדון בנפקות השינויים הנ"ל; שכן מרגע שהתובע 1 ידע על הליקויים וביקש לבצע שינויים או שבחר להתעלם מהם בהסכם, נטלו התובעים על עצמם את האחריות לתיקון הליקויים הנ"ל. שינוי נוסף שביצע התובע 1 היה בחדר ההסקה. התובע 1 העיד שהוא ביקש שחדר ההסקה יהיה מחוץ לבית אלא שלטענתו השינוי התבקש כשהתוכניות היו על הנייר (ע' 36-35). מכל מקום מדובר בשינוי שעל התובע לשאת באחריות לו. 12. סוף דבר התביעה נדחית. כפועל יוצא מכך נדחית גם ההודעה לצד ג'. בשים לב לנסיבות ולהוראות תקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעים יחדיו, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל) בסך 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הפרעון. כמו כן מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לצד ג' הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל) (היה מיוצג ע"י עו"ד בחלק מההליך) בסך 5,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד לפרעון. שאלות משפטיותמקרקעיןעסקת מכרחוק המכר