להלן פסק דין בנושא הלנת מחבל: פסק דין השופט י' דר: 1. האישום, ההרשעה והעונש 1.1 ערעור על פסק דינו של בית-משפט השלום בעכו (סגן הנשיא, השופט ר' צמח), בו הרשיע את ארבעת המערערים בעבירות על חוק הכניסה לישראל (החוק), את המערערים 3-1 בעבירה של שיבוש מהלכי משפט ואת המערערת 2 בעבירה של השמדת ראיה. בית-המשפט זיכה את המערער 4 מעבירה של שיבוש מהלכי משפט. 1.2 המערערים הורשעו בקשר להלנתו של המחבל ג'יהאד חמאדה, שהתפוצץ ביום 4.8.02 באוטובוס בדרכו לצפת וגרם למותם של 9 בני אדם ולפציעתם של 51. ביומיים שקדמו לארוע, שהה חמאדה לילה אחד בביתם של המערער 1 (מחמד) והמערערת 2 (מלכה), בערב למחרת בגן ילדים שבו עובדת אשתו של המערער 3 (עזיז) וביתרת הלילה בביתו של המערער 4 (מחמוד). 1.3 לאחר שמיעת ראיות , הרשיע, כאמור, בית-המשפט את המערערים וגזר על כל אחד מהם עונש כולל של 20 חודשי מאסר, שחפף בתוכו עונשים נוספים. כן גזר על כל אחד מהם קנס בסך 15,000 ש"ח או 150 ימי מאסר תמורתם. 2. נימוקי הערעור 2.1 בערעור מעלה בא כחם של המערערים, שלא ייצג אותם בערכאה הראשונה, מספר ענינים בהם שגה בית-המשפט, לטענתו, ויש בהם כדי להשליך על ההרשעה. לחלופין, הוא מבקש להתערב בעונש. ואלו הנקודות המועלות בהודעת הערעור ובהן מותקפת הכרעת הדין: 2.1.1 האם ידעו המערערים שחמאדה שוהה בארץ ללא היתר. 2.1.2 האם העובדה שאברהים, בנם של מחמד ומלכה הזמין את חמאדה ללון בחלק מן הבית המשמש אותו, ויש לו כניסה נפרדת, מקים את העובדות הדרושות להרשעתם של מחמד ומלכה בעבירה של הלנה או סיוע להלנה. כחלק מן השאלות בענין זה, נטענת הטענה שנדחתה בערכאה הראשונה, לפיה אותו חלק של הבית הוא יחידה עצמאית של איברהים ואינו של מחמד ומלכה. 2.1.3 עוד טוען ב"כ המערערים שמשזיכה בית-המשפט את מחמוד מעבירה של שיבוש הליכי משפט, על יסוד אמון בדבריו של עזיז, צריך היה הדבר להביא גם לזיכויים של המערערים האחרים מן העבירה של שיבוש הליכים. 2.1.4 המערערים מבקשים להתערב בקביעת בית-המשפט, לפיה הלין עזיז את חמאדה בגן הילדים. ב"כ המערערים טוען שהיו ראיות לפיהן מפתחות הגן היו בידי איברהים, ולכן לא היה מקום לקבוע שעזיז מסר את מפתחות הגן כדי להלין שם את חמאדה. 2.1.5 בטעון בעל פה הוסיף ב"כ המערערים טענה לפיה לא נעברה עבירת ההלנה אם השוהה לא לן בפועל במקום. 2.2 לענין העונש טוען ב"כ המערערים כי העובדה שעל כל אחד מן המערערים הושת עונש זהה מצביעה על פגם בגזירת העונש. עוד הוא טוען שלא היה מקום לקשור בין חומרת העונש לחומרת מעשהו של חמאדה, שאיננה חלק מן העבירה שעברו המערערים. 3. ידיעת המערערים בדבר היות חמאדה שוהה שלא כחוק 3.1 בתשובה לשאלה האם ידעו המערערים, או חייבים היו לדעת, שחמאדה שוהה בארץ שלא כחוק, ראוי להפנות לסעיף 12א(ד) של חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. סעיף זה מטיל על מי שמלין (או מי שמסיע) שוהה שלא כחוק, הנטל להראות לבית-המשפט כי עשה את המעשה לאחר שבדק מסמכיו של השוהה שלא כחוק ומצא שנכנס לישראל כחוק או שההלנה (או ההסעה) נעשתה "בנסיבות שבהן הוא לא חשד שהמדובר בתושב זר שנכנס לישראל שלא כדין..." (סעיף ד(2)). 3.2 ב"כ המערערים מפנה לדברי המערערים לפיהם הכירו את חמאדה קודם לכן, שכן תקופה מסויימת שהה בכפרם ולאחר מכן גורש, אולם הם סברו ששהה בירדן. טענת המערערים כי ידעו שחמאדה גורש לירדן עלתה במהלך המשפט. לגבי מחמד, סתרו הדברים את הודעתו בשב"כ (ת/40), בה טען שידע שחמאדה גורש "לגדה". במהלך המשפט טען מחמד כי במלה "גדה" התכוון לירדן. השופט צמח דחה את הטענה ולא קיבל אותה, ובכך אין פגם. 3.3 בערעור נטענת הטענה לענין זה ביחס למחמד בלבד (סעיף 44). הדברים לא נטענים לגבי המערערים האחרים, אם כי ראוי להזכיר שגם מחמוד העיד שסבר שחמאדה הוא תושב ירדן. אפילו סברו המערערים כי חמאדה גורש לירדן ולא לגדה, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד, שכן העובדה שחמאדה גורש בעבר צריכה היתה להעמיד את מחמד, כמו את המערערים האחרים, בפני יסוד מוצק לחשד שחמאדה שוהה בישראל שלא כחוק, ולעמוד על בדיקת מסמכים. 4. ביתם של אברהים או בית הוריו? 4.1 ב"כ המערערים תוקף את קביעתו של בית-המשפט כי "הסלון" של איברהים, שם לן חמאדה בלילה הראשון, הוא חלק מדירת הוריו, מחמד ומלכה. לטענתו, היה על בית-המשפט לקבוע שזו יחידת דיור נפרדת ועצמאית. טענה זו עלתה כבר במהלך הדיון בערכאה הראשונה ונדחתה על ידי בית-המשפט. לשופט צמח הוגשו צילומי הבית והוא ביקר בו. השופט כתב שחדרו של איברהים הוא חדר מגורים עם מרפסת, ללא מקלחת ושירותים ואין בו פינת מטבח ולפיכך הוא איננו יחידת דיור עצמאית. 4.2 השופט צמח הפנה למספר אמירות של מחמד ומלכה, שדיברו על "אצלנו בבית" וביטויים מסוג זה. בין השאר הוא מפנה לדבריה של מלכה בהודעתה במשטרה (ת/22 עמ' 2 ש' 9-4) "מחמד בעלי סיפר לי שחמאדה ישן אצל איברהים בסלון בבית שלנו" (ההדגשה בהכרעת הדין). 4.3 קביעתו של השופט צמח כי מדובר ביחידה אחת היא קביעה שבעובדה, והיא מבוססת על ראיות, ובכללן התרשמותו ממראה עיניו, מן הצילומים שהוצגו ומן הביקור במקום. היא נתמכת בדרך ההתיחסות של מחמד ומלכה באמירות שונות שלהם. לא נטען שקיימת הפרדה בבעלות ביחידות בבית וכל שניתן לומר הוא שחדר ומרפסת בדירה, שלהם כניסה נפרדת, משמשים את איברהים. 4.4 ב"כ המערעים חוזר בטעוניו בעל פה על הביטוי "שליטה" וטוען שלמחמד ולמלכה לא היתה שליטה בחדר. הוא משווה את מצבם ביחס לבנם, למצבו של בעל דירה שבדירתו מתגורר דייר משנה. על פי טעונו של ב"כ המערערים, כפי שאין לראות במשכיר אחראי למתרחש ביחידה שבה מתגורר דייר משנה, כך אין לראות בהורים אחראים למה שבוחר בנם לעשות ביחידה שלו. 4.5 אינני רואה צורך לדון בהשוואת מעמדו של בן המתגורר בחדר בעל כניסה הנפרדת מדירת הוריו לבין מעמד של דייר משנה, לאור הנסיבות שהוכחו בתיק זה. המערערים 1 ו-2 אירחו את המחבל בדירתם לארוחה, הם ידעו על מעמדו והם ידעו שהוא לן ביחידה של בנם, שהיא חלק מדירתם. הוכח, אם כן, שחמאדה הולן בביתם של מחמד ומלכה. 5. האם צריך שההלנה תהיה "פוזיטיבית"? 5.1 ב"כ המערערים טוען בנימוקי הערעור, שלא ניתן להרשיע את מחמד ומלכה בהלנה, משום שלא עשו דבר פוזיטיבי להלנה. 5.2 אין הגיון בקביעה לפיה מקום שרק אחד מבעלי בית הזמין ללון בבית, פטורים יתר בעלי הזכויות אפילו ידעו על ההלנה ולא מנעו אותה. מטרתו של החוק היא למנוע כניסה ושהות לישראל ממי שלא הורשה להכנס אליה ולהמצא בה. בנסיבות המיוחדות של חיינו, והדברים מוכרים גם לאחרונה במדינות אחרות, נוספה מטרה חשובה של הגנה על בטחון הציבור. להשגת מטרות אלה ובנסיבות של השנים האחרונות, הוחמרה הגישה כלפי שוהים בלתי חוקים, בין השאר, בדרך של איסור הלנתם והסעתם. איסור כזה יאבד מתוקפו אם נפטור מאחריות את מי שידע על ההלנה ויכול היה למנוע אותה, אף שלא הוא שהזמין בפועל את השוהה שלא כחוק ללון. לא ניתן לפטור את מי שהעמיד את מקום הלינה לרשותו של מי שנכנס לישראל שלא כחוק, רק משום שהמזמין הוא בן משפחה או אפילו זר. 5.3 גם מצד היסוד הנפשי, העובדה שבעל נכס יודע ששוהה בלתי כחוק לן בביתו והוא איננו עושה דבר כדי למנוע זאת, מספיקה כדי להרשיעו בעבירה. לשון הסעיף מכירה בכך, שכן הסעיף איננו מדבר על הזמנה ללון אלא נוקט במלים "מי שהעמיד, בתמורה או שלא בתמורה, מקום לינה לרשותו של תושב זר שנכנס לישראל שלא כדין..." (ההדגשה הוספה). כלומר, די ב"העמדת" מקום לינה, ואין צורך להוכיח שמי שהעמיד את מקום הלינה, הוא זה שהזמין את השוהה הבלתי כחוק לישראל. די בהסכמה המודעת של בעלי הנכס להלנה בו כדי להקים את העבירה. 5.4 ב"כ המערערים מצטט דברים שאמר מחמד בחקירתו במשטרה "סיפרתי לאשתי על חמאדה שהוא מוסתר בבית שלנו, גם אשתי השתגעה התעצבנה כמוני אבל לא יכולה לעשות דבר" (ת/19; ההדגשה הוספה). כלומר, למחמד היה ברור שיש משום עבירה חמורה בהסתרתו של חמאדה בבית, אלא שהוא בחר שלא למנוע הלנה זו. יש בכך כדי להצביע על היסוד הנפשי של מחמד הנדרש לעבירה, והוא מוסיף גם רכיב של התנהגות. העובדה שמחמד ראה לנכון לספר למלכה דבר ההלנה ועשה שימוש בביטוי "מוסתר", מצביעים על ידיעה בדבר הפגם בהלנה. התעלמתי מדברי מחמד ביחס לאמירה למלכה ולתגובתה, לאור האיסור על שימוש בעדותו של מחמד נגד מלכה (כמפורט בהמשך). 6. הרשעתה של מלכה 6.1 ב"כ המערערים טוען כי לא היה מקום להרשיע את מלכה בעבירה של הלנה, שכן החיזוק היחיד שצויין בהכרעת הדין לביסוס מודעותה של מלכה הם דברי מחמד בעלה, שאמר במשטרה שסיפר לאשתו על חמאדה והיא "... השתגעה והתעצבנה כמוני...". 6.2 אכן, לא ניתן היה להשתמש בדברים שאמר מחמד כדי לבסס את האישום נגד מלכה, שכן סעיף 3 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 קובע כי "במשפט פלילי אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו..." והחריגים שבסעיף 5 לפקודה אינם חלים על עניננו. 6.3 עם זאת, יש בעדותה של מלכה חומר מספיק כדי לבסס את הרשעתה, שכן היסוד הנפשי של המודעות עולה מדבריה. אצביע כאן בקצרה על כמה דברים שאמרה בתשובה לשאלות בחקירה הנגדית (עמ' 98 לפרוט'). בין השאר סיפרה מלכה ששמעה על כך שחמאדה נתפס וגורש מישראל. היא יודעת שהיתה לו משפחה בעמאן שעברה להתגורר בג'נין. עוד היא אומרת "לא ידעתי אם יש לו אישור לעבוד במדינת ישראל" והיא טוענת שכאשר גורש מהארץ, לא ידעה שהוא חזר לשטחים. בית-המשפט לא היה זקוק לחיזוק בדברי מחמד ביחס למלכה, אם כי ציין אותם בהכרעת הדין, ולפיכך אין מקום גם לקבל טעון זה. נזכיר גם כאן את היפוך הנטל שבחוק. 7. לינה בפועל כאמור, בטעון בעל פה הוסיף ב"כ המערערים טענה לפיה לא היה מקום להרשיע את עזיז בעבירה של הלנה, משום שאף שהציע למחבל ללון בגן הילדים, בפועל לא עשה כן המחבל. כפי שעולה מלשון הסעיף, והבאתי אותו בסעיף 5.3, הסעיף אינו מדבר בהלנה אלא ב"העמדה" של מקום לינה. הלינה עצמה אינה חלק מיסודות העבירה. בין אם השוהה שלא כחוק לן במקום ובין אם לא לן בו, בין אם שהה בו זמן קצר ובין אם לא, אלה אינם חלק מיסודות העבירה ואינם שוללים את ההרשעה שעניינה עצם העמדת מקום הלינה. 8. שיבוש 8.1 לענין טענת השיבוש מפנה ב"כ המערערים לכך שבית-המשפט זיכה את מחמוד מעבירה זו, לאור דבריו של עזיז בהודעה (מתוקנת), לפיה השיבוש נעשה רק בינו לבין מחמד ומחמוד לא נכח באותו מקום. ב"כ המאשימה טוען שאם קיבל בית-המשפט את גרסתו של עזיז ומכוחה פטר את מחמוד, ראוי היה גם לקבל את גרסתו של עזיז בבית-המשפט, שבה כפר בקשירת הקשר וטען שדברים שאמר במשטרה בענין זה לא היו אמת. 8.2 השופט צמח התבסס על דברים שנאמרו במשטרה וכן במסמכים שנרשמו על ידי חוקר שב"כ לענין זה. במסמך אחד מיום 21.8.02 נרשם שעזיז אמר שתיאם אם אחיו מחמד ומחמוד וכן עם מרואן לשבש את החקירה, ואילו למחרת תיקן עזיז עצמו ואמר שהתאום נעשה רק בינו לבין מחמד. השופט צמח רשאי היה לפצל עדויות, לקבל גרסה אחת של עזיז ולדחות גרסה אחרת. אין בכך עילה להתערב בהחלטתו להרשיע את מחמד בשיבוש. 9. העונש 9.1 אין ספק שהעונש שנגזר על המערערים אינו קל, אבל לא ניתן להתעלם מתוצאת המעשים. 9.2 כל מי שמלין שוהה שלא כחוק בישראל, צריך להענש. קיבלנו בפסיקה (ע"פ טלעת חטיב) שהענישה צריכה לכלול מאסר בפועל במתקן כליאה, למעט במקרים חריגים. אלה פני הדברים בכל הלנה של כל שוהה שלא כחוק, גם באלה שהגיעו מחמת מצוקתם לישראל כדי לעבוד ולהשתכר למחייתם, וללא כוונת זדון. ברור ומובן מאליו שכאשר השוהה הבלתי חוקי מגיע במטרה לפגוע בישראלים, ובוודאי כאשר הוא מבצע את זממו והתוצאות נוראות, כי אז צריך עונשו של המלין להיות חמור יותר. המעשה שעשה חמאדה על תוצאותיו האיומות, הוא חריג, והוא מצדיק ענישה חריגה ביחס לנאשמים. 9.3 תוצאת העבירה תמיד רלוונטית לענישה. אלה פני הדברים בכל עבירות האלימות, גם כאשר הפגיעה עצמה אינה תמיד תוצאה ישירה של מידת האלימות שהפעיל העבריין. נזכיר רק כדוגמה את הנסיבות בע"פ 4480/90 מדינת ישראל נ' ציון בן שלמה שמיר, שם שפך אדם דלק על מכונית כדי להציתה אלא שהדלק נשפך גם על המתלונן וגם הוא התלקח באש. אף שבית-המשפט קבע שלמשיב לא היתה כוונה קונקרטית לפגוע במתלונן, ראה לנכון להחמיר בעונשו מחמת החומרה היתרה של התוצאות. 9.4 אין ספק שהעונש שנגזר על המערערים חמור משמעותית מרמת הענישה המקובלת בעבירות מעין אלה. עם זאת, התוצאה האיומה של מעשיהם של המערערים, מצדיקה ענישה חריגה. ואולם, נראה שבבואנו לדון בענישה, ראוי ליתן משקל לעובדה שיש מי שנושא באחריות על כך שידע על הלנתו של השוהה הבלתי חוקי, ולא עשה דבר כדי למנוע זאת, ויש מי שהזמין את השוהה הבלתי חוקי ללון. הזמנתו של השוהה הבלתי חוקי ללון בבית מצביעה על יוזמה ופעולה אקטיבית (בלתי חוקית), ולמותר להוסיף ולציין עד כמה חמורות היו תוצאותיה במקרה שבפנינו. הן אלה שידעו על הלנתו של חמאדה, והן מי שהזמינו ללון - חטאו, אך החומרה במעשיו של מי שהזמין עולה, לפי המוסבר לעיל, על חומרת התנהגותו, שלא כדין, של מי שידע, אך לא מנע. מטעמים אלה, אני מציע לחברי לקבל חלקית את ערעור המערערים מס' 1 ומס' 2 על גזר הדין במובן זה שתקופת המאסר הכוללת בפועל של מערערים אלה תועמד על 12 (שנים עשר) חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי המעצר בפועל שקבע כב' השופט צמח בגזר דינו. 9.5 שמענו מפי ב"כ המערערים כי המערערים נמצאים במעצר בית מלא מאז ניתן גזר הדין ביום 21.6.04. בגזר הדין עצמו התחשב כבר השופט צמח במעצר הבית המלא או החלקי שנקבע מאז ביצוע הפיגוע. חלפו למעלה מ-6 חודשים מאז מתן גזר הדין ובתקופה זו כאמור מצויים המערערים במעצר בית מלא. אני מציע לחברי שנורה שמתקופת המאסר שנגזרה על כל אחד מן המערערים, יופחתו ביחס לכל אחד מהם, נוסף לימים שהפחית השופט צמח מחמת מעצר בפועל, 30 ימים תמורת חלופת מעצר מאז גזר הדין. י' דר, שופט השופט י. גריל: אני מסכים. י' גריל, שופט השופט ש. ברלינר: אני מסכים. ש' ברלינר, שופט הוחלט לקבל חלקית את ערעורם של המערערים 1 ו-2 ולהעמיד את עונשי המאסר שלהם על 12 חודשים, הוחלט לדחות את ערעורם של המערערים 3 ו-4. מעונש המאסר של כל אחד מן המערערים, יופחתו ימי המעצר על פי הוראת השופט צמח, וכן 30 ימים נוספים תמורת חלופת מעצר. התוצאה הודעה למשיב ולב"כ הצדדים והם קיבלו עותקי פסק הדין. טרור