תנאי בסיסי להוכחת טענת העתקת ספר תוך הפרת זכויות יוצרים היא להוכיח כי יצירת הטוען קדמה בזמן ליצירת המפר. דרך המלך להוכחה זו היא על-ידי הוכחת תאריך פרסום היצירה. במיוחד ביצירות שהועתקו שלא בשלמותן, נדרש התובע להוכיח דמיון בין הרכיבים המוגנים שביצירתו לבין היצירה המאוחרת. על התובע להוכיח כי לנתבעת הייתה גישה אפשרית ליצירותיו. להלן פסק דין בנושא העתקת ספר הפרת זכויות יוצרים: פסק דין 1. תביעה זו נסבה על זכויות יוצרים, להם טוען התובע, בארבעה איורים שאותם פרסמה הנתבעת בספרה "המדריך השלם לחפירות הר הבית" בהוצאת שׂהם - מחקר אקדמי ופרסום, שראה אור בשנת 2000 (להלן: "המדריך"), ואלו הם: א. איור שחזור "כיפת הריבועים" בתקרת חדר-המבוא של "השער הכפול" (להלן: "איור כיפת הריבועים"), המופיע בעמוד 43 במדריך, שלפי טענת התובע הועתק ידי הנתבעת מעמוד 138 של ספרו "ביצורי ירושלים" (נספח א1, ב1 לכתב התביעה), ועותקים של איור זה פורסמו אף מוקדם לפרסום בספרו, הן על-ידי פרופ' מזר והן על-ידי התובע. ב. איור "כיפת הקרניים" בתקרת חדר-המבוא של "השער הכפול", (להלן: "איור כיפת הקרניים"), המופיע בעמוד 44 למדריך, ולפי טענת התובע הועתק על ידי הנתבעת מעמוד 139 לספר "ביצורי ירושלים" (נספח א2, ב2 לכתב התביעה). (לאיורים בס"ק א-ב לעיל אתייחס כ"איורי הכיפות"). ג. איור "שחזור מתחם הר-הבית בתקופת הורדוס" מבט מכיוון דרום-מערב (להלן: "השחזור המערבי"), המופיע בחלק העליון בעמוד 21 למדריך, שלפי טענת התובע הועתק על ידי הנתבעת מהשער הקדמי-פנימי של ספרו "אטלס כרטא ירושלים" או שהועתק מפוסטר של איור זה. כמו-כן, נטען, כי תקריב חלקי של שחזור זה פורסם בספרו "אדם ואבן בירושלים". (נספח א4, ב4 לכתב התביעה). ד. איור "שחזור מתחם הר-הבית בתקופת הורדוס" מבט מכיוון דרום-מזרח. (להלן: "השחזור המזרחי"), המופיע בחלק התחתון בעמוד 21 למדריך, ולפי הנטען, הועתק על-ידי הנתבעת מפוסטר שהודפס ונמכר מטעמו. לטענת התובע האיור מבוסס על גרסה קודמת שהוציא לפוסטר זה ושפורסם בעמוד 98-99 לספרו "חפירות הר הבית, בצל הכתלים ולאור התגליות". (נספח א5, ב5 לכתב התביעה). (לאיורים בס"ק ג-ד לעיל אתייחס כ"איורי הר-הבית"). עובדות במישור הדיוני 2. התובע עתר לקבלת צו מניעה זמני שיאסור על הנתבעת לפרסם את איורי הכיפות ואת איורי הר הבית, משום שהשעתוק והפרסום על ידה נעשו ללא קבלת הרשאה ממנו ומבלי לציין את שמו כמחבר שלהם. בתביעה העיקרית בקש התובע לקבל צו קבוע המורה לנתבעת לחדול מלהפיץ את המדריך וכן לאסוף את עותקיו שכבר הודפסו והופצו ולמסור אותם לידי התובע לצורך השמדתם. 3. צו מניעה זמני ניתן ביום 2.8.00 לבקשת התובע (בבש"א 3438/00) ובקשה לביטולו הוגשה על ידי הנתבעת (בבש"א 3462/00). במסגרת הדיון שהתקיים ביום 8.8.00, בפני כב' השופטת י' צור, הושגה הסכמה בין הצדדים לפיה צו המניעה הזמני יבוטל, ויתקיים דיון בתביעה העיקרית לקראתו יסיימו הצדדים את כל ההליכים המקדמיים ולכל צד תשמר הזכות להגיש בנפרד תביעה כספית. 4. לכתחילה, בכתב התביעה ובבקשה הנ"ל, מנה התובע איור נוסף (חמשי) והוא איור "אחת הכיפות" שעיטרה את חדר המבוא של "השער המשולש". התובע טען כי איור זה, המופיע בעמוד 47 למדריך, הועתק על-ידי הנתבעת מעמוד 136 של ספרו "ביצורי ירושלים". (נספח א3, ב3 לכתב התביעה). אולם בתכוף לאחר מכן, ביום 10.8.00, שלח ב"כ התובע הודעה לבית המשפט, בה ביקש להסיר את תביעתו לגבי איור זה מהטעם ש"בדיעבד ולאחר בדיקה שניה, הגיע התובע למסקנה כי איור 'אחת הכיפות' בספרה של הנתבעת...אינו מועתק מהאיור המופיע בספר "ביצורי ירושלים" של התובע". (להלן - תיקון התביעה). 5. מאחר שב"כ הנתבעת בקש בסיכומיו להסיק מתיקון התביעה מסקנות מרחיקות לכת בשאלת מהימנותו של התובע, אומר כבר עתה, כי לא מצאתי בהן ממש. תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מורה כי תיקון שכזה יותר "כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין". בחקירתו בבית המשפט בהקשר זה נתן התובע הסבר מניח את הדעת בדבר סערת הרוח שהיה נתון בה עם גילוי המדריך ונזכר כי כבר בשנת 1972 פורסם האיור על ידיו ועל ידי פרופ' מזר (פרוטוקול עמ' 8). מכאן ועד לשלול את אמינות גרסתו או להסיק כי שיקר והעלים עובדות מבית המשפט, הדרך ארוכה וכלל אינה מתבקשת. מכל מקום, אינני רואה הצדקה לזקוף לחובתו של התובע את רצונו לצמצם את הפלוגתאות בתיקון התביעה. 6. התיק הועבר לח"מ ב-27.11.00. ק"מ ראשון התקיים ביום 8.1.01 ובו התברר לי כי מדובר בסכסוך טעון וביריבות מתמשכת בין הצדדים, במידה שלא ניתנת לגישור, מצב שהכביד מאד על ניהול המשפט. מועדים שנקבעו להוכחות נדחו פעם אחר פעם על ידי הצדדים עד שנקבעו חמשה מועדים בחודש אפריל 2002, במהלכם הסתיימה שמיעת הראיות שבה הרחיב כל צד את המחלוקת העובדתית והמשפטית מעבר לנדרש, כולל הסיכומים הנרחבים שהגישו הצדדים במהלך החודשים יולי אוגוסט 2002. דא עקא, שבינתיים נדרשתי לטפל בתיקים יותר דחופים בגינם חל עיכוב במתן פסק הדין ועל כך התנצלותי. רקע עובדתי 7. לאחר מלחמת ששת הימים ואיחודה של ירושלים, ביום 2.1.1968 הוענק, על-ידי משרד החינוך והתרבות - אגף העתיקות והמוזיאונים,ומטעם החברה לחקירת ארץ ישראל ועתיקותיה והמכון לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים רשיון חפירה לאורך חומותיו החיצוניות של הר-הבית בירושלים, (להלן: "הרשיון"). הרשיון הוענק לפרופ' בנימין מזר ז"ל (להלן: פרופ' מזר), לשעבר רקטור ונשיא האוניברסיטה העברית בירושלים וחתן פרס ישראל. פרופ' מזר חפר באתרים חשובים רבים בישראל ובהם בית-שערים, בית-ירח, תל קסילה, עין-גדי ועוד. הרישיון לחפור באזור הר-הבית שבירושלים, היווה את גולת הכותרת של מפעליו המדעיים. 8. הרשיון - ניתן לתקופה של שנה, והוארך מספר פעמים באופן לא רציף עד ליום 31.12.1977, (במוצג נ/13 תאריכי הארכה: 8.7.69, 13.3.70, 31.7.70, 22.2.71, 1.3.72, 24.1.73, 1.1.74, 28.2.75, 2.7.76, 4.2.77, וכן בנספח ב' לתצהיר הנתבעת מיום 3.8.00). החל מיום 22.2.1971 (רשיון מספר 1/71), הורחב שטח החפירה המותר, בנוסף לשטח החיצוני של חומות הר-הבית, גם לאזורים שמדרום וממזרח לחומות "העיר התורכית", (להלן: "אתר החפירות"). לפיכך, חרף המחלוקת בין הצדדים על המועד המדויק בו הסתיימו החפירות באתר, ניתן לומר, כי חפירות המשלחת נמשכו באופן לא רציף על-פני תקופה של כעשור שנים והם כללו את אזור החומות החיצוניות של הר-הבית וכן אזורים שמדרום וממזרח לחומות אלו. בשום מקרה לא ניתן אישור חפירה לאזור שבתוך החומות, לא כל שכן לאזור שמתחת להר-הבית. 9. עם קבלת הרשיון הרכיב פרופ' מזר משלחת חפירות שכללה ארכיאולוגים, אדריכלים, חוקרים, ציירים, פועלים ועוד. חלקם היו עובדים בשכר וחלקם מתנדבים, חלקם מילאו תפקידם לכל אורך תקופת החפירות וחלקם הצטרפו בזמנים שונים לפרקי זמן קצרים. התובע התבקש והוסמך על-ידי פרופ' מזר לשמש בתפקיד בכיר במשלחת. הצדדים חלוקים על הגדרת תפקידו של התובע במשלחת. יאמר כבר עתה כי אין חשיבות יתרה להגדרה המדויקת של תפקיד התובע במשלחת, מה גם שהגדרה זו משתנה ממסמך למסמך לעיתים על-ידי אותו צד לדיון. בין אם התובע הוגדר כעוזר ראשי לפרופ' מזר, או כסגן ראש המשלחת, או כמנהל החפירות בשטח, או אחרת, לא יכולה להיות מחלוקת, כי הלכה למעשה שימש התובע בתפקיד בכיר ביותר במשלחת, כשמבחינת מעמדו ההיררכי, עדיין היה כפוף למרותו ופיקוחו של פרופ' מזר, שהסמיכו מלכתחילה לתפקיד. מכאן, ל"מאבקי היוקרה" בין הצדדים על המינוח המדויק של תפקיד התובע במשלחת אין נפקות משפטית אמיתית שיש בה להשפיע על התביעה נשוא תיק זה. 10. שאר חברי המשלחת היו רבים ולכן אציין רק את שמם ותפקידם של האנשים הרלוונטיים לתביעה זו: הציירת הגב' מרתה ריטמאייר ז"ל אשר עבדה במשלחת משנת 1972 ועד לתום החפירות בשנת 1977. גב' ריטמאייר נשארה לעבוד בעבודות השימור והשחזור של אתר החפירות בשנים שלאחר מכן - ועל כך ארחיב בהמשך; הציירת הגב' נילי כהן התקבלה למשלחת החפירות על-ידי התובע בשנת 1971 ועבדה עמה עד לחודש ינואר 1977. עם סיום עבודות החפירה עברה למקום בו ישבה מזכירת המשלחת הגב' מלכה לוי, והשלימה את ספיחי עבודתה עבור המשלחת (פרוטוקול עמ' 169); ארכיטקט המשלחת האדריכל והצייר מר בריאן ללור, אשר מונה על-ידי פרופ' מזר לתפקיד בשנת 1969, עבד בתפקידו עד לשנת 1973 אז התפטר מרצונו וחזר לארץ מולדתו-אירלנד; לצדו של בריאן ללור עבד הארכיטקט האירי מר דוד שיין אשר מונה על-ידי פרופ' מזר לעבוד במשלחת בין חודש מרץ 1973 לחודש ספטמבר 1974; אדריכל השדה של המשלחת היה מר עמנואל דונאייבסקי ז"ל; פרופ' ארתור סג"ל מונה על-ידי התובע לאחראי שטח באזור קשת רובינסון ועבד במשלחת בין השנים 1968-1970; הגב' מלכה לוי עבדה כמזכירת משלחת החפירות החל משנת 1975 עד לסוף שנת 1984. עוד עבדו במשלחת מר מנחם מגן ז"ל והגב' מרשה גרוס. 11. הנתבעת, נכדתו של פרופ' מזר, הייתה בשנות העשרה לחייה בתקופת עבודת המשלחת. בחופשותיה מהלימודים היא נהגה לבקר את סבה באתר ולעתים נטלה חלק ב"עבודות השחורות" של החפירה ולא הייתה חלק מצוות משלחת החפירות. עם גיוסה לצה"ל הפסיקה ביקוריה כליל באתר החפירות. 12. חרף הקשיים הרבים בעלי האופי הטכני, הפוליטי מקומי והבינלאומי שעמדו בפני המשלחת ניכר, כי זו נחלה הצלחה רבה בעבודתה, עד כי, מפעל החפירות, שהשתרע על שטח רצוף של כ - 20 דונמים, מתואר כגדול המפעלים הארכיאולוגיים שידעה מדינת ישראל. יצוין כי בעבר נעשו חפירות מטעם חוקרים ידועים באזור החפירות: כך, פועלו של קפטן צ'ארלס וורן מטעם הקרן הבריטית לחקירת ארץ-ישראל בשנים 1867-1870 ופועלה של הארכיאולוגית הבריטית קתלין קניון בשנים מאוחרות יותר. ברם, חוקרים אלו לא ערכו חפירות גלויות במתחם הר-הבית ועיקר עבודתה של קניון התרכזה ב"עיר-דוד", שמדרום לשטח החפירות. משלחת החפירות בראשות פרופ' מזר, חשפה שרידים עתיקים רבים מתקופות שונות, החל במבנים מימי הבית-הראשון ועד למבנים מתקופת מאוחרות ביותר (תקופת הח'ליפים המוסלמים). ממצאי המשלחת היו מגוונים: שערים שונים שהובילו אל מתחם הר-הבית, רחובות מרוצפים, חנויות, כיכרות, גרמי מדרגות, גשרים, מקוואות, קטעי חומות, כלי-חרס ועוד. חפירות המשלחת עוררו עניין רב וסקרנות, הן בקרב חוקרי קדמוניות, הן בקרב הקהל הרחב והן בקרב אישים בכירים. החפירות היוו מוקד להתעניינות תקשורתית בארץ ובעולם ואלפי מבקרים הציפו את אתר החפירות ורבים שלחו מכתבי עידוד והערכה. 13. עם סיום עבודת המשלחת בשנת 1977, התפטר פרופ' מזר מתפקידו במשלחת החפירות והמליץ למנות את התובע לאחראי על עבודות השימור והשחזור באתר. (נספח ג' לתצהיר התובע מיום 7.9.00). התובע שימש בתפקיד זה עד לשנת 1989 כשניתנו לו, מדי פעם ובמידת הצורך, הרשאות לחפירות הצלה. יאמר כבר עתה, כי יש לדחות בעניין זה את טענת התובע לפיה עבודות החפירה נמשכו בפועל באופן רציף עד לשנת 1989, (סעיף 20 לסיכומי התובע). מסקנה זו אינה מתבקשת ממוצג ת/25 (שהנו הסכם לחפירה חד-פעמית בין התובע לנתבעת ובו מצוין במפורש בסעיף 1, כי השטח הנחפר איננו נמצא בתחום החפירות), ואינה עולה כל מעדותו של ד"ר דן בהט, שהבהיר היטב בעדותו בבית המשפט כי הרשאות לחפירה ניתנו רק במקרי חירום לצורך הצלת ממצאים הנמצאים בסיכון במהלך עבודת השימור והשחזור. טענה זו גם מנוגדת באופן ברור לאמור ברשיונות החפירה שניתנו, כאמור, עד לסוף שנת 1977. יצוין, כי מכתבו של עמוס קלונר עליו הסתמך התובע, לא הוגש לבית המשפט ועורכו לא העיד כדי לסתור את עדות ד"ר בהט שהתכחש לדברים שלכאורה נכתבו בו, (פרוטוקול עמ' 202). לסיכום עניין זה יאמר כי עם סיום עבודות משלחת החפירות, בשנים שבין 1977-1989 שימש התובע כאחראי על עבודות השימור והשחזור באתר החפירות, שלא כללו כדבר שבשגרה עבודות חפירה, למעט במקרים בהם ניתנו הרשאות לחפירה לצורכי הצלת חירום של ממצאים. 14. זמן קצר לאחר סיום עבודת משלחת החפירות ומינוי התובע לאחראי עבודות השחזור באתר, מסיבות עליהן חלוקים הצדדים, עלו יחסי פרופ' מזר והתובע על שרטון. לגרסת התובע נוצר הקרע בין השניים בשל סירובו להיענות לבקשת פרופ' מזר לעזוב עמו את משלחת החפירות ולהימנע מלשתף פעולה עם רשות העתיקות. לגרסת הנתבעת מקור הקרע בין השנים טמון בגילויו של פרופ' מזר את היעלמותם של ממצאים רבים מעבודת משלחת החפירות, ממצאים אשר פרופ' מזר האשים את התובע בגניבתם. תהא הסיבה האמיתית אשר תהא, התובע שהיה "בן יקיר" לפרופ' מזר, הפך משנת 1978 לאישיות לא רצויה בעיניו והוא תקפו והשמיצו בכל הזדמנות שנקרתה בדרכו. במקביל, ניתן לראות התרחשות דומה גם בקהיליית הארכיאולוגים בישראל שנחצתה לשני מחנות: אלו המצדדים בגרסת פרופ' מזר ומגנים את התובע, ואלו הרואים בתובע אישיות מכובדת ואף נערצת בעולם הארכיאולוגיה. 15. יצוין כי במהלך עבודת החפירות פרסם פרופ' מזר מספר מאמרי "סקירות" (מוצגים נ/1, ת/1) בהן הציג ודן בממצאים שונים שנתגלו באתר החפירות. כמו-כן, בעיצומה של עבודת משלחת החפירות, (בערך בשנת 1973, אף על פי שלא ניתן למצוא תאריך פרסום מדויק), פרסמו התובע ופרופ' מזר במשותף ספר בשם: "ממצאי החפירות הארכיאולוגיות ליד חומות הר-הבית", (ת/18). הספר פורסם מטעם החברה לחקירת ארץ ישראל ועתיקותיה והמכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית בירושלים. בספר מוצגים במלל, תמונות ואיורים, תיאורי ממצאים מתקופות היסטוריות שונות שנתגלו. בסיום עבודות החפירה, פרופ' מזר הוציא לאור מספר פרסומים: בשנת 1975 פרסם ספר בהיקף של 300 עמודים בשם The Mountain of the Lord. בשנת 1976 פרסם פרופ' מזר מאמר נוסף בכתב העת-Jerusalem Revealed (פורסם בשפה האנגלית והגרמנית בלבד) (ת/30). בשנת 1978 פרסם פרופ' מזר מאמר בכתב העת "קתדרה" לתולדות ארץ ישראל וישוביה. בעמ' 32 של מאמר זה מופיע איור של כיפת הריבועים ומתחתיו נכתב: "עיטור על תקרת אחת הכיפות שבחדר הכניסה ההירודי בשער חולדה המערבי. שיחזרה מרתה ריטמאייר" (נ/6). כתבי הטענות 16. אקדים לציין, כי בנוסף לטענות המרכזיות העולות מכתבי בי-דין, יש לתובע טענות ותשובות רבות המשיבות בפרוטרוט לכל טענה נגדית של הנתבעת. אף טענותיה של הנתבעת רבות ומגוונות. קשה היה להשתחרר מן הנימה העויינת שנלוותה להן ופגמה לא מעט במשקל גרסתה של הנתבעת, מה גם שדברים שייחסה למערער אינם מידיעתה האישית וניזונו בעיקר מדברים ששמעה מצד שהסתכסך עם התובע. את טענות הצדדים אביא במידת הצורך תוך התייחסות לעניין הרלבנטי שכן חלק מהטענות שהועלו מקומן היה, אם בכלל, להתברר בפורום אחר. טענות התובע 17. התובע הנו ארכיאולוג וחוקר תולדות ישראל בעל שם ידוע בקהיליית הארכיאולוגיים בישראל ובעולם. התובע בעל תואר מוסמך בארכיאולוגיה. לאורך חייו המקצועיים, החל משנות השישים, השתתף התובע בחפירות ארכיאולוגיות רבות וביניהן חפירות באתר מצדה, מערות מדבר יהודה, רמת-רחל, אשדוד וערד. כמו-כן, ב- 1966 ניהל התובע את החפירות, השיקום והשחזור של המבצר הצלבני בכוכב הירדן (ת/9). החל משנת 1967 הקדיש התובע את מירב זמנו ומרצו לחקר ארכיאולוגי היסטורי של אזור העיר ירושלים העתיקה. בפרט, התמקד התובע בחקר אזור הר-הבית. תרומה רבת ערך לחקר אזור זה העניקה משלחת חפירות הר-הבית, בה נטל התובע חלק מסוף שנות ה - 60 עד לסוף שנות ה - 80. על כך, בהמשך. פירות מחקריו וחפירותיו של התובע בירושלים הובאו על-ידיו לפרסום במאמרים וספרים שונים וביניהם: הספר "חפירות הר-הבית, בצל הכתלים ולאור התגליות" שראה אור בשנת 1982, "ביצורי ירושלים, החומות, השערים והר-הבית" שראה אור בשנת 1983, "אדם ואבן בירושלים" שראה אור בשנת 1989 ו"אטלס כרטא ירושלים בראי הדורות" שראה אור בשנת 1991. בספרים ומאמרים אלו משולבים טקסטים, תמונות, איורים ועוד. לצורך הכנת האיורים והשחזורים הגרפיים שבספריו נעזר התובע בציירים ומאיירים שונים. 18. התובע טוען כי הוא בעל זכויות היוצרים הבלעדיות באיורי הכיפות ובאיורי הר-הבית שהועתקו ופורסמו במדריך ללא הסכמתו, ללא תשלום תמלוגים וללא מתן אשראי בדמות אזכור שמו. זכויות יוצרים אלו ביצירות מוכרות ומקובלות בקרב קהיליית הארכיאולוגים ואחרים מזה שנים רבות. בכך, הפרה הנתבעת את זכויות היוצרים הכלכליות והמוסריות שלו. כמו-כן, במעשיה מתעשרת הנתבעת שלא כדין מעמלו וכן מבצעת עוולת גזל כלפיו. 19. לטענת התובע מקורן של זכויות היוצרים באיורי הכיפות ובאיורי הר הבית שייכות לו מאחר שהוא הדריך ו/או הזמין מהציירת מרתה ריטמאייר את יצירתן ושחזורן של העבודות שבמחלוקת ואלו נוצרו מעבודות שאינן קיימות עוד, או שקיימות באופן חלקי. התובע טוען כי זכויות היוצרים ביצירותיה של הגב' ריטמאייר שייכות לו בין מכוח יחסי העובד-מעביד ששררו ביניהם ובין מכוח יחסי מזמין-קבלן. עוד טוען התובע כי הנתבעת השיגה את עותקי העיפרון של איורי הכיפות כתוצאה מפינוי משרדו ברחבת הרובע היהודי, והעברת תכולתו למכון לארכיאולוגיה. לטענתו התחוור לו, כי המכולה שבה היו איוריו בנוסף למסמכים פרטיים נוספים, נפתחה ונלקחו ממנה מסמכים. התובע מנתק כל קשר בין היצירות שבמחלוקת ובין פועלה של משלחת החפירות. ראשית, לטענתו היצירות נוצרו לאחר תום עבודתה של משלחת החפירות ושנית, איורי הכיפות המקוריים, נמצאים מחוץ למתחם החפירות בקומפלקס שערי חולדה, ולא נדרשה כל חפירה על-מנת לאתרם, פרט להפעלת קשריו הבלעדיים עם אנשי הוואקף המוסלמי. טענות הנתבעת 20. הנתבעת, נכדתו של פרופ' מזר, בעלת תואר Ph.D בארכיאולוגיה ומועסקת במקצועה מזה כעשרים שנה במכון לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים. הנתבעת נמנתה עם צוות החפירות בעיר דוד בשנים 1981-1985 בראשות פרופ' יגאל שילה. כמו-כן, בשנים 1986-1987 ניהלה את החפירות ב"אתר העופל" (כביש העופל תחם את שטח חפירות משלחת הר-הבית ממזרח ומדרום-מזרח כשחומות העיר העתיקה של ימינו תחמו את שטחו הדרום-מערבי של שטח החפירות). במסגרת עבודתה ומחקרה כתבה ופרסמה הנתבעת מאמרים רבים. 21. בשנת 1997, לאחר פטירתו של פרופ' מזר (בשנת 1995 בהיותו בן 93 שנים), קיבלה הנתבעת מינוי מהמכון לארכיאולוגיה לנהל את פרוייקט הפרסום המדעי של חפירות פרופ' מזר. הנתבעת הועמדה בראש פרוייקט הפרסום המדעי הכולל של ממצאי החפירות, אשר יצא לאור בסדרת המונוגראפיות "קדם" של המכון לארכיאולוגיה (נספח ג' לתצהיר הנתבעת מיום 3.8.00 וכן פרוטוקול עמ' 96). נכון לשנת 2002 נכתבו ארבעה מתוך שמונת הכרכים הצפויים: הכרך הראשון נמצא בשלב הדפוס והוא מתאר את התקופה הביזאנטית המאוחרת; הסתיימה כתיבתו של הכרך השני העוסק בתקופה הביזאנטית הקדומה; הכרכים השלישי והרביעי עוסקים בתקופה הרומית המאוחרת כשטרם התחילה כתיבתם של הכרכים העוסקים בתקופה הרומית הקדומה ובתקופה ההרודיאנית של הורדוס. 22. יצוין, אם כי הדבר לא נדרש לתביעה שבפני, כי התובע כופר בזכות הנתבעת לפרסם את ממצאי החפירות. לטענתו לא די היה במינוי מטעם המכון לארכיאולוגיה אלא נדרשה גם הסכמת החברה לחקירת ארץ-ישראל ועתיקותיה, (אשר הייתה הגוף האדמניסטרטיבי האחראי על החפירות), הסכמה אשר לא ניתנה. כראיה לאי-הסכמת החברה הציג התובע את מוצג ת/19 שהוא פרוטוקול הדיון האחרון בנושא של הועד המנהל של החברה לחקירת א"י ועתיקותיה. בפרוטוקול מובעת התנגדותם של כל הדוברים מלהעניק לנתבעת באופן בלעדי את זכויות פרסום ממצאי החפירות. הוסכם על-ידי החברים בסיכום פרוטוקול זה כי יש: "לבוא בדברים עם הצדדים [התובע והנתבעת] ולנסות ולפשר ביניהם על-מנת שהפרסום יצא לדרך...". כאמור, וכפי שיבואר בהמשך, לצורך תביעה זו אין מתעורר בפני צורך להכריע בעניין זה, והדברים מובאים כחומר רקע לתביעה בלבד, ולהמחשת עומק היריבות בין השניים. 23. בסמוך לאמצע שנת 2000 הוציאה הנתבעת לאור את המדריך העומד במרכז התביעה שבפני, שכן לגביו נטען על-ידי התובע כי מופיעות בו היצירות המפירות את זכויותיו. המדריך מקיף בהרחבה תקופה של כ - 3,000 שנה בהיסטוריה של הר-הבית. הוא כולל תיאורים מילוליים וחזותיים של שרידים מתקופות שונות. במדריך תמונות רבות, איורים, שרטוטים ומפות, והוא מתיימר, כשמו, להוות מדריך שלם למבקר באתר הר-הבית. המדריך כולל תיאור מפורט של שרידי הבניה והממצאים של כל תקופה ותקופה החל בתקופת הבית הראשון, (מאה - 10 לפנה"ס) ועד לתקופה העות'מנית (1917 לספירה). באמצעות המדריך יכול המבקר בהר הבית "לבחור בקלות רבה את מסלול הביקור בהדגשים השונים. במהלך הסיור ניתן לא רק להתרשם מעצמת המבנים אלא גם, בסיוע המדריך, להכיר את תוכנם ולאמוד את מידת חשיבותם במורשת ההיסטורית של ירושלים". (עמ' י' בהקדמה למדריך). 24. לטענת הנתבעת, היצירות ה"מפרות" שבמדריך כלל לא הועתקו מספריו של התובע, בהם מעולם לא עיינה (למעט אחד שאינו רלוונטי לתביעה). לטענתה היצירות הועתקו מארכיון משלחת החפירות לגביו קיימות זכויות פרסום בלעדיות לסבה, פרופ' מזר. בלעדיות זכויות הפרסום נובעות מכוח חוק העתיקות התשל"ח-1978, שחל למפרע. לטענתה, בשנים האחרונות ולאחר פטירתו של פרופ' מזר, הועברו אליה זכויות הפרסום של ממצאי משלחת החפירות בהר-הבית על-ידי המכון לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים. מכאן, זכותה הבלעדית לפרסם את ממצאי החפירות. כמו-כן, לטענתה מוקנות לה זכויות הפרסום מכוח צוואתו האישית של פרופ' מזר. 25. במקביל לטענות הנתבעת באשר לזכויותיה לפרסם את היצירות, תוקפת היא, במישורים שונים, את זכאותו של התובע להכרה בזכויות יוצרים ביצירות בטענות אלו: א. התובע לקח שלא כדין ("שדד", כלשונה) את החומר שנשמר בארכיון משלחת החפירות עוד בתקופת החפירות ולכן אין לו זכויות יוצרים בו; זאת ועוד היצירות שבמחלוקת נוצרו בתקופת עבודת משלחת החפירות ובהתבסס על ממצאים שנמצאו בשטח החפירות ולפיכך הזכויות ביצירות שייכות למשלחת ולא לתובע. ב. איורי הכיפות צוירו על ידי הציירת נילי כהן, שללא ספק עבדה עבור המשלחת ולא עבור התובע ולכן היא בעלת זכויות היוצרים בהם. ג. איורי הר-הבית הם יצירה עצמאית ובלעדית של הגב' ריטמאייר והיא שציירה אותם במסגרת עבודתה כציירת במשלחת החפירות וכתוצאה מניסיונם המקצועי של חברי משלחת אחרים. ד. לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לגב' ריטמאייר ולכן זכויות היוצרים של הגב' ריטמאייר מעולם לא הועברו לתובע. יתרה מכך, בין התובע לגב' ריטמאייר היו יחסי ניצול ועושק מחפירים. ה. גב' ריטמאייר ציירה את האיורים בזמנה החופשי, וראתה עצמה כבעלת זכויות היוצרים עליהן. ו. זכויות היוצרים של הגב' ריטמאייר הועברו על-ידה לאחותה, הגב' איימי הובסון, וזו התירה לפרופ' מזר ולנתבעת לפרסמן. ז. האיורים כלל אינם מוגנים בזכויות יוצרים שכן תהליך הפקתם לא עומד בתנאי המקוריות. ח. זכויות היוצרים באיורי הכיפות שייכים ליוצר הקדום שציירם ולא לאדם שהעתיקם. דיון: 26. בטרם אדון בטענות הרלוונטיות לתביעה זו כסדרן, אציין כי במהלך הדיונים כמו גם בסיכומי הצדדים הרחיב כל צד את יריעת המחלוקת העובדתית והמשפטית הרבה מעבר לנדרש לצורך הכרעה בעניין שלפנינו. הטיעונים השונים של הצדדים מעלים אמנם שאלות מעניינות הן שאלות שבעובדה והן שאלות שבמשפט, ברם, רק מקצתן נדרשות לצורך הכרעה בעניין שלפנינו. המסגרת הנורמטיבית לדיון: 27. על תביעה זו חלים ההסדרים המושתתים בחוק זכות יוצרים התרע"א-1911 (להלן: "החוק"), וכן פקודת זכות יוצרים (להלן: "הפקודה") והפסיקה הישראלית. כמו-כן, נבחן את מידת תחולתו של ההסדר הקבוע בחוק העתיקות, תשל"ח-1978 ובפקודת העתיקות שקדמה לו. קיומן של זכויות יוצרים ביצירות: 28. בטרם נדרש למגוון הטענות העובדתיות והמשפטיות הספציפיות שהעלו הצדדים, עלינו לבחון ראשית באופן אובייקטיבי האם מתקיימות לגבי היצירות שבמחלוקת זכויות יוצרים, על-פי הדין הישראלי הנוהג. יובהר כי בהתאם לסעיף 6(3) לחוק, ובהיעדר ציון שמו של התובע על היצירות (לכל היותר מצוין שמה של הגב' ריטמאייר), בחינה זו מתחייבת לאור כפירתה הגורפת של הנתבעת הן בקיומן של זכויות יוצרים והן, לחילופין, בזהות בעליהן. 29. סעיף 1 לחוק מעניק הגנת זכויות יוצרים ליצירות הנכללות באחת מהקטגוריות המוזכרות, היינו: יצירה ספרותית, דרמטית, מוזיקלית או אומנותית. המונח "יצירה", הנעדר הגדרה מפורשת בחוק ובפקודה, קיבל בפסיקה מובן של "ביטוי מקורי". אעמוד על יסודות אלו: ביטוי - במובחן מרעיון מופשט, וראה דבריו של השופט שמגר בפסק-הדין בעניין Interlego (ע"א 513/89 Interlego A/S נ'.Exin - Lines Bros S. A, פ"ד מח(4), עמ' 168): "[הדרישה היא] שהביטוי ילבש חזות ממשית, ושיהיה תוצר של עבודה אנושית. לא די בכך שהביטוי ישכון בראשו של היוצר, אלא צריך שהוא יתגשם במציאות, כדי שניתן יהיה לתת לו הגנה". פשיטא שדרישה זו מתקיימת בעניין שלפנינו; שהרי כל האיורים שבנדון מצאו את ביטויים מספר פעמים עלי כתב, בתחילה בסקיצות עפרון ועט ובסופו של הליך בעותקי דפוס רבים בספריו של התובע (למעט איור השחזור המזרחי אשר הודפס על פוסטר). בכך עברו האיורים משלב הרעיון המופשט המתקיים לרוב במוחו של היוצר, לשלב ביטויו המוחשי של הרעיון. להשלמת התמונה יצוין כי היצירות שבנדון אינן מסוג היצירות לגביהן מתקיים קושי בהבחנה בין רעיון לביטוי. כאלו, למשל, הם המקרים בהם לפנינו ניצבת יצירה לא מושלמת או יצירה שהועתקה באופן חלקי. מקורי - בשני מובנים: לא מועתק ושנוצר תוך שימוש במידה מסוימת של יצירתיות. לגבי דרישת מקוריות היצירה יאמר, כי בניגוד לנוסח האנגלי של החוק ("Every Original literary, dramatic musical and artistic work"), לא נמצא לה זכר בחוק ובפקודה הישראליים. ברם, הפסיקה הישראלית מיהרה להוסיף דרישה זו וכבר נאמר עליה כי היא "לב לבו של חוק זכות יוצרים" (פסק-הדין בעניין Interlego, בעמ' 133). יובהר, אין משמעותה של דרישת המקוריות בדין הישראלי כי על היצירה להיות חדשנית או ייחודית. יפים לעניין זה דברי השופטת נתניהו בעניין סטרוסקי (ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ ואח' נ' גלידת ויטמן בע"מ ואח', פ"ד מ(3), 340, בעמ' 346): "...הפירוש שניתן למושג "מקורי" הן בפסיקה האנגלית והן בפסיקה האמריקנית איננו המושג המקובל של חדשני, בר-חידוש כלשהו. אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או אמצאה מקורית. כל שנדרש הוא, שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה...". (ההדגשה שלי). מכאן, כאמור, מקוריות היצירה הנדרשת מורכבת משני חלקים: א. היעדר העתקה - פשוטו כמשמעו. לא יקומו זכויות יוצרים ביצירה שהועתקה בזהות מלאה מיצירה קודמת המוגנת בזכויות יוצרים תהא מידת המאמץ בהעתקה אשר תהא. ולהפך, על דרך החיוב: שני יוצרים המגיעים באופן עצמאי ליצירה זהה, מבלי שהעתיקו אחד מהשני - ייהנו כל אחד מהגנת זכויות היוצרים על יצירתו. בעניין זה יצוין כי דרישת המקוריות אינה נפגעת מהעובדה שיצירה מתבססת על עצם קיים או שהנו בבחינת נחלת הכלל, וראה בעניין זה דבריו של השופט האמריקאי הולמס בפסק הדין בעניין Bleistien (Bleistien v. Donaldson Lithographic Co., 188 U.S. (1903) 239, pp. 249): "Others are free to copy the original. They are not free to copy the copy". ב. מידה מסוימת של יצירתיות: בעבר התקיימו בעולם במשך שנים רבות שתי גישות מרכזיות באשר למידת היצירתיות הנדרשת להכרה במקוריות היצירה: האחת, גישת מדינות המשפט הקונטיננטלי האירופאיות שהחזיקה בדעה כי נדרשת מידה מסוימת (אם כי מינימלית) של ביטוי אינטלקטואלי של היוצר ביצירתו, ( Work of the mindשכן ראו ביצירה כ-Intellectual creation). השניה, גישת המשפט האנגלו-אמריקאי שהחזיקה בדעה כי נדרשת מידה צנועה של השקעה ומיומנות, (Skill and Labor), ביצירת היצירה. לפי גישה זו אף שאין ביצירה "יצירתיות ממשית", היוצר ראוי לזכות יוצרים משום השקעתו ומאמציו. וראה פסק הדין בעניין סטרוצקי, בעמ' 347: "...יחד עם זאת הלכה פסוקה היא באנגליה, כי היצירה צריכה להיות פרי מאמץ, כישרון והשקעה של המחבר, שיקנו לה אופי שונה משל החומרים שמהם עוצבה". (ההדגשה שלי). 30. יובהר, כמצוין בספרו של ט' גרינמן זכויות יוצרים, אמנים ומפיקים - זכויות, חובות והסכמים, (הוצאת סדן, 1998) בעמ' 16), כי אין הכוונה להציב במונח הכישרון מידה ערכית בה יידרש היוצר לעמוד. דיני זכויות היוצרים אינם אליטיסטיים או ערכיים ובמסגרתם אין מקום למבחני איכות. כמו-כן, אין בשימוש במונח כישרון כדי לשלול קיומן של זכויות יוצרים באותן יצירות "לא קלאסיות" אשר אינן נמנות עם "שטחי האומנות והספרות הטהורים". 31. בישראל, עד סוף שנות ה - 80 קנתה לה שביתה גישת המשפט האנגלו-אמריקאי. אי-לכך, נדרשה רק מידה מינימלית של השקעה ומיומנות על-מנת שתוכר יצירה כמקורית: "ומה מידתם של המאמץ, הכישרון וההשקעה הדרושים לכך די לאלה במידה צנועה ביותר. פשטות היצירה בלבד לא תמנע הגנת זכות יוצרים, אלא אם היא קיצונית, כגון סתם קו ישר או עגול. כדי לבחון אם היצירה ראויה להגנה יש לראותה בכללותה, כשלמות אחת. אם, למרות השימוש שעשה המחבר בנושא קיים, השקיע ביצירה די מאמץ וכישרון עצמאיים משלו, שמקורם בו, תהיה היצירה מוגנת." (פסק-הדין בעניין סטרוצקי, בעמ' 347). 32. ברי כי קיים גבול תחתון למינימום הדרישה. כך, לא הוכרה בעולם זכות יוצרים בסיסמה או משפט יחיד, (Alberto-Culver Co. v. Andrea Dumon Inc., 466 F.2d. (1972) 705, וראה גם פסק-הדין בעניין Ticketmaster v. Ticketscom, אותו ניתן למצוא בכתובת האינטרנט: ). כן לא הוכרה זכות יוצרים בשם של יצירה או בשם אחר, (ת"א (תל-אביב) 2233/91 רשות השידור נ' ג.ג. אולפני ישראל-ירושלים בע"מ, פ"מ תשנ"ב(2) 405 וראה גם פסק-הדין האנגלי, Exxon Corporation v. Exxon Insurance Consultants International Ltd. 3 All.E.R (1986) 241). 33. ברם, בתחילת שנות ה-90 חלו תמורות בהלכה האמריקאית. גישה זו שכונתה: The Sweat of the Brow Theory, שלטה בכיפה רק עד לשנת 1991 עת ניתן פסק-הדין בעניין Feist ((Feist Publication, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc., (499 U.S.(1991) 340 .בפסק-דין זה שלל בית המשפט העליון של ארצות-הברית את זכויות היוצרים של עורכי ספר טלפונים לבן, תוך שהוא קובע כי אין די בעמל הרב שהושקע על-ידי עורכיו בכדי לקיים את מידת המקוריות הנדרשת. שם, הוסיף בית המשפט העליון דרישת יצירתיות בבחירה ובארגון של המאגר ונתוניו Selection and Arrangement). יצוין כי התפתחות דומה, אם כי קיצונית פחות, החלה מתרחשת גם בפסיקה האנגלית. 34. שנים מעטות לאחר התמורות בהלכה האמריקאית, ובהשפעתן, החלו בוחנים בישראל מחדש את מבחן המקוריות הנדרש להכרה בזכויות יוצרים. השופט שמגר בפסק-הדין התקדימי בעניין Interlego, לעיל קבע כי: "לאור מטרתם של דיני זכויות יוצרים...ברור כי המסקנה היא שאין די בהשקעה בלבד כדי להצדיק הענקת הגנה של זכות יוצרים לביטוי...גישה הרואה את הזכות כנובעת מעצם ההשקעה אינה רגישה דיה לאיזון חשוב זה העומד בבסיסם של דיני זכויות יוצרים". (שם, בעמ' 166). ובהמשך נאמר: "לא כל השקעת מאמץ, ואפילו מנטאלי, מעניקה לאדם זכויות קניין או זכויות אחרות...אף שהקניין הרוחני שואף להגן על השקעתו המנטאלית של היוצר, הוא מגביל את תחולתו לאור מטרות חברתיות אחרות. ערכים כמו תחרות חופשית והגבלה אפשרית של יוצרים עתידיים צריכים להישקל כנגד השקעתו של היוצר, ולכן לא די בקריטריון המסתכל על צד אחד של כפות המאזניים, כפי שעושה מבחן ההשקעה". (שם, בעמ' 168). בסכמו את דרישת המקוריות לא זנח בית המשפט העליון לחלוטין את גישת המאמץ וההשקעה אלא הגדיר מחדש את מידת היצירתיות הנדרשת: "ביטוי לגביו מתבקשת הגנת זכות יוצרים צריך לעמוד בתנאים הבאים: (א) צריך שיהיה, לפחות בחלקו, מעשה ידי אדם. (ב) הוא צריך ללבוש חזות ממשית. (ג) הוא צריך להיות תוצר של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו. (ד) יצירתו צריך שתיעשה תוך שימוש מינימאלי של יצירתיות מקורית, כאשר "מקורית" פירושה שהיצירתיות היא פרי עמלו הרוחני של היוצר, אך לאו דווקא שהיא מהווה חידוש על פני יצירות קיימות. (ה) על היצירתיות המחשבתית ללבוש צורת ביטוי ולא רק רעיון העומד מאחוריו." (שם, בעמ' 172) (ההדגשות שלי). בית המשפט העליון הבהיר בפסק-דין זה כי מועד בחינת מקוריות היצירה צריך להתמקד בשלב גיבוש הביטוי ולא בשלב המוצר המוגמר. כן חשובה בחלקה לענייננו קביעתו של השופט שמגר, לפיה: "יש להבחין בין בדיקת מקוריותה של יצירה המתבססת על יצירה קודמת ספציפית לבין בדיקת מקוריותה של יצירה העושה שימוש רק באלמנטים כלליים. יצירה מהסוג השני תעבור את מחסום המקוריות בקלות יחסית. במקרה של יצירות ויזואליות, מסקנה זו יוצרת קושי רב, שכן קיים חשש שהמעבר הקל של מחסום המקוריות יפר את האיזון בין עידוד יצירות על-ידי מתן תמריץ לייצר, לבין פגיעה ביכולת הייצור של יצירות על-ידי שלילת אבני הבניין שלהן מיוצרים אחרים. פתרון אפשרי לקושי זה הוא על-ידי יצירת קריטריון גבוה יותר של מקוריות, בין איכותי ובין כמותי. (שם, בעמ' 173) (ההדגשה שלי). 35. להשלמת התמונה המשפטית במסגרתה מכיר הדין הישראלי ביצירות מוגנות יוזכר, כי סעיף 7ב לפקודה מגדיר קבוצת מקרים בהם אף אם תעמוד היצירה בתנאים שהוצגו לעיל, לא יוכרו בה זכויות יוצרים. מכאן עולה, כמצוות סעיף 7ב(4), כי זכות יוצרים אינה חלה על עובדות או נתונים לכשעצמה, אלא רק על דרך ביטויים. (וראה פסק-הדין בעניין קימרון: ע"א 2790/93Robert E. Eisenman ואח' נ' אלישע קימרון, פ"ד נד (3), 817). קיומן של זכויות יוצרים במקרה שלפנינו: 36. מכאן ליישום ההלכה המשפטית על נסיבות המקרה דנן ביחס לכל איור שבמחלוקת - האם ארבעת היצירות שלפנינו הנן יצירות אומנותיות בעלות ביטוי מקורי: קיומן של זכות יוצרים באיורי הכיפות: 37. לאחר בחינת מכלול הראיות שהובאו בעניין קיומן של זכויות יוצרים באיורי הכיפות, סבורני כי התובע לא הרים את נטל ההוכחה להראות, כי איורים אלו מקיימים את התנאים המינימליים להכרה בהם כמוגנים בזכות יוצרים. לפיכך, לא התגבשה לתובע זכות יוצרים באיורי הכיפות שבמרכז תביעה זו ולכן אין בעותקי האיורים הנמצאים במדריך כדי להוות שעתוקים מפירים. התובע לא הרים את הנטל להראות כי איורי הכיפות מקיימים את תנאי היותם ביטוי מקורי. כאמור, האיורים עברו זה מכבר את שלב הרעיון והתגבשו לכדי ביטוי מוחשי בסקיצות השונות ובמיוחד בספריו של התובע. ברם, לא הוכח, כי פרט להליך ההעתקה הטכני, עליו פיקד התובע, נתווספה לאיורים מידת היצירתיות המינימלית שנקבעה בפסיקה. לעומת זאת, נראה כי התובע עמד בנטל הוכחת תנאי "היעדר העתקה" שהרי המקור ממנו הועתקו היצירות איננו מוגן בזכות יוצרים מזה זמן רב והוא נחשב ל"נחלת הכלל", לא עמד התובע בנטל הוכחת תנאי היסוד בדבר מקוריות היצירה באשר לאיורי הכיפות [אם כי ייתכן ולו ה"יוצר הקדום" היה עדיין בעל זכות היוצרים באיורים, הייתה קמה לו זכות תביעה כנגד התובע, שהרי נקבע בפסיקה שגם העברת מדיה (מאיור קיר לאיור על נייר) הנה העתקה הפוגעת בזכות העיבוד של היוצר, (וראה ספרו הנזכר של גרינמן, בעמ' 135)]. 38. אנמק את מסקנתי בהתבסס על העובדות שהוכחו במשפט: ממכלול התצהירים והעדויות שנשמעו במהלך המשפט עולים הדברים הבאים באשר למיקומם ודרך יצירתם של איורי הכיפות: שני האיורים חרוטים על תקרות קומפלקס שערי חולדה, בתוך הר-הבית, במערכת המנהרות הנמצאות מתחת למסגד אל-אקצה. המרחק הגיאוגרפי בין גבול החומה לאיורים הוא כ - 10 מטרים. ברם, אין גישה ישירה לאיורים מכיוון אתר החפירות אלא, רק מהכניסה להר-הבית (פרוטוקול עמ' 28). לא נדרשת כל פעולת חפירה על-מנת לאתר את הכיפות, אלא כל שנדרש הוא לקבל את אישור הוואקף המוסלמי האחראי על פתיחת השער המוביל אל האזור. 39. בשלב מסוים, במקביל לעבודת התובע במשלחת החפירות, ובזכות קשריו הטובים, השיג התובע את הסכמת הוואקף המוסלמי להיכנס לאתר הכיפות עם מספר עובדי המשלחת. כך, נכנסו לאתר התובע, הארכיטקט דוד שיהאן, הציירות מרתה ריטמאייר ונילי כהן והצלם נועם גליק. מהראיות שהוגשו במהלך המשפט ניכר, כי התובע לא הרחיב ופירט את פועלו ותרומתו המדויקת של כל מבקר באתר הכיפות אלא מסר, באופן כללי, כי במקום הם ביצעו עבודות חקירה, סקר, מדידה וצילום, (סעיף 9, 13 לתצהיר התובע מיום 7.9.00 וכן עמ' 30 לפרוטוקול). תיאור יותר מפורט באשר לפועלם של התובע והמבקרים באתר הכיפות אנו נאלצים לדלות דווקא מתצהירה ועדותה של עדת ההגנה, הציירת נילי כהן. הגם שבין גרסתה לבין גרסת התובע ניכרים הבדלים מסוימים, (למשל, זהות הגורם המצלם של הכיפות, נוכחותה של הגב' ריטמאייר במקום ועוד), אין בהם בכדי לגרוע או לסתור את תיאור העתקת האיורים מקירות המערה. הגב' כהן מסרה ברוב הגינותה, כי בזכות קשריו של התובע עם אנשי הוואקף, נכנסו היא, התובע, הארכיטקט דוד שיהאן, והצלם נועם גליק לאזור שערי חולדה לפרק זמן של כ - 3 שעות. פרופ' מזר לא נכח בביקור זה. בזמן שהותם באזור שערי חולדה סידרו אנשי הוואקף פיגומים ותאורה במקום כשהצלם גליק צילם תמונות בפרטי פרטים של האיורים. בזמן זה היא [כהן] והתובע עלו על הפיגומים ומדדו את האיורים. (ראה תצהיר הגב' כהן מיום 1.8.00 וכן פרוטוקול עמ' 171-172). עד כאן, כל הידוע לנו על הביקור באתר הכיפות. 40. גם באשר לתהליך הכנת האיורים לאחר הביקור באתר הכיפות, נמצא כי את המידע המפורט מספקת דווקא הגב' כהן ולא התובע. כל שמסר התובע הוא כי לאחר שערך מדידות וצילומים של הכיפות באתר, הוא הדריך את הגב' ריטמאייר כיצד לשרטטם: לצורך כך הכין סקיצה גסה ושילבה עם הצילום של הכיפה. הגב' ריטמאייר הייתה משרטטת את הכיפה בעיפרון ולאחר מכן, בהדרכתו, הייתה משרטטת את האיור בטוש בעזרת נייר פרגמנט. העברה מאיור העיפרון לאיור העט נעשתה בטכניקה של העתקה, (פרוטוקול עמ' 40 וראה דוגמאות ת/5, ת/6, ת/7, ת/8). לעומתו, הסבירה הגב' כהן בפירוט את טכניקת העבודה בה נהגה להשתמש בהדרכת התובע, תחילה בהעתקה של ממצא אבן לנייר: "הייתי מקבלת את האבנים, בד"כ זה לא היה אבן שלימה אלא בכל מיני גדלים, היה מונח על השולחן או על הרצפה, זה מה שנקרא "הממצא" והייתי לוקחת עפרון פולי-חום - עפרון משומן, ומסמנת כמו שמעתיקים מטבע, ככה הייתי נותנת את הגבולות של האבן והייתי יושבת ומציירת. לקח לנו זמן עד שהגענו לטכניקה, כי אם זה בגודל של 1:1 זה צריך להופיע בהדפסה של ספר כי היינו מצלמים, מאיר היה לוקח את הציורים לפוטו פריזמה והקטינו לפי הצורך, זו היתה הטכניקה..." (פרוטוקול עמ' 169, ההדגשה שלי). בהמשך, מתארת הגב' כהן את טכניקת עבודתה על איורי הכיפות: "אח"כ את כל הצילומים של אבינועם פיתחו, התחלתי לעבוד על הכיפה הזאת, את הצילומים הוא נתן לי ועם הצילומים ניסיתי, כאשר שמתי אותם אחד ליד השני ניסיתי ממש להרכיב פאזל לראות איך זה, לא סתם עובדים על נייר שקוף שמתי את הצילום מתחת, וניסיתי לצייר אותו ולראות ולסובב כיוון שזה עיגול, זה כיפה ובד"כ בדברים ההרודיאניים היתה סימטרייה, מה שהיה בצד אחד היה גם בצד השני, ולאט לאט זה עבודת נמלים שלקחה המון המון זמן וזה הגיע לכלל צילום שלא היה לפרסום, זה היה רק סקיצה על נייר..." (פרוטוקול עמ' 172, ההדגשות שלי). 41. מדבריה של הגב' כהן גם עולה, ודברים אלו לא נסתרו, כי לאור הידע שהיה קיים על תכונת הסימטרייה המאפיינת את האיורים ההרודיאניים, ניתן היה להשלים את החלקים החסרים באיורי הקיר באמצעות העתקת החלקים הידועים מהעבר השני של האיור. (יצוין כי אין חולק שהמידע בדבר היות האיורים ההרודיאניים מאופיינים בתכונת הסימטרייה, אינו מוגן לכשעצמו בזכות יוצרים, שכן, בין השאר, הוא בגדר עובדה עליה חל סעיף 7ב(4) לפקודה). עוד יודגש, כי התובע לא הביא כל ראיה ולא פירט בתצהירו ועדותו בבית המשפט, מה הייתה כמותם וגודלם, הכמותי והאיכותי, של החלקים החסרים באיורי הקיר. אי-לכך, אין בידינו כלי להערכת מידת ההשקעה והיצירתיות שנדרשו על-מנת להשלים את החלקים החסרים, ואין בידינו כל מידע באשר לשאלה האם היו חלקים אשר לא נמצאה להם מקבילה בחלק אחר של האיור ושלגביה נדרשה השלמה יצירתית המבוססת על ניסיון או השערה מקצועית. כל שהוכח בפנינו הוא כי אם היה חסר כלשהו בפיתוח עיצובי מסוים באיור הקיר, ניתן היה להעתיק, העתקה טכנית (על-ידי סיבוב האיור העגול ומציאת החלק הסימטרי), את החסר מאזור אחר של הציור. הגב' כהן מתארת את תהליך יצירת איורי הכיפות בעיפרון, ואילו העותק שמוצג בדפוס בסופו של יום הוא עותק טוש. ואכן, הגב' כהן כלל לא התיימרה לטעון כי היא זו שיצרה את עותקי הטוש. נהפוך הוא, היא דווקא הבהירה כי היא לא הספיקה, ביחס לשני האיורים, להעבירם לעותק טוש: "הייתי צריכה לעשות את זה בטוש אבל לא הספקתי, גמר העבודה תפס אותי כשעשיתי את הציור הזה בלי טוש". (פרוטוקול עמ' 172). ובהמשך: "בוודאי, זו הכיפה המדוברת - כיפת המרובעים. מבחן [צ"ל מבחינת] העיצוב והשחזור זה שלי מבחינת הסיומת - אפשר לומר שמרטה סיימה", (פרוטוקול עמ' 173) (ההדגשה שלי). 42. אי-לכך, סביר מאוד להניח, אם כי הדבר לא חיוני לקביעה בענייננו, כי את עותקי הטוש ביצעה הגב' ריטמאייר. כן יצוין כי אף הנתבעת מוכנה להכיר בכך כי תוספות ושינויים קלים של השרטוטים נעשו על-ידי הגב' ריטמאייר, זאת מאחר שהגב' נילי כהן סיימה עבודתה במשלחת בשנת 1976, בעוד שהגב' ריטמאייר נשארה לעבוד עד וכולל שנת 1977, (סעיף 7 לתצהירה המשלים של הנתבעת מיום 5.9.00). להשלמת התמונה יצוין כי גם גרסתו של התובע מתיישבת עם תזה זו: "בעבר הוחל באיור עפרון של כיפה זו על-ידי מרתה, או על-ידי דוד שיהאן או על-ידי נילי כהן, אך איור זה מעולם לא הושלם. האיור של מרתה מפורט הרבה יותר מהאיור הראשוני". (סעיף 15 לתצהיר התובע מיום 7.9.00). 43. כך או כך, תהא ציירת איורי הטוש אשר תהא, הגב' כהן תיארה בבית המשפט את תהליך ההעברה, (אותו כאמור לא היא ביצעה), מאיור העיפרון לאיור הטוש בהדגישה כי איור הטוש חייב להיות מבוסס בעיקרו על איור העיפרון: "ש. אותו אדם שממשיך את העבודה בטוש, האם הוא חייב את שרטוט העפרון או ישר מתחיל לעבוד בטוש. ת. אין דבר כזה, טוש אי אפשר למחוק, מוכרחים לעשות אינסוף סקיצות בעפרון, כאשר הסקיצה האחרונה היא הכנה אחרונה לטוש, והשלב האחרון זה הטוש. ש. עובד הטוש חייב לעבוד עם עפרון. ת. בוודאי. " (פרוטוקול עמ' 173). תהליך העתקה זה מתיישב עם ההליך המתואר בחקירתו הנגדית של התובע: "ת....היא משרטטת בעפרון ואח"כ אני אומר לה להעביר את זה לטוש. ש.ת. אם זה ציור פשוט אפשר לשרטט ישר בטוש. ש. מהעפרון איך מעבירים לטוש. ת. שמים על נייר פרגמנט, ומעתיקים". (פרוטוקול עמ' 40) (ההדגשה שלי). 44. ראיה נוספת שהובאה לזכות התובע, אם כי אין בידה לשפוך אור על הליך יצירת איורי הכיפות, היא דברים כלליים שנאמרו על-ידי עדים, על כשרונו המקצועי של התובע, ביחס לאיורי הכיפות. כך למשל דיברה הגב' כהן בשבחו של התובע, באומרה כי: "למאיר היו עיניים טובות לראות טיב של עבודה. אבל לא רק בזה. בכל העבודות למי שהיה חוש לכל הדברים האלו, היה מאיר". (פרוטוקול עמ' 173). ברי כי בכך אין די. אמירות כלליות באשר ליכולתו המקצועית של התובע היו יכולות להיות בעלות משקל ניכר לו היו מתווספות להן ראיות לפיהן נדרשה לצורך השלמת איורי הכיפות מידה מסוימת של יצירתיות וחזון מקצועי. אולם, כאמור, זאת לא הוכח. 45. פרט לראיות אלו המעידות באופן ישיר על הליך יצירת איורי הכיפות, לא הובאו ראיות נוספות להוציא את אמירותיו הכלליות של התובע לפיהן הדריך והנחה את הציירת. וראה למשל דבריו של התובע בחקירתו בבית המשפט, הנעדרים כל מידה של פירוט מינימלי: "אני עושה מדידות, עושה צילומים, יושב איתה ואומר לה איך לשרטט". (פרוטוקול עמ' 40). 46. לסיכום הראיות שהובאו לעניין הליך יצירת איורי הכיפות על-ידי התובע ניתן לומר כי הליך יצירת איורי הכיפות מורכב משלושה שלבים: א. צילום ויצירת "פאזל" מהצילום. ב. העתקת הצילום בעפרון לדף שקוף המונח על גבי הצילום. ג. העתקת הצילום מעפרון לטוש. לגבי הקטעים החסרים הדורשים השלמה, הוכח כי בזכות תכונת הסימאטרייה המאפיינת את האיורים ההירודיאניים, ניתן בקלות יחסית, להשלים את הקטעים החסרים מהחלק הסימטרי להם. אי-לכך, הצייר לא נדרש להשלים קטעים אלה מדמיונו תוך התבססות על מידע היסטורי, ארכיאולוגי או אחר. מכאן, כל שהיה בידי התובע להוכיח הוא כי הליך יצירת איורי הכיפות התבסס על גילוי תחריט היוצר הקדום במערות, העתקת קווי יצירתו בדיוק האפשרי מאבן לנייר והקטנתו לגודל דפוס. אמנם, אין מחלוקת כי הליך העתקה דורש מידה רבה של השקעה ומאמץ שכן על-מנת לשחזר את האיורים נאמנה נדרשת עבודה שקדנית ודקדקנית. ברם, כפי שהובהר לעיל, בכך לא די. וראה דברי השופט ש' לוין בפסק-הדין בעניין הרשקו (ע"א 23/81 משה הרשקו ואח' נ' חיים אורבוך ואח', פ"ד מב(3), 749), בעמ' 759: "בהיבט רחב אין קיים שום דבר מקורי אלא כל המצאה או "רעיון" הם פיתוח של המצאה או "רעיון" קודמים; השאלה בכל מקרה היא אם בפועל הוסיף פלוני משהו מקורי משלו ל"רעיון" או ל"ישום" קודם (ואז עבודתו תהיה מוגנת אף על פי שאת היסודות לעבודתו המקורית הוא שאב ממקור אחר) או שהוא העתיק בדרך מוסווית מה שעשה אחר מבלי שבפועל הוא יצר משהו מקורי משלו; כשאנו בוחנים יצירה שלגביה טוענים הפרה של זכות יוצרים, השאלה היא אך זאת האם יצירה זו היא ביטוי של רעיון או העתקה של ביטוי שהופיע במקום אחר. אכן מידת המקוריות הנדרשת להגנה על יצירה לפי דיני זכות יוצרים משתנה אף היא ממקרה למקרה, ויכולה היא להיות מועטת ואפילו חסרת ערך. (ההדגשות שלי). יש להזכיר כי דברים אלו נאמרו עובר לפסק-הדין בעניין Feist, שכאמור העלה את רף דרישת מקוריות היצירה וסירב להכיר בזכות יוצרים ביצירה שנעשתה בעמל והשקעה רבה. הלכה אשר, כאמור, אומצה בישראל בפסקי-דין מאוחרים. 47. על-מנת לעמוד בתנאי המקוריות לקיומן של זכויות יוצרים, כפי שנקבע בפסיקה, יש להראות לפחות מידה מינימלית של יצירתיות והענקת "אופי שונה משל החומרים מהם עוצבה" (ראה ציטוט מפסק-הדין בעניין סטרוצקי לעיל וראה ספרו של ב"כ התובע בעמ' 18). בענייננו, לא הוכיח התובע כי הפגין שיקול דעת מקצועי ובו מידה מינימלית של יצירתיות המעניקה אופי שונה לאיורי הקיר של הכיפות. בכל הכבוד הראוי, אין די בדוגמאות שהציג התובע במוצגים ת/5, ת/6, ת/7 כדי לעמוד, אף במידת ההדרכה והיצירתיות המינימלית, לבסוס טענתו לפיה הדריך והנחה את יוצרת האיורים, מה גם שדוגמאות אלו אינן כוללות סקיצות של איורי כיפות, ובמיוחד איורי הכיפות בענייננו. 48. יתרה מכך, מקובלים עלי דבריו של ב"כ הנתבעת בסיכומיו, לפיהן אין זה מתפקידו של ארכיאולוג להוסיף ליצירות הקדומות את הגוון והאופי האומנותי של עצמו: "שהרי מטרתו בספריו ובפרסומיו להעתיק לנייר ולהעביר לציבור בדיוק רב את עבודת האמן הקדום, בדיוק כפי שיצר אותה...עבודת הגילוי הנ"ל discovery, תהיה מסובכת מבחינה טכנית ככל שתהא, אין בה תוסף אומנותי ואין בה זכות יוצרים" (סעיף 59 לסיכומי הנתבעת). בכך, ניצב הארכיאולוג בפני מצב של ממה נפשך מבחינת דיני זכויות היוצרים: ככל שישקוד הארכיאולוג על מידה רבה יותר של דיוק ויצליח בעבודתו, (היינו ישחזר את היצירה הקדומה בזהות הקרובה למקור), כך, תימנע ממנו הכרה בזכות יוצרים ביצירתו שכן זו תהיה נעדרת את מידת המקוריות הנדרשת בפסיקה. ולהפך, מתן נופך אישי ויצירתי בהעתקת היצירה הקדומה חוטא לאמת הארכיאולוגית ולחובת הארכיאולוג להציג בפני הקורא, שאינו יכול לבוא ולבקר באתר הממצא, את היצירה כפי שנמצאה (AS IS). 49. לא אכחד, כי זכות יוצרים כן תוכר ביצירת הארכיאולוג, במקרים בהם יוכח כי במהלך עבודת השחזור נדרשה בכל זאת מידה מינימלית של יצירתיות ונגיעה אישית על-מנת להציג את השחזור. כאלו יכולים להיות המקרים בהם מוצגת היצירה באופן שונה ומיוחד מהדרך בה מוצגת היצירה במקור (למשל, שחזור היצירה בזוית תצוגה שונה) או במקרים בהם נמצאת יצירת המקור בלתי שלימה והארכיאולוג מנסה להשלימה על-פי השקפתו בהסתמך על ידיעותיו וניסיונו המקצועיים. כזה הוא המקרה, אם כי הוא מאוד נדיר בנסיבותיו העובדתיות, שנפסק בפסק-הדין בעניין קימרון. שם נאמר באשר ליצירתיות הארכיאולוג אלישע קימרון: "תהליך זה שבסופו היתה אסופת הקרעים לטקסט שלם, שיש לו תוכן ומשמעות כלל מספר רבדים של יצירה: הרכבה של הקרעים לפי ההתאמה הפיסית שלהם זה לזה, סידורם של "איי" הקרעים שהורכבו ומיקומם במסגרת המשוערת של יריעת המגילה, פיענוח הכתוב שעל גבי הקרעים, במידה שנדרש פיענוח כזה והשלמת החסר שבין הקרעים. ביצירתו של כל רובד כזה באה לכלל ביטוי מידה שונה של מקוריות ושל יצירתיות ואף על פי כן אין מקום לבדוק כל רובד בנפרד. במקרה שלפנינו, רבדיה השונים של מלאכת היצירה ארוגים ואחוזים זה בזה, תלויים זה בזה ומשפיעים זה על זה. כך משפיע פיענוחו של הכתוב בדרך מסוימת על סידורם של "איי" הקרעים בדרך מסוימת; כך משפיע הסידור על משמעויותיו האפשריות של הטקסט, על מבנהו, על תוכנו ועל אופן השלמת החסר שבו. אין לנתק את רבדי היצירה זה מזה ויש לראות בהם מלאכת יצירה אחת. בחינתה של המלאכה, על כל רבדיה כיצירה שלמה אחת מגלה מקוריות ויצירתיות שאינן מוטלות בספק. עבודתו של קימרון לא היתה, אפוא, מלאכה טכנית, "מכנית", כמו עבודת כפיים פשוטה שתוצאותיה ידועות מראש. "שאר הרוח" שלו, "הנשמה היתרה" שנתן בקרעי המגילה, שהפכו את הקרעים לטקסט חי, לא היו בגדר השקעה של משאבים אנושיים גרידא, בבחינת "יזע", במשמעות של "The sweat of man's brows" היו אלה פירותיו של תהליך שבו השתמש קימרון בבקיאותו, במומחיותו ובדמיונו, הפעיל שיקול דעת ובחר בין חלופות שונות". (בעמ' 833, ההדגשות שלי) 50. ככל שהוכח בבית המשפט, שונה הוא המקרה שלפנינו. התובע לא הביא כל ראיה להליך יצירה העושה שימוש ב"בקיאותו, מומחיותו ובדמיונו", תוך הפעלת שיקול דעת ובחירה בין חלופות אפשריות שונות. כל שהוכיח בפנינו התובע הוא, כי בזכות קשריו המיוחדים עם הווקף הותר לו להיכנס למתחם, וכי הוא יזם, ניהל ופיקח על הליך העתקת האיורים, אולם לתרומתו היצירתית והמקצועית, במובחן מתרומתו להליכים הטכניים (ובכללן: צילום, העתקה, השלמה באמצעות העתקה סימטרית, הקטנת האיורים לגודל דפוס, רקע צבעוני וכו'), בהליך זה לא נמצא זכר בראיות. 51. יתרה מכך, בתלות במצבה האובייקטיבי של היצירה המקורית, המקרה שלפנינו הוא מקרה שבו מוגבלת זכות היוצרים בשל דוקטרינת האיחוד (Merger), לפיה לא תינתן הכרה בזכות יוצרים ביצירה הניתנת לביטוי בודד מרעיון מסוים: "הכלל בדוקטרינת האיחוד הוא, שכאשר רעיון איננו ניתן לביטוי אלא בדרך אחת מסויימת, הרי שאין הגנה בזכויות יוצרים. מבחינת ההנמקה המשפטית במסגרת דיני זכויות יוצרים מתפצלת הדוקטרינה. על פי גישה אחת - למצב של אחדות בין הרעיון ובין הביטוי השלכה במישור קיום הזכות, כלומר: אין זכות יוצרים בדרך הביטוי. על פי גישה שניה - ההשפעה היא במישור ההפרה, דהיינו: קיימת זכות יוצרים, אך תחולתה צרה מאד; הפרה תתגבש רק במקרה של העתקה מדוייקת. מכל מקום, נקודת המוצא היא, שבמקרה של רעיון, שהאפשרות לבטאו מוגבלת במיוחד, ההגנה על הביטוי מגבילה גם את השימוש ברעיון...מפסק דין זה עולה, כי ההגנה בזכויות יוצרים תישלל מכל אופן ביטוי, הנובע בהכרח מן הרעיון (ויודגש: לאו דווקא אופן ביטוי אחד ויחיד)". פסק-הדין בעניין גבע (רע"א 2687/92 דוד גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1), 251 בעמ' 264, ההדגשות שלי). אי-לכך, נדחית טענת התובע לפיה במקרה דנן הוכח כי ציור איורי הכיפות היה כרוך בהפעלת כשרון, מומחיות, ידע ויצירתיות (סעיף 47 לסיכומי התגובה של התובע). עוד יצוין כי אין בקיומו של איור כיפות אחר (כמו איורו של דה-ווגה) בכדי להעיד דבר על מידת הכישרון, המומחיות והיצירתיות שהפגין התובע בעניין שלפנינו (סעיף 53 לסיכומי התגובה של התובע). עצם העובדה שאמן אחר ביצע שחזור שונה ליצירת המקור (ככל שהדבר נכון שהרי אף עניין זה לא הוכח), אינה מעידה דבר על היצירתיות שנדרשה לצורך השחזור שלפנינו. לסיכום 52. התובע לא עמד בנטל ההוכחה להראות כי מתקיימות לגבי איורי הכיפות זכות יוצרים וככל שהדבר נוגע לאיורים אלו, אין לתובע זכות תביעה כנגד הנתבעת בגין העתקתם לספרה. מסקנתי זו מייתרת את הדיון בשאלות רבות ומורכבות שהעלו הצדדים בפני להוציא אלו המתייחסות לאיורים האחרים שבמחלוקת - איורי הר-הבית. זכות יוצרים באיורי הר-הבית: 53. באשר לאיורי הר-הבית, כפי שיובהר, הוכיח התובע כי מתקיימים בהם התנאים להכרה בהם כמוגנים על-ידי זכות יוצרים. 54. מתצהירו של התובע ומעדותו בבית המשפט באשר למקוריות איורי הר-הבית עלו הדברים הבאים: במרוצת השנים התגבשה בקרב ארכיאולוגים והיסטוריונים דעה מקובלת לגבי מראהו הכללי של הר-הבית בימי בית שני. כך, אמנים רבים ביצעו שחזורים שונים של הר-הבית וביניהם דה-ווגה, בריאן ללור, יצחק רכלין, ליין ריטמאייר ומרתה ריטמאייר (וראה גם שחזור מבנה הר-הבית של פרופ' אבי יונה הנמצא במלון הולילנד (ת/44, ת/45). לטענת התובע, הייחוד שבכל שחזור הוא בהצגת הפרטים המשקפים את דעותיו המדעיות של הארכיאולוג המדריך את המאייר: "הייחוד שבאיורי ההר הנדונים הוא בעשרות הפרטים שאותם הוריתי והדרכתי את מרתה להכניס, שמשקפים את ידיעותיו הייחודיות, כגון: בשרטוט הר-הבית מצד דרום-מערב: "קשת וילסון" המשוחזרת כגרם מדרגות בצורת מחלף דומה ל"קשת רובינסון". "שער ברקלי" כשער שסופו הגיע לרחוב המרוצף למרגלות הר-הבית. השער שהיה מעל ל"קשת רובינסון", כשער רומי משולש בצורה שמופיעה בשחזורי אינה מצויה בשחזורים האחרים. הסורג שעליו היו מצויים שלטי האזהרה לנוכרים לבל ייכנסו להר-הבית, במקום בו היא מופיעה בשחזורי אינה נמצאת באף אחד משחזורי הר-הבית שלפניו. בשרטוט שחזור הר-הבית מצד דרום-מזרח: גרם המדרגות הבנוי על מחלף היוצא מ"אורוות שלמה" לא מופיע באף שחזור של הר-הבית לפני שחזור זה. חומת העיר שבמזרח בתוואי הכולל בתוכו את חומות הר-הבית המזרחית ופוגש בכותל המזרחי בין "שער הרחמים" לבין הפינה הצפונית-מזרחית של הר-הבית מופיע בצורה זו לראשונה". (סעיפים 22-24 לתצהיר התובע מיום 7.9.00, ההדגשות שלי). 55. מכאן, האלמנטים הספציפיים לגביהם טוען התובע כי הנם ייחודיים, פרי מחקריו, מחשבותיו ומסקנותיו המדעיות הם כדלקמן: באיור "שחזור דרום-מערב": א. "קשת וילסון" מוצגת כגרם מדרגות בצורת מחלף (בדומה ל"קשת רובינסון"). ב. "שער ברקלי" (שער קיפונוס) מוצג כשער שסופו הגיע עד לרחוב המרוצף (הרחוב ההרודיאני) למרגלות הר-הבית. ג. השער מעל "קשת רובינסון" מוצג כשער רומי משולש. ד. הסורג שעליו מצויים שלטי האזהרה לנוכרים נמצא במקום ייחודי. באיור "שחזור דרום-מזרח": א. מופיע גרם מדרגות ייחודי הבנוי על מחלף היוצא מ"אורוות שלמה". ב. מופיעה חומת עיר ייחודית בתוואי הכולל בתוכו את חומות הר-הבית המזרחית. לטענת התובע, אלמנטים אלו, המיוחדים לאיורים שבמחלוקת, הם אלו המעניקים לשחזורים את אופיים המיוחד והמייחד אותם משחזורי הר-הבית האחרים (סעיף 169 לסיכומי התובע). אלמנטים אלו מקנים ליצירה בכללותה הגנת זכות יוצרים בהיותם "פרי ידע, מחשבה, מחקר והשקפת עולם של התובע וביטוי לרעיונות ייחודים שלו באשר למבנה ולארכיטקטורה של הר-הבית בימי בית שני". (סעיף 6 לכתב התביעה). 56. בתמיכה לטענות התובע בדבר מקוריות איורי הר-הבית הגיש התובע את תצהיר פרופ' סג"ל לאחר שהלה בחן את הציורים שבמחלוקת. פרופ' סג"ל, שהנו כיום ראש המכון לארכיאולוגיה, הצהיר כי: "קיימות מספר פרספקטיבות של מראה הר-הבית בימי בית שני. הייחוד שבכל פרספקטיבה הוא בפרטים. הפרספקטיבות של מראה הר-הבית ממערב וממזרח כפי שמופיעים בשחזורים במקרה זה, הם פרי מחשבה, ניתוח ורעיונות של מאיר בן-דוב, שכרגיל צוירו ע"י שרטטים לפי הנחיותיו והוראותיו...". (סעיף 15-16 לתצהיר פרופ' סג"ל מיום 8.9.00, ההדגשה שלי). עוד הצהיר פרופ' סג"ל כי התובע היה בין הראשונים בעולם הארכיאולוגיה שהשתמש בטכניקת שחזור של פרספקטיבות ומבטים איזומטריים. לטענתו שימוש בטכניקה זו לא היה מקובל בעבר, בעוד שכיום הוא מאוד פופולרי. (סעיף 20 לתצהיר פרופ' סג"ל מיום 8.9.00). יצוין כי פרופ' אהוד נצר שהעיד מטעם ההגנה במשפט טען כי בעולם הארכיאולוגיה נעשה שימוש בטכניקת הפרספקטיבה עוד בעולם העתיק. ברם, פרופ' נצר לא יכל לסתור או לאשר את אמרתו של פרופ' סג"ל בדבר היות התובע בין הראשונים אשר השתמשו בטכניקה זו בישראל, (פרוטוקול עמ' 182). בהמשך מביא פרופ' סג"ל שלוש דוגמאות לייחודיות שבאיורי הר-הבית שבמחלוקת, ייחודיות המאפיינת את מעורבותו של התובע: "...ניתן לראות בבירור מספר פרטים שמקורם בוודאות במאיר בן-דוב, לדוגמה: קשת וילסון מופיע כמחלף, כאשר אצל חוקרים אחרים הוא מופיע כגשר. מופיע סורג ברחבת ההר, במיקום הנתון הייחודי. שער ברקלי מופיע באופן שונה מכפי שמופיע אצל חוקרים אחרים". (סעיף 17 לתצהיר פרופ' סג"ל מיום 8.9.00). כמו-כן, מצהיר פרופ' סג"ל כי שחזור הר-הבית מכיוון מזרח הוא ייחודי לתובע וכי הוא איננו מכיר שחזור אחר של הר-הבית מכיוון מזרח. על עיקרי דברים אלו חזר פרופ' סג"ל בחקירתו הנגדית בבית המשפט (פרוטוקול עמ' 47-55 ובמיוחד בעמ' 52) והוסיף כי לעניות דעתו התובע הוא: "אחד המוחות הפוריים שנפגשתי [צ"ל שפגשתי] בתחום הזה בראיה ארכיטקטונית ורעיונות לגבי הר-הבית". ובהמשך: "בהכירי אישית את רוב המשלחת, היחידי שהייתה לו הבנה וראיה ארכיטקטונית טובה מהמשלחת זה מאיר" (פרוטוקול עמ' 52). 57. בנוסף, הגיש התובע את תצהירה של פרופ' רחל חכלילי - ראש החוג לארכיאולוגיה באוניברסיטת חיפה, אשר מתמחה, מזה 35 שנות עבודתה באדריכלות ובאמנות היהודית בימי בית שני ובתקופת המשנה והתלמוד. פרופ' חכלילי הצהירה, לענייננו, את הדברים הבאים: "באיורי הר-הבית ממערב ומזרח, פרי מחקריו של מאיר בן-דוב מצויים חידושים רבים, מגוונים ומקוריים. הם שונים מדגם ירושלים שבמלון הולילנד ומאיורים שנעשו על-ידי אחרים. על השינויים ומהותם הוא כתב בספריו והאיורים משמשים אילוסטרציות מבהירות לכתוב. כל הטוען שבמחקריו של מאיר בן דוב אין חידוש במראה מתחם הר-הבית לעומת הדגם בהולילנד ותוכניות אחרות שפורסמו בנושא הר-הבית, או שאינו מצוי בנושא, או שמערבב טעמים שאינם מן העניין." (סעיפים 17, 18 לתצהיר פרופ' חכלילי מיום 14.9.00) (ההדגשה שלי). 58. בנוסף, מפנה התובע למכתב שכתבה הגב' ריטמאייר לידידה, חוקר אמריקאי, לו התיר לקבל את איורי הר-בית. נזכיר בשלב זה, כי אין בין הצדדים מחלוקת כי את איורי הר-הבית ציירה הגב' ריטמאייר. במכתב מבקשת הגב' ריטמאייר, בשם התובע, לדאוג כי לכשיובאו האיורים לפרסום, יינתן קרדיט לתובע על פועלו. הגב' ריטמאייר כותבת, בין השאר: "There is one little drawback in it ! meir does not mind except for one thing: The details I wrote to you are meir's own ideas, based on his research, which no one else can publish in his own name…such as: The walls directions, the 8 sided tower, the closed basillica, the third exit on the temple mnt [mountain קיצור ל-], the oregin pillars, the double row of the porch, the hippodome outside the walls etc." ובהמשך כותבת הגב' ריטמאייר: "Nobody else had found that out, so he wants you to do only one thing: To write to James Fleming and to Ariel, that when they publish it, it should be mentioned that it is based on his - Meir's research, and they should do this, Meir really insist on that. It has been giving away evidence, which should be only under his name…" (נספח ז' לתצהיר התובע מיום 7.9.00) (ההדגשות שלי). 59. יצוין כי חיזוק לראיה זו ניתן למצוא דווקא בנספח יג לתצהיר עדת ההגנה הגב' איימי הובסון (אחותה של הגב' מרתה ריטמאייר). נספח זה נכתב על-ידי הגב' ריטמאייר כהכנה לתביעת התובע בגין זכויותיה הסוציאליות והוא נושא את הכותרת "הערות למכתבו של עו"ד של מאיר בן-דוב". בין שאר הדברים במכתב נאמר: "השחזור של הר-הבית שציירתי בשבילו, הוא אחד ויחיד שנתן לי מופיע באטלס כרטא עמ' 66, שם מחק בעצמו, לא רק את שמו כחוקר - אלא גם את שמי. אבל אני לא מדפיסה אותו, לא שיניתי אותו ואינני עושה בו כל שימוש. יש בציור זה תוספות של בית המקדש, מצודת אנטוניה והשלמה של חומת הר-הבית. הציור הועבר ע"י בן-דוב לריימונד דיק בארה"ב כדי להפיצו - וללא הצלחה. המקור הוחזר ע"י ריימוד דיק לידי". (סעיף 3 בנספח יג' לתצהיר גב' הובסון מיום 31.8.00). 60. עוד מפנה התובע, לתמיכה בטענת מקוריות היצירות, לעדותו של עד ההגנה ד"ר דן בהט, אשר הנו מרצה בחוג לארכיאולוגיה באוניברסיטת בר-אילן ומי שהיה ארכיאולוג מחוז ירושלים בשנים 1978-1990. ד"ר בהט חולק על תפיסתו של התובע ביחס לדרך הצגתה של "קשת וילסון" באיורי הר-הבית. לשיטתו של ד"ר בהט שחזור נכון של מבנה הר-הבית אמור להציג את הקשת כגשר ולא כמחלף (כשיטת התובע). (פרוטוקול עמ' 207). כמו-כן, מפנה התובע לאחד מספריו של ד"ר בהט בו מופיע איור של "שער ברקלי" באופן השונה מאיורי התובע (בספרו של ד"ר בהט יורד שער זה עד גג החנויות ולא עד למפלס הרחוב, (פרוטוקול עמ' 207, וראה גם: ת/47). מדוגמאות אלה מבקש התובע להראות כי תפיסתו שונה וייחודית מדעת ארכיאולוגים בכירים בתחום. 61. מן העבר השני, נאחזת הנתבעת אף היא בעדותו של ד"ר בהט במטרה להוכיח כי אין כל מקוריות באלמנטים שציין התובע באיורים אלו וכי כל אחד מהם כבר הופיע בעבר באיורים קודמים. (סעיפים 28(ג), 31 לסיכומי הנתבעת). ד"ר בהט מסר בעניין זה כי איורי הר-הבית שבנדון מוכרים לו משרטוטיו של ליין ריטמאייר וכי זכור לו שראה את מר ריטמאייר יושב עם פרופ' מזר בביתו ודן עמו בפרטים השונים הנודעים לשרטוטים אלו (ראה איור ליין ריטמאייר בנספח י' לתצהיר השני של התובעת מיום 5.9.00). כמו-כן, לטענתו גם האדריכל בריאן ללור עשה שרטוטים ראשונים שעליהם מתבססים שרטוטי הגב' ריטמאייר. (ראה איור בריאן ללור בנספח ט' לתצהיר השני של התובעת מיום 5.9.00). כמו-כן, מפנה הנתבעת לעדותו בבית המשפט של פרופ' אהוד נצר אשר הנו אדריכל ופרופסור לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית. פרופ' נצר השווה בין איור הר-הבית שבמחלוקת לאיור של בריאן ללור (נספח ט' לתצהיר השני של הנתבעת). בבית המשפט הסכים פרופ' נצר, הגם שניסה לגמד, כי: "יש מספר שינויים בפרטים...הם לא ראשיים, הם שוליים למדי" (פרוטוקול עמ' 179). כמו-כן, מפנה הנתבעת לתצהיר פרופ' עמיחי מזר, פרופסור מן המניין במכון לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים ואשר שימש בעבר כראש המכון. בתצהירו טוען פרופ' עמיחי מזר כי שחזורי הר-הבית שנעשו בידי הגב' ריטמאייר אינם אלא: "עיבוד גרפי נוסף של הגרסה האחרונה של ציור שהכין אחיה מר ליין ריטמאייר והפיץ אותו ברבים עוד בשנת 1977. השינויים בין ציורים אלה מזערים ונטולי חשיבות של ממש. גם ציור הר-הבית מכיוון דרום-מזרח מבוסס על ציורים קודמים, כמדומני של דייויד שיהאן". (סעיף 10 לתצהיר פרופ' עמיחי מזר מיום 12.9.00) (ההדגשות שלי). יוער כי בעדותו בבית המשפט אישר פרופ' עמיחי מזר כי איור הר-הבית כפי שמופיע במדריך של הנתבעת הוא אינטרפטציה של איור הר-הבית של ליין ריטמאייר, בשינויים מסוימים, (עמ' 156 לפרוטוקול). כמו-כן, מפנה הנתבעת לנספחים ז' וח' לתצהירה השני, אשר, לטענתה, הנם שרטוטים שנמצאו בארכיון המשלחת ובהן ניתן לראות אלמנטים דומים לאיורים שבספריו של התובע. כך, למשל, "קשת וילסון" משורטטת באיורים אלו כמחלף. ברם, התובע טוען כי אין בכך כדי להוכיח דבר מאחר שאיורים אלו נעשו על-ידי הגב' ריטאמייר, בהנחייתו, בתקופת העסקתה אצלו. (סעיף 140 לסיכומי התובע). עוד יצוין כי הנתבעת מסכימה כי ישנה סבירות גבוהה כי איורים אלו בוצעו על-ידי הגב' מרתה ריטמאייר. (סעיף 11 לתצהיר הנתבעת השני מיום 5.9.00). לאור דברים אלו, נראה לי כי הצדק עם התובע, שלא ניתן להסיק מאיורים אלו דבר על היעדר ייחודיות באיורי התובע, שכן יוצרת האיורים היא אותה אחת. 62. לגבי הופעת האלמנטים באיורו של בריאן ללור (נספח ט'), נראה לי, בכל הכבוד לדעת פרופ' נצר, כי אין מדובר בשינויים משניים ושוליים: באיור ללור מופיע תרשים חלקי בלבד של השחזור המערבי. זאת בניגוד לשחזור המלא של הר-הבית המופיע באיורי התובע, הכולל פרט לתיאור מבנה הר-הבית בשלמותו גם את הרקע המפורט של הבתים, הנוף והצמחייה הסובבים את מבנה הר-הבית. כמו-כן, ובמיוחד, ניתן לראות שינויים ברורים ברוב האלמנטים המייחדים את איורי התובע: "שער ברקלי" מוצג באופן שונה לחלוטין - באיור ללור הוא מוצג כפתח בחומה המערבית כשמימינו בלבד גרם מדרגות יורד, בעוד שבאיורי התובע הוא מוצג כפתח אשר מימינו ומשמאלו גרם מדרגות עולה (זאת למרות שבשני האיורים מופיע השער כמגיע עד לרחוב המרוצף). "שער וילסון" מוצג בצורת גשר עם בסיס של קשתות בעוד שאצל התובע הוא מוצג כמחלף ללא קשתות. הכניסה להר-הבית מכיוון "קשת רובינסון" מוצגת באופן שונה בתכלית מאיורי התובע (כניסה בודדת מול שער משולש). מבחר פרטים ברחבת הר-הבית מוצגים באופן שונה בשני האיורים ועוד מיני שינויים. כמו-כן, ניכר שאיורו של התובע הרבה יותר עשיר בפרטים מאשר איורו של ללור. באשר לאיור המזרחי של ללור (נספח י"א), ניכר כי מדובר באיור השונה בתכלית מאיורי התובע. נדמה כי איור ללור הוא סקיצה לא מגובשת של שני קירות הר-הבית מכיוון מזרח. אין איורים אלו מפורטים בדומה לאיורי התובע, וכן ניכרים הבדלים בולטים לעין במוטיבים שונים (ובמיוחד בחלק הדרומי של החומה). לגבי הופעת האלמנטים באיורי של ליין ריטמאייר (נספח י'), אף כאן נראה לי כי אין מדובר באיור הדומה ברמת זהות גבוהה לאיורי התובע: אמנם השער שמעל "קשת רובינסון" מוצג כשער משולש כבאיורי התובע, אולם כל שאר האלמנטים המוזכרים כייחודים באיורי התובע שונים בתכלית. לסיכום 63. אני קובעת כי עלה בידי התובע להוכיח שאיורי הר-הבית שבנדון הנם יצירות המקיימות את תנאי היותן ביטוי מקורי לצורך קיומן של זכויות יוצרים: התובע הוכיח כי איורי הר-הבית מצאו את ביטויים בסקיצות ובדפוס, ובכך עברו משלב הרעיון לשלב הביטוי המוחשי והקבוע. כמו-כן, לצורך הוכחת תנאי המקוריות לא הוכח בפני (ולמעשה אף לא נטען כך) כי איורי התובע הועתקו במלואם מיצירה קודמת שכן, לא הוצגה בפנינו אף יצירה בודדת בה מופיעים כל המוטיבים הארכיאולוגיים והאומנותיים המופיעים באיורי התובע. באשר לתנאי היצירתיות המינימלית - ניכר כי די בכך שביצירת התובע מתקיימים גם יחד כל המוטיבים והאלמנטים הארכיאולוגיים ביצירה אחת. בעוד שבאיורים שהוצגו בפנינו על-ידי הנתבעת מופיעים אלמנטים אלו באופן ספורדי באיורי ציירים אחרים. יתרה מכך, באשר למקוריותם של האלמנטים השונים לגביהן עשו הצדדים מאמצים רבים לשכנע, כל אחד בטיעוניו, יוזכר כי סעיף 7ב(4) לפקודה שולל קיומן של זכויות יוצרים בעובדות ונתונים. לפיכך, עצם קיומה של התפיסה המקצועית או הגילוי הארכיאולוגי לפיו, למשל, "קשת וילסון" הייתה במקור בנויה בצורת מחלף ולא גשר, אינה מוגנת בזכות יוצרים. והדבר כמובן נכון לגבי כל שאר האלמנטים הייחודים שהציג התובע. יש להזכיר כי זכות היוצרים מוענקת על דרך הביטוי של הרעיון, יהא רעיון זה משותף למספר אמנים אשר יהא. לפיכך, אין בקיומו של אלמנט זה או אחר באיורו של צייר פלוני (למשל ליין ריטמאייר או בריאן ללור) בכדי לשלול מצייר אחר (ובמקרה זה הגב' מרתה ריטמאייר), את זכות היוצרים על יצירתו המקורית, הגם שהיא מבוססת (אם ובמידה) על מוטיבים רעיוניים דומים באשר לתפיסה הארכיאולוגית של מראה הר-הבית בתקופת בית שני. לפיכך, היעדר הוכחה לכך שאיורי הר-הבית שבנדון הועתקו מיצירה קודמת, בשילוב קיומם של מוטיבים מקוריים (התקיימות כל האלמנטים להם טען התובע בשתי היצירות שבנדון), מספיקה על-מנת להקים את הגנת זכות היוצרים על יצירות אלו. מכל האמור לעיל עולה כי באיורי הר-הבית התקיימו תנאי ההכרה בהם כמוגנים על-ידי זכויות יוצרים. כעת עלינו לפנות לבחון מי הוא הבעלים של זכויות יוצרים אלו. הבעלות בזכות היוצרים באיורי הר-הבית: 64. סעיף 1 לחוק קובע את הכלל לפיו הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה הוא מחברה - יוצר היצירה (Author), למעט, בין השאר, במקרים בהם נוצרה היצירה במסגרת חוזה-שירות אז שייכת זכות היוצרים למעביד (במקרים אלו יש אבחנה בין היוצר לבעלים): זכות בעלות על זכות יוצרים וכד' (1) בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות היוצרים בה: בתנאי - (א)... (ב) אם היה המחבר עובד אצל אדם אחר עפ"י חוזה שירות או שוליאות והיצירה נעשתה תוך כדי עבודתו אצל אותו אדם הרי, באין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האדם שהעביד את המחבר הבעל הראשון של זכות היוצרים, אלא שאם היתה היצירה מאמר או איזה חבור אחר בעתון, במגזין או במכתב עת כיוצא בזה, הרי, אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא דינה של היצירה כאילו שמורה למחבר הזכות למנוע את פרסום היצירה שלא כחלק מעתון, ממגזין או ממכתב עת כיוצא בזה. (2)... (3)... באשר לבעלות הראשונית בזכות היוצרים יש להזכיר כי הזכות מתקיימת רק בביטוי המקורי ולא ברעיון שעומד מאחוריו. לפיכך, הבעלות הראשונית בזכות היוצרים מוענקת למי שחיבר את הביטוי ולא למי שהעניק את הרעיון או שסיפק את חומר הגלם לחיבור היצירה. ברם, הבחינה איננה מתמצה בהסתכלות על "היד שיצרה", שכן מי שרק שימש רשם והעלה על הכתב דברים מפיו של אחר, אינו בעל זכות יוצרים (גרינמן, לעיל, בעמ' 99). כמו-כן, ראה ציטוט מספרו של ד"ר א"ח זליגסון, יסודות דיני זכות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים ומדגמים (1983), כפי שהובא בפסק-הדין בעניין רוזמן (ע"א 4396/90 חנה רוזנמן ואח' נ' ד"ר ג'ורג' קריגר ואח', פ"ד מו(3), 254, בעמ' 263): "הנותן ליוצר עזרה מכנית, או טכנית, גרידא, אינו הופך כשלעצמו ליוצר. הכתבנית שלה מכתיב הסופר את סיפורו - איננה יוצרת; המגיה, שבודק את ההגהות ומתקן אותן - איננו הופך על ידי כך ליוצר משותף...". אולם, כאמור, קובע סעיף 5(1) (ב) לחוק הסדר משפטי מיוחד בו הבעלות בזכות היוצרים איננה נוצרת מכוח היצירה אלא מכוח החוק. לפי הסדר זה יוצר יצירה במהלך עבודתו או עבור מעסיקו (כעובד או כקשור בחוזה שירות), לא יהיה בעל זכויות היוצרים ביצירה וזכות הבעלים ביצירה עוברת למעביד (כל עוד לא נקבע אחרת בחוזה שנחתם בין הצדדים). (ראה ש' פרזנטי דיני זכויות יוצרים (מהדורה שנייה, תל-אביב, 2000), כרך ב' בעמ' 580). 65. הקביעה האם בין היוצר למעביד התקיימו יחסי עובד-מעביד, בעיקרה היא עניין שבעובדה. קביעה זו אינה נבחנת על-פי התואר שהעניקו הצדדים למסגרת העבודה, אלא על-פי מבחנים משפטיים שהתפתחו בפסיקה (בענייננו יש להדגיש שנכון הדבר גם לגבי כל גורם אחר המבקש להגדיר את יחסי הצדדים, כגון: עורך-דין, עובד סוציאלי וכו'). מבחנים אלו הם אותם מבחנים בהם נעשה שימוש בפסיקה על-מנת לזהות יחסי עובד-מעביד בדיני העבודה הכלליים: בעבר היה מקובל להחיל בפסיקה את "מבחן המרות והפיקוח" של המעביד על העובד, וראה פסק-הדין בעניין ולנסי (ע"א 454/71 יהושע ולנסי נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד כו(2), 322). במסגרת מבחן זה הובאו בחשבון מספר גורמים וביניהם אופן ביצוע העבודה, שאלת מתן הוראות והנחיות של המעביד לעובד, אופן קביעת הסדרי העבודה, מיקומה, שעותיה והסדר התמורה בין הצדדים שיצר תמונה מצטברת של עובד הכפוף לפיקוח המעביד, (ראה: גרינמן, לעיל, בעמ' 101, וכן פרזנטי, לעיל, בעמ' 589). 66. ברם, בחלוף השנים, הפך בבית הדין לעבודה מבחן הפיקוח לחלק אינטגרלי ממבחן רחב יותר - הוא מבחן ההשתלבות. מבחן מרחיב זה בוחן את השאלה האם העובד משתלב במפעלו של המעביד. הפן החיובי של מבחן זה בוחן כיצד אדם סביר היה רואה את יחסי העבודה בין הצדדים בהתחשב בהתנהגותם, נסיבות העניין, זמן העבודה ומשכה, צורת התשלום, תפיסת הצדדים את יחסיהם, זהות הגורם הנושא בסיכון ועוד. הפן השלילי של מבחן זה בוחן האם ל"עובד" היה עסק עצמאי משלו. (ראה: בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נ(4), 628). הרחבת המבחן בבתי הדין לעבודה אינה מחייבת מניה וביה את בתי המשפט לפעול באופן דומה. ואכן, נראה כי בתי המשפט התחבטו בשאלה האם יש לאמץ את מבחן ההשתלבות לתחום דיני זכויות היוצרים שכן בעוד שהרחבת המבחן בבתי הדין לעבודה משמעותה הגדלת כמות המקרים בהם יוענקו לעובדים הגנות חוקי המגן, הרחבת המבחן בבתי המשפט משמעה צמצום המקרים בהם תוענק זכות יוצרים ליוצר הנמצא תחת פיקוח מעסיקו אך נקבע כי לא השתלב במפעלו. (ראה: ת"א (ירושלים) 41/92 קימרון נ' שנקס ואח' פ"מ תשנ"ג(3) 10, בעמ' 26). חלק מבתי המשפט המחוזיים המשיכו להחיל את מבחן המרות והפיקוח בגרסתו הישנה, (ראה: פסק-הדין בעניין שנקס לעיל), בתי משפט אחרים העדיפו במפורש להחיל את מבחן ההשתלבות, (השופט י' זפט בת"א (ת"א) 2184/90 הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ נ' בגס, לא פורסם), כן היו בתי משפט שבחרו להחיל את מבחן המרות והשליטה ב"צורה גמישה" הדומה במהותה למבחן ההשתלבות (ת"א (ת"א) 1308/95, המ' 10512/95 דיג'יספיטש (ישראל) בע"מ ואח' נ' שטרסר ואח', דינים מחוזי כו(7) 701). 67. פרט לדרישת היות קשרי עובד-מעביד בין היוצר לבעלי זכות היוצרים, קובע החוק כי על היצירה הנדונה להיווצר "תוך כדי עבודתו" של העובד אצל המעביד. ברור כי אין הכוונה לקביעה שרירותית התוחמת את היצירות שנוצרו במסגרות של מקום וזמן העבודה. נדרש כי כל מקרה ייבחן על-פי נסיבותיו ותנאי העסקה שבין הצדדים. (וראה לעניין הקושי הטמון לעתים באבחנה: ע"א 414/84 רחל ברים נ' מגדלור מרכז לתאורה מודרנית בע"מ, פ"ד לט(3), 109). 68. מכאן, ליישום הדין בעניין בעלות בזכות היוצרים על המקרה שלפנינו: אין בין הצדדים מחלוקת באשר לאיורי הר-הבית, כי ה"יד שציירה" איורים אלו היא ידה של הגב' מרתה ריטמאייר ולכן היא "יוצרת" האיורים. אמנם, אחת מטענותיו החלופיות של ב"כ התובע היא כי כל תפקידה של הגב' ריטמאייר הסתכם בתפקיד טכני, ולכן התובע הוא בעל זכות היוצרים (סעיפים 159-179 לסיכומי התובע). ברם, לאור המסקנה שאליה הגעתי בהמשך, אין צורך לרדת לעומקה של טענה זו. לפיכך, אין אנו נדרשים להוראת סעיף 6(3) לחוק המקימה חזקת בעלות לאדם ששמו נמצא על היצירה שכן, ממילא נקודת המוצא לדיון שבפנינו הוא כי הגב' ריטמאייר היא בעלת זכויות היוצרים באיורי הר-הבית. מכאן, אנו נדרשים לבחון האם התקיימו בין התובע לגב' ריטאמייר יחסי עובד-מעביד: ממכלול הראיות שהובאו בפני התברר כי: תקופת העבודה אצל התובע: 69. הגב' מרתה ריטמאייר עלתה לארץ בחודש מאי 1969 ממדינת הולנד. חודשיים לאחר מכן עלתה לארץ אחותה, הגב' איימי הובסון. בשנת 1972 נוצר הקשר בין התובע לבין הגב' ריטמאייר כשיוסף הובסון ז"ל, (בעלה המנוח של הגב' הובסון), הכיר בין השניים. באותה תקופה עבד התובע כעוזרו של פרופ' מזר בחפירות הר-הבית. הגב' ריטמאייר הצטרפה למשלחת ועבדה עמה עד לשנת 1977 עת נגמר תקציב החפירות. בתקופה זו כאמור, מונה התובע, בהמלצת פרופ' מזר, כאחראי על השחזורים בשטח של ממצאי החפירות כשגב' ריטמאייר נשארה לעבוד לצדו. במהלך כל תקופה זו, שנמשכה בין השנים 1978-1985, עבדה הגב' ריטמאייר לצד התובע. ברם, הצדדים חלוקים ביניהם על זהות הגורם המעסיק ומשלם שכרה של הגב' ריטמאייר בתקופה זו. התובע טוען כי הגב' ריטמאייר עבדה עבורו באופן פרטי בתקופה זו, בעוד שלטענת הנתבעת קיבלה הגב' ריטמאייר את משכורתה מהחברה לחקירת ארץ ישראל ועתיקותיה עד לשנת 1985 ולפיכך כלל לא הועסקה על-ידי התובע. בדיון בבית המשפט מנסה התובע ליישב בין הדברים. לטענתו, עם סיום עבודת משלחת החפירות ב - 1977 ועד לשנת 1984 עבדה הגב' ריטמאייר בשני תפקידים במקביל, גם עבורו כמנהל פרוייקט השימור וגם עבורו באופן פרטי, כשחלק הארי של עבודתה התרכז באחרון: "היא עשתה תוכניות עבור פרוייקט השימור, הדרכה של אורחים של המשלחת ועוד כמה דברים. שאר משכורתה שזה הרוב המכריע שולם לה ממני על דברים שאני רציתי שהיא תעשה, כולל העבודה שהיא עשתה בטוש [מתייחס לאיורי הכיפות]". (פרוטוקול עמ' 13). 70. הסברו של התובע באשר לתקופת עבודתה של הגב' ריטמאייר בשנים 1977-1985, מניח את הדעת ומתיישב עם חומר הראיות שהגישו שני הצדדים בעניין זה. כך למעשה, הסבר התובע אינו סותר את גרסתה של הנתבעת שכן אין הוא חולק על כך כי חלק מסוים של משכורת הגב' ריטמאייר בתקופה זו שולם לה על-ידי החברה לחקירת ארץ ישראל ועתיקותיה (ראה אישור התובע לאמור בתצהיר מר אבירם בפרוטוקול עמ' 13). לטענת התובע השתכרה הגב' ריטמאייר סכום של כ - 100-150 דולר בחודש מעבודתה במשלחת, בעוד ששכרה מעבודתה עבורו היה כפול מכך. (פרוטוקול עמ' 18, 21). (לפירוט שכרה הכולל של הגב' ריטמאייר ראה בהמשך). 71. יתרה מכך, אישור לתקופת עבודה זו של הגב' ריטמאייר אצל התובע עולה אף מראיות שהגישה הנתבעת: כך, מכתב אותו צירפה הנתבעת לתצהירה, נכתב על-ידי פרופ' מזר כי הגב' ריטמאייר המשיכה את עבודתה לאחר שנת 1977 באופן פרטי אצל התובע: "...מרתה ריטמאייר עבדה בחפירות הכותל מ - 1972 עד 1977 ואחר כך המשיכה לעבוד באופן פרטי בשביל מר מאיר בן דב, שהיה עוזרי באותן חפירות" (נספח ח' לתצהיר הנתבעת מיום 3.8.00). 72. כך גם עולה ממכתב שמצרפת עדת ההגנה הגב' הובסון לתצהירה: מכתב זה, שנכתב, לטענת הנתבעת, על-ידי הגב' ריטמאייר בעצמה והנושא את הכותרת "הערות למכתבו של עו"ד של מאיר בן-דוב", נכתב בעת שהתכוננה הגב' ריטמאייר להגיש תביעה נגד התובע בגין זכויותיה הסוציאליות. בנספח כותבת הגב' ריטמאייר במפורש כי היא עבדה עבור התובע משנת 1972-1993. (סעיף 1 בנספח יג' לתצהיר הגב' הובסון מיום 31.8.00). יצוין כי בנספח יד' לתצהירה של הגב' הובסון מצורף מכתב נוסף של הגב' ריטמאייר ובו היא כותבת כי בתקופה שבין השנים 1977-1985 עבדה וקיבלה שכר מהחברה בהמשך לעבודת החפירות. ברם, כאמור אין בדברים אלו כדי לסתור את האמור בנספח יג' וניתן לדור את שני הנספחים בכפיפה אחת. 73. אין הצדדים חלוקים ביניהם לגבי תקופת העסקתה של הגב' ריטמאייר אצל התובע בין השנים 1985-1993. העולה מן המקובץ הוא שגב' ריטמייר עבדה בשנים 1972-1977 כחלק ממשלחת החפירות לצד התובע. בשנים 1977-1985 עבדה הן עבור התובע באופן פרטי והן עבור משלחת החפירות ובשנים 1985-1993 עבדה באופן פרטי עבור התובע. בשנת 1993, נתגלע סכסוך בין התובע לגב' ריטמאייר, שבעקבותיו נסתיימו יחסי העבודה ביניהם. תפקידיה של הגב' ריטמאייר: 74. לטענת התובע, הגב' ריטמאייר עבדה עבורו בציור שלוש וחצי שעות ביום. ברם, ממכתבה של הגב' ריטמאייר מיום 16.9.94 (מכתב אשר נמצא לאחר מותה בעיזבונה) עולה כי הגב' ריטמאייר עבדה בהיקף של 8 שעות ביום, שש פעמים בשבוע. (נספח יד' לתצהיר גב' הובסון מיום 31.8.00) במהלך עבודתה ציירה עבורו מאות סקיצות שונות (פרוטוקול עמ' 21). כל עבודה של הגב' ריטמאייר נעשתה תחת פיקוחו, השגחתו והנחייתו. (פרוטוקול עמ' 20). כמו-כן, ראה דברי הגב' הובסון: "ש.ת. בתקופה שמרטה עבדה בחפירות, היא קיבלה הוראות לציור מבריינד מהארכיטקט שהיה שם אולי גם ממר בן דב. ואחרי שהיא עבדה רק בשביל מר בן דוב אז הוא אמר לה מה לעשות" (פרוטוקול עמ' 224). לצורכי העבודה סיפק התובע לגב' ריטמאייר את כלי העבודה שכללו שולחן ציור, ניירות וכלי ציור (ראה פירוט בת/48 ואישור הגב' הובסון בפרוטוקול עמ' 219 וכן ראה נספח יג' לתצהיר הגב' הובסון מיום 31.8.00 בו מודה הגב' ריטמאייר בשימוש בציוד של התובע). לתמיכה בטענותיו הצהירה הגב' מלכה לוי מטעם התובע כי במחצית שנת 1978 חזרה הגב' ריטמאייר לירושלים והתקבלה לעבוד באופן פרטי אצל התובע. למיטב ידיעתה עבדה הגב' ריטמאייר עבור התובע בכל סוף שנות ה - 70, שנות ה-80 ושנות ה - 90. (סעיף 8 לתצהיר מלכה לוי מיום 3.9.00). עוד מצהירה הגב' לוי כי ראתה את הגב' ריטמאייר, שחדריהן היו סמוכים: "משרטטת עבור מר בן-דוב שרטוטי פרטי ארכיטקטורה, ובמיוחד את שרטוטי כיפות שער חולדה ואת תוכניות ופרטי שער הרחמים". (סעיף 10 לתצהיר מלכה לוי מיום 3.9.00 וראה גם פרוטוקול עמ' 83). כמו-כן, העידה הגב' לוי כי משהגיעה לעבוד במשלחת החפירות בשנת 1975 ראתה את הגב' ריטמאייר מציירת עבור התובע ועבור משלחת החפירות, בעוד שכאמור לאחר שנת 1978 ציירה רק עבור התובע (פרוטוקול עמ' 88). עוד עולה מתצהירה של הגב' לוי כי בשנות ה-80 המוקדמות הכשיר התובע את הגב' ריטמאייר לצייר פרספקטיבות על-ידי שכירת שירותיו של האדריכל יצחק רכלין. מתקופה זו החלה גב' ריטמאייר לצייר פרספקטיבות עבור התובע. (סעיף 11-12 לתצהיר מלכה לוי מיום 3.9.00). עובדות אלו אושרו בעדותו של התובע בבית המשפט: "... ת. בשנת 1979 על ידי יצחק רחלין אדריכל עולה מברית המועצות. שמישהו הכיר לי אותו. הוא צייר פרספקטיבות מעולה. ש. אחרי שרחלין צייר ציור, האם מישהו אחר צייר את הציור הזה ספציפית נספח יב 2. ת. הציור הזה שהיה שלי מטעם רחלין העברתי אותו למרטה אחרי שרחלין לימד אותה. אז מרטה ציירה בשבילי. היה שלב ב', הכנסת הבתים והכל לפי הנחיות שלי. וזה לא סתם שעומדים שם בתים אלא זה אחרי מחשבה שלי". (פרוטוקול עמ' 41, ההדגשה שלי). לסיכום תפיסת התובע את יחסי העבודה בינו לבין הגב' ריטמאייר אביא קטע מדבריו בחקירתו הנגדית: "מרתה עבדה אצלי כמו שעובדים אנשים בתחום הארכיאולוגיה בכל מקום. אם הכוונה שאני שילמתי לה משכורת, מכיסי והיא עבדה תחת פיקוחי ותחת הנחיותי וזה נקרא יחסי עובד-מעביד - אז אני מאשר". (פרוטוקול עמ' 18). 75. הנתבעת כאמור טוענת כי יחסי העבודה בין התובע וגב' ריטמאייר לא היו מסוג עובד-מעביד, אלא יחסי ניצול, השפלה ועבדות. טענתה נסמכת על תמורת השכר הזעום לדעתה אותו קיבלה הגב' ריטמאייר בגין עבודתה, וכן על אופי העבודות אותן ביצעה הגב' ריטמאייר עבור התובע. עבודות שחרגו ממסגרת עבודתה המקצועית. בכך, מכוונת הנתבעת לעבודות הבית שביצעה הגב' ריטמאייר שכללו בכללן עבודות גיהוץ, ניקוי, צביעה, כביסה, טיפול בילדים וכו'. יצוין כי התובע אינו חולק על חלק גדול מעבודות אלו אותן ביצעה הגב' ריטמאייר עבורו, אלא טוען שכמותן הייתה מועטה יותר וכי הם נעשו בהסכמה, מרצון חופשי ותמורת שכר הולם. לתמיכה בטענתה מפנה הנתבעת לתצהירה של העובדת סוציאלית הגב' אסתר ספיריה מיום 4.3.01 ובו היא מאשרת, ברובו, תוכן מסמך שכתבה ביום 4.4.94 ללשכה לסיוע משפטי, ושעניינו עזרה משפטית לגב' ריטמאייר כנגד התובע. להלן תמצית הדברים הרלוונטיים העולים ממכתב זה: הגב' ריטמאייר פנתה לשירותי הרווחה בבקשת עזרה רפואית וכלכלית לאחותה, איימי הובסון. הגב' ריטמאייר רצתה לתבוע את מעסיקה - התובע - מר בן-דוב, בגין "בעיות העסקה". ברם, היא מיאנה לעשות כן מאחר וסברה כי תתקשה להצליח בתביעתה, שכן ראתה בדירה שהתובע העמיד לרשותה כ"פיצוי" על שכרה הנמוך. למרות זאת סיפרה גב' ריטמאייר למצהירה כי היא עובדת אצל התובע מזה כ-20 שנה בהיקף משרה של שישה ימים בשבוע, ופרט למקצועה כ"משחזרת ארכיאולוגית בציור" היא גם מבצעת עבורו מטלות רבות המאפיינות עבודת עוזרת או עקרת בית וזאת בתמורה לתוספת כספית מעטה. הגב' ריטמאייר פירטה את שכרה (ראה פירוט בהמשך). הגב' ריטמאייר טענה כי שכרה לא השתפר במשך 20 שנות עבודתה אצל התובע ונחסכו ממנה כל ההטבות הסוציאליות המגיעות לעובד. יש להדגיש כי הגב' ספיריה כן סברה כי התקיימו בין התובע לגב' ריטמאייר יחסי עובד-מעביד, ולכן ניסתה לפעול לסייע לגב' ריטמאייר במימוש זכויותיה הסוציאליות מהתובע. בחקירתה בבית המשפט הבהירה הגב' ספיריה כי כל הפרטים שמסרה בתצהירה מבוססים על דבריה של הגב' ריטאמייר ולא על התרשמות אישית כתוצאה מביקור במקום מגוריה וכו'. (פרוטוקול עמ' 213). הגב' ספיריה הבהירה כי בסך הכל נפגשה עם הגב' ריטמאייר כ-5-6 פעמים למשך שעה מיוזמתה של הגב' ריטמאייר. כן יצוין כי הגב' ספיריה לא ידעה על הכנסתה הנוספת של הגב' ריטמאייר מהדרכה באזור החפירות. (פרוטוקול עמ' 215). 76. הגב' איימי הובסון, אשר סברה כי היחסים המקצועיים בין התובע לגב' ריטמאייר לא היו יחסי עובד-מעביד אלא יחסי "ניצול ועושק מחפירים". לטענת גב' הובסון נאמר לה על-ידי גב' ריטמאייר, זמן קצר לפני מותה, כי בדעתה לתבוע את התובע בגין ניצולה. לתמיכה בטענתה מצרפת לתצהירה הגב' הובסון מסמך אשר נכתב ביום 31.8.94 על-ידי עו"ד יונתן כהן אשר ייעץ לתובע באשר לתביעת הגב' ריטמאייר את זכויותיה הסוציאליות ממנו. עו"ד כהן ייעץ לתובע כי בינו לבין גב' ריטמאייר לא התקיימו יחסי עובד-מעביד, ולכן אין הוא חייב לשאת בהטבות סוציאליות כלשהן. (נספח ב' לתצהיר גב' הובסון מיום 31.8.00). כן צירפה הגב' הובסון מסמך שנמצא בארכיון עיזבונה של הגב' ריטמאייר ובו רשימת עבודות והוצאות הנוגעות לקשריה עם התובע. רשימה זו הוכנה, לטענתה, לקראת הגשת התביעה האמורה נגד התובע. חשוב לציין בעניין זה כי הגב' הובסון אישרה בעדותה בבית המשפט כי למרות סברתו של ב"כ התובע כי בין התובע לגב' ריטמאייר לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד, הגב' ריטמאייר סברה כי יחסים אלו אכן התקיימו. (פרוטוקול עמ' 225). כמו-כן, צירפה הגב' הובסון לתצהירה מכתב אותו הכינה הגב' ריטמאייר ובו פירוט נרחב של המטלות ה"לא מקצועיות" אותן ביצעה עבור התובע. פירוט זה כולל בין השאר את המטלות הבאות: 10 תספורות, 17 שעות בחודש גיהוץ ותפירה, 4 שבתות שמירה על המשרד, צביעה, כביסה, בישול, רחיצת כלים ועוד. שכרה של הגב' ריטמאייר: 77. נראה שמרבית מרכיבי שכרה של הגב' ריטמאייר מידי התובע, אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. לעומת זאת הצדדים חלוקים בדעותיהם האם, כדעת התובע, השכר שניתן הנו שכר ראוי במסגרת יחסי עובד-מעביד, או כדעת הנתבעת, בין הצדדים התקיימו יחסי עושק וניצול. 78. ממכלול הראיות שהוגשו בעניין זה עולה כי שכרה של הגב' ריטמאייר הורכב מהרכיבים המרכזיים הבאים: א. דמי-שכירות בדירת התובע: בתקופה שבין השנים 1979-1990 התגוררה גב' ריטמאייר בדירתו של התובע ברחוב חב"ד 23 ברובע היהודי. הדירה הייתה גדולה (כ-140 מ"ר) וכללה 2 חדרים, סלון גדול, 2 מרפסות, מטבח ושירותים, (פרוטוקול עמ' 219). החל משנת 1983 התגוררו בדירה ביחד עם הגב' ריטמאייר גם אחותה הגב' הובסון, בעלה ואמן. הגב' ריטמאייר ומשפחתה לא שילמו לתובע דמי שכירות עבור מגוריהם משום שהוסכם בין התובע לגב' ריטמאייר כי סכום זה יקוזז משכר העבודה עבור התובע. יש לציין כי התובע העריך את גובה דמי השכירות החודשיים בדירה זו בכ - 1,100$ (ת/48 סעיף 1). ב. השתתפות בחשבונות השוטפים: כפי שהוסכם בין התובע לגב' ריטמאייר, השתתף התובע במלוא עלויות תשלומי הארנונה בהן מחויבת הדירה, וכן ב - 1/3 מעלויות חשבונות החשמל והמים. (ראה בין השאר את תצהיר עדת הנתבעת העובדת-סוציאלית הגב' אסתר ספיריה מיום 4.3.01). ג. שכר במזומן: עולה כי התובע שילם לגב' ריטמאייר מדי חודש שכר של בין 200-300 דולר עבור עבודתה. התשלום נעשה או במזומן, או בהמחאה פרטית של התובע או אשתו או בהמחאה של העמותה שבניהולו - המכון למחקרים ארכיאולוגיים והיסטוריים (ראה בין השאר את נספח יד' לתצהיר הגב' הובסון מיום 31.8.00). יצוין כי אמנם אין הנתבעת חולקת על קיומו של רכיב שכר זה, אולם מהראיות שהגישה (ובכך נספח יד' האמור), עולה כי הגב' ריטמאייר סברה כי את שכר זה היא מקבלת באופן עקיף מהחברה לפיתוח מזרח ירושלים - חברה שלקחה חסות על אתר החפירות משנת 1985. ד. רשות למכירת איורים והדרכה באתר החפירות: בשנת 1989, עם פטירתו של מר יוסף הובסון נפלה הגב' הובסון למשכב והייתה מרותקת למיטתה משנה זו ועד לשנת 1994. אין מחלוקת בין הצדדים כי בעקבות אירוע זה חלה התדרדרות במצבה הכלכלי של משפחת ריטמאייר, התדרדרות שאילצה את הגב' ריטמאייר לעבוד בשעות אחר הצהריים כמדריכת תיירים באתר החפירות ובמכירת עותקים מאיורי הר-הבית שבמחלוקת למבקרים. מחלוקת הצדדים בעניין זה נסבה רק סביב זהות הגורם שהתיר את מכירת האיורים: התובע או פרופ' מזר. למעשה, אין בין הדברים סתירה עובדתית שכן נראה כי הגב' ריטמאייר אכן ביקשה את רשות שני הגורמים, בזמנים שונים: התובע טוען כי הסכים לבקשת הגב' ריטמאייר למכור את איוריו ובתנאי שיצוין שמו על האיורים: "ת. כן, אני נתתי למרתה את הזכות למכור ציורים ולהתפרנס. למכור את הציור של השחזור ולסייע לה לקבל הכנסה נוספת...על כל אחד מהציורים הופיע שמי וכתוב שם של מי הזכויות יוצרים. ש. ומי אמר למרתה לכתוב את הדבר הזה. ת. אני" (פרוטוקול עמ' 19). תמיכה בטענת התובע ניתן למצוא בדברים שנאמרו בתצהירה של הגב' מלכה לוי (אשר כאמור הייתה מזכירת משלחת החפירות), זו מסרה בין השאר כי: "שוחחתי על כך [מכירת איורי הר-הבית] עם מר בן-דוב, שאמר שאין מניעה לכך, ובתנאי שעל התוכניות ייכתב שהוא בעל הזכויות ושהשרטוט הנו פרי מחקריו ותוכניותיו". (סעיף 15 לתצהיר מלכה לוי מיום 3.9.00) כמו-כן, ניתן למצוא תמיכה לטענתו במוצג ת/48. מכתב זה, מיום 26.8.94, נכתב על-ידי התובע בתגובה לדרישתה של הגב' ריטמאייר ממנו לתשלום זכויותיה הסוציאליות. לענייננו, רלוונטיים הדברים הבאים: "16. כשבאת עם הסיפור שאינך יכולה לעזוב את אחותך אפילו לדקה השתדלה עבורך גב' מלכה לוי, מזכירת המשלחת, וביקשה שאתיר לך למכור העתקי שרטוטים שלי של שחזור הר-הבית וכן עשיתי זאת ובתנאי שתדפיסי עליהם שהם נעשו על-פי תכנוני ומדידותיי ויוצב עליהם סימון, זכויות יוצרים... 17. עתה לאור מכתבך השקרי אני אוסר עליך למכור בשער החפירות ואפילו לא שרטוט אחד נוסף". לפיכך, נראה כי לאחר מחלתה של הגב' הובסון, בשנת 1989, התיר התובע לגב' ריטמאייר להתפרנס גם ממכירת איורי הר-הבית באתר החפירות. לגרסת הנתבעת, ביקשה הגב' ריטמאייר (למענה ולמען אחותה) את הרשות האמורה מפרופ' מזר: הנתבעת מציגה, באמצעות הגב' הובסון, מכתב של הגב' ריטמאייר שנכתב כ - 3 חודשים לפני מותה, ביום 19.9.94. במכתב כותבת הגב' ריטמאייר כי לאחר שיחה שערכה עם פרופ' מזר ועם מר יוסף אבירם: "קיבלתי משניהם רשות בעל-פה בישביל [כך במקור] אחותי שהתאלמנה ב - 1986, להמשיך להתפרנס מהציור שאני ציירת לעצמי בזמן החופשי שלי, לפי הרעיון שלי, המבוסס על המחקרים של פרופ' ב.מזר, שאך ורק אחותי מוכרת מ - 1987 עד היום הזה כהכנסתה היחידה שלה, אבל אסור ששמו של מר בן-דב מופיה [צ"ל יופיע] כחוקר". (נספח ה' לתצהיר גב' הובסון מיום 31.8.00, ההדגשה שלי). יש להזכיר כי יחסי התובע והגב' ריטמאייר היו מעורערים משנת 1993, וסביר להניח שלא קשה היה לרתום אותה כנגד התובע. אישור והשלמה לדברים אלו ניתן גם למצוא במכתב של פרופ' מזר שהוגש על-ידי הנתבעת ובו נכתב בהקשר זה: "אני גם מברך מרתה ריטמאייר שלאחרונה החזירה לי צדק וכבוד שמגיע לי ומחקה את שמו של מר בן-דוב כחוקר ותכנון על-ידיו מהציור שהיא ציירה לעצמה". (נספח ה' לתצהירה המשלים של הנתבעת מיום 5.9.00). מדברים אלו עולה כי אין למעשה סתירה בין טענותיו של התובע לבין טענות הנתבעת וכי ניתן לקבוע בהסתמך על ראיות אלו כי משנת 1989 מכרה הגב' ריטמאייר את איורי הר-הבית ברשותו של התובע ומשנת 1994, לאחר ובעקבות פרוץ סכסוכה עם התובע, ביקשה וקיבלה את הסכמתו של פרופ מזר להמשיך ולהתפרנס ממכירת האיור עבורה ועבור הגב' הובסון. ה. מטלות שונות: בגין חלק מהמטלות ה"לא מקצועיות" אותן ביצעה הגב' ריטמאייר עבור התובע הוכח כי קיבלה שכר. כך, למשל, עולה מדבריה של הגב' ספיריה (400 ₪ עבור שמירה על ילדי התובע), וממכתבה של הגב' ריטמאייר (400 ₪ עבור עבודות שמירה). עד כאן מרכיבי השכר של הנתבעת מהתובע. 79. התובע טוען כי תמורת השכר של הגב' ריטמאייר הסתכמה בסכום של כ - 1000$ לחודש וכי סכום זה היה, יחסית לעבודתה, מכובד ביותר בתקופת עבודתה (סעיף 191 לסיכומי התובע). הנתבעת חולקת, כאמור, על הערכה זו וסבורה כי שכר זה הנו שכר "ניצול ועושק" לאור המטלות הרבות שנשאה בהן הגב' ריטמאייר, (ראה סעיף 65-69 לסיכומי הנתבעת). סיכום 80. לאור מכלול הראיות שהגישו הצדדים בעניין יחסי העבודה בין התובע לגב' ריטמאייר בעת יצירת איורי הר-הבית שבמחלוקת, אני רואה לנכון לקבוע כי בין השנים 1985-1993 התקיימו בין התובע לגב' ריטמאייר יחסי עובד-מעביד במובן סעיף 5(ב) לחוק. אנמק את מסקנתי: 81. כפי שהערתי לעיל, התקיימות יחסי עבודה מסוג עובד-מעביד אינו תלוי בהגדרה של הצדדים או של צד ג' אלא היא סטטוס הנקבע על-פי אינדיקציות אובייקטיביות, (כללים משפטיים המיושמים על עובדות קונקרטיות). אי-לכך, אין לקבל את טענת ההשתק לה טוען ב"כ הנתבעת בסיכומיו ולפיה מושתק התובע מלטעון אחרת לאור הכרזתו של ב"כ התובע דאז, עו"ד יונתן כהן, בדבר אי-התקיימות יחסי עובד-מעביד. (סעיף 59 לסיכומי הנתבעת). זאת, כשם שאין לקבל את סברתה של הגב' ספיריה באשר להתקיימותם של יחסי עובד-מעביד בין התובע לגב' ריטמאייר. שונה הדבר בכל הנוגע להלך הדעת של הגב' ריטמאייר עצמה, כפי שהובע בראיות השונות בעניין זה (דעת הגב' הובסון בבית המשפט, הנספחים לתצהיר הגב' הובסון הכוללים את מכתבי הגב' ריטמאייר, עדותה של הגב' ספיריה ועוד). הלך דעת זה, (לפיו ראתה את יחסיה עם התובע כיחסי עובד-מעביד המזכים אותה בזכויות סוציאליות), הנו אינדיקציה לגיטימית לשיקול במכלול האינדיקציות המעידות על יחסי העבודה ביניהם. לפי אינדיקציה זו הגב' ריטמאייר ראתה עצמה כקשורה ביחסי עובד-מעביד עם התובע. כמו-כן, התובע הוכיח כי הגב' ריטמאייר השתלבה "במערך הארגוני" של עבודתו: הגב' ריטמאייר ביצעה עבורו עבודות איור ואחרות באופן רציף במשך 20 שנה, בתדירות יומית (6 פעמים בשבוע) בהיקף של מספר שעות ביום (בין 3-8 שעות בכל יום). העבודות בוצעו בדירת העבודה של התובע תוך שימוש בכלי עבודתו (שולחן ציור, ניירות וכלי ציור). התובע הדריך, הנחה ופיקח על עבודת הגב' ריטמאייר תוך שהוא דואג ללמדה שיטות עבודה חדשות (למשל, עבודה עם פרספקטיבות). עבודות הגב' ריטמאייר הוזמנו על-ידי התובע בתדירות משתנה תוך שהוא מקפיד להזכיר את שמה כמאיירת האיורים בכל אחד ספריו שפורסמו, (למשל: ת/49, ת/50, ת/51, ת/1(ב) ועוד). בתקופת התעסוקה קיבלה הגב' ריטמאייר תשלום שכר קבוע שאינו תלוי בהספק עבודתה. באשר לגובה השכר וטיבו של המעביד ויחסו לעובד, אם קשה, נוח או גרוע, אין בהם כדי להביא לביטול סטטוס "יחסי עובד מעביד". גם שכר נמוך הוא בגדר שכר וגם מעביד גרוע הוא עדין בגדר מעביד ואין באמור כדי להביע דעה על טיבו של התובע כמעביד. טובת העניין פועלת בעיקר לצד העובדים אשר להם עומדת הזכות לעמוד על זכויות המגן שלהם. כל קביעה אחרת, תפעל לטובת המעביד הלא הוגן בבחינת "יצא חוטא נשכר". לגופו של עניין, אינני סבורה כי גובה השכר ששולם לגב' ריטמאייר היה נמוך במידה העולה כדי ניצול ועושק. הגב' ריטמאייר לא נשאה בכל סיכון מקצועי או כלכלי בעבודתה. עוד ייאמר כי לתובע הייתה האפשרות לפטר את הגב' ריטמאייר ולחפש לעצמו ציירת אחרת. בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות נראה כי לגב' ריטמאייר לא היה עסק עצמאי משלה והיא לא העסיקה עובדים משל עצמה (פרט לעבודות אותן התיר התובע). 82. העולה מהאמור לעיל הוא, שלו אדם סביר היה מתבונן ביחסי העבודה בין התובע לגב' ריטמאייר הוא היה מגיע למסקנה, בין השאר בהתבסס על כל האינדיקציות שהוצגו לעיל, כי בין התובע לגב' ריטמאייר התקיימו יחסי עובד-מעביד הן על-פי מבחן הפיקוח והשליטה והן על-פי מבחן ההשתלבות המעורב. התוצאה היא שבהתאם להוראת סעיף 5(ב) לחוק, שייכות זכויות היוצרים על יצירות הגב' ריטמאייר באופן ראשוני לתובע. 83. אשר לטענה שהועלתה על-ידי ב"כ הנתבעת לפיה איורי הר-הבית נוצרו באופן עצמאי על-ידי הגב' ריטמאייר - ללא הנחייתו, הדרכתו ופיקוחו של התובע אלא בשעות הפנאי ובהסתמך על הידע שרכשה הגב' ריטמאייר תוך עבודתה כציירת במשלחת החפירות (סעיף 28(א) לסיכומי הנתבעת) - דינה להידחות. הגב' ריטמאייר, כמו גם הגב' כהן, הייתה נעדרת כל השכלה מקצועית בארכיאולוגיה, היסטוריה או בארכיטקטורה (פרוטוקול עמ' 218). לעומת זאת, על מעמדו וניסיונו המקצועי של התובע אין צורך להכביר מילים ודי בכך שאזכיר כי הוא בעל תואר מוסמך בארכיאולוגיה, וכי צבר ניסיון מקצועי רב וייחודי בחפירות ארכיאולוגיות במהלך חייו. על הידע, הניסיון והכשרון הדרוש מאדם המתיימר לשחזר את איורי הר-הבית הבאתי קודם חלק מדבריו של פרופ' סג"ל. דברים אלו ואחרים ראוי להביא גם בעניין זה: "שרטט יכול להיות אדם בעל יד טובה או אדריכל שניחן ביכולת שרטוט, אולם פרטי השחזור הם אך ורק פרי של ניסיון, ידע, מחשבה וניתוח של ארכיאולוג, שמעניקים לו את היכולת להנחות את השרטט". ובהמשך: "עיצוב הפרספקטיבה הוא ממושך ומורכב, ובמיוחד כאשר מדובר במבנים הרוסים. היכולת טמון, כאמור בלימוד והכרות מבנים אחרים, מקורות היסטוריים וארכיאולוגיים ובניית מעשה תשבץ...בוודאי שלשרטט לא היה כל יכולת [כך במקור], ללא הדרכת ארכיאולוג, לשחזר את מראה הר הבית מכיוון זה". ולסיכום טוען פרופ' סג"ל כי: "לשרטט או צייר שאינו ארכיאולוג לא היו כל יכולות להגיע לבדו למסקנה כי פרטים אלה צריכים להופיע כפי שהן מופיעים כאן באופן ייחודי". (סעיפים 15, 16, 18, 19 לתצהיר פרופ' סג"ל מיום 8.9.00). כך, גם ראוי להביא בעניין זה את דבריו של פרופ' יורם צפריר, שהנו פרופסור מן המניין במכון לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים וששימש בעבר כראש המכון. פרופ' צפריר הסביר בתצהירו כי בחפירה ארכיאולוגית נמצאים בדרך כלל שרידים חלקיים, מה שמחייב את הארכיאולוג: "להשקיע מחשבה ומאמצים כדי לפרש את הממצאים ולנסות ולהתמודד עם מראה האתר כפי שהיה בימים שעמד על תילו". (סעיף 5 לתצהיר פרופ' יורם צפריר מיום 3.9.00). נמצא כי לא הגיוני להניח שהגב' ריטמאייר, בהסתמך רק על הידע שצברה בהיותה מאיירת בחפירות שנערכו בחומות החיצוניות של הר-הבית, תהא מסוגלת ליצור בעצמה שחזור מלא וייחודי (כך לפחות לגבי האיור המזרחי) של מראהו החיצוני הכולל של הר-הבית מנקודות מבט שונות. אף פרופ' נצר, שהעיד מטעם הנתבעת בבית המשפט, נאלץ להודות כי לא הגיוני להניח שכל הרכיבים הייחודיים באיורו של התובע יומצאו ויצוירו על-ידי אדם שאינו ארכיאולוג או אדריכל: "ש. אותם שינויים שבין נספח ט' לנספחים ז' ח' שדיברנו עליהם, עם המדרגות, עם השער, עם הסורג, נראה לך שמישהו שאיננו ארכיאולוג או אדריכל, שהוא רק שרטט, שהולך לצייר ציור של הר הבית ולהתבסס על נספח ט' או י', יחשוב עליהם מראשו, זה נראה לך דברים שמופיעים ללא סיבה מדעית, סתם עניין של קישוט, בחירה אומנותית. אני מדבר על המחלף בקשת וילסון, צורת השער שמעל קשת וילסון ומעל קשת רובינסון של משולשים, השינוי בשער ברקלי שיורד עד למטה, הסורג, ת. אין כאן גזירה שווה, ענין הסורג לא יעלה מראשו לדעתי, ענין המדרגות שעולות לקשת וילסון הוא לא יעלה מרוחו, צורת הפתחים פחות משמעותית". (פרוטוקול עמ' 181, ההדגשה שלי). יתרה מזאת, אם אכן יצרה הגב' ריטמאייר את האיורים בעצמה, ללא עזרת אחר, מדוע אם כן ראתה לנכון לפנות לתובע ולפרופ' מזר בבקשה למכור את האיורים טוען התובע ובצדק: "במכתב יש דבר והיפוכו [מכתבו של פרופ' מזר המאשר לגב' ריטמאייר למכור את האיורים]. מרתה טענה שהיא מוכשרת ויודעת איך נראה הר הבית וזה שלה, למה היא צריכה רשות ממזר[]. היא באה למזר כי היה לה סכסוך איתי. מזר נותן לה רשות על שחזורים של שני ציורים, דבר שאין להם קשר לחקירות [צ"ל חפירות]. זה מחקר שלי, אני מסביר מדוע קשת ווילסון נראית ככה והוא מצייר אותה אחרת". (פרוטוקול עמ' 17). ובהמשך מוסיף התובע כי לא היה ביכולתה של הגב' ריטמאייר ליצור איורים שכאלו ללא הנחיה: "היא לא הייתה יוזמת היא הייתה צריכה לקבל הנחיות לצייר, עובדה שלא יצא לה שום דבר לאחר שלא עבדה אצלי". (פרוטוקול עמ' 20). לבסוף אומר כי אין לקבל את הטענה לפיה איור השחזור המזרחי של הר-בית נוצר לאחר התערערות היחסים בין התובע לגב' ריטמאייר, בשנת 1994 (עמ' 221 לפרוטוקול), שהרי איור זה ראה אור כבר בשנת 1982 בספרו של התובע "חפירות הר הבית, בצל הכתלים ולאור התגליות". 84. התוצאה היא, שאני דוחה את טענת הנתבעת לפיה הגב' ריטמאייר יצרה את איורי הר-הבית שבמחלוקת באופן עצמאי שלא במסגרת עבודתה אצל התובע, (בין בשעות הפנאי שלה בתקופת עבודתה אצלו ובין בתקופה המאוחרת לכך). לפיכך נותרה בעינה מסקנתי כי התקיימו בענייננו תנאי סעיף 5(ב) לחוק לפיהם הבעלות בזכות היוצרים באיורי הר הבית שייכת לתובע בלבד. חוק העתיקות מול זכות היוצרים של התובע: 85. אחת מטענות ההגנה של הנתבעת היא כי התביעה שלפנינו חוסה תחת המסגרת הנורמטיבית של חוק העתיקות, תשל"ח-1978, דבר המצדיק לטעמה את דחיית תביעת התובע. טענה זו מורכבת משני ראשים: הראשון, התובע הפר את הוראות חוק העתיקות סעיף 12(ב) המעניקה זכות פרסום בלעדית לבעל רשיון החפירה. אי-לכך, מבקש ב"כ הנתבעת לקבוע כי הפרת דין ספציפי זה מונעת מהתובע לטעון לקיומן של זכויות יוצרים שבמחלוקת. (סעיף 40 לסיכומי הנתבעת). שנית, הנתבעת נוהגת כדין בהתאם להוראות חוק העתיקות ולפיכך אין למנוע ממנה לפרסם את האיורים. (סעיף 50 לסיכומי הנתבעת). 86. ב"כ התובע טוען כי המקרה שלפנינו אינו חוסה תחת המסגרת הנורמטיבית של חוק העתיקות מסיבות שונות ובכללן: חוק העתיקות חוקק לאחר סיום עבודות החפירה של משלחת החפירות בהר-הבית, ולכן החלת הוראות החוק באופן רטרואקטיבי תפגע, בין השאר, בעקרון שלטון החוק כמו גם בצפייתו הלגיטימית של האדם שהקדיש עצמו לחפירה בטרם נחקק החוק. פרשנות תכליתית של חוק העתיקות מלמדת כי המחוקק לא התכוון להחיל את הוראות החוק על מי שכבר קיבל רשיון חפירה וכבר סיים את חפירתו. הוראת המעבר שבסעיף 49 לחוק העתיקות מתייחסת אך ורק לתוקפם של רשיונות חפירה שכבר הונפקו ולא נוגעת לעניין זכויות הפרסום. (סעיפים 41-48 לסיכומי התובע). כמו-כן, טוען ב"כ התובע טענות חלופיות לפיהן אף אם חל סעיף 12(ב) לחוק העתיקות, תחולתו מוגבלת כדי למנוע פגיעה בלתי מידתית בחופש הביטוי, חופש העיסוק והחופש האקדמי. (סעיפים 49-70). כן טוען ב"כ התובע כי אף אם חל חוק העתיקות בענייננו אין בכוחו בכדי להפקיע את זכויות היוצרים של התובע באיורים. (סעיפים 71-72 לסיכומי התובע). 87. דין טענות ההגנה בהקשר זה להידחות. למסקנה זו הגעתי בשלוש דרכים חלופיות אותן אציג תוך שאני יוצאת מהנחה המחמירה ביותר עם התובע: הנחה לפיה חוק העתיקות חל באופן רטרואקטיבי אף על חפירות ברשיון שנערכו עובר לחקיקתו (היינו בזמן שפקודת העתיקות חלה). כפי שאראה להלן, אין די אף בהנחה מחמירה זו בכדי להוות טענת הגנה הולמת לנתבעת. זכות הפרסום שבחוק העתיקות ויחסה לחוק זכויות יוצרים: 88. המקרה שלפנינו הוא ייחודי מסוגו ונראה שטרם נקרתה לידי בתי המשפט ההזדמנות לפרש את הוראות סעיף 12(ב) לחוק העתיקות בכלל ואת יחסה של הוראה זו לדיני זכויות יוצרים בפרט. מכאן נראה כי יש לפרש את הוראת הדין על-פי כללי הפרשנות הנוהגים בשיטתנו על-פי לשון החוק ותכליתה האובייקטיבית והסובייקטיבית של החקיקה. סעיף 12(ב) לחוק העתיקות, הרלוונטי לענייננו קובע כדלקמן: "12. פרטים ופרסומים הנוגעים לחפירה ... (ב) לבעל רשיון שמורה זכות יחודית לפרסום בדבר החפירות עשר שנים מסיום החפירה; פרסום אסור לפי סעיף קטן זה יהא עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] ". מכאן, לשון הוראת סעיף 12(ב) מקנה לבעל רישיון החפירה זכות ייחודית לפרסום "בדבר החפירות", אשר הפרתה מהווה עוולה. אין בלשון החוק הברורה כל התייחסות לעניין תחום זכויות היוצרים, ואין בחוק כל הוראה השוללת או מונעת פרסום אסור. כל שיש בהוראה זו הוא להקים לבעל הרישיון עילת תביעה נזיקית כנגד מפר ההוראה. הוראת סעיף 12(ב) לחוק העתיקות הוספה לראשונה בשנת 1978 בחוק העתיקות שהחליף את פקודת העתיקות משנת 1929 ואת פקודת העתיקות (חצרים) משנת 1935, אולם לא נמצאה לה הוראה דומה בפקודות אלו. מטרתו של חוק העתיקות בכלל הייתה: "...לתקן ולהסדיר את הטעון תיקון בהתאם להתפתחויות שהיו ולצרכים שהתעוררו במרוצת השנים; להקיף תחומים נוספים, תחומים שבזמנם לא נתנה הפקודה המאנדאטורית את דעתה עליהם ואשר המדינה מצווה לתת דעתה עליהם לאור החשיבות המיוחדת הנודעת לאתרי עתיקות ולעתיקות כנכסי תרבות בעלי ערך היסטורי-לאומי, ערך מדעי וערך חינוכי ראשון במעלה". (ד"כ כ"א (תשל"ז 2018)). לפיכך התיימר חוק העתיקות להסדיר את תחום החפירות הארכיאולוגיות שבו שרר אי-סדר עובר לחקיקתו. ואכן, בדברי הכנסת מעלה יו"ר ועדת החינוך והתרבות, מר אברהם כץ, שהביא את החוק לקריאה, שלוש בעיות אותן נועד החוק לפתור: א. בלימת גלי השוד, גניבות וחפירות בלתי חוקיות. ב. בלימת תופעת חיפוש העתיקות כתחביב על-ידי אזרחי ישראל. ג. יצירת מנגנון יעיל לאכיפת החוק. ברם, הן בדברי הכנסת והן בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 1250 (תשל"ו) 314) לא נמצא הסבר כלשהו להוספת סעיף 12(ב) לחוק. לפיכך, בבחינת תכלית החקיקה (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) עולה כי חוק העתיקות התיימר להסדיר את תחום החפירות הארכיאולוגיות ברישיון על-ידי הפסקת תופעת הגניבות והחפירות הבלתי מורשות על-ידי אזרחים. כך אכן נעשה בקביעת סעיף 9 לחוק, המונה את הפעולות שלשמן נדרש רישיון חפירה: "9. רשיון חפירה (א) לא יחפור אדם במקרקעין לגילוי עתיקות, ולא יחפש עתיקות בכל דרך אחרת, לרבות השימוש במכשיר לגילוי מתכות, ולא ילקט עתיקות, אלא אם קיבל רשיון לכך מאת המנהל (להלן - רשיון חפירה) ובהתאם לתנאי הרשיון. (ב) בבואו להכריע בבקשה לרשיון חפירה ייוועץ המנהל במועצה ויתן את דעתו, בראש שיקוליו, ליכולת המדעית והכספית של המבקש. (ג) ברשיון חפירה יוגדר השטח שבו מותר לחפור. (ד) אין במתן רשיון חפירה בלבד כדי להעניק לבעליו זכות כניסה למקרקעין שברשות הזולת." ברם, אין משתמעת מתכלית החוק כל כוונה להעניק לבעל רישיון החפירה זכות קניינית בעובדות, בנתונים או בידע שנתגלה כתוצאה מביצוע החפירה. בד בבד, אין משתמעת מתכלית החוק כוונה לשלול מהמפרסם שלא כדין, את זכויות הפרסום שלו. 89. לפיכך, כל שעולה מלשון החוק ומתכליתו הוא כי זכות הפרסום הראשונה של ממצאי החפירה ברישיון שמורים באופן ייחודי לבעל הרישיון. פרבילגיה נוספת המוענקת לבעל רישיון זה היא הזכות לתבוע את המפרסם שלא כדין בגין גרימת עוולה נזיקית. (בכך, דומה באופייה הוראת סיפא סעיף 12(ב) לחוק העתיקות להסדר הקבוע בחוק חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979). אי-לכך, יצירה שהתפרסמה בניגוד להוראת הפרסום הבלעדית תהיה בגדר עוולה נזיקית כלפי בעל הזכות הייחודית. עוולה אשר תצמיח לבעל הרישיון זכות תביעה כלפי הפוגע. בכך, אין לומר מאומה באשר לזכויות היוצרים של המעוול ביצירותיו (אם אלו כלל מתקיימות). אין ההסדר שבחוק העתיקות אומר דבר באשר לתחום דיני זכויות היוצרים אותו עלינו לפרש בדרך שלא תפגע בזכות הקניין: "כל דבר חקיקה מתפרש על בסיס ההנחה כי הוא לא בא לפגוע בקנינו של אדם. נהפוך הוא: ההנחה הינה כי דבר החקיקה בא לקיים את זכות הקניין". (א' ברק פרשנות במשפט -פרשנות החקיקה (הוצאת נבו, 1993) כרך ב' בעמ' 561). וכן ראה פסק-הדין בעניין דיב (בג"צ 174/50 דיב נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד ה 656, בעמ' 659: "אין להצדיק הפקעה של בעלות, אלא אם החוק קובע זאת מפורשות". פסיקה זו נכונה לגבי חוקים, כחוק העתיקות, שקדמו לחקיקת חוקי-היסוד ויש לקרא ולפרש את הדברים ביתר תוקף לאורם של חוקי היסוד על אף סעיפי "שמירת הדינים" שבחוקי היסוד, (דנ"פ 2316/95 עימאד גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 589). נקודת המוצא היא אפוא שחוק העתיקות ופקודת זכות יוצרים אינם בהכרח סותרים זה את זה, וכך עלינו לפרשם, ככל שניתן, בהתאם לחזקת ההתאמה הפרשנית הנהוגה בשיטתנו (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי פ"ד מט(4), 221, בעמ' 274). וכן ראה דברי ברק בספרו לעיל: "חזקה היא שדברי החקיקה השונים, על רמותיהם השונות, אינם נוגדים זה את זה...כמו כן, חזקה היא שהוראה אחת בחוקה אינה נוגדת את רעותה, וכי הוראות בחוק או בחוקים אינם נוגדים אלה את אלה...חזקה היא כי תכליתו של כל דבר חקיקה לקיים ולקדם הרמוניה במשפט" (ברק, לעיל, בעמ' 590). לסיכום 90. חוק העתיקות ששם לו למטרה להסדיר את תחום החפירות הארכיאולוגיות בישראל, קבע הסדר מפורט ומפורש בדבר התנאים והחובות החלים על אדם המעונין בביצוע חפירה ארכיאולוגית. בין אם על-מנת לתמרץ אדם זה ובין אם הדבר נעשה כחלק מהליך ההסדר הרגולטיבי, החוק העניק לבעל הרישיון את זכות הראשונים בפרסום ממצאי החפירות. יתרה מכך, החוק העניק לבעל הרישיון גם את הזכות לתבוע בנזיקין את מי שפעל בניגוד להוראת החוק ופרסם מממצאי החפירות בטרם תום התקופה הנקובה בחוק. אין החוק מתיימר לומר דבר באשר לתחום דיני זכויות היוצרים של בעל הרישיון או של המעוול המפרסם שלא כדין. חזקה על המחוקק, לו התכוון לפגוע בזכות יסוד של האדם - היא הזכות לקניין, כי היה מביע את עמדתו בצורה מפורשת. משלא עשה כן, עלינו לפרש את החוקים כדרים בכפיפה אחת ב"הרמוניה תחיקתית נורמטיבית". יש להזכיר כי עניין התביעה שלפנינו כלל איננו עוסק בשאלת זכות התביעה של בעל הרישיון כנגד התובע. למעשה נראה כי המועד לבחינת שאלה זו חלף זה מכבר ועל עילה זו חלה התיישנות. ברם, ענייננו נסב סביב זכויות היוצרים של התובע באיוריו. עניין אשר אין בכוחו של חוק העתיקות כדי לפגוע. כנגזר מכך אין בכוחו לפגוע בזכות היוצרים של התובע באיורי הר-הבית. מכאן נדחית גם טענתו השניה של ב"כ הנתבעת, לפיה פעולתה של הנתבעת על-פי חוק העתיקות מונעת מהתובע לטעון כלפיה כנגד הפרת זכויות היוצרים שלו ביצירות. משקבעתי כי לתובע זכויות היוצרים באיורי הר-הבית, זכויות אשר לא נפגעו כהוא זה מתחולתו של חוק העתיקות, זוהי זכותו לנהוג ביצירותיו "מנהג בעלים" ולממש את זכויותיו הכלכליות והמוסריות כפי שהוקנו לו בדין. חוק העתיקות, רישיון חפירה והאיורי הר-הבית: 91. למסקנה לפיה אין בחוק העתיקות בכדי לפגוע בזכויות היוצרים של התובע ניתן להגיע גם תוך בחינת איורי הר-הבית והשטח שלגביו ניתן רישיון החפירה. בסעיף 9 לחוק העתיקות, שצוטט לעיל, נקבע בסעיף קטן ג, כדלקמן: "(ג) ברשיון חפירה יוגדר השטח שבו מותר לחפור". מכאן, היקף ההסדר אותו מחיל החוק באשר לחפירות ארכיאולוגיות משתרע על השטח המוגדר ברישיון החפירה. שטח רישיון החפירה במקרה שלפנינו, השתרע בתחילה לאורך חומותיו החיצוניים של הר-הבית בירושלים, כשביום 22.2.1971 (רשיון מספר 1/71), הורחב שטח החפירה המותר גם לאזורים שמדרום וממזרח לחומות "העיר התורכית". אף על פי שרישיון החפירה העניק היתר חפירה לאורך חומותיו החיצוניים של הר הבית, נראה כי בפועל התמקדה עבודת המשלחת בשטחים שמחוץ לחומה הדרומית והחומה המערבית של הר-הבית (וראה מוצג נ/1, ת/1, מכתביו של פרופ' מזר). כך או כך, בשום מקום לא נטען בפני כי שטח החפירה בפועל השתרע על כל השטחים שמסביב לחומות הר-הבית, על השטחים שבתוך חומות הר-הבית, ועל השטחים המרוחקים מקומפלקס הר-הבית. על שני שטחים אחרונים אלו גם לא הייתה מתקבלת טענה שכזו בהיותם בפירוש חורגים מגבולות השטח שהוגדר ברישיון החפירה. לעומת זאת, ניתן לבחון, אף בעין לא מקצועית, את איורי הר-הבית שבמחלוקת ולהיווכח כי אלו מציגים מראה מושלם של קומפלקס הר-הבית, מראה שאינו מוגבל בשטח רישיון החפירה: רקע ההרים, השמים והבתים, איורי החומה המערבית והדרומית (אשר בשטח הרישיון) ואיור מבנים ומשטחים בתוך שטח החומות. אי-לכך, ניתן לומר כי אפילו מתקיים חוק העתיקות בענייננו, ואפילו מנוע התובע מלהיות בעל זכויות יוצרים בשטח שלגביו ניתן רישיון חפירה - עדיין ניכר כי איורי הר-הבית שבנדון חרגו בפרטיהם ממסגרת פעולת משלחת החפירות והציגו לראווה שטחים אשר כלל לא היו מוגנים תחת שטח הרישיון. ידע משלחת החפירות איננו מוגן: 92. אין בחוק העתיקות כדי לפגוע בזכויות היוצרים המבוססות עובדות ונתונים בין אם נרכשו במהלך עבודה במשלחת ובין אם באופן עצמאי. אין די בשימוש בעובדות ונתונים כאלה כדי לקיים את תנאי סעיף 12(ב): "פרסום בדבר החפירות". שאם לא תאמר כן נשאלת השאלה כיצד ציירים, אדריכלים וארכיאולוגים שציירו ובנו בזמנים שונים את איורי הר-הבית עשו כן מבלי לפגוע בזכויות הפרסום של בעל רישיון החפירה. די להזכיר את דה-ווגה, בריאן ללור, יצחק רכלין, ליין ריטמאייר שכל אחד הציג בדרכו את העובדות והנתונים כראות עיניו המקצועיות. העובדה שהתובע נטל חלק במשלחת החפירות איננה גורעת מזכותו להציג זוית ראיה אחרת או שונה. על כל פנים ההכרעה בשאלה זו אינה דרושה לעניין שלפנינו וניתן להשאירה בצריך עיון. לסיכום אין לומר כי זכויות היוצרים של התובע באיורי הר-הבית נדחות מפני סעיף 12(ב) שבחוק העתיקות. הפרת זכות היוצרים של התובע ביצירות: 93. משהכרנו בזכות היוצרים של התובע באיורי הר-הבית, יש לבחון האם הפרה הנתבעת זכות מאגד זכויות היוצרים של התובע ביצירות. סעיף 2(1) לחוק קובע מתי מתקיימת הפרת זכות יוצרים: "2. הפרת זכות יוצרים (1) רואין זכות יוצרים ביצירה כאילו הופר ע"י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשיתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים: בתנאי שהמעשים דלקמן לא יהא בהם משום הפרת זכות יוצרים...". לפיכך, הפרת זכות יוצרים מתקיימת בכל מקרה בו, ללא הסכמת בעל זכות היוצרים, מבצע אדם פעולה שהזכות היחידה לעשייתה נתונה בחוק לבעל זכות היוצרים. אין הכרח שמפר הזכויות יעתיק, יבצע או יפרסם את היצירה בשלמותה על-מנת שיחשב כמפר, אלא די בכך שנטל "חלק ניכר" מהיצירה המוגנת. החלק הניכר הוא חלק משמעותי או מהותי מהיצירה כשהמבחן הוא מהותי ולא כמותי (פסק-הדין בעניין הרשקו, לעיל). אין ההפרה מחויבת ביסוד נפשי של כוונה להפר. הפרה יכולה להתבצע באופן בלתי מודע ובכל זאת תיחשב להפרה. כמו-כן, אין חובה כי המפר ייטול את החלק הניכר מהיצירה המקורית, ואף אם התבצעה למשל, ההעתקה, מהעתק ולא מהמקור, עדיין לפנינו הפרה של זכות היוצרים של בעל המקור (ת"א (תל-אביב) 24478/87 קרן נ' שביט, פ"מ תשנ"א(1) 139). 94. הזכויות הנתונות באופן ייחודי לבעל זכות היוצרים, ושהנן רלוונטיות לצורך ענייננו הנן כדלקמן: א. זכויות כלכליות: (1) זכות השיעתוק - הקבועה בסעיף 2(א) לחוק. זו זכות ה - Copyright, שמשמעה הזכות הבלעדית של התובע לעשות עותקים של יצירתו בכל דרך וטכניקה ותוך שימוש בכל מכשיר. זכות זו חולשת גם על שעתוק היצירה במדיום ומימד שונים. (ראה גרינמן, לעיל, בעמ' 135). (2) זכות הפרסום וההפצה - הקבועה בסעיף 1(3) לחוק. בענייננו, זו זכות התובע להוציא עותקים מיצירתו לציבור. יצוין כי לתובע לא עומדת זכות הפרסום הראשון, שהרי עותקים ראשונים מהיצירות שבנדון הוצאו זה מכבר, על ידיו, בספרים שהוציא לאור. ב. זכויות המוסריות: זכות ההורות - הקבועה בסעיף 4א לפקודה, זוהי הזכות של מחבר היצירה שיצירתו תקרא על שמו ותזוהה עמו. החוק והפקודה אינם קובעים מאומה בקשר לזהות בעל זכות היוצרים המוסרית במקרה של יחסי עובד-מעביד. אולם, בפסיקה נקבע כי הזכות המוסרית מוענקת לבעל הזכויות הראשון ביחסי עובד-מעביד, היינו למעביד ולא למחבר-העובד: "אמת הדבר, כי מצד אחד, עשויה להיות נטייה ראשונה לומר, כי הזכות המוסרית היא זכות אישית, טבועה ביוצר ואינה ניתנת כלל להעברה ובכל מקרה תיוחס ליוצרה...אולם, במבט מעשי ההולם את צורכי החיים ומורכבות יחסי העבודה והיצירה אין נטייה כזו יכולה להתממש במציאות....הטעמים העיקריים לכך הם: מעצם יחסי ההעסקה בתמורה משתמע ויתור של המועסק לטובת המעסיק על רכישת זכות יוצרים - בין חומרית ובין מוסרית - בפרי עבודתו. יחסי ההעסקה בשכר משמעותם בדרך כלל ביצוע עבודה ויצירה למען המעביד,הן במובן החומרי והן במובן הזכות המוסרית. המעביר הוא הגורם שבידיו המוניטין והוא משמש המוקד לקבלת הזמנות העבודה. עובדה וו מטילה עליו אחריות כלפי צדדים שלישיים לאספקת העבודה בטיב, ברמה ובלוח זמנים הנדרש. אחריות זו של המעביד מולידה בצד מערכת חבויות גם מערכת זכויות, הנובעות מפרי העבודה הנעשית בבית היוצר שלו, ובתוכן גם הזכות המוסרית הכורכת עימה את הזכות לשנות, לעבד, ולתקן את העבודה שנעשתה בידי העובד. המעביד הוא האחראי, המנהל והמפקח על ביצוע היצירה, והוא המספק את האמצעים לביצועה. בדרך כלל, גם עבודות, שחלק הארי שלהן נעשה בידי העוברים, נעשות בפיקוח ישיר או עקיף של המעסיק, בהדרכתו ובהכוונתו, והוא מטביע עליהן את חותמו האישי והמקצועי הסופי.... (דברי השופטת א' פרוקצ'יה בעת כהונתה בבית המשפט השלום בת"א (ירושלים) 2441/89 קוק נ' סקאלר, פ"מ תשנ"ב(4) 3, בעמ' 18). ובהמשך: "סביר, על כן, להניח, כי במערכת יחסי עובד - מעביד, מתכוונים הצדדים מכללא לכך, כי בהיעדר הסדר נוגד, כל אגד זכויות היוצרים - הן הזכות החומרית והן הזכות המוסרית - יוקנו למעביד, ובלבד כי הוכחו באופן ברור שני תנאים: א. בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד ומעביד. ב. כי היצירה בוצעה במהלך עבודתו של המחבר.... סיכומו של דבר: נוכח ההסדר הקיים בחוק זכויות יוצרים באשר לזכות החומרית, ונוכח קשר הגומלין ההדוק בין "הזכות החומרית" ל"זכות המוסרית" ולאור הגבלת הזכות המוסרית בסעיף 4א(1) "להיקף והמידה המקובלים" ונוכח העיקרון הפרשני בדבר ההיקש, תוך התייחסות לצרכי החיים והמסגרות המקובלות של יחסי העבודה, אני מגיעה למסקנה הבאה: באין הסכם מפורש או מכללא אחר, ההנחה היא, כי הזכות המוסרית, ביצירה שנעשתה על ידי עובד במהלך עבודתו אצל מעבידו, מוקנית למעביד. הוא הדין כאשר היצירה נעשתה כך על ידי מספר עובדים - בין תוך שיתופו הפעיל ובין בהיעדר שיתופו הפעיל של המעביד בתהליך היצירה. הסכם נוגד להנחה זו ניתן להוכיח בין מכללא, מכוח נסיבות העניין, ובין בהסכם מפורש. (שם, בעמ' 20). יצוין כי גרינמן בספרו (אך לא בסיכומיו) מבקר את קביעת השופטת פרוקצ'יה בפסק-דין זה בסברו כי במקרים של התקיימות יחסי עובד-מעביד צריכה הזכות המוסרית להיות שמורה בידי המחבר-העובד: "אין קשר גומלין הדוק כל כך בין הזכויות. הן אינן תלויות זו בזו והחוק אף קובע, כזכור, שהזכות המוסרית תמשיך לעמוד למחבר גם לאחר שהזכות הועברה לאחר. יתרה מזו, אם מעניקים למעביד זכות מוסרית, היא תהיה פעמים רבות בידי החברה, דבר הסותר את עצם הרעיון שביסודה - ההכרה בקשר האישי המיוחד שבין מחבר ליצירתו, וכיבוד המחשבה והאישיות של המחבר הבאות על ביטוין ביצירה. לפיכך יש, לדעתי, להכיר תמיד במחבר כבעל הזכות המוסרית". (גרינמן, לעיל, עמ' 183). טעם זה, בכל הכבוד, אינו נראה לי שכן הולך וגובר גם הצורך להגן על זכויות יוצרים של תאגידים על יצירה שהופקה על ידי עובדי התאגיד. הוכחת ההפרה - הזכויות הכלכליות: 95. נדירים הם המקרים בהם ניתן להביא ראיה ישירה לעצם ביצוע אקט ההפרה על-ידי המפר (למשל תפיסת המפר מעתיק "על חם" את היצירה המוגנת). ברוב מוחלט של המקרים יאלץ הטוען להוכיח כי מבין שתי היצירות הנדונות, יצירתו היא המקורית ואילו היצירה השניה היא המפרה. זאת יכול לעשות התובע על-ידי הוכחת שלוש דרישות: א. קידמה בזמן: תנאי בסיסי להוכחת טענת העתקה היא להוכיח כי יצירת הטוען קדמה בזמן ליצירת המפר. דרך המלך להוכחה זו היא על-ידי הוכחת תאריך פרסום היצירה: כך בענייננו, הוכיח התובע כי איורי הר-הבית שבנדון פורסמו על-ידיו בספריו במועד מוקדם למועד פרסום האיורים במדריך: איור השחזור המערבי פורסם בספרו של התובע "אטלס כרטא ירושלים" שראה אור בשנת 1991, וכן תקריב של איור זה פורסם בספרו "אדם ואבן בירושלים" שראה אור בשנת 1989. איור השחזור המזרחי פורסם כפוסטר שנמכר באתר החפירות ליד הר-הבית בסוף שנות ה-80 וכן גרסה קודמת של איור זה פורסמה בספרו של התובע "חפירות הר הבית, בצל הכתלים ולאור התגליות" שראה אור בשנת 1982. המדריך פורסם כאמור באמצע שנת 2000. ב. דימיון: במיוחד ביצירות שהועתקו שלא בשלמותן, נדרש התובע להוכיח דמיון בין הרכיבים המוגנים שביצירתו לבין היצירה המאוחרת. נדרש כי דמיון זה יהיה מהותי במידה כזו: "שאין זה סביר להניח כי דמיון זה הוא פרי של מקרה או סיבה אחרת מלבד העתקה. יש כאן חשיבות מיוחדת להצטברות של נקודות דמיון, כי הצטברות כזו מרחיקה את האפשרות שהדמיון הוא תוצאה של איזה שהן סיבות פרט להעתקה...השאלה אם דמיון בין שתי היצירות מספיק לשם הקביעה, שהנתבע העתיק חלק ממשי ומהותי מיצירת התובע היא שאלה של עובדה ושל דרגה, ותשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על-סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא חפי ההתרשמות של השופט מהיצירות בכללותן". (ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825, בעמ' 830). בענייננו, באשר לאיור השחזור המערבי, ניכר כי ישנה זהות מוחלטת בין האיור בספריו של התובע לבין האיור במדריך. על זהות זו ניתן ללמוד, בין השאר, על-פי הזהות בין זוויות האיור של קומפלקס הר-הבית, באלמנטים הייחודים לתפיסתו של התובע (צורות השערים והמדרגות), ובפרטים הקטנים של האיור (כגון: מיקום איורי האנשים המבקרים, צורות הבתים והרקע). באשר לאיור השחזור המזרחי, ניכר כי אין זהות מוחלטת בין האיור בספריו של התובע לבין האיור במדריך (וראה למשל את ההבדל בין איורי החומה הצפונית של הר-הבית: באיור התובע ישנה הגבהה בחומה מעל לשער הכניסה, בעוד שבאיור הנתבעת שומרת החומה על גובהה). אולם, ישנו דמיון מהותי באשר לכל האלמנטים הייחודים לאיוריו של התובע, כמו-גם, זהות כמעט מוחלטת בשאר הפרטים הקטנים שבאיור. אי-לכך, הוכיח התובע כי איורי הנתבעת דומים לאיוריו. ג. גישה או הזדמנות לגישה: על התובע להוכיח כי לנתבעת הייתה גישה אפשרית ליצירותיו: "מקום שיצירה קודמת הופצה, הוצגה או בוצעה בציבור, קיימת לכל אחד הזדמנות תיאורטית לגישה אליה. אולם לרוב תקבל הפצה זו משקל מיוחד רק כאשר מדובר בהפצה, הצגה או ביצוע באופן נרחב". (גרינמן, לעיל, בעמ' 144). בענייננו, לא רק שספריו של התובע הובאו לדפוס ונמכרו, בין השאר, בחנויות הספרים (ואז מאוד סביר להניח כי לנתבעת הייתה לפחות הזדמנות לגישה אליהן), אלא שהנתבעת בעצמה הודתה כי רכשה את איורי הר-הבית שבנדון מהגב' הובסון באתר החפירות. (סעיף 17 לתצהיר הנתבעת מיום 3.8.00). אי-לכך, הוכיח התובע כי לנתבעת הייתה גישה ליצירותיו. לסיכום, אני רואה לנכון לקבוע כי הנתבעת הפרה את זכויות היוצרים הכלכליות של התובע באיורי הר-הבית שכן במדריך שפרסמה ומכרה נמצאו עותקים מפירים של יצירותיו המוגנות של התובע. הוכחת הפרה - הזכויות המוסריות: 96. כאמור, בתחתית איורי הר-הבית נכתב כי האיורים צוירו על-ידי הגב' מרתה ריטמאייר "ציירת משלחת החפירות". בצדי האיורים נכתב "באדיבות איימי רטמייר הובסון". פרט לכך לא נכתב דבר באשר לאיורים אלו היוצר קשר כלשהו בין התובע לבין היצירות. יתרה מכך, חרף התפקיד המרכזי שנטל התובע במשלחת החפירות, וחרף התמקדותו של המדריך בפועלה של המשלחת, ב-104 עמודיו לא נמצא זכר לדמותו או פועלו של התובע: שמו אינו מופיע ברשימת התודות שבפרק ההקדמה או בכל חלק אחר של הספר ודמותו אינה מוצגת באף אחת מהתמונות הרבות שמתעדות את עבודתם של חברי המשלחת ואת דמותם של המבקרים באתר. כמו-כן, בפרק ה"ביבליוגרפיה הנבחרת" בסיום המדריך, אין המלצה או אזכור לאף אחד מספרי התובע העוסקים בנושא. לעומת זאת, שמותיהם ודמותם של בעלי תפקיד אחרים במשלחת, נזכרים במדריך מספר פעמים: כך, מאוזכר פעמים רבות שמו ודמותו של פרופ' מזר, כמו-גם מופנה הקורא לרבים מכתביו בחלק ה"ביבליוגרפיה הנבחרת" (ראה עמ' ז-י"ג לפרק המבוא). כך, מאוזכרים שמו ודמותו של אדריכל השדה בראיין ללור (עמ' 19, 27, 47, 80, 82, 86, 87 למדריך). כך, מאוזכר שמה של מרתה ריטמאייר (עמ' 21), וכן שמו ודמותו של האדריכל עמנואל דונאייבסקי (עמ' ח' להקדמה). כמו-כן, בפרק ב"ביבליוגרפיה הנבחרת" מופיעים אזכורים של כותבים רבים, להוציא את כתביו של התובע. עוד יצוין כי במדריך מאזכרת הנתבעת את שמותיהם ופועלם של דמויות נוספות שלא לקחו חלק במשלחת בחפירות, כגון הארכיאולוג צ'ארלס וורן, הצייר באלג' באלוג ועוד. לפיכך, אני רואה לנכון לקבוע כי הנתבעת הפרה את זכות האבהות המוסרית של התובע ביצירות אלו. סוף דבר: 97. תביעת התובע בעניין הפרת זכויות היוצרים באיורי הכיפות - נדחית. 98. תביעת התובע בעניין הפרת זכויות היוצרים הכלכליות והמוסריות שלו באיורי הר-הבית - מתקבלת. אני אוסרת על הנתבעת לעשות כל שימוש או הפצה של עותקי ספרה המפר (המדריך) עד שתסיר את איורי הר-הבית הנמצאים בעמ' 21 של המדריך. חלק זה של פסק הדין ייכנס לתוקף ביום 1.6.04 על מנת לאפשר לנתבעת להתארגן בהתאם לאמור בו. הוצאות ושכר טרחת עורך דין 99. לאור התוצאה - כל צד ישא בהוצאותיו ובשכר טרחת עורך דינו. זכויות יוצרים (הפרת)