בית המשפט ציין כי הטענה כי עצם העובדה שאדם הוא בעל רישום פלילי, כדי להפכו ליעד לגיטימי לחיפוש ללא הסכמתו בכל עת וללא כל עילה או יסוד לחשד, רק מעצם היותו בעל עבר פלילי - נעדרת כל בסיס. אין דמו של בעל עבר פלילי סמוק פחות מדמו של אחר. אמנם ייתכן שלשם גיבוש יסוד ראשוני לחשד, עבר פלילי רלוונטי יכול לתמוך בקיום חשד, אך זאת רק בהצטרף לראיה אחרת המקימה את החשד. להלן הכרעת דין בנושא חיפוש גופני באדם עם עבר פלילי: הכרעת דין 1. על פי האמור בכתב האישום, החזיק הנאשם סכין, מבלי שבידו להוכיח שהחזקת הסכין היתה למטרה כשרה, וזאת בתאריך 28.5.07, בשעה 08:15 או בסמוך לכך, ברחוב נווה שאנן בתל-אביב. הנאשם כפר באשמתו. 2. על מנת להוכיח את האשמה, הציגה המאשימה את אמרתו של הנאשם במשטרה, וזאת ללא התנגדות (ת/3), וכן השמיעה את עדותו של עד התביעה השוטר טל חדד. עד זה הוא שתפס את הסכין הנדונה בחיפוש שערך בנאשם, בתאריך ובמקום המצויינים בכתב האישום, כאמור לעיל. אף הסכין הוצגה כראיה, אם כי - על תנאי, ואין מחלוקת כי ענייננו לכאורה, בסכין, כאמור, כהגדרת המונח בסעיף 184 לחוק העונשין, והכל בהנחה כי הסכין התקבלה כראיה ומוצג. המחלוקת בתיק זה הינה לגבי קבילות הסכין הנדונה כראיה, ומשמעות אי קבלת הסכין כראיה להוכחת אשמתו של הנאשם. 3. מדו"ח הפעולה שערך עד התביעה טל חדד, מיד לאחר האירוע נשוא כתב האישום, ומחקירתו הנגדית, עולה כי במועד ובמקום, כאמור לעיל, במהלך סיור שגרתי יחד עם שוטר ושוטרת, כשכל השלושה נושאים עליהם נשק - רובי M16 ארוכים, הבחינו השלושה בנאשם ההולך לתומו במקום. השלושה ניגשו אל הנאשם ודרשו ממנו להזדהות. הנאשם הציג להם את תעודת הזהות שלו, שאז העד יחד עם שוטר אחר ממשיכים בעיכובו של הנאשם בעוד שהשוטרת השלישית בודקת ומבררת, באמצעות מכשיר קשר, על הנאשם על פי הפרטים בתעודת הזהות. הנאשם נמצא כ"לא דרוש", ומוסכם על הכל כי הכוונה במילים אלה היא שאין תלוי ועומד כנגד הנאשם כל צו מאסר. עוד מתברר כי הבירור במסוף העלה כי לנאשם רישום פלילי כלשהו, כשעד התביעה טל חדד נמנע מלרשום עובדה זו במזכר ת/1, ובא כוח המאשימה אף נמנע מלהודיע לבית המשפט מה הם אותם רישומים וכל זאת מכוח ההלכה שאין לגלות לבית המשפט, טרם הרשעה, אם קיים לנאשם כלשהו רישום פלילי ומה כולל רישום שכזה. בשלב זה ביקש טל חדד, כשלידו עומדים שני השוטרים הנוספים, מהנאשם - כפי שנרשם בת/1 - "שיוציא לי את דבריו מהכיסים שבמכנסו" ולאחר מכן - "הנ"ל הסכים והוציא לי סיגריות, מפתחות, ארנק, מצית וכמו כן גם סכין כסופה...". זו הסכין נשוא האישום שבפניי. השוטרים תפסו את הסכין, סימנוה והודיעו לנאשם כי הוא מעוכב בגין החזקת פגיון והנאשם הובל לתחנת המשטרה. מהחקירה הנגדית אף עולה ששלושת השוטרים עיכבו את הנאשם, בתחילה לצורך בדיקת פרטי זהותו, דהיינו, הצגת תעודת הזהות, ולאחר מכן, לאורך כל זמן הבירור במסוף, ובהמשך לצורך החיפוש, כאמור לעיל. העד הבהיר כי לא ציין את עובדת העיכוב בת/1 כאשר העיכוב היה לפחות מעשרים דקות (ראה סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [סמכויות אכיפה - מעצרים], תשנ"ו - 1996). 4. בהתאם לסעיף 29 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969, הרי סמכותו של שוטר לערוך חיפוש באדם מוגבלת לקיומו של חשד סביר שהחשוד מסתיר אצלו חפץ אסור. בסעיף זה נאמר כדלקמן: "נמצא אדם בבית או במקום שמחפשים בו, או בקרבתו, ויש יסוד סביר לחשוד שהוא מסתיר אצלו חפץ שמחפשים, או שרשאים לחפש, אחריו - מותר לחפש על גופו, כאמור בסעיף 22 מיד; רשימת החפצים שנמצאו ונתפסו תיערך ותיחתם בידי עדים, כאמור בסעיף 27, והעתק הרשימה חתומה, כאמור, יימסר לאדם לפי דרישתו." במילים אחרות - לשוטר המבקש לערוך חיפוש מן הדין כי עובר לחיפוש יתעורר בו חשד סביר, בהתאם לכל נסיבות האירוע, כי החשוד מחזיק עליו חפץ הקשור לעבירה על החוק. בענייננו, לא היה כל יסוד לחשד שכזה, ואף מבצע החיפוש, העד חדד, לא יכול היה להצביע בפני בית המשפט על נסיבות המעוררות חשד כלשהו כי הנאשם ביצע לא מכבר עבירה, או שהוא מבצע עבירה, או שהוא נושא על גופו חפץ האסור לנשיאה על פי הוראות כל דין. הנאשם הלך לתומו ברחוב נווה שאנן בתל-אביב, בשעה 08:15 לערך, ביום חול, כשלהליכתו זו לא נוספו כל נסיבות אשר עשויות ליצור חשד כלשהו למעורבות בעבירה או להחזקת חפץ אסור. על כן, גם אם רשאי היה השוטר (ובעניין זה אינני מביע כל עמדה) לדרוש מהחשוד, גם בנסיבות כפי שתוארו לעיל, להזדהות ולהציג את תעודת הזהות שלו, בהתאם להוראות סעיף 2 לחוק החזקת תעודת זהות והצגתה, תשמ"ג - 1982, הרי לאחר שהוצגה התעודה, לא היה כל בסיס בחוק להמשך העיכוב ובוודאי שלא לביצוע חיפוש. בעניין זה אף אין להתעלם מהוראת סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א - 1981, האוסרת הטרדה, וחיפוש בכליו של אדם, בהלכו לתומו ברחוב, מהווה ללא ספק הטרדה, ובהתאם לסעיף 4 ו-5 לחוק זה, הפגיעה בפרטיות מהווה הן עוולה אזרחית והן עבירה פלילית, ובהתאם לסעיף 32 לחוק, הרי חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, יהיה פסול מלשמש ראיה בבית המשפט. בעדותו טען העד חדד כי, כדבריו: "היו לו כמה סימנים מחשידים..." (ראה עמ' 13 לפרוטוקול). העד לא פירט מהם אותם "סימנים מחשידים", ובא כוח המאשימה בחר, בחקירתו החוזרת, שלא לשאול את העד מה היו אותם "סימנים מחשידים". ככל הנראה, מדובר באותו רישום פלילי. בעניין זה, יש לצטט את דברי כב' השופט לנדמן בת. פ. (ת"א-יפו) 2399/06 מדינת ישראל נ' סולטן מחמוד ואח' (לא פורסם), כי: "חמורה לא פחות - ואולי יותר - הטענה כי עצם העובדה שאדם הוא בעל רישום פלילי, כדי להפכו ליעד לגיטימי לחיפוש ללא הסכמתו בכל עת וללא כל עילה או יסוד לחשד, רק מעצם היותו בעל עבר פלילי. טענה זו נעדרת כל בסיס. אין דמו של בעל עבר פלילי סמוק פחות מדמו של אחר. אמנם ייתכן שלשם גיבוש יסוד ראשוני לחשד, עבר פלילי רלוונטי יכול לתמוך בקיום חשד, אך זאת רק בהצטרף לראיה אחרת המקימה את החשד." אני מצרף את דעתי לדעתו, ללא כל הסתייגות. בנסיבות אלה, ברור כי החיפוש נערך ללא כל סמכות בדין. 5. בא כוח המאשימה ער למצב החוקי, כאמור, ומכאן טענתו כי החיפוש נערך בהסכמתו של החשוד, הנאשם. הרי כפי שנאמר בדוח הפעולה ת/1 - "ביקשתי מהנ"ל שיוציא לי את הדברים מהכיסים שבמכנסו, הנ"ל הסכים והוציא לי". לא נראה לי כי יש ממש בטענה זו. סעיף 29 לפקודה הנ"ל הוא שקובע את סמכותו של השוטר לערוך חיפוש. בסעיף זה החיפוש אינו מותנה בהסכמה. השאלה שנשאלת היא אם בסמכותו של השוטר, בנסיבות האירוע, אף "לבקש" מהחשוד כי ייערך על גופו חיפוש. הדעת נותנת כי החשוד כלל אינו מודע לזכותו לסרב. השוטר אינו מודיע לחשוד כי הוא רשאי לעשות עליו חיפוש רק בהסכמתו וכי לחשוד זכות סירוב. הסיטואציה במקרה זה היא שהחשוד נעצר על ידי שלושה שוטרים, במדים, הנושאים על גופם כלי נשק והשוטר מורה לחשוד להוציא את כל אשר בכיסיו, והחשוד אינו מביע את התנגדותו. כך הם הדברים העולים מהרישום בדוח ת/1. המאשימה אינה יכולה לבסס את טענת ההסכמה כביכול, על נסיבות שכאלה. הרי חזקה היא שאילו ידע הנאשם שזכותו לסרב לחיפוש, החיפוש כלל לא היה נערך. לא זו אף זו, שעד התביעה הודה כי אם הנאשם היה מסרב לעריכת החיפוש, הוא היה מעכב אותו ומעבירו לתחנת המשטרה או אף עוצר אותו. לדעת השוטר חדד, מסמכותו היתה אף לערוך עליו חיפוש בניגוד להסכמתו - "אם יש סימנים מחשידים", וכזכור הסימנים המחשידים נשוא פרשה זו אינם אלא אותו רישום פלילי עלום. אף אם הדברים לא נרשמו בדוח ת/1, סביר להניח כי אמונתו זו של השוטר חדד הובעה, אם לא במילים הרי לפחות בשפת גופו. הנאשם עמד במצב של סיכון למעצר. לא הוסברה לו זכותו לסרב. "הסכמתו" אף לא נתבקשה ממנו עובר לחיפוש, אלא רק הובנה בדיעבד מעצם אי התנגדות הנאשם לחיפוש. על כן, אין בטענת ההסכמה, כביכול, כדי להכשיר את השרץ, החיפוש חסר הסמכות. 6. הנאשם בחר שלא להעיד ולא להשמיע כל עדים להגנתו. בא כוח המאשימה טוען כי במחדל זה שולל הנאשם את זכותו להשמיע את הטענה לאי הסכמה. לדבריו, הנאשם לא עלה על דוכן העדים ולא הסביר את הפחד מהסיכון כי ייעצר, או כי אוים מהתנהגות השוטרים, או כי לא הסכים לבקשת השוטר לחיפוש. לכאורה, ענייננו בטענת הגנה, העדר סמכות לחיפוש, או, לחלופין, העדר הסכמה לחיפוש, כך שבחירת הנאשם שלא להעיד שומטת את הקרקע תחת טענותיו. גם טענה נכבדה זו, גורלה להידחות. ראשית, צודק בא כוח הנאשם בטענתו כי הנאשם לא יכול היה לעלות לדוכן העדים על מנת להעיד על העדר ההסכמה, כאשר בחקירתו הנגדית היה נאלץ להודות בהחזקת הסכין, שאז גם אם היה בית המשפט קובע כי הסכין לא תוצג כראיה, דהיינו, הראיה אינה כשרה ואינה קבילה, עדיין יכולה היתה התביעה לבסס את הראיות לאשמתו של הנאשם מעצם הודייתו בעדותו בהחזקת הסכין הנדונה. במצב זה, אין לזקוף לחובתו של הנאשם את בחירתו שלא להעיד. הרי שתיקת נאשם במשפטו "עשויה" לשמש חיזוק למשקל הראיות או סיוע להן, אבל לא חייבת להיות כזו, בנסיבות המתאימות. (ראה סע' 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב 1982). ושנית, וזה העיקר - על התביעה היה להרים את נטל ההוכחה, כי החיפוש נערך כדין ובסמכות. כפי שכבר נאמר, לא היתה לשוטר חדד כל סמכות לבצע חיפוש ובית המשפט אף לא קיבל כי בנסיבות העניין, כפי שהדברים הוכחו בעדויות התביעה, היתה משום הסכמה לחיפוש. זאת בנוסף לאמור דלעיל, שספק אם ההסכמה מכשירה חיפוש שנערך שלא בסמכות. בא כוח המאשימה אמנם טוען שלשוטר ה"חופש" לערוך חיפוש לאזרח, אם זה מביע את הסכמתו לכך. אני שולל טענה זו מכל וכל. אין מדובר ב"חופש", אלא ב"סמכות" והשוטר זכאי לפעול ולשלול זכויות יסוד של אזרח רק מכוח סמכות המוקנית לו כדין בחוק. כזכור, השוטר לא טרח להבהיר לנאשם, לאחר שעוכב, והוא נמצא, לשבט או לחסד, בידי השוטרים, כי זכותו לסרב ל"הצעה" כי ייערך עליו חיפוש. נטל הראיה עובר אל כתפי הנאשם רק לאחר שהתביעה ביססה את ראיותיה, בכל נידן ונידן שבמשפט. 7. מהי משמעות תפיסת הסכין בחיפוש הבלתי חוקי ושלא בסמכות? לטעמי, על בית המשפט לפסול את הראיה, הסכין, באשר ראיה זו הושגה באמצעי פסול, במקרה זה - בחיפוש שלא בסמכות. עיקרון "פירות העץ המורעל", לפחות באופן חלקי, כ"דוקטרינת הפסילה הפסיקתית", כבר הפך לחלק מהדין החל בישראל וזאת לפחות מאז פרסום פסק הדין בפרשת יששכרוב (ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי [לא פורסם] להלן: "פס"ד יששכרוב"). כאמור שם, ניתן לפסול קבילותה של ראיה במסגרת דוקטרינה זו, וזאת במבחן מגוון של שיקולים, בהתאם לנסיבות העניין. השיקולים העיקריים הינם אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה והנזק מול התועלת החברתית, הכרוכה בפסילת הראיה. הראיה, הסכין, הושגה באי חוקיות - חיפוש ללא סמכות. אין מדובר בהפרה טכנית קלת ערך של כללי החוק, אלא בפגיעה ממשית הפוגעת באופן משמעותי בזכויותיו של הנאשם. במדינה דמוקרטית תחת עיקרון שלטון החוק, איש משטרה אינו זכאי לסטות מהסמכויות המוקנות לו, אף לא כזית. זכותו של האזרח היא לפרטיות ולחופש מחיפוש בלתי חוקי. גם אם פעל השוטר חדד בתום לב ובהבנה מוטעית לגבי סמכויותיו, אין בכך כדי לשנות דבר. התנהגותו מהווה פגיעה בזכויות הנאשם. הנאשם לא הוסיף בהתנהגותו דבר וכלל לא תרם לאי החוקיות שבפעולת החיפוש. בפרשתנו, הרי ברור שאלמלא החיפוש חסר הסמכות, הראיה המפלילה לכאורה, לא היתה מגיעה לידי המשטרה ולידי התביעה. האמצעי הפסול והבלתי חוקי הוא שהביא להשגת הראיה. אין כל דרך להתעלם מאי החוקיות. אמנם לראיה חפצית, כמו נשק, קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת אותה הראיה, ועל כן, לכאורה, ישנם מקרים בהם לא יהיה באי החוקיות האמורה כדי לפגום באמינותה של ראיה שכזו. עם זאת, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו (ראה פס"ד יששכרוב, עמ' 86). נראה לי שבמקרה הנדון לא ניתן להפריד בין הפסול שבהשגת הראיה ובין אמינות אותה ראיה. כאמור, ההליך הפלילי כולו נבנה כאן על סמך חיפוש בלתי חוקי. לגבי השיקול השלישי - ההשפעה שתהיה לפסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב - במובן המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה מול התועלת האפשרית שתצמח מכך, יש לשקול את מהות העבירה המיוחסת לנאשם, מידת חומרתה והאינטרס של המלחמה בפשע והגנה על שלום הציבור. בפרשתנו, אין מדובר בעבירה עם קורבן. אף אין מדובר בעבירה חמורה בנסיבותיה. הנאשם אף לא סבר, ואולי בגין טעות שבדין הפלילי, כי הוא מבצע עבירה בהחזקת אותה סכין קטנה. מנגד, הגיע הזמן שבית המשפט יפעיל את דוקטרינת הפסילה כאשר אנשי המשטרה טועים וחוזרים וטועים בהבנת סמכויותיהם, תוך פגיעה חוזרת ונשנית בזכויות האזרח ובזכותו לפרטיות. בנסיבות אלה, אין מנוס אלא מלקבוע כי הראיה, הסכין, איננה ראיה כשרה ואני דוחה את בקשת התביעה להציגה כראיה. 8. לאחר שפסלתי את הסכין כראיה כשרה, נראה לי כי אין די בראיות שהציגה המאשימה על מנת להרים את נטל ההוכחה בדבר אשמתו של הנאשם בעבירה המיוחסת לו. אמנם הודה הנאשם באמרתו (ת/3) כי הוא החזיק סכין בכיסו, אולם על מנת שיימצא הנאשם אחראי לעבירה בהתאם לסעיף 186 לחוק העונשין, על התביעה להוכיח אף את יסודות הגדרת המונח סכין שבסעיף 184. העובדה שהנאשם דיבר ב"סכין" אינה ראיה לכך כי מדובר בסכין, כאמור בסעיף 184 לחוק. אחד מיסודות העבירה שעל התביעה נטל הוכחתו הוא כי הסכין שהחזיק הנאשם עומדת בתנאים, כמפורט בסעיף 184 הנ"ל. על כן, התוצאה היא שהאשמה שיוחסה לנאשם - לא הוכחה. 9. לאור כל זאת, הנני מזכה את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בתיק זה. 10. לאחר כתיבת הכרעת הדין וטרם הקראתה, העביר בא כוח התביעה לעיון בית המשפט את פסק הדין בע"פ (ת"א) 70490/08 מדינת ישראל נ' רועי קאסר (לא פורסם) מיום 7.1.09, שלטענת בא כוח התביעה עניינו דומה או זהה למחלוקות שבפרשתנו. ואכן מדובר על ערעור התביעה על פסק דינו המזכה של כבוד השופט מ. לנדמן (ת"פ 3204/07), בו זוכה המשיב, הנאשם, מעבירה של החזקת סכין למטרה לא כשרה. כפי שנאמר בפסק הדין, הרי שלושת השאלות בהן על ערכאת הערעור היה להכריע, הן אף שלושת השאלות בהן הכרעתי בתיק זה - האם החיפוש שנערך בנאשם נערך בהסכמה, בהנחה שהחיפוש נערך ללא הסכמה - האם היה חוקי, ובהנחה שהחיפוש היה שלא כחוק - האם יש מקום לפסול את קבילות הסכין כראיה. ערכאת הערעור פסקה כי החיפוש אכן נערך שלא בהסכמת הנאשם, אך קבעה, בניגוד לאמור בפסק הדין שם, כי החיפוש היה חוקי. ערכאת הערעור אף קבעה כי בית המשפט קמא טעה במסקנתו כי גם על פי הלכת יששכרוב הרי לא היה מקום לפסילת הראיה, הסכין, שנתפסה בחיפוש החוקי, אפילו היה ענייננו בחיפוש שלא כחוק ולא בסמכות. יש לאבחן את האמור בע"פ 70490/08 הנ"ל מנסיבות הפרשה נשוא התיק שבפניי. ראשית, ערכאת הערעור אימצה את מסקנת השופט קמא בדבר אי ההסכמה שבעריכת החיפוש ובעניין זה אין כל שוני בין נסיבות שני המקרים. שנית, לעניין חוקיות החיפוש, הרי ברור שאין כל דמיון בין נסיבות החיפוש שבתיק זה ובין המקרה נשוא ע"פ 70490/08 הנ"ל. החיפוש שם נערך בשעה 00:30 בלילה, ליד בית ספר ובנסיבות כפי שפורטו בפסק הדין שבערעור, כך שהיה לשוטרים "חשד סביר" ומכאן סמכותם לערוך את החיפוש. שלישית, לעניין קבילות הראיה, מסכים אני עם חלק נכבד מהאמור בפסק הדין שבערעור. אכן, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שונה מעיקרון "פירות העץ המורעל". כאמור בע"פ 645/05 זלינגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם), הרי על בית המשפט אף לבחון - "האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך", וכך נהגתי בהכרעת דין זו, כפי שפירטתי בהרחבה בסעיף 7 להכרעת הדין, בו דנתי בכל אחד מהמבחנים, כמפורט בהלכת יששכרוב. מעבר לכל זאת, הרי בפרשה נשוא ע"פ 70490/08 הנ"ל היתה מונחת בפני בית המשפט ראיה נוספת - הודאת הנאשם. בפרשתנו, בהעדר הראיה, הסכין, אין בפני בית המשפט כל ראיה ממנה ניתן לבסס ממצא כי ה"סכין" עומד במבחני סעיף 184 לחוק העונשין. לאור זאת, אין כל מקום לשינוי מסקנתי לפיה יש לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו.משפט פליליעבר פלילי