מהו "מבצע בצוותא" ? בית המשפט פסק כי כאשר שניים חוברים יחד לבצע פשע, כאשר שניהם יודעים כי אחד מהם מחזיק אקדח באמתחתו ובמהלך הפשע יורה אחד מהם בקורבן, נחשבים השניים שותפים לפשע, כמבצעים בצוותא, לא רק של העבירה שלביצועה חברו יחדיו אלא גם של הירי בקורבן. אחריותו של השותף שלא ירה קמה לו מכוח מודעותו לאפשרות שייעשה שימוש בנשק להריגת אדם במהלך ביצוע העבירה. להלן פסק דין בנושא מבצע בצוותא: פסק-דין השופט א' א' לוי: פתח דבר ?1. המערער, הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה בביצוען של מספר עבירות: קשירת קשר לבצע פשע, שוד בנסיבות מחמירות, רצח במזיד, והצתה, עבירות לפי סעיפים (בהתאמה) ?499(1), 402(ב), ?300(א)(?3) בשילוב עם סעיף ?34א, ו?448- לחוק העונשין, התשל" (?"? ?3601/01) מלין המערער על הרשעתו, ולחלופין, על העונש אשר הושת עליו (?14 שנות מאסר, מתוכן ?11 שנים בפועל והיתרה על תנאי). בשני (?3977/01) מערערת המדינה (להלן - המשיבה או המדינה) על החלטתו של ביפט קמא שלא לראות במערער "מבצע-בצוותא" של עבירת הרצח, אלא רק כמי שאחריותו נגזרת מהוראתו של סעיף ?34א' של חוק העונשין. המדינה סבורה כי הממצאים העובדתיים חייבו מסקנה שונה, וכפועל יוצא מכך, היה נכון לגזור למערער את עונש החובה הקבוע בחוק - מאסר עולם. העובדות ?2. אפרים יאס (להלן: המנוח) היה חלפן כספים, שבתאריך ?6.10.98, לאחר השעה ?14:00, נמצאה גופתו מוטלת בתוך תא המטען של רכבו, אשר עלה בלהבות ביער "נורית" בגלבו מפיה של אלמנת המנוח למדו החוקרים, כי היא שמעה מבעלה, מספר ימים קודם להעלמו, שאלמוני ביקש לקנות ממנו ?50 אלף דולר ומטבע-חוץ נוסף, ואותו אדם אף שילם מקדמה בסך ?5000 ש"ח. בתאריך ?6.10.98, בעת שהמנוח היה בביתו, שמעה אותו אלמנתו משוחח עם אותו אלמוני, ובמהלך חה ביקש ממנה המנוח לרשום את הכתובת שמסר בן-שיחו (רחוב קיבוץ גלויות, ?13, בית אליעזר, חדרה), שם היה אמור להיערך המפגש לביצוע העסקה. האלמנה הוסיפה ומסרה לחוקרים, כי הזמנתו של בעלה לבצע עסקה בבית הלקוח עוררה בלבו חשש, ועל כן נמנע מלקחת עמו את המט"ח. המנוח יצא לדרכו בשעה ?10 לערך, ובשעה ?11 ניסתה אשתו ליצור עמו קשר טלפוני, אך ללא הצלחה. רק לאחר מספר שעות פנתה האלמנה למשטרת ישראל, ומסרה להם את הכתובת אליה היה אמור בעלה להגיע. היא נלוותה לשוטרים בעת שנסעו לאותה כתובת, ושם פגשו אדם שהזדהה בשם מוריס אלגרי (להלן: מוריס). לשאלת השוטרים אם הוא מכיר את המנוח השיב מוריס, כי היה אמור לפגוש אותו באותה כתובת על מנת לרכוש ממנו ?5000 דולר, אך המפגש לא התקיים הואיל והמנוח לא הגיע. כאמור, גופתו המפוחמת של המנוח נמצאה ביער בגלבוע, והחשש שמותו נגרם בעבירה, אומת בנתיחה שבוצעה במכון לרפואה משפטית, בתאריך ?7.10.98, על ידי ד"ר ב' לוי. את ממצאי הנתיחה סיכם ד"ר לוי בחוות הדעת ת?30/, שעיקריה היו אלה: נמצא פצע כניסת קליע ברקה הימנית, וקליע זגרם לנזק קשה למוח. כן נמצאו שברים בעצם הלשון ובקרן העליונה של בסיס המגן. ד"ר לוי הביע את הדעה, כי הירי והשברים נגרמו למנוח בעודו בחיים. בחוות דעת נוספת, בה השיב ד"ר לוי לשאלות שהציגו לו החוקרים מסר, כי יתכן שהמנוח נפגע מיריות נוספות בגפיו, אותן לא ניתן היה לאתר עקב מצבה של הגופה. כמו כן השיב ד"ר לוי, כי בצד האפשרות שהשברים בעצם הלשון ובקרן העליונה של סחוס המגן, נגרמו כתוצאה ממכה או לחץ ידני, קיימת אפשרות נוספת שהשברים נגרמו במהלך העמסת הגופה לתוך תא המטען של הרכב. מוריס נעצר בתאריך ?16.11.98, ובימים הבאים החל לחשוף אט אט את העובדה כי הוא מכיר את זהותם של אלה שגרמו למותו של המנוח, אך התנה את מסירת המידע בקבלת מעמד של "עד-מדינה". בתאריך ?24.11.98 נחתם בין המדינה למוריס זיכרון הדברים ת?8/, בו הצהיר שהוא אינו העברייןיקרי בפרשה, וחלקם של שותפיו גדול משלו. מוריס התחייב למסור את האמת, לשחזר את האירועים, ולהעיד בבית המשפט. בתמורה הובטח לו, כי לאחר שימלא את חלקו בהסכם, תחזור בה המשיבה מכתב האישום שיוגש נגדו, וכן משני כתבי אישום נוספים, בהם יוחסו למוריס עבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים. ?3. עדותו של מוריס ניצבת במרכזן של ראיות המשיבה, ובה הוא מסר כי תחילת ההכרות בינו למערער היתה בכלא, בעת ששניהם נשאו בעונש מאסר. לאחר שחרורם החלו שניהם לעסוק בניכיון שטרות, וככל הנראה גם בעסקים נוספים, אך לא חלף זמן רב עד שהם נקלעו לקשיים כלכליים, ואפשר שמור הרע היה בתלותם בסמים מסוכנים, וחולשתו של מוריס להימורים. על רקע זה גמרו השניים אומר לבצע שוד של חלפן כספים ("עקיצה" בלשון העד), כאשר הכוונה היתה לכך שמוריס יביע בפני הקורבן רצון לרכוש ממנו סכום גדול של מטבע-חוץ, ובעת ביצוע העסקה יגיע המערער כשהוא מזוין באקדח, וישדוד את המנוח. לסוד העניין הוכנס גם אבישי לוי, שתפקידו היה להמתין ברכבו של מוריס מחוץ לבית בו עתיד היה להתבצע השוד, ולאחריו להסיע את המערער משם על מנת למלטו מהזירה. במסגרת ההכנות לשוד, גזר מוריס קטעי עיתון בגודלם של שטרות כסף וארז אותם בחבילות, ואת אלה היה אמור המערער "לשדוד", כדי שייראה כי גם מוריס היה קורבנו של השוד. ביום המחרת הסיע מוריס את אמו לאחותה, ולאחר שהמערער ואבישי הגיעו לזירה, התקשר מוריס אל המנוח וזה הגיע על מנת לבצע את עסקת המט"ח. בעוד הוא ומוריס יושבים באחד החדרים, נכנס המערער כשפניו רעולות ובידו אקדח, והצהיר "לא לזוז זה שוד". תחילה ניגש המערער למוריס, הצמיד את האקדח לראשו ודרש את הכסף, ובתגובה הושיט לו מוריס קופסת נעליים בה היו ארוזים גזרי העיתון דמויי "שטרות הכסף". לפתע, החל המנוח להתרומם ממקומו, ואז נשמעה ירייה ולאחריה שתיים נוספות, שבעקבותיהן התמוטט המנוח על הרצפה כשהוא מתבוסס בדמו. מוריס החל לקלל את המערער על אשר ירה במנוח, וזה הגיב באומרו כי היריה נפלטה מהאקדח שאחז בידו. במהלך חקירתו במשטרה ובעת עדותו בבית המשפט, הוצגו בפני מוריס ממצאיה של נתיחת גופתו של המערער, מהם עולה כי אפשר שהופעל לחץ על גרונו של המנוח, ומוריס הכחיש שהם חנקו אותו, והעלה השערה לפיה השברים שנמצאו בנתיחה, הם תוצאה של דחיסת הגופה לתא המטען של הרכב בו הוסעה לגלבוע. מוריס הוסיף ומסר, כי הוא והמערער ניקו את הדירה מסימני הדם, ואת הסמרטוטים בהם השתמשו וכן את הקופסה ובה גזרי העיתון, השליכו לתוך מכוניתו של המנוח. בהמשך, הוחלט להסיע את הגופה למקום מרוחק, ולשרוף אותה ביחד עם רכבו של המנוח, על מנת שלא להותיר עקבות אשר עלולות להוביל לחשיפת זהותם של המעורבים בפרשה וללכידתם. בנסיעה לגלבוע נהג המערער במכוניתו של המנוח, ובעקבותיו נסע מוריס ברכבו בו נהג אבישי. בתחנת דלק הנמצאת לפני פרדס-חנה, מילא מוריס דלק במספר דלקנים שנטל עמו מביתה של אמו, ואחר כך המשיכו בני-החבורה בדרכם, כאשר מהירות נסיעתם היתה כ?80- קמ"ש לערך. בהגיעם לגלבוע, ירד המערער מהרכב בו נהג, הניח את הדלקנים במכוניתו של המנוח, ולאחר שהסיר את לוחיות הזיהוי, הצית את המכונית והחבורה מיהרה להסתלק מהמקום, כשאת דרכם חזרה הם עשו במהירות של ?120 עד ?130 קמ"ש. מאבישי הם נפרדו בחדרה, ולאחר זאת ירד המערער, ואז המשיך מוריס לבית אמו, שם גילה כי בחלל הבית עומד ריח חריף של דם. הוא נאלץ לחזור ולנקות את הבית, ולאחר זאת הזעיק את אשתו, ומב שגילה לה כי ארע רצח, ביקשה לשנן גרסת אליבי, לפיה הם בילו יחד מאז שעות הצהרים של אותו יום. ?4. מוריס הוא עבריין רב מעללים, שחלק ניכר משנות חייו כאדם בוגר חלפו במתקני כליאה. בית המשפט המחוזי מנה אחדים מאותם עניינים בהם הורשע, ונדמה שיש באלה כדי לשפוך אור על אישיותו הבעייתית של עד-המדינה: א. בשנת ?1975, כשהיה בן ?20 בלבד, הוא ביצע שוד מזוין בסניף דואר, עליו נדון ל?8- שנות מאס ב. הוא שוחרר מהכלא בשנת ?1980, וזמן לא רב אחר כך, ובעת שהיה במעמד של "אסיר ברשיון", הוא ביצע שוד נוסף, שבמהלכו הצמיד שותפו סכין לנערה במטרה "לשכנע" את הוריה למסור את כספם. הפעם נדון מוריס ל?12- שנות מאסר ג. בעוד הוא נושא בעונשו בכלא באר-שבע, ניסה מוריס להימלט, ובמהלך אירוע זה אף השתמש בנשק חם. בתיק זה נגזרו לו ?7 שנות מאסר נוספות. ד. בשנת ?1994 נדון מוריס למאסר לשנתיים נוספות, והפעם בגין תיווך בעסקת סמים. פרטתי את עברו הפלילי של מוריס, לא רק משום שהוא חריג לחומרה גם בקהילת העבריינים, אלא בעיקר עקב כך שעדותו מהווה את בסיסה של הכרעת הדין. מטבע הדברים, עדות מסוג זה מציבה בפני בית המשפט קשיים רבים, הואיל וברור לכל שמוריס "חצה את הקווים" לא משום שבעצמותיו בערה תחושת הצדק, אלא על מנת לחלץ את עורו, הואיל והיה צפוי לשנות מאסר ממושכות בגין מעורבותו בפרשה. לכל אלה היה בית המשפט המחוזי ער, והוא שינן לעצמו שיש לבחון אם יש בחומר הראיות אשר הוצע על ידי המשיבה, כדי לסלק כל ספק שמוריס, בתורו אחר מוצא מהמלכודת אליה נקלע, לא טמן פח למי שלא חטא. וכך ביטא בית המשפט את הלבטים שהיו כרוכים בהערכת עדותו של מוריס (ראה עמ' ?484): "בחנו בדקדקנות את עדותו של מוריס. אנו ערים לעברו הפלילי של מוריס, המעיד על אופיו האלים (שוד בבית הקורבן, יריות לעבר שוטרים), על חוסר המעצורים שלו ועל העדר המוסריות שלו. אנו מודעים לכך שהוא ישב תקופה ארוכה (כ?24- שנים) בכלא. ערים אנו לכך שהוא שוחרר ברשיון7 שנים לפני תום תקופת המאסר שנגזרה עליו. גילו המבוגר יחסית, נישואיו הטריים והבן שעמד להיוולד לו, לא מנעו בעדו מלנהל חיי פשע. מוריס עצמו העיד, כי שיחותיו עם אבישי סבבו בעיקר סביב נושא אחד - פשע. הוא צרך סמים במשך כל אותה תקופה. מוריס עשה עלינו רושם של אדם קר רוח וערמומי, פיקח וכריזמטי... אנו ערים היטב למאזן הרווח וההפסד של מוריס: לרווחים שהוא עתיד להפיק מן ההסכם שבו ניתן לו מעמד של 'עד-מדינה' ולהפסד אם ההסכם יבוטל. בהתאם להסכם, היה עליו למסור מידע לחוקרים והיה עליו למסור עדות בבית המשפט על אופן ביצוע הרצח ועל האנשים שהשתתפו בביצועו... הובטח לו כי לאחר שיתן את העדות שהתחייב לתת, יבוטל כתב האישום שהוגש נגדו. אלמלא נחתם ההסכם הנ"ל, היה מוריס צפוי להיות מורשע ברצח המנוח. כמו כן היה עתיד לרצות את ?7 שנות המאסר, שטרם רוצו על ידו עקב שחורו ברשיון". "אנו סבורים... כי מוריס מסוגל לעשות 'הכל', בלי כל מעצורים מוסריים ובלי ייסורי מצפון כלשהם, כדי להבטיח את יציאתו מהפרשה בלי מאסר לתקופה ארוכה". ?5. בית המשפט המחוזי מצא, כי עובדת מעורבותו של מוריס עצמו באירועים שהסתיימו במותו של המנוח, אינה מוטלת בספק, באשר היא נתמכת בראיות נוספות, חיצוניות. בית המשפט הפנה בענין זה לאלה: עדותה של אלמנת המנוח על המפגש המתוכנן למכירת המט"ח בבית אמו של מוריס; שרידיה של גזרי העיתון שנחזו כשטרות כסף אשר נמצאו במכונית שהוצתה (ראה הדו"ח ת?2/ של מעבדת מז"פ, וכן התצלומים מס' ?35 ו?36- בת?46/); כתמים מדמו של המנוח אשר נמצאו על ריפוד הכורסה בבית אמו של מוריס (ת?55/); רכבו השרוף של המנוח בו נמצאו שאריות של חומר דליק; וכןת זיהוי של רכב המנוח אשר נמצאה במרחק מה ממקום שריפתו של הרכב, עובדה שיש בה לתמוך בטענתו של מוריס כי המערער הסיר את הלוחיות לפני שהם הסתלקו מהזירה, והשליך אותן תוך כדי נסיעה. עם זאת, קבע בית משפט קמא, כי אפשר שהאירועים בבית אמו של מוריס היו שונים מעט, ובעניין זה כיוון לעולה מנתיחת גופתו של המנוח, היינו, שיתכן שהמנוח גם נחנק, ופרט זה לא נכלל בעדותו של מוריס. חרף האמור, לא שלל בית המשפט את האפשרות שהשברים בעצם הלשון וסחוס המגן, נגרמו בעת שגופתו של המנוח נדחסה לתא המטען של הרכב. עניין אחר אותו לא היה בית משפט קמא מוכן לשלול, היא האפשרות שהיה זה דווקא מוריס שירה במנוח, ולא המערער. עם זאת קבע בית המשפט, כי גם אם לא הוכח מי מבין השניים, מוריס או המערער, גרם למותו של המנוח, די בכך ששניהם תכננו לבצע שוד כשאחד מהם מזוין באקדח, ובנסיבות אלו, כאשר אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות שבעת ביצוע השוד, עלול מי שמחזיק באקדח לירות לעבר הקורבן, נושאים השניים באחריות פלילית לעבירת הרצח, מכוח הוראתו של סעיף ?34א' לחוק העונשין. לנוכח האמור, השאלה המכרעת לעניינו של המערער נותרה אם מוריס אמר אמת גם ביחס לזהותם של שותפיו למעשה הפלילי. בית המשפט המחוזי השיב על כך בחיוב, תוך שהוא מוצא סיוע לגרסתו של מוריס בדברים אשר נרשמו מפיו של אבישי לוי במהלך חקירתו במשטרה, אותם העדיפה הערכאה הראשונה על עדותו של אבישי בבית המשפט. אבישי הכחיש תחילה כי נטל חלק באירועים שהתרחשו בתאריך ?6.10.98, אך במהלך החקירה ביקש להיפגש עם מוריס, על מנת להציג לו מספר שאלות אותן ניסח בכתב ידו (ראה ת?92/א'), וביניהן שאלה זו: "האם הלכתי איתך לפשע בידיעתי או בהסכמתי", עד הוסיף בכתב ידו את ההערה הבאה: "מוריס הציע לי לעשות עקיצה בסביבות חג סוכות לא זכור לי ב?100%- מתי בחג זה היה". בעקבות בקשתו של אבישי, הוא הופגש עם מוריס, והחוקרים הקדימו והזהירו את מוריס שלא לומר דבר לאבישי, זולת זאת שהוא עצמו חשף את כל הידוע לו, והוא הנחה להציע לאבישי לנהוג כמותו. בעקבות זאת מסר אבישי כי מוריס אמנם הציע לו לבצע "עקיצה" של חלפן כספים, אך הוא לא שמע ממנו פרטים נוספים על תכנון המעשה. ביום האירוע הסיעו מוריס ברכבו מסוג "מזדה" לבית אמו, ובהגיעם לשם הבחין במכונית מסוג מיצובושי לנסר לבנה חונה ליד הבית. מוריס נכנס לבית אמו, ולאחר כרבע שעה יצא משם כשהוא עצבני, עלה למכונית, והורה לאבישי להתחיל לנסוע. בדרכם הם עצרו בתחנת דלק, שם הבחין אבישי במכונית מיצובושי, דומה לזו שחנתה קודם ליד בית אמו של מוריס, ובה ישב המערער. מוריס מילא דלק ב?2- או ?3 דלקניוהניחם במכונית בה נהג המערער, ומשם המשיכו השלושה את דרכם ליער כלשהו שלא היה מוכר לאבישי. לאחר שעצרו באותו יער, התרחק המערער עם הרכב בו נהג, ולאחר זמן מה נראתה מכונית המיצובושי כשהיא עולה באש. המערער הגיע בריצה לרכבם של מוריס ואבישי, ועל פי הוראתו של מוריס, החל אבישי בנסיעה לכיוון חדרה. העד מסר עוד, כי במהלך הנסיעה ראה את המערער פותח את חלון המכונית ומשליך דבר מה. אבישי ירד מהרכב ליד ביתו בחדרה, ולפני שנפרד מחבריו הזהירוהו אלה שלא לספר דבר על האירועים בהם נכח. ?6. על מנת לבחון את השאלה אם ניתן לראות בהודעותיו המפלילות של אבישי כ"סיוע" לעדותו של מוריס, בחן בית המשפט המחוזי את השאלה אם להודעות אלו הובא חיזוק, ועל כך השיב בחיוב, תוך שהוא מפנה לשלושה עניינים: הראשון, גם בעדותו של מוריס וגם בעדותו של אבישי נזכר המערר כמי שנטל חלק בשוד המנוח. השני, אבישי מסר בחקירתו, בתאריך ?29.11.98 (ראה תמליל ת?94/, עמ' ?14), כי בעת עצירתם בתחנת הדלק, שמע ממוריס כי אשתו התקשרה אליו. המשיבה טענה, כי פרט זה מחזק את גרסתה לפיה היה אבישי עד ראייה לאירועים ושותף להם, באשר הוא בבחינת " מוכמן", עליו לא יכול היה אבישי לדעת מתוך חקירתו (כטענתו), מאחר ורק לאחר שנודע לחוקרים על קיומה של השיחה מפיו של אבישי, נשאל עליה גם מוריס, וקיומה (בשעה ?11:52) אומת גם בפלט שיחות הטלפון (ראה העמוד האחרון בת?79/). העניין השלישי אותו מנה בית המשפט, היה קין של שיחות פלאפון וטלפון רבות של אבישי עם מוריס לאחר האירוע (ת?108/). על רקע כל אלה קבע בית המשפט המחוזי, כי בלבו לא נותר ספק ש"אבישי היה מעורב בביצוע העבירות נשוא כתב האישום, וכי הדברים שמסר בהודעותיו, שיש בהם כדי לסבך את הנאשם [המערער] בביצוע העבירות, דרי אמת המה" (עמ' ?494). על אישיותו של אבישי הוסיף בית המשפט בעמ' ?498: "ראינו את אבישי מעיד על דוכן העדים. ראינו לפנינו צעיר מניפולטיבי, ערמומי, ואין הוא לדעתנו האדם שיפליל את עצמו, רק עקב איום של החוקרים, שאומרים לו, שילך למאסר עולם, אם לא ימסור גירסה מילה". ובעמ' ?503 הוסיף בית משפט קמא: "ראינו את אבישי על דוכן העדים. התרשמנו, כי אבישי שיקר בעדותו לפנינו. התרשמנו, כי הוא ערמומי ומניפולטיבי. דעתנו היא, שאבישי, כפי שתיאר זאת מוריס, 'נלכד בקסמיו' של מוריס, נצמד אליו וחיקה אותו בדרך העבריינית בה הלך. אנו סורים, כי אבישי היה נכון למלא אחר בקשותיו של מוריס, וכך הוא אכן עשה בעניין ה'עקיצה' ובעניין האירועים שהתרחשו לאחריה, עד לשריפת רכבו של המנוח וגופתו". ?7. באמור עד כה לא היה די על מנת להוביל למסקנה כי יש להעדיף את גרסתו של אבישי בחקירתו על עדותו בבית המשפט, הואיל ובפיו היתה טענה שלכאורה יש בה לקעקע את גרסתו של מוריס, לפיה נלווה אבישי אליו ולמערער בנסיעתם לגלבוע. כוונת הדברים לשיחת טלפון שקיים אבישי בשעה?13:12:52 (להלן: השיחה ?13:13) של יום האירוע, עם חברתו, מביתו בחדרה. לטענת ההגנה במשפטו של אבישי ובערעור שבפנינו, נתון זה שולל מכל וכל את האפשרות שאבישי נסע לגלבוע, הואיל ומתוך הראיות מסתמנת האפשרות ששרפת הרכב שם החלה מעט לפני השעה ?14:00 של יום האירוע,ן ניכר לאחר שאבישי היה כבר בביתו על פי שעת שיחתו עם חברתו. לחלופין, אפשר שהצתת המכונית היתה בשעה מוקדמת יותר, אך אז נכון גם לקבוע, כי הקושרים פעלו בלוח זמנים צפוף, שרק בדוחק היה מאפשר לאבישי לחזור בזמן על מנת לקיים את אותה שיחה. טענות אלו מצאו אוזן קשבת בבית המשפט המחוזי אשר דן בכתב האישום שהוגש נגד אבישי, והן הובילו לזיכויו מהעבירות שיוחסו לו. מאידך, השקפתו של המותב של בית משפט קמא אשר דן בעניינו של המערער, היתה שונה. הוא אמנם דחה את השערתה של המשיבה, לפיה אפשר שאת השיחה האמורה קיים אחר ולא אבישי בעצמו, אך בית המשפט הצביע על מה שהגדיר כ"חורים שחורים" בלוח הזמנים, שאינם מתיישבים עם התיאור העולה מגרסתם של מוריס ואבישי בדבר פעילות רצופה, שנמשכה ללא הפסקות משמעותיות, מהשעה בה נרצח המנוח ועד לשריפתן של הגופה והמכונית בגלבוע. על רקע כל אלה הגיע בית המשפט למסקנה, כי במצב זה אין זה בלתי אפשרי שאבישי הספיק לנסוע עם יתר הקושרים לגלבוע ולחזור בזמן לחדרה, על מנת לשוחח את אותה שיחת טלפון עם חברתו. בהמשך, דחה בית משפט קמא את טענת המערער לפיה בעת שהמנוח הומת היה המערער במקום אחר, לאחר שמצא כי גרסת האליבי שלו הופרכה. כאמור, החליט בית המשפט שלא לדחות את האפשרות שהמנוח מצא את מותו מידיו של מוריס דווקא, ולאור זאת הוא לא ראה במערער כמבצע-בצוותא של עבירת רצח, אלא כמבצע-בצוותא של עבירת השוד, שאחריותו הפלילית לעבירת הרצח נובעת מהוראתו של סעיף ?34א לחוק העונשין. בית המשפט קבע, כי החלטתם של הקושרים לאיים על קורבן השוד עם אקדח שאינו נצור, מחד, והירי שבוצע מאקדח זה, גם בהנחה שאין מדובר בירי מכוון אלא בפליטת כדור,מאידך, הם בבחינת נטילת סיכון קונקרטי ומודע, שמותו של אדם ייגרם על ידי פליטת כדור במצב של לחץ, ודי בכך כדי ליצור את הכוונה הפלילית הנדרשת לצורך הרשעה בעבירת רצח, לפי סעיף ?300(א)(?3) לחוק העונשין ?8. נימוקי הערעור בע"פ ?3601/0ערעור זה מופנה כנגד הכרעת הדין, ולחלופין, כנגד גזר הדין. להלן תמציתם של נימוקי הערעור: א. מלפני בית המשפט המחוזי יצאו שני פסקי דין סותרים. באחד, זוכה אבישי בדינו הואיל ולא הוכח כי נטל חלק במעשה הפלילי, ומכאן שגרסתו של עד-המדינה, מוריס, עליה התבססה המשיבה במשפטו של אבישי, נמצאה כלא ראויה לאמון. בפסק הדין השני, בו הורשע המערער, התוצאה היתה הפוכה, ושם ניתן אמון בעדותו של מוריס, וגם נקבע כי אבישי היה אחד ממבצעיהן של העבירות. ב. לא ניתן לבסס ממצאים על עדותו של עד המדינה, מכל אחד מהטעמים הבאים: היה לו מניע לשקר על מנת לקנות את חירותו; בית המשפט המחוזי לא שלל את האפשרות שעד-המדינה עצמו הוא הרוצח; טענתו ביחס למעורבותו של אבישי נמצאה לא ראויה לאמון במשפטו של האחרון. ג. לטענת המערער, העדות היחידה בדבר נוכחותו בזירה בה נרצח המנוח, היא של מוריס, ומכאן שדחיית גרסתו של עד המדינה לגבי האירועים שהתרחשו בתוך בית אמו של מוריס, משמיטה את הבסיס מתחת להרשעתו של המערער. ד. הצדדים לא התייחסו ולא נתבקשו להתייחס לתרחיש לפיו עד המדינה היה זה שרצח את המנוח, וכי היה על המערער לדעת שעלול להתבצע רצח. לפיכך, לא ניתנה למערער הזדמנות להשמיע טענותיו בענין זה, ובפרט - מדוע לא היה על המערער לצפות את האפשרות שהשוד יוביל לרצח. ה. המערער הצביע על שורה ארוכה של פגמים בעדותו של מוריס. המערער הדגיש, בין היתר, כי קיימים בעדות זו חללים רבים ברצף הזמן מהרצח ועד שריפת המכונית, ולאלה לא הוצע הסבר בראיות המשיבה. ו. קיימות סתירות בין אמרותיו של אבישי, בהן ראה בית המשפט המחוזי "סיוע", לבין גרסתו של מוריס. בעניין זה טען המערער, כי גם אם לא מתחייב שאמרותיו של אבישי תתמוכנה בכל פרט מאלה שנכללו בעדותו של עד המדינה, ראייה הסותרת את עדותו של עד-המדינה, אינה יכולה לשמש סיוע. ז. העובדה כי באמרותיו של אבישי במשטרה, נכללו פרטים עובדתיים זהים לאלו שמסר מוריס, נבעה, ככל הנראה, מכך שאבישי הצליח לדלות מידע מפיהם של החוקרים. ח. כנגד גזר-הדין העלה המערער שתי טענות: הראשונה, שגיאה ביישום סעיפים ?34א, ?21 ו?24- לחוק העונשין על המקרה דנן. משנקבע כי היסוד הנפשי שהתקיים במקרה דנן הנו "רשלנות", נכון היה להוסיף ולקבוע כי הרף העליון של הענישה הוא שלוש שנות מאסר בפועל, הואיל וסעיף ) "רשלנות" לעבירה שאיננה מסוג פשע. השניה, סטייה מתקדים של בית המשפט העליון בע"פ ?4343/96 (דמארי נ' מדינת ישראל, דינים עליון, נ"ז, ?887) שעובדותיו דומות לענייננו, ובו הוטל על המערער-שם עונש מאסר בן חמש שנים בלבד. ?9. נימוקי הערעור בע"פ ?3977/0המדינה טענה, כי הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא, חייבו את המסקנה כי המערער, לו ייעדו הקושרים את תפקיד "השודד", היה זה שהביא את האקדח לזירה וגם אחז בו, לפחות בתחילת האירוע, ומכאן שיש לראותו כמבצע-בצוותא של עבירת רצח, ולפיכך נכון היה לגזור לו את עונש החובה - מאסר עולם. על פי השקפת המדינה, מסקנה זו מתחייבת בין אם היורה היה המערער ובין אם היה זה מוריס, הואיל וביחס לשניהם נכונה קביעתו של בית משפט קמא, לפיה מדובר ב"נטילת סיכון קונקרטי ובמודע שמותו של אדם ייגרם" כתוצאה מההחלטה להשתמש באקדח על מנת לאיים על קורבן השוד. נטילת-הסיכון-במודע מגבשת את היסוד הנפשי של "פזיזות", וזה יוצר אחריות פלילית מלאה בעבירה לפי סעיף ?300(א)(?3) לחוק העונשין. בנסיבות אלו לא היה מקום לפנות לסעיף ?34א(א)(?1) לחוק, מאחר ותחולתו של סעיף זה מותנית בכך שהמבצע בצוותא שעניינו נ לא היה מודע - מקום שאדם מן היישוב היה צריך להיות מודע - לאפשרות שתתבצע עבירה שונה או נוספת. ?10. דיוןבפתח הדברים אבהיר, כי אני שותף לדעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה היו בפניו ראיות שאינן מותירות ספק בדבר מעורבותו של עד-המדינה, מוריס, באירועים שהובילו למותו של המנוח. לעניין זה אזכיר את שיחת הטלפון שיצאה מבית אמו של מוריס, ובה הוזמן המנוח להגיע לאותה דירה על מנת לבצע את עסקת המט"ח. כאמור, קיומה של שיחה זו אומת בעדותה של האלמנה, שאף זכרה את הכתובת אותה מסר זה ששוחח עם בעלה לפני שיצא לדרך ממנה לא שב. לאותה מסקנה בדבר מעורבותו של עד המדינה, מוביל המצאם של כתמי דם מדמו של המנוח על בד של כורסה בזירת הרצח (דירת אמו של מוריס); ולבסוף, לאותה מסקנה מוביל גם התיאור המפורט שנשמע מפיו של מוריס על הנסיעה לגלבוע ושריפת מכוניתו של המנוח ובה גופתו, תאור שאומת בממצאים מהזירה. לנוכח האמור, וחרף החסרונות הרבים בהם לוקה אישיותו של מוריס, חסרונות הפוגמים במהימנותו, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי גרסתו של מוריס, בחלקה הארי, היתה גרסת אמת. כאמור, מוריס לא בחר לשתף פעולה עם גורמי התביעה מתוך מניע טהור של עשיית צדק, אלא לאחר שהבין כי בדרך זו הוא עשוי להבטיח את חירותו, בעקבות ביצוען של עבירות אשר היו אמורות להוביל אותו לשנים רבות של כליאה, בנוסף על אלו בהן נשא בעבר. אך דווקא לאור התגמול הנכבד שהובטח לו, צריך לתהות אם יש היגיון בטענה כי מוריס בחר להפליל את מי שלא חטא, שהרי צריך להניח, כי היה ברור לו שאם אחד מאלה אותם הפליל יצליח להוכיח את חפותו, למשל על ידי הצגתו של אליבי מוצק, יסוכל בכך ההסכם עליו חתם עם המדינה, דבר שיגרום להעמדתו לדין ולענישתו. אך בשיקולי היגיון בלבד לא די על מנת לתת אמון בעדותו של מוריס, הואיל ועובדה היא שאחד מאלה עליהם הצביע כמי שהיה עד-ראייה, לפחות בחלק מהאירועים (אבישי), זוכה בדינו בערכאה הראשונה, וערעור שהגישה המדינה על פסק הדין, נדחה על ידי בית משפט זה. מכאן נובעת השאלה, אם אין בזיכויו של אבישי כדי להשמיט את הבסיס מתחת לפסק דינו המרשיע של בית משפט קמא בעניינו של המערער. טרם אשיב על שאלה זו, אפנה ללוח הזמנים אותו בנה בית משפט קמא על פי הראיות שהיו בפניו (ראו סעיף ?111 של הכרעת הדין), הואיל ומתוכו ניתן לדלות מספר נתונים שאומת בראיות חיצוניות, ובאלה יש כדי לסייע בהכרעה בערעור זה. וכך נמצא, שהשיחה בה הזמין מוריס את המנוח להגיע לביתה של אמו, התקיימה בשעה ?10:11 לערך (ת?64/), ועל פי גרסתו של מוריס הגיע המנוח לשם לאחר כ?20- דקות. השיחה הנוספת עליה קיים תיעוד, היא זו שקיים מוריס עם אשתו, מאזור פרדס-חנה בשעה ?11:52 (ת?79/), ומכאן שהנרצח בין אותן שעות (?10:31 עד ?11:52), ובפרק זמן זה הספיקו המבצעים לנקות את הדירה בה נורה המנוח, להכניס את הגופה לתא המטען של הרכב, ולעשות את הדרך מבית אליעזר לתחנת הדלק באזור פרדס-חנה בדרכם לגלבוע. וכבר בשלב זה אעיר, כי לוח זמנים זה אינו מתיישב עם טענתול אבישי, לפיה נמשכה המתנתו מאז הביא אותו מוריס לחזית בית אמו ועד שהחלה הנסיעה לכיוון גן-שמואל, כרבע שעה בלבד (ת?96/). אך זה אינו העניין היחיד שמעורר תהיות בעניינו של אבישי, כפי שיובהר בהמשך. ?11. בניסוי שערך קצין משטרה נמצא, כי את הדרך מחדרה למקום בו נשרפה המכונית בגלבוע וחזרה, ניתן לעשות תוך ?80 דקות. אם נניח כי השעה שבה שוחח מוריס עם אשתו (?11:52) היתה, פחות או יותר, השעה שבה החלה עושה החבורה את דרכה לכיוון הגלבוע, כי אז המסקנה המתבקשת הישהחבורה הגיעה לשם בשעה ?12:30-12:20 לערך, ובסמוך לאחר מכן החלה עושה את דרכה חזרה לחדרה, לשם הגיעה בשעה ?13:00 - 13:12, שהיא כמעט השעה שבה שוחח אבישי בטלפון מביתו לחברתו (?13:13). זהו לוח זמנים צפוף ביותר, אם כי אפשרי, כקביעתו של בית משפט קמא, לאור ההנחהרק הזמן של ?80 דקות, אשר נמדד באותו ניסוי, עשוי להשתנות לכאן או לכאן עקב הבדלים בעומס התחבורה בין יום האירוע ליום הניסוי. אך על מנת שאפשרות זו תתגשם, צריך להתקיים נתון נוסף, וכוונתי לכך שהצתת הרכב בוצעה בסמוך לשעה ?12:30, שהרי ללא זאת לא היה מספיק אבישי גיע לביתו ולשוחח עם חברתו בשעה ?13:13. חוששני שבראיות המשיבה לא היה כדי לתמוך בקיומו של נתון נוסף. ?12. בסוגיית שעת הצתתה של מכונית המנוח (והגופה), העיד איש היחידה לפיקוח על הצומח והחי, מאיר שפיצר. הוא מסר שבאותו יום החל את משמרתו בשעה ?14:00, וסמוך לאחר מכן הבחין בעשן מיתמר מעל יער "נורית". ראיה אחרת לעניין זה הוא הדו"ח שנערך על ידי אגוד ערים אזור יזאל, שרותי כבאות והצלה (ת?14/), ממנו עולה, כי הידיעה על השריפה התקבלה במשרדי האיגוד בשעה ?14:19. ראייה נוספת היה שעונו של המנוח שנמצא בזירה, ואשר מחוגיו חדלו לפעול בשעה ?14:02. ביחס לשעון זה הניח מומחה מטעם המשיבה, סגן ניצב שלום צארום כך (ראה עמ' ?119):אש התחילה לפני שהשעון נעצר, תוך הנחה שמה שעצר את השעון זה באמת האש. הערכת זמן לגבי משך הבעירה היא קצת קשה, הייתי אומר סדרי גודל של ?10 דקות משהו כזה". ספק בעיני אם התפחמות כה קשה של הגופה, יכולה היתה להתרחש בפרק זמן של ?10 דקות, אך נראה שלא היה מנוס מלאמץ את הערכתו של העד צארום, הואיל וזו לא נסתרה. מכאן מתבקשת המסקנה, שהשרפה פרצה בסביבות השעה ?13:50, ועל כן, אם נכונה הטענה כי אבישי היה עם מוריס והמערערגלבוע, הוא לא היה יכול להיות בביתו בשעה ?13:13, היא השעה שבה שוחח בטלפון עם חברתו. ולהיפך, העובדה שאין עוד חולקין כי אבישי שוחח עם חברתו בשעה ?13:13 מביתו בחדרה, היא ראייה ניצחת לכך שהוא לא היה עם מוריס בגלבוע בעת שהמכונית הוצתה האפשרות שההצתה בגלבוע החלה בסביבות בשעה ?12:30, נשללה גם בדבריו של מוריס עצמו אשר העיד (בעמ' ?78), כי עניין זה התרחש בשעה ?14:00 לערך. ואם מנקר בלב חשש, שמא השעה בה נקב מוריס כשעה שבה הוצת הרכב היתה שגויה, הנה מתברר כי גרסתו של מוריס בעניין זה משתלבת היעם עדותם של אלה שאין סיבה לפקפק במהימנותם, ובהם כבר עסקנו (אנשי הכיבוי וצוות הפיקוח על החי והצומח), והיא משתלבת היטב גם עם גרסתו של מוריס בעדותו בדבר השעה שבה חזר מהגלבוע לחדרה, היינו, בשעה "?15:00 או ?15:00 ומשהו" (בלשונו בעמ' ?87). מוריס הוסיף והעיד, מיד לאחר שחזר לבית אמו החל לנקותו שוב, ומתוך הדו"ח על פירוט השיחות (המוצג ת?79/) עולה, כי בסביבות שעה זו (?15:16) הוא גם שוחח עם אשתו, אותה הזעיק לבית אמו על מנת לתאם עמה גרסת אליבי, לפיה הם בילו יחדיו מאז השעה ?12:00 של אותו יום בית המשפט המחוזי היה ער לסתירה הפנימית הקיימת בין שעת שיחתו הטלפונית של אבישי עם חברתו (?13:13), לטענתו של מוריס לפיה הוא שב מהגלבוע בשעה ?15:00 לערך. בית המשפט העלה השערה שעשויה ליישב את העניין, היינו, "לא מן הנמנע הוא שמוריס טעה בנוקבו בשעה ?15:00" (ע?507). דא עקא, השערה זו אינה עומדת במבחן הביקורת, הואיל וכאמור, השעה ?15:00 עליה העיד מוריס תואמת היטב את השעה בה הבחינו אחרים בשריפה (משעה ?14:00 ואילך) לפיכך, שהאפשרות שאבישי היה בגלבוע והספיק לחזור לחדרה עד השעה ?13:13, גם אם אפשרית היא בלוח זמנים צפוף, אין היא מתיישבת עם שעת הצתתו של הרכב. לפיכך, מתערערת אחת מהנחות היסוד של בית משפט קמא בהכרעת דינו (עמ' ?504), בה נקבע בזו הלשון: "אנו דוחים את הטענה, שן זה הגיוני שאבישי חזר מהפעילות המתוארת [הנסיעה לגלבוע], ומיד כשנכנס לביתו התקשר לחברתו". מכאן מתבקשת המסקנה כי גם מוריס וגם אבישי לא העידו אמת כאשר טענו שאבישי ליווה את ההתרחשויות ביום האירוע, מתחילתן ועד לסופן. חרף זאת, אציע לחברי לקבוע, כי לא יהיה זה נכון לדחות כליל את גרסתם של אבישי ומוריס בדבר מעורבותו של המערער בפרשה, כבקשתו של בא-כוחו, הואיל וכפי שיובהר בהמשך, היה בראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, בסיס איתן לממצא לפיו היה אבישי שותף לאירועים עד לתחנת הדלק. ?13. כאשר חזר אבישי, במהלך חקירתו, מהכחשתו המוחלטת כי נטל חלק באירועים, הוא מסר לחוקריו גרסה מפורטת ביותר, שחלקה הארי תואם היטב את אשר סיפר מוריס. על כך אמר בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין (ראה עמ' ?496), לאחר שציטט את ההודעה ת?100/ של אבישי במלואה - "דברילה לא יכלו להאמר מפי מי שליקט פרטים פה ושם מפי החוקרים, כפי שאבישי טען שעשה. אפילו, ואנו לא מאמינים לכך, הוקראה לאבישי הודעתו של מוריס, אין אנו מאמינים שאבישי היה זוכר פרטי פרטים כאלו המתוארים בהודעתו זו, ומתאר אותם באופן אמין, כפי שתאר". את בקיאותו בפרטים ניסה אבישי להסביר בכך, שהוא למד אותם מפיהם של החוקרים. אך נראה שהעד שכח כי בהודעה ת?105/, אשר נרשמה מפיו בתאריך ?6.12.98, הוא נשאל "אם מישהו מהחוקרים סיפר לך על מקרה הרצח, כיצד קרה, היכן קרה, ומי ביצע", ועל כך השיב אבישי: "אף אחד לא סיפלי". זאת ועוד, באותה הודעה (ת?105/) הוסיף אבישי, כי הוא "עומד על כל מה שאמרתי בהודעות שלי חוץ מההודעה האחרונה של יום שבא אלי עו"ד ששי גז, ונדמה לי שזה היה בתאריך ?29.11.98 [בה סיפר אבישי לראשונה על נסיעתו לגלבוע]. שיקרתי בגלל שפחדתי כאשר אמרו לי שלכולם יגרסה ולי אין. אמרו לי את זה החוקרים... ואז המצאתי גירסה בגלל שפחדתי ואני לא מבין בפלילים". עיון באותן הודעות מלמד, שהכחשתו של אבישי הצטמצמה לעניין הנסיעה לגלבוע, אך לא למה שקדם לה. אפשרות זו בדבר מעורבותו החלקית של אבישי, נתמכת בכך שאבישי היה הראשון שהזכיר את אותו פרט-מוכמן, בדבר קיומה של שיחת הטלפון בין מוריס לאשתו, מאזור תחנת הדלק בשעה ?11:52. רק לאחר זאת נשאל מוריס על אותה שיחה והוא אישר את קיומה, ולפיכך, על שיחה זו לא יכול היה אישי לדעת לא מפיו של מוריס, ולא מפיהם של החוקרים. והרי לך ממצא אשר מצביע על מעורבותו של אבישי לפחות בחלקם הראשון של האירועים. אפשרות זו מקבלת חיזוק ממקור נוסף, וכוונתי לכך שעוד לפני שהופגש עם מוריס, ביקש אבישי להציג לו שאלות בכתב, שמקריאתן עולה כי אבישי ביקש שמוריס יאשר כי מעורבותו בפרשה היתה שולית. ואלו היו השאלות: "?1.האם הלכתי אתך לפשע בידיעתי או בהסכמתי (מוריס הציע לי לעשות עקיצה בסביבות חג סוכות לא זכור לי ב?100%- מתי בחג זה היה)?2.האם בזמן שנרצח אפרים יאס ז"ל אני ידעתי מזה??3.אם אחרי הרצח לפני הרצח או בזמן הרצח תיכננתי איזה שהוא פשע, או שאחרי הפשע מישהו בא ואמר לי שהיה משהו שהייתי שותף בו שהוא לא בידיעתי?". אף אני סבור כי שאלות מסוג זה לא היו נשאלות על ידי מי שלא נטל חלק באירועים, אלא רק על ידי מי שביקש לקבל אישור לגרסתו כי חלקו בפרשה היה מצומצם. מכאן דעתי, כי בראיות המשיבה היה די על מנת לקבוע כי אבישי היה שותף לאירועים אותם תאר בהודעה ת?100/, לפחות עד תחנת דלק, ומותר היה להעדיף חלק זה של הודעות אבישי על פני עדותו בבית המשפט, ולראותו כ"סיוע" לעדותו של מוריס. אכן, המשיבה לא הציעה לפלג את גרסתו של אבישי באמרות שנרשמו במהלך חקירתו, הואיל והיא דבקה בגרסתה שאבישי נטל חלק בכל האירועים, ונכח גם בשרפת הגופה והרכב בגלבוע. אך עמדה זו של המשיבה אינה מחייבת כי בית המשפט יעצום את עיניו גם כאשר מוכח בפניו בראיות, כי אבישי נסע עם מוריס בעקבות המערער את אותה כברת דרך עד לתחנת הדלק. ?14. הממצא לפיו לא נסע אבישי עם האחרים לגלבוע, מחייב את המסקנה שהוא שינן, בימים שחלפו מאז יום האירוע ועד למעצרו של מוריס, מפיו של האחרון ועל פי בקשתו, את פרטיהם של האירועים בהם לא נכח. לענין זה יש לזכור, כי החוקרים הגיעו למוריס זמן קצר לאחר ששב מהגלבוע, וימים הבאים הבין כי הטבעת סביבו מתהדקת, הואיל והשוטרים לא השתכנעו מטענת חפותו, והוא אף אמר לאבישי כי עוקבים אחריו. מכאן האפשרות, שכבר אז החל לתכנן את צעדיו במטרה להסגיר את המערער כנגד הבטחה שהוא עצמו לא יועמד לדין. נראה שגם הוא הבין כי על מנת להצליח במזימה, דרוש אדם נוסף שיתמוך בגרסתו, ואך טבעי היה שהוא פנה לאבישי, שהוגדר על ידי הכל כ"בן-חסותו". האפשרות עליה הצבעתי, לפיה הדיח מוריס את אבישי לספר בחקירתו על אירועים בהם לא נכח, חייבה את הערכאה הראשונה לזהירות כפולה ומכופלת בטרם ניגשה להכריע את הכף לחובת המערער. אותה זהירות מחייבת גם אותנו, ועל כן סברתי, שאם הרשעת המערער היתה מתבססת על עדותו של מוריס בסיוע הודעות אבישי בלבד, לא הייתי מציע להוסיף ולקיימה. אך המצב בערעור זה שונה, מאחר וגרסתם של עדי המשיבה זכתה לחיזוק בשני עניינים: ראשית, שיחות הטלפון הרבות שהתקיימו בין מוריס לאבישי בתאריך ?6.10.98, בשעות שלאחר חזרתו של מוריס מהגלבוע; שנית, וזה העיקר, שרים שנתגלו בגרסתו של המערער, והפרכתה כליל של טענת האליבי בה התגונן. ?15. בהודעה ת?38/ שנרשמה מפיו של המערער בתאריך ?15.12.98, הוא תאר את מעשיו ביום בו מצא המנוח את מותו. לטענתו, הוא התעורר בשעה ?10-10:30, ובסביבות השעה ?11:00 קיבל שיחת טלפון מגב' חיה היכל, שלשרותיה נזקק על מנת להיגמל מהתמכרותו לשימוש בסמים מסוכנים. המטען, כי חיה היכל התקשרה אליו בעקבות הודעה שהשאיר לה לפני חג הסוכות, ובאותה שיחה מיום ?6.10.98, הזמינה אותו להגיע למשרדה בכפר-סבא, בין השעות ?15:00 עד ?16:00 של אותו יו בשעה ?13:00 הגיע המערער למשרד ההסעות של אחיו, סמי, הנמצא בכניסה לחדרה, ושם פגש את הפקידה שאת שמה הוא לא זכר. לטענתו, הוא הגיע למשרד על מנת לשאול אם דרוש לעובדים דבר מה, הואיל ובאותם ימים שהה אחיו בחו"ל. באותו ביקור שוחח המערער גם עם "הסדרן עמרם". זמן לא ר לאחר שהמערער הגיע לשם הוא חזר לביתו, ולאחר כ?15- דקות החל את הנסיעה ברכבו לכיוון כפר-סבא. בדרכו הוא עצר ליד קיוסק כלשהו באזור מגוריו, ומסר לבעליו שלושה שיקים על חשבון קניות שביצעה שם משפחתו. המערער טען, כי באזור נתניה הוא התקשר מהפלאפון שלו לחיה היכל על נת שתסביר לו כיצד להגיע למשרדה, וכך היא עשתה. למשרדה של חיה היכל הוא הגיע בשעה ?15:30-16:00, ומפגשו עמה נמשך כשעה עד שעה וחצי, שבסופו הוא שילם לה את שכרה - ?150 ש"ח, אך לא נמסרה לו קבלה. לאחר זאת החל המערער לעשות את דרכו חזרה לחדרה, אליה הגיע בשעה ?19:09:30. לו אומתה טענת האליבי של המערער, אפשר שהיתה עשויה לסייע לו להוכיח את חפותו. דא עקא, מסקנתו של בית משפט קמא היתה שלא זו בלבד שאליבי זה לא הוכח, אלא שנסתר בראיות אחדות מטעם המשיבה. מסקנה זו מקובלת עלי במלואה, הואיל וגם על פי השקפתי אלתר המערער, בבחינת יש מאין, את טענת האליבי, ולכך יש השלכות בתחום "החיזוק" לאמור בהודעותיו המפלילות של אבישי, וה"סיוע" שיש בהודעות אלו לעדותו של עד-המדינה. א. בדיקת הרישומים של השיחות הנכנסות לטלפון של המערער והשיחות היוצאות של חיה היכל, העלתה כי בין השניים לא התקיימה בשעות הבוקר של יום ה?6.10.98- שיחת טלפון כלשהי. מאידך, קיים רישום על כך שהמערער התקשר למשרדה של היכל בשעות ?16:06 ו?16:18-, מאזור כפר סבא (/). אך מכאן אין להסיק כי התקיים מפגש בין השניים באותו יום, הואיל ובעת שחיה היכל נחקרה במשטרה (בחודש דצמבר ?1998), היא לא מצאה רישום כלשהו ביומנה על פגישה עם המערער, והיא גם לא זיהתה אותו בעת שנקראה להעיד בבית המשפט. היא אמנם זכרה ביקור של אדם כלשהו אשר הצג את עצמו כמי שגר בגבעת אולגה (מקום מושבו של המערער), אך לאחר שעיינה ביומנה, והתברר לה כי יום ה?6.10.98- חל בחול המועד סוכות, השיבה בעדותה (עמ' ?184): "... בגלל חול המועד סוכות לא זמנתי ולא עבדתי באותו יום במכון גונן בכפר-סבא, באותו יום כן היו לי שתי שיח טיפוליות, שתיהן בביתי... אני גרה בגני יהודה, מרחק מכ"ס כשלוש רבעי שעה... ב?6.10.98- לא הייתי בכלל בכפר-סבא" (ההדגשה לא במקור). ב. מי ששימשה כפקידה בעסק אחיו של המערער, רויטל ג'רפי, זכרה במהלך עדותה בבית המשפט (עמ' ?214), כי המערער אכן ביקר במשרד ב"ערב החג" (?4.10.98), וביקש ממנה לשגר עבורו פקס. על האפשרות שהמערער ביקר במשרד גם ביום ?6.10.98 השיבה העדה: "הוא לא היה כי הייתי זוכרם הוא היה נמצא במשרד הייתי זוכרת". ג. גרסתה של רויטל ג'רפי נתמכה בעדותו של עמרם סודרי, זה שבשמו נקב המערער כמי שנכח במשרד של אחיו בעת שביקר שם. גם סודרי זכר את אותו ביקור, אך טען שהיה זה "ביום עבודה קצר", שבמהלכו ביקש המערער לשגר פקס. בחינתו של המוצג ת?72/ (רישום השיחות שיצאו מהמשרד) מלמדת כי רויטל וסודרי דייקו בתשובותיהם ביחס למועד הביקור, הואיל ובתאריך ?4.10.98 נערכו מספר ניסיונות לשגר פקסים לרופא שטיפל במערער אותה עת, ומאידך לא נמצא רישום כזה בתאריך ?6.10.98 ד. גם העד דוד עמר, בעל הקיוסק לו מסר המערער את השיקים, טען כי נהג להגיע לקיוסק משעה ?18:00 ואילך, וגם בכך יש כדי לסתור את טענת המערער לפיו הוא פגש את העד הזה בשעה ?14:30, קודם לנסיעתו לכפר-סבא לנוכח כל אלה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה טענת האליבי של המערער הופרכה כליל. אם תוסיף לכך את שקריו של המערער, אותם מנה בית משפט קמא בסעיפים ?168 עד ?170 של הכרעת הדין, התוצאה היא שנגד המערער עמדו שלוש אלה: עדותו של מוריס, גרסתו של אבישי לאועים עד לתחנת הדלק כפי שנרשמה בהודעותיו, ולבסוף שקריו של המערער וטענת האליבי שהופרכה. אכן, כל אחת מהראיות לו עמדה בפני עצמה, לא היה בה די לבסס את הרשעתו של המערער, אך משקלן המצטבר משנה את התמונה מהקצה אל הקצה. ובמלים אחרות, אם בצרופן של עדות מוריס וההודעות המפלילות של אבישי לא היה די, עקב אישיותם של השניים ומניעיהם, הרי שקריו של המערער והפרכת האליבי, מחזקים את גרסתם של השניים, ומסלקים כל ספק שאת מעורבותו של המערער בפרשה הם לא בדו מלבם. ?16. זיכויו של אבישי לוי, והרשעתו של המערער - הכרעות סותרות ? ההגיון ותחושת הצדק מחייבים, כי מתחת ידם של בתי המשפט לא תצאנה הכרעות סותרות (ע"פ ?4086/91, 4138/91, מימון ואח' נ' מדינת ישראל פד"י מ"ו(?2), 868, 876, 880). כך לדוגמה אם מורשע אדם בביצוע עבירה, ומי שנטען כי היה שותפו למעשה מזוכה מאותה עבירה על בסיס אותן רות ממש, אין זה מתקבל על הדעת שהרשעתו של הראשון תישאר על כנה. כך יש להשקיף גם על מקרה בו הורשע פלוני בקנייתו של רכוש גנוב מידי אחר, ומוכח במשפטו של האחר המואשם בגניבת הרכוש, כי רכוש זה אינו גנוב כלל. החלטה לזכות את האחר מערערת כליל את הבסיס עליו נשענת הרשעתו של פלוני, הואיל ונשמט ממנה יסוד "הרכוש הגנוב" (ע"פ ?85/80, קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ד (?4), 57, 62). בדרך דומה יש לראות גם מקרה בו אחד משני קושרים מזוכה בדינו, הואיל והוכח כי קשר פלילי לא נרקם כלל. זיכוי כזה משמיט את הקרקע מתחת להרשעתו של מי שנן כי היה הקושר האחר (ע"פ ?77/76, יוסף שהם נ' מדינת ישראל, פד"י לו(?3) 552,550). באשר לדרך בחינתה של סוגייה זו נקבע כי "אין מסיקים דבר 'השמטת הקרקע' כמסקנה טכנית-פורמלית הנובעת מעצם הזיכוי, אלא נפנים לטעמי הזיכוי כדי לבחון אם אכן מסתבר כי הקשר לא היה ולא נברא, או אם יש מקום להסקת מסקנה החלטית אחרת התואמת את נקיטת הלשון 'השמטת הקרקע' מתחת להרשעה. יש להדגיש כי לא המסקנה הסופית הפורמלית של בית המשפט בהליך המשפטי האחר היא הקובעת לצורך הסוגייה שלפנינו, אלא בחינה מהותית של ההכרעה האחרת (ע"פ ?144/92 קבלרו נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ח (?2),407, 413) על דברים דומים חזר בית משפט זה בע"פ ?4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ט(?2) 45, 54, בו ציטט השופט ת' אור דברים שאמר בע"פ ?3427/91, אבו סאלח נ' מדינת ישראל (פורסם בדינים עליון, כרך ל"א, ?776, פיסקה ?7 לפסק הדין) ובלש "אכן, מצב בו מדבר בית המשפט ב'שתי לשונות' הינו בלתי רצוי. התוצאה של הרשעת האחד בשותפות לדבר עבירה עם אחר וזיכויו של שותפו מאותה עבירה עלולה לעורר תחושת אי אמון במערכת הצדק. עם זאת, אימון הציבור נפגם גם כאשר עבריין משולח לחופשי חרף קיומן של ראיות מוצקות נגדו. בהתנגשות בין שני אלה, קבעה הפסיקה שאין לדבר על 'שתי לשונות' של בית המשפט שעה שהתשתית העובדתית לגבי כל אחד משני נאשמים השותפים לדבר עבירה שונה. אם כנגד אלמוני קיימת מערכת ראיות שונה מזו הקיימת כנגד פלוני, שותפו לעבירה, אם משום שחלק מהראיות אינן קבילות כלפיו ואם משום שלהוכחת אשמתו של פלוני קיימות ראיות שהן מיוחדות להוכחת אשמתו, להבדיל מהוכחת אשמת אלמוני, לא מתקיימת התוצאה הבלתי רצויה שעל סמך מערכת ראיות זהה נמצא האחד זכאי בדינו והאחר חייב. במקרה כזה אין לומר שהכרעת-הדין של האחד סותרת את הכרעת-הדין של האחר, שכן אלו ניתנו על סמך מערכות עובדתיות שונות זו מזו אשר הובאו לפני בית המשפט". ?17. מן הכלל אל הפרטבמשפטו של אבישי ביקשה המשיבה לבסס את הרשעתו על הודייתו בחקירתו בצרוף עדותו של מוריס, אך אותה שיחת טלפון משעה ?13:13 של יום האירוע, שיבשה את מערכיה של המשיבה. כפי שהבהרתי, גם אני כמו בית המשפט שדן בעניינו של אבישי, סבור כי אותה שיחה מערערת מן היסוד את טענתהמשיבה, לפיה היה אבישי בגלבוע בעת שהוצתו שם מכונית המנוח וגופתו. מאידך, וכפי שהסברתי בסעיף ?13 לחוות-דעתי, היה בראיות המשיבה במשפטו של המערער, כדי לבסס כדבעי את הטענה שאבישי היה שותף לפחות לאירועים שהתרחשו עד לתחנת הדלק. הוא אמנם לא היה בדירת אמו של מוריס, וממילא לא ראה כיצד נגרם מותו של המנוח ומי גרם לכך, אך לעניין היתו של המערער שותף לאירועים, די בעובדה שאבישי ראה אותו בתחנת הדלק, כשהוא נוהג במכונית המיצובישי של המנוח. ביחס למסקנה אחרונה זו בדבר מעורבותו החלקית של אבישי, לא דיברו בתי המשפט שדנו בעניינם של אבישי והמערער בשני קולות. אדרבא, נראה שהאפשרות שאבישי נטל חלק באירועים עד לתחנת הדלק הטרידה גם הטרידה את בית המשפט הזה במהלך הערעור בעניינו של אבישי, אך הדבר לא בא לידי ביטוי בתוצאה הסופית לנוכח העמדה שהציגה המשיבה, ולפיה היה אבישי שותף לאירועים מתחילתם ועד לסופם. וכך מצאו הדברים את ביטויים בעמ' ?26 של פסק-הדין, בע"פ ?4532/00 "עלתה איפוא בלבנו מחשבה, לאור הראיות ובעיקר גרסתו האחרונה של אבישי עצמו, לאור חקירתו הנגדית של מוריס וסיכומי ההגנה, שאולי אבישי נכח בחלקו הראשון של הארוע בלבד ונסע לביתו בעוד המעורבים האחרים נוסעים לגלבוע. אפשרות זו לא עלתה כתזה חלופית של המאשימה בערכאה הראשונה, ולא עלתה גם כאפשרות בדיון בערעור". ובעמ' ?29 הוסיף בית המשפט באותו עניין: "אם ניטול מגרסאותיו של אבישי, כפי שעשה הוא עצמו, רק את הקטע בענין הנסיעה לגלבוע כפי ששקלנו לעשות - נעלמים לכאורה כאינם הקשיים שניצבו בפני הערכאה הראשונה. ואולם, בא-כוח המדינה סבור, כפי שעולה מדבריו בישיבה הנוספת שקיינו... שהארוע אינו ניתן לפיצול. אם הארוע אינו ניתן לפיצול - הקשיים שאין למדינה תשובה לגביהם לגבי חלקו השני של הארוע אוצלים בהכרח גם על חלקו הראשון של הארוע. על כן יש לדחות את הערעור כולו". העולה מהאמור הוא, שגם בפסק דינה של ערכאת הערעור בעניינו של אבישי, אין קביעה כי הוא לא נטל חלק באירועים שהתרחשו עד תחנת הדלק, וממילא אין בפסק דין זה דבר הסותר את הממצא אותו אני מציע שנאמץ. אך לא בכך בלבד מתמצה ההבדל בין משפטיהם של המערער ואבישי. כאמור, בעניינו של האחרון התבססה המשיבה על הודייתו בחקירתו ועדותו של מוריס בלבד. באשר למערער המצב שונה, הואיל ולראיות שהוצעו לבית המשפט בעניינו של אבישי הצטרף נדבך נוסף, בעל משקל רב, והכוונה לשקריו של המערער וטענת האליבי המופרכת בה התגונן. מכאן, שגם לאור נתון אחרון זה נכון לקבוע, שאין בזיכויו של אבישי דבר הסותר את הרשעתו של המערער, ושתי התוצאות יכולות לדור זו בצד זו בהרמוניה מלאה. ?18. ערעור המדינהבית המשפט המחוזי ביסס את הרשעתו של המערער על השילוב בין סעיפים ?300(א)(?3) ו?34-א' לחוק העונשין. בית המשפט קיבל את גרסתו של מוריס, לפיה במסגרת הקשר הפלילי, יועד למערער תפקיד השודד. בית המשפט היה אף מוכן להניח, כי אין זה בטוח לקבוע על בסיס עדותו של מוריסבד, כי המערער היה זה שביצע את מעשה ההמתה. ולא למותר להדגיש, כי בכך הלך בית המשפט לקראת המערער כברת דרך ארוכה, שהרי המערער עצמו לא טען דבר ברוח זו, והתגונן באומרו כי היה במקום אחר. עם זאת, סבר בית המשפט כי לצורך הכרעת הדין בעניינו של המערער, אין זה מעלה ואין זה מוריד אם היה זה דווקא מוריס שירה במנוח, הואיל והעבירה שיוחסה למערער, רצח לפי סעיף ?300(א)(?3) לחוק העונשין, אינה מחייבת הוכחתה של "כוונה תחילה" לגרום למותו של הקורבן, ודי בהוכחה שהמערער פעל ב"מזיד", היינו נתקיים בו היסוד הנפשי של "פזיזות" (ראו סעיף0א לחוק העונשין). בצד דברים אלה הפנה בית המשפט לסעיף ?34א(א)(?1) לחוק העונשין, שמשמעותו היא שהמערער לא היה מודע לאפשרות ביצועה של עבירת הרצח על ידי שותפו, אף שאדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לכך אך זו לא היתה ההתבטאות היחידה של בית משפט קמא בשאלת מודעותו של המערער לאפשרות ביצועה של עבירת הרצח על ידי שותפו, וכך אמר בעמ' ?512 להכרעת הדין: "מוריס והנאשם [המערער] היו מבצעים בצוותא של עבירת השוד. העבירה המתוכננת היתה של שוד, עבירה עצמאית שלא היתה חלק מתוכנית להמית את המנוח. במהלכה, גם אם נקבל גירסה הנוחה לנאשם [המערער], שנפלט כדור, אשר גרם למותו של המנוח. הכדור נפלט תוך כדי איום על המנוח באמצעות האקדח. בכך התבצע היסוד העובדתי/הפיזי של העבירה - גרם המוות. שימוש באקדח שאינו נצור כדי לאיים על אדם, הוא נטילת סיכון קונקרטי ובמודע, שמותו של אדם יגרם על ידי פליטת כדור במצב של לחץ, התרגשות ופעולת הגנה או התנגדות או המלטות של הנשדדים. אלו הם התנאים להתקיימותו של מצב נפשי של מחשבה פלילית מסוג פזיזות שכמוה כ'זדון'... במקרה שלפנינו התקיים היסוד הנפשי הנ"ל". (ההדגשה לא במקור). לנוכח האמירות הסותרות, לכאורה, הכלולות בהכרעת הדין בשאלת מודעותו של המערער לאפשרות ביצועה של עבירת הרצח על ידי שותפו, נדרש בית המשפט לעניין זה בפתח טיעונה של באת-כוח המשיבה לעונש (ראה עמ' ?515), והוסיף על כך גם בגזר הדין, שם הבהיר בזו הלשון: "מחמת הספק, לא קבענו שהנאשם הוא זה שהמית את המנוח. בשל אותו ספק, יצאנו מההנחה הנוחה לנאשם, דהיינו, שבמהלך ה"עקיצה" והשוד, נורה המנוח למוות ע"י עד המדינה (בין בפליטת כדור ובין באופן אחר) וכי הנאשם לא צפה את המתת המנוח". (ההדגשה לא במקור). לדאבוני, אינני יכול להצטרף למסקנה זו של בית המשפט המחוזי, וזאת לאור הממצאים אליהם הגיע במישור העובדתי. בטרם אנמק את דברי, ראיתי צורך להקדים מספר מלים לעניין זה. ?19. מקום שעבירה עליה נותן נאשם את הדין, היתה חלק מהקשר הפלילי והתכנון המקורי, חבים עליה כל השותפים, גם אלה שלא ביצעו אותה ממש, מכוח סעיף ?29 לחוק העונשין. דין דומה חל על עבירה שמבצע אחד השותפים, ואשר לא היתה חלק מהקשר הפלילי, אך השותפים היו מודעים לאפשר עשייתה. האפשרות הנוספת היא זו שבה עוסק סעיף ?34א לחוק, היינו, אחריות לעבירה שונה או נוספת לזו שהיתה מטרת הקשר, שהנאשם עצמו לא היה מודע לה, אך "אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה". על משמעותו של סעיף ?34א עמד הנשיא א' ברק בע"פ ?4497,4389/9מרדכי ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נ(?3), 239, 253: "סעיף זה עוסק באחריות שותפים, מקום בו אחד השותפים ביצע עבירה שונה או נוספת לזו שתוכננה מראש. הנחת היסוד הינה איפוא זו, כי התכנון המקורי לא כלל ביצועה של אותה עבירה שבוצעה הלכה למעשה. מכיון, שאם עבירה פלונית נכללה מראש בתכנון המקורי, אין הוראת הסעיף חלה כלל. לענין אי-תחולתו של סעיף ?34א' לחוק העונשין, אין נפקא מינה אם עבירה פלונית עמדה במרכז התכנון הפלילי, או אם עבירה זו נצפתה כאפשרות העשויה להתרחש, גם אם היא אינה עומדת ביסוד התכנון הפלילי וגם אם העבריינים היו אדישים כלפי התרחשותה. אכן, עבירה היא 'שונה' או נוספת', רק כאשר זו לא נצפתה בתכנון המקורי, ואילו אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות התרחשותה. כאשר עצם ביצועה של עבירה היה צפוי בתכנון המקורי, אין לראות בה עבירה שונה או נוספת, והאחריות בגינה תיקבע על פי דיני השותפות הרגילים..." (וראו גם ע"פ ?5022/1 מדינת ישראל נ' אטיאס, פד"י נו(?1),מ ?856, 863; ע"פ ?1639/98, דהן נ' מדינת ישראל, פד"י נה(?4), 501, 522 ואיל ולענייננו - נראה כי גם בית המשפט המחוזי היה סבור, כי בתרחיש לפיו נורה המנוח מכדור/ים שנפלטו מהאקדח בעת שהחזיק בו המערער, צריך היה המערער להיות מורשע כ"מבצע" של עבירת רצח, לפי סעיף ?300(א)(?3) לחוק העונשין. התוצאה האחרת אליה הגיע בית משפט קמא, נבעה מהנחתוי אפשר שהירי אשר גרם למותו של המנוח, נעשה בעת שהאקדח היה נתון בידיו של עד-המדינה, מוריס. על פי השקפתי, גם אם הנחה אחרונה זו היתה נכונה (דבר שמייתר את הצורך להכריע בשאלת הכיוון ממנו נורה המנוח), דינו של המערער להיות מורשע בעבירת רצח, כ"מבצע-בצוותא", לפי סעיף ?300(א)(?3) בשילוב עם סעיף ?29 לחוק העונשין. להלן אבהיר את עמדת א. בית המשפט המחוזי נתן אמון בעדותו של מוריס, לפיה היה המערער חלק מהקשר הפלילי לשדוד את המנוח, ולו יועד תפקיד ה"שודד". ב. בין הקושרים סוכם, כי השוד יבוצע תוך איום על הקורבן באמצעות אקדח, ומכאן ברור כי לנוכח התפקיד שהמערער נטל על עצמו, להיות "השודד", הוא היה גם זה אשר הביא בשעת השוד את האקדח לזירה. ג. לנוכח ההנחה המקלה אותה הניח בית משפט קמא לטובת המערער, לפיה הירי נבע מפליטת כדור, התחייבה המסקנה כי בעת בואו של המערער לזירה, היה האקדח שבידו טעון, דרוך ולא-נצור; שהרי אם המצב היה שונה, היינו, שהמערער טען את האקדח ודרך אותו עובר לירי, בצירוף עובדת פגיעתו של הקליע בראש המנוח דווקא, אפשר שנתונים אלה היו מובילים למסקנה בדבר קיומה של "כוונה תחילה", ובכך היתה נסללת הדרך להרשעת המערער בעבירת רצח, לפי סעיף ?300(א)(?2) לחוק העונשין ד. לנוכח האמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט אותה כבר ציטטתי, לאמור, שימוש באקדח שאינו נצור כדי לאיים על אדם, הוא לכשעצמו מהווה נטילת סיכון קונקרטי ובמודע, שמותו של אדם יגרם על ידי פליטת כדור במצב של לחץ, התרגשות ופעולת הגנה או התנגדות או המלטות של הנשדדים. והרי כל אלה הם ממאפייניו של הלך מחשבתו של "המבצע-בצוותא", לפי סעיף ?29 לחוק העונשין, כפי שהדבר בא לאחרונה לידי ביטוי בדבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"פ ?5825/97, עובדיה שלום נ' מדינת ישראל, פד"י נ"ה(?2), 933, 96 "במהלך ההתפרצות המשותפת נורה המנוח, לטענת המערער, על-ידי שותפו. גם אילו היה הדבר נכון, לא היה בכך כדי לפטור את המערער מעבירת הרצח. כאשר שניים חוברים יחד לבצע פשע, כאשר שניהם יודעים כי אחד מהם מחזיק אקדח באמתחתו ובמהלך הפשע יורה אחד מהם בקורבן, נחשבים השניים שותפים לפשע, כמבצעים בצוותא, לא רק של העבירה שלביצועה חברו יחדיו אלא גם של הירי בקורבן. אחריותו של השותף שלא ירה קמה לו מכוח מודעותו לאפשרות שייעשה שימוש בנשק להריגת אדם במהלך ביצוע העבירה". כאמור, המעיין באותו קטע מעמ' ?512 של הכרעת הדין אותו ציטטתי, יכול ללמוד על כך שאחד מממצאיו של בית משפט קמא היה, שבין אם היה זה המערער שירה במנוח ובין אם היה זה מוריס, התקיים במערער יסוד ה"מודעות" לאפשרות שמותו של אדם ייגרם על ידי שימוש באקדח כאמצעי לביצועהשוד, ויסוד "הפזיזות" לענין התוצאה. לחלופין, גם אם מדובר בפליטת קולמוס של הערכאה הראשונה בסוגיית הגדרתה של המחשבה הפלילית, אני סבור, כי לאור ממצאיו של בית המשפט המחוזי נכון היה לקבוע, כי הבאתו של האקדח לזירה על ידי המערער בתיאום עם שותפו, עד-המדינה, והחלטתם להשתמש בנשק על מנת להשיג את מטרתו של הקשר הפלילי (השוד), יש באלה ללמד שהמערער היה מודע לסכנה שייעשה שימוש בנשק ולאפשרות גרימת מותו של אדם, והוא התייחס ב"פזיזות" (סעיף ?20(א)(?2) לחוק העונשין) לאפשרות גרימתה של תוצאה זו ?20. לסיכום, אני מציע לחברי לדחות את ערעור המערער בע"פ ?3601/01. מאידך, אני מציע לקבל את ערעור המדינה בע"פ ?3977/01, ולהרשיע את המערער כמבצע-בצוותא של עבירת רצח לפי סעיף ?300(א)(?3) בשילוב עם סעיף ?29 לחוק העו ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק-הדין שיצא מלפני חברי, השופט לוי: למסקנותיו בפסק-הדין ולתשתית שבנה בדרכו אל מסקנותיו. ?2. ראובן ושמעון עומדים לדין פלילי בשני הליכים הנידונים לפני שני מותבים שונים. שני כתבי האישום בשני המשפטים הנפרדים משתיתים עצמם על אותן עובדות עצמן. ראובן יוצא זכאי בדינו, ועתה אָמוּר בית-המשפט להכריע בדינו של שמעון. כיצד יכריע שופט בדינו של שמעון ולא יחא? האם זיכויו של ראובן בדינו חייב להוליך לזיכויו של שמעון אף-הוא? האם ראוי הוא אותו זיכוי כי יוליך לזיכויו של שמעון? האם יותַר לו לאותו זיכוי כי יוליך לזיכויו של שמעון? הנה-כי-כן, אבישי עמד לדין על-פי כתב אישום שניבנה על עובדות שזגורי, המערער לפנינו, אף-הוא עמד עליהן לדין. אבישי יצא זכאי בדינו. מה השפעה יש לו - ראוי שיהא לו - לאותו זיכוי על הכרעת הדין בעניינו של המערער? ?3. סוגיה זו נדרשנו לה באריכות בפרשת סימון בן-ארי: ע"פ ?6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(?3) 45 ודנ"פ ?3391/95 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(?2) 377. שבעה ישבנו לדין, וכל אחד מאיתנו השבעה הביע דעתו באותה סוגיה, מי המאריך מי המקצר. מה שנאמר - שנאמ שלא נאמר - לא נאמר; ואם בכל-זאת ביקשתי להוסיף מעט על מה שנאמר: בפרשת בן ארי; בפרשות האחרות הנזכרות בפרשת בן-ארי; בדברי חברי השופט לוי, ובפרשות הנזכרות בחוות-דעתו - אין זאת אלא משום שסברתי כי ראוי להוסיף ולהאיר פינה אחת קטנה עליה רמזתי בדנ"פ בן-ארי (שם, ?78-477). ?4. חובה היא המוטלת על שופט כי יידרש לראיות שהובאו לפניו כסדר משפט הראיות, והיא חובתו ראשונה; ובהיאספן לפניו ישליט השופט בראיות סדר ומישטר, ישקול בדעתו מה ראוי שיעשה ומה אין זה ראוי שיעשה בהן, ולסוף יכריע בדין על-פי אותן ראיות, לא הימין ולא השמאל. אם הוכח אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר - ירשיעו בדין, ואם לא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר - יזכהו בדין. פסק-דין שניתן בעניינו של אחר, פסק-הדין האחר באשר הוא, אסור לו שיַסטהו מדרכו, בין אם דרך ההרשעה היא דרכו בין אם דרך הזיכוי. האחריות להכרעה בדין על שיכמו של השופט הפוסק מוטלת היא, והשופט לא יוכל להסביר או להצדיק הכרעה שהוא מכריע בדין אך בהישענו על הכרעה שהכריע חברו במשפט אחר. הוא הדין אף בהכרעה שהכריע חברו למותב באותו משפט: ... כל שופט הוא לעצמו, והכרעה כי יכריע במשפט תהיה ההכרעה משוכה מלבו שלו וממצפונו שלו" (ע"פ בן-ארי, ?107). וכך אמרנו בהמשך (שם, ?108): "[]שופט הוא לעצמו. הנה כי כן, העובדה שחברי למותב נתפס לספק שמא לא עבר נאשם אותה עבירה שבגינה עומד הוא לדין לפנינו, אין בה - לעצמה - כדי לעורר אף כי ספק; אסור לו לספק שידבק אף בי אך באשר חברי נתפס לו. ספק שאחז בחברי אינו ספק שניתן להעבירו - כמות שהוא - מלב אל לב, ממצפון אל מצפון, ויהא חברי גדול ממני, חכם ממני, ותיק ממני, מנוסה ממני. זה, אפשר, אי-תלותו של שופט במובנו העמוק של המושג, אי-תלותו של שופט בינו לבינו". אותו רעיון היבעתי אף בבג"ץ ?3679/94 אגודה ארצית של מנהלים מורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו, פ"ד מט(?1) 573, 593 שופט, כל שופט לעצמו, הוא פרש בודד בערבות החוק והמשפט. אכן, לעולם יהא לבו של שופט פתוח לשמוע את דעת הזולת, להאזין לקולות מקרוב ומרחוק, ואולם העובדה שזולתו סובר כך ולא אחרת, באשר היא, אסור לה שתשפיע על שיקול-דעתו, ויהא אותו זולת מורם ונישא ככל שיהיה (הכל, בכפוף להוראות דין מפורשות כהוראת התקדים המחייב). ומי לנו גדול מן הרמב"ם אשר כך הורנו (סנהדרין, י, א): אֶחָד מִן הַדַּיָנִים בְּדִינֵי נְפָשׁוֹת שׁהָיָה מִן-הַמְזַכִּין אוֹ מִן-הַמְחַיְּבִין לׁא מִפְּנֵי שֶׁאָמַר דָּבָר הַנִּרְאֶה לוֹ בְדַעְתּוֹ, אֶלָּא נָטָה אַחַר דִּבְרֵי חֲבֵרוֹ - הֲרֵי זֶה עוֹבֵר בְּלׁא-תַעֲשֶׂה, וְעַל זֶה נֶאֱמַר: וְלׁא-תַעֲנֶה עַל-רִב לִנְטֹת. מִפִּי הַשְׁמוּעָה לָמְדוּ שֶׁלׁא תֹאמַר בּשְׁעַת מִנְיָן: דַּי שֶׁאֶהְיֶה כְאִיש פְּלוֹנִי - אֶלָּא אֱמֹר מַה-שֶׁלְּפָנֶיךָ. ראו עוד: ע"פ ?9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(?4) 632, 652-651 ?5. עד כאן - משפטו של נאשם העומד לדין לפנינו, שהכרעתנו בדין תיפול על פי הראיות הקבילות שהובאו ושהונחו לפנינו כמשפט הראיות. לא שמענו ולא ידענו כי פסק-דין שניתן במשפטו של נאשם אחר אשר נידון לפני מותב אחר, עשוי לשמש - או נכון שישמש - ראיה קבילה וראויה במשפט אנו יושבים בו לדין בעניינו של נאשם שלפנינו; נהפוך הוא. ראו עוד והשוו: ע"פ בן ארי, שם, ?107. ?6. כל-כך באשר להכרעת-דין במשפט פלילי כדרכו, בגידרי "המעגל הפנימי" כפי שכיניתיו בדנ"פ בן-ארי (שם, ?477). אלא שהכרעת-דין העומדת להינתן במשפט שלפנינו לא לבדד תשכון. על דרך המשל נאמר, שהאלקטרון הנע סביב גרעין האטום, לא לעצמו קיים הוא; מהווה הוא חלק ממערכת הום, וכדרכו של חלק במערכת, משפיע הוא על המערכת - או על חלקה - ובה-בעת מושפע הוא מן המערכת או מחלקה. המשל אינו מושלם, אמנם, ואולם עיקר הדברים הוא בכך, שאין אנו מוּתָרִים, כך דומה עליי, להתעלם ממעגלים ומכוחות "חיצוניים" הסובבים את "המעגל הפנימי" והשולטים בו - או הראויים לשלוט בו - או אף במערכת המשפט כולה. כי יַקשו עלינו מחר-מחרתיים: כיצד זה שראובן יצא זכאי בדינו ואילו שמעון נמצא רשע - והכל על בסיס אותן עובדות עצמן ובלא שתימצא הבחנה של-ממש בין השניים - לא תהא זו תשובה ראויה מפינו כי זה היה משפט לעצמו, כי זה הוא משפט לעצמו ומלכות ברעותה לא תיגע. וכפי שאמרתי בע"פ בן-ארי (שם, ?112): בתחילת כל התחילות, בסוף כל הסופות ובעיקר כל העיקרים מסתופפים אנו כולנו תחת קורת גג של שיטת משפט אחת, ובה נחיה. אכן, במעגל הפנימי של שמעון נעשֶה, לכאורה, משפט וצדק, אלא שמשפט וצדק אלה יחרקו ויצרמו במאוד. וכאשר אדם מן הישוב, אדם היודע לחשוב ולהבין - וחושב הוא ומבין - יחשוב ולא יבין כיצד זה שראובן זוכה ושמעון הורשע נדע כי כָּשַׁלנו וכי שומה עלינו לחשוב מבראשית. ?7. ראובן ושמעון לא היו ולא נבראו. משל הם לנפשות הפועלות בפרשת בן-ארי. בפרשת בן-ארי זוכה בן-עזרא ("ראובן") במשפטו מאישומו ברצח של לוי, והשאלה שעמדה לפנינו היתה מה דינו של סימון בן-ארי ("שמעון"), אשר הועמד לדין בגין אותו מעשה רצח של לוי, וכיצד אוצל עניינו ל בן-עזרא על עניינו של בן-ארי? על היחס שבין שתי הפרשיות אמרתי, בין השאר, דברים אלה (ע"פ בן-ארי, ?112): ... ניתן ... להניח לענייננו כי הרשעתו של בן עזרא נשארה על עומדה והיא עמנו. והנה, עתה מתבקשים אנו להרשיע את המערער, לא אך על יסוד מערכת עובדות שונה מזו שנתקבלה כאמת (אמת יחסית, כמובן) במשפטו של בן עזרא, אלא (על-פי הנחתנו עתה) על יסוד מערכת עובדות הסותרת את "מערכת בן עזרא" או אף אינה מתיישבת עמה. לשון אחר: מלפני בית המשפט העליון ייצאו - בנפרד - שני מורשעים בדין רצח, אף שאנו "יודעים" - על-פי שתי מערכות העובדות הנפרדות שהוכחו לבית המשפט - כי למרב רק אחד מן השניים אשם ברצח. תוצאה מעין זו אתקשה במאוד לקבלה ולעכלה, ויהא ההסבר המשפטי אשר יהא. ואם יימצא הסבר - אקרא עליו תיגר, אסוב על עקביי ואחל בדרכי למתחילה בתקווה שאמצא באיזה מקום טעיתי. אכן, ראוי לה לרשות השופטת כי תדבר שפה אחת ודברים אחדים, וכי לא תשיח "בשתי לשונות" (כניסוחו של מ"מ הנשיא השופט זוסמן בפרשת חבורה נ' מדינת ישראל, ע"פ ?573/72, פ"ד כח(?2) 57, 60. ראו עוד: ע"פ ?542/78 חנון נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(?2) 429, 434, מפי השופטת בןת; דברי חברי השופט אור בע"פ ?3427/91 אבו סאלח נ' מדינת ישראל, כפי שצוטט בע"פ ?4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(?2) 45, 54) חברי השופט אור מכנה "מצב בו מדבר בית המשפט ב'שתי לשונות'" כמצב "בלתי רצוי", ואני אחמיר ואוסיף: לא אך בלתי רצויה היא תוצאה זווצאה היא ששיטת המשפט לא תוכל לשאת: זרע הרס ופורענות בה וסופה אובדן האמון בשיטת המשפט עצמה. זר לא יביננה, וגם אנו-עצמנו לא נבין ולא נסכים. השוו עוד: ע"פ ?4086/91 מימון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(?2) 868. ?7. ואולם זאת נדע ונזכור, והוא עיקר לענייננו עתה: בחינה של מעגלים חיצוניים וכוחות חיצוניים - מעין כוחות-על מן החלל - אין היא כבחינה של "מעגל פנימי". "מעגל פנימי" עניינו במשפטו של אדם כסדר ההליך הפלילי ומשפט הראיות על כלליהם ודקדוקיהם. "כוח חיצוני", שלא כמגל פנימי, משליט עלינו כללים שהורתם ולידתם אינה במשפט הפלילי אלא ביוריספרודנציה הכללית, אותה יוריספרודנציה המהווה תשתית לשיטת המשפט בה אמורים אנו לחיות. כך היא, למשל, הוראת התקדים המחייב: שופט בבית-משפט שאינו בית-המשפט העליון יכול שיסבור כי הדין - ויהא זה דין פלילי, דין אזרחי, דין מינהלי או כל דין אחר - חייב שיוכרע בדרך מסויימת, אלא שהוראת התקדים המחייב תחזיק בידו ועטו ייכפה לכתוב כהלכה שקבע בית-המשפט העליון. השופט יהא רשאי שלא להסכים להלכה; לבקרה בלשון ראויה - אף בחריפות; אך בבוא שעת הכרעה - בדרכה ילך. כלל זה של התקדים המחייב, כלל חיצוני הוא לענפיה המהותיים של שיטת המשפט, חיצוני ונעלה הוא עליהם. כיוצא בו הוא כלל איסור "שתי הלשונות". "אכן", כפי שאמרנו בע"פ בן-ארי (שם, ?107): "כל שופט הוא לעצמו, והכרעה כי יכריע במשפט תהיה ההכרעה משוכה מלבו שלו וממצפונו שלו." ואולם, כך הוספנו ואמרנו (שם, שם): "יכולה וזכאית היא שיטת משפט לקבוע כי הכרעה בהליך פלוני מחייבת היא את בעלי הדין - ואת בית המשפט - בהליך מאוחר להליך פלוי, ואם כך ייקבע כך יהא. ?8. השאלה שלעניין אינה אלא אימתי ייאמר - ואימתי לא ייאמר - כי המשפט מדבר ב"שתי לשונות". על הבחינה המהותית מדבר חברי השופט לוי בפיסקה ?16 לחוות דעתו ולענייננו עתה לא אוכל להוסיף הרבה על דבריו, על הדברים שהוא מביא משל חברינו האחרים ועל הדברים שנאמרו במראי-ומות אחרים שציטטנו לעיל, בעיקר בפרשת בן-ארי. עיקר הוא בשאלה אם יש "סתירה" בין שני פסק-דין הנדרשים לאותו נושא או לאותה פרשה; אם הכרעת דין אחת "משמיטה את הקרקע" מתחת רגליה של הכרעת-דין שניה; אם הכרעת דין אחת מתיישבת, או אינה מתיישבת, עם הכרעת הדין האחרת; אם הכרעות הדין שלפנינו שחות לנו דבר והיפוכו; אם התשתית העובדתית שביסוד ההכרעה האחת - הסותרת את חברתה - היא אותה התשתית שביסוד ההכרעה האחרת; אם הכרעת הדין האחת עולה בקנה אחד ו"יכולה לחיות בשלום" עם הכרעת הדין האחרת; ועוד. ניתן להוסיף ולהרבות בנוסחאות, והעיקר על מקומו יעמוד. נידרש לחוש הטוב של איש-המשפט המשכיל והמבין, ולעולם - לעולם - נחוייב לנמק מסקנתנו, לנמקה ולהסבירה לגופו של כל עניין ועניין. ?9. אשר לענייננו-שלנו: דברי חברי על פרשת אבישי, על ענייננו-שלנו ועל מה שביניהם, מקובלים עלי למתחילה ועד סוף, ואם הוספתי נמצאתי גורע. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה לפסק-דינו של השופט א' א' לוי ולהערותיו של השופט מ' חשין. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי.משפט פלילימבצעים בצוותא