מהו יבוא מקביל ? ב'יבוא מקביל' (Parallel importation), יצרן בחוץ-לארץ מעניק לאדם בארץ רשיון בלעדי (Exelusive license) לייבא, לייצר, להפיץ ולמכור את מוצריו של היצרן בישראל. במקביל, פלוני המנהל עסקיו בישראל קונה את אותו מוצר בשוק החופשי ו/או מאת היצרן עצמו בחוץ-לארץ ומייבאו לישראל על מנת למכרו. הבעיה מתעוררת, בדרך כלל, כאשר היבואן המקביל מוכר את אותו מוצר שמוכר בעל הרשיון במחיר זול יותר וכך הוא "שובר את השוק" של בעל הרשיון. בעל הרשיון, מטבע הדברים, אינו חפץ כי אחר יוכל לייבא ולשווק במקביל אליו את אותו מוצר, ולפיכך מעונין הוא להגביל את כולי עלמא מלהתחרות בו. אינטרס זה של בעל הרשיון מבליט מיד את האינטרסים המתנגדים למניעתו של היבוא המקביל, שעיקרם: חופש העיסוק, חופש התחרות וכמובן העדר מונופוליזציה של משווק מסוים בשוק. להלן פסק דין בנושא יבוא מקביל זכויות יוצרים: פסק דין האם מותר לייבא לישראל מוצר, ביבוא מקביל, אשר הינו נשוא זכויות יוצרים? זוהי אחת מהשאלות המרכזיות בה דן פסק דין זה. 1. העובדות א. המבקשת מס' 1 (להלן: "טרנדמסטרס") היא חברה שמקום מושבה בארה"ב ולטענתה הינה הבעלים של כל זכויות היוצרים וסימני המסחר הקשורים והנוגעים לשם "WUVLUVS" ולבובות צעצוע הידועות כבובות "WUVLUVS" (להלן: "הבובה" או "הבובות"). ב. המבקשת מס' 2 (להלן: "לאפייט") הינה חברה שמקום מושבה בישראל ועוסקת ביבוא ושיווק של צעצועים ומוצרי פופ. ג. לטענת המבקשות העניקה טרנדמסטרס ללאפייט בלעדיות ליבוא ושיווק הבובות לישראל. ד. משיבה 1 (להלן: "רותם") הינה חברה לייצור ושיווק צעצועים המייבאת לישראל, בין היתר, צעצועים ומוצרים אחרים מארצות שונות. ה. משיב 2 הינו מנהלה של משיבה 1. ו. המשיבים רכשו בובות מקוריות מחוץ לישראל וייבאו אותן ארצה ביבוא מקביל. ז. המבקשות סברו כי היבוא המקביל של הבובות, אשר נעשה על ידי המשיבים, מהווה הפרת זכויות יוצרים של המבקשות, הוא בגדר "גניבת עין" ומהווה "גרם הפרת חוזה" והתעשרות שלא כדין. אי לכך הגישו המבקשות תובענה זו בה עתרו לסעדים של צו מניעה, מתן חשבונות וצו תפיסה, הכל כמפורט בתובענה. ח. ביחד עם הגשת התובענה הגישו המבקשות בקשה למתן צווים לשעה (בש"א 13458/01). בית המשפט (כב' השופט י. זפט) נעתר לבקשה בחלקה ואסר על המשיבים, בצו ארעי, לצרף לבובות הנמכרות על ידם דף הוראות בו מצוין כי לאפייט הינה היבואן. ט. בהחלטה נוספת, אשר ניתנה בהסכמת הצדדים (עמ' 1-2 לפרוטוקול), הוסכם כי התובענה תוסב להמרצת פתיחה, הבקשה בבש"א 13458/01 תהפוך להמרצת פתיחה, תשובת המשיבים לבקשה תיחשב לתשובת המשיבים בהמרצת הפתיחה ותצהיר התשובה שהגישו המבקשים ייחשב כחלק מהמרצת הפתיחה. עוד הוסכם כי הצדדים מוותרים על חקירות המצהירים מבלי שאיש מודה בעובדות התצהיר שכנגד, ובית המשפט ייתן הכרעתו על בסיס החומר המצוי בתיק והסיכומים שיוגשו. עוד הסכימו הצדדים כי הסעד הארעי שניתן יעמוד בתוקפו עד למתן פסק הדין, מבלי שהמשיבים מודים בטענה או בעובדה כלשהי. י. לאחר האמור לעיל הועבר התיק לדיון בפניי ולמעשה - לכתיבת פסק הדין. 2. טענות המבקשות א. לטענת המבקשות הפרו המשיבים את זכויות היוצרים של המבקשות בבובות בהיות טרנדמסטרס היצרן של הבובות ובהיותה בעלת זכויות היוצרים ביצירות אלה. ב. עוד טוענות המבקשות כי טרנדמסטרס העניקה ללאפייט בלעדיות ליבוא ושיווק הבובות בישראל. כחלק משיווק הבובות בארץ הוציאה לאפייט דף הוראות בעברית המסביר כיצד לתפעל את הבובה והשקיעה ממון רב בהחדרת הבובה לשוק, וזאת באמצעות פרסומים ופעולות נוספות. לטענת לאפייט, כל המוניטין בישראל הקשור לבובות שייך לה והיא מזוהה כמי שמייבאת ומשווקת אותן בישראל. עוד טוענת לאפייט כי המשיבים הפרו את הבלעדיות שלה בישראל באמצעות "יבוא מקביל" של הבובות כאשר רכשו בובות מחוץ לישראל ממי שרשאי למכור אותן בטריטוריה זרה, שאינו טרנדמסטרס, והביאו אותן לישראל לשם מכירתן. ג. בנוסף, טוענת לאפייט, עשו המשיבים שימוש בדף ההוראות שהוציאה היא בעברית כשהם מכניסים לכל אריזה של בובה צילום דף ההוראות שהוכן על ידי לאפייט, כאשר בדף זה מצוין כי לאפייט הינה היבואן. ד. המבקשות טוענות כי בפעולות אלה של המשיבים יש משום הפרת זכויות יוצרים של המבקשות, גניבת עין, גרם הפרת חוזה וכן עשיית עושר שלא במשפט. 3. טענות המשיבים המשיבים דוחים את טענות המבקשים. לטענתם, דין התביעה להידחות שכן יבוא מקביל מותר בישראל וזאת, בין היתר, בעקבות רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פד"י מד(2) 309 (להלן: "פסק דין ליבוביץ"). עוד טוענים המשיבים כי המבקשות לא הוכיחו, כנדרש, את זכויות טרנדמסטרס בבובות, כי אין ללאפייט עילת תביעה כנגד המשיבים, כי דין התביעה כנגד משיב 2 להידחות וכי המבקשות לא הוכיחו עילת תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים, גניבת עין, גרם הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. 4. מהו יבוא מקביל? במאמרו של עופר נעמת/מניעת יבוא מקביל באמצעות דיני זכויות יוצרים, הפרקליט מ' עמ' 125, מוגדר יבוא מקביל כדלקמן: "ב'יבוא מקביל' (Parallel importation), יצרן בחוץ-לארץ מעניק לאדם בארץ (להלן: בעל הרשיון), רשיון בלעדי (Exelusive license) לייבא, לייצר, להפיץ ולמכור את מוצריו של היצרן בישראל. במקביל, פלוני המנהל עסקיו בישראל קונה את אותו מוצר בשוק החופשי ו/או מאת היצרן עצמו בחוץ-לארץ ומייבאו לישראל על מנת למכרו". הבעיה מתעוררת, בדרך כלל, כאשר היבואן המקביל מוכר את אותו מוצר שמוכר בעל הרשיון במחיר זול יותר וכך הוא "שובר את השוק" של בעל הרשיון. "בעל הרשיון, מטבע הדברים, אינו חפץ כי אחר יוכל לייבא ולשווק במקביל אליו את אותו מוצר, ולפיכך מעונין הוא להגביל את כולי עלמא מלהתחרות בו. אינטרס זה של בעל הרשיון מבליט מיד את האינטרסים המתנגדים למניעתו של היבוא המקביל, שעיקרם: חופש העיסוק, חופש התחרות וכמובן העדר מונופוליזציה של משווק מסוים בשוק" (ר' עמ' 126 למאמר נעמת). התביעה כנגד משיב 2 5. א. בבקשה (שהוסבה, כאמור, להמרצת פתיחה) ניטען על ידי המבקשות כי משיבה 1, רותם, הינה חברה רשומה כדין בישראל ועיסוקה ביבוא ושיווק של צעצועים ומסחר כללי ומשיב 2 הינו בעליה של רותם, מנהלה והרוח מאחורי פעילותה. עוד נטען בבקשה (סעיף 7) כי רותם משמשת למעשה את משיב 2 לעיסוקו כיבואן ומשווק של צעצועים בישראל ויש לראות את הנתבעים כ"אגו" ו"אלטר אגו" אחד לשני. ב. בתצהירו של מר ארז רול, שצורף לבקשה, נטען כי המשיב 2 הינו בעל שליטה ומנהל משיבה 1, הוא רוכש בובות מחוץ לישראל והוא מבצע זאת באמצעות "רותם". ג. בתצהיר הנוסף שהגישו המבקשות מטעם ארז רול (מיום 2.7.01) לא נטען מאומה בנושא תפקידו של משיב 2 ביבוא הבובות. ד. לבקשתן צרפו המבקשות חשבונית מס אשר, לטענתן, הוצאה על ידי המשיבים, המעידה כי המשיבים מוכרים את הבובות המקוריות (נספח ג' לבקשה). עיון בחשבונית מס זו מעיד כי היא הוצאה על ידי חברה בע"מ ולא ע"י המשיב 2 בעצמו. ה. בתצהיר שצורף לתגובת המשיבות, חתום על ידי משיב 2, הצהיר משיב 2 כי הוא מנהלה ובעל המניות העיקרי של רותם. עוד הצהיר משיב 2 כי רותם היא חברה לייצור ושיווק צעצועים המיבאת לארץ צעצועים ומוצרים אחרים מארצות שונות והיא שרכשה מספקים מוכרים את הבובה והביאה אותן לארץ. עוד הצהיר משיב 2 כי רותם היא שייבאה את הבובות כדין והיא מוכרת אותן בארץ. 6. מנספח ג' לבקשה (חשבונית המס) ומתצהירו של משיב 2 שצורף לתגובה מטעם המשיבות עולה כי מי שייבא את הבובות ומכר אותן בישראל היא רותם, משיבה מס' 1. עוד עולה מתצהירו של משיב 2 ומנספח ט' שצרפו המבקשות לבקשתן כי משיב 2 הינו מנהל ובעל מניות בחברה. אין מקום לחייב את משיב 2, שהוא מנהל ובעל מניות בחברת רותם, בגין פעולות שביצעה רותם רק על בסיס תצהירו של מר ארז רול, מנכ"ל לאפייט, המצהיר כי משיב 2 הוא שביצע את היבוא המקביל באמצעות רותם. עיון בתצהיר מעיד כי ההתייחסות למשיב 2, כמי שביצע את היבוא המקביל, מופיעה בסעיפים 6,7 ו - 8 לתצהיר וכל שנטען שם הוא כי משיב 2 הוא שמבצע את היבוא המקביל. כאמור, תצהיר זה עומד בניגוד לתצהירו של משיב 2, אינו מתיישב עם נספח ג' לבקשה ואין הוא מבסס תשתית עובדתית וראייתית מספיקה כדי לחייב את משיב 2 כמי שביצע את הייבוא המקביל. 7. אשר על כן ומשלא עמדו המבקשות בנטל ההוכחה המוטל עליהן, דין התביעה התביעה כולה כנגד משיב 2 להידחות. הפרת זכויות יוצרים 8. א. מטעם המבקשות הוגשו שני תצהירים של מר ארז רול, מנכ"ל לאפייט. מאחר ועל פי הסכמת הצדדים הוגשו תצהירי הצדדים מבלי שהמצהירים נחקרו על תצהיריהם, יש לבחון את העובדות הרלונטיות המופיעות בתצהירים שכן בהיעדר ראיות נוספות, העובדות המופיעות בתצהירים ובנספחים להם הן הראיות שהובאו במסגרת תיק זה. מצאתי חשיבות לפרט עובדות אלה שכן בסיכומים העלו המבקשות טענות עובדתיות אשר אינן עולות מהעובדות שפורטו בתצהירים. כך, למשל, בס' 3.2. לסיכומים טענו המבקשות כי בכל הסכמי ההפצה של טרנדמסטרס עם אחרים אין רשות לשווק את המוצרים לישראל, עובדה שלא הוכחה. בס' 3.3 לסיכומים טענו המבקשות כי הבובות מיוצרות בסין ונרכשות ע"י משווקים המורשים למכור אותן בטריטוריה המוגדרת לכל אחד מהם, עובדה אשר גם היא לא הוכחה. כך גם ס' 3.8 לסיכומים שם נטען כי המשיב 2 רכש בובות מגורם הרשאי למכור אותן בטריטוריה זרה בלבד. ב. בבקשה ובתצהיר שצורף לה טוענות המבקשות כי טרנדמסטרס הינה חברה שמקום מושבה בארה"ב, היא הבעלים של כל זכויות היוצרים וסימני המסחר הקשורים לשם WUVLUVS, לבובות, לאריזות ולכל היצירות הקשורות בבובות. הבובה סומנה כנספח א' לתובענה. מעבר לאמור לעיל לא הוצגו ראיות נוספות לזכויותיה של טרנדמסטרס בבובות. ג. בתצהיר הנוסף שהגישו המבקשות הצהיר מר רול כי על הבובה מצוין כי היא מיוצרת בסין, כי ליצרן הסיני ולאף גורם אחר אין רשות לייצר בובות בישראל (סעיף 2.1, 2.2 לתצהיר). עוד הצהיר מר רול בסעיף 2.4 לתצהירו כי נמסר לו על ידי טרנדמסטרס, כי מי שמכר את הבובות למשיבים היא, כנראה, חברה בשם גוליבר שאינה רשאית למכור בישראל, וכדי להסיר ספק הוציאה טרנדמסטרס, ביום 19.6.01, אישור המאשר כי לאפייט היא המפיץ הבלעדי של הבובות בישראל. 9. המשיבים טוענים כי המבקשות לא צירפו לכתב התביעה ולבקשתן למתן צווים זמניים כל מסמך מטעם טרנדמסטרס המעיד באופן כלשהו על זכויותיה במוצר, לא צורף כל תצהיר מטעמה או באמצעות נציגיה וכן לא הוצג כל תיעוד בדבר רישום זכויות היוצרים כנדרש בארה"ב. עוד טוענים המשיבים כי לא הוצגה ולא ניתנה כל התייחסות למקוריות המוצר, אופן ייצורו, הגבלות שהוטלו, אם הוטלו, על הפצתו ושיווקו בטריטוריות מסוימות או בכל הקשור לזכויות שניתנו ללאפייט או למפיצים אחרים. משום כך, טוענים המשיבים, ובהעדר כל תשתית ראייתית התומכת בקיום זכויות לטרנדסטרס, דין התביעה להידחות. 10. יש ממש, ואף יותר מכך, בטענות המשיבים לעניין העדר ראיות מספיקות בעניין זכויותיה הכוללות של טרנדמסטרס בבובות לרבות ייצור, הפצה, שיווק, הסכמים והגבלות טריטוריאליות ועל כך יורחב בהמשך. יחד עם זה, ולעניין זכויות היוצרים שלה בבובות - לאור תצהירו של מר ארז רול לפיו טרנדמסטרס היא בעלת זכויות היוצרים בבובות, לאור העובדה כי על גבי אריזת הבובה (נספח א' לתובענה) צוין השם טרנדמסטרס, לאור העובדה כי בתווית המחוברת לבובה עצמה מצוין השם טרנדמסטרס וכן מצויין 1999 Trendmasters Inc...All rights reserved ׃, ולאור העובדה כי בדף ההוראות באנגלית המצורף לבובה נכתב, בין היתר, 1999 Trendmasters Inc. ׃, ניתן לקבוע כי טרנדמסטרס היא אכן בעלת זכויות היוצרים בבובות. 11. אחת מטענותיהם העיקריות של המשיבים היא כי יש לדחות את התביעה בהסתמך על פסק דין ליבוביץ בו נקבע כי ניתן לבצע יבוא מקביל ואין לאסור אותו מהנימוקים שפורטו בהרחבה בפסק הדין. כנגד טענה זו משיבים המבקשים כי בענייננו, בהבדל מפסק דין ליבוביץ, מדובר במוצר נשוא זכויות יוצרים אשר עליו חל סעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "חוק זכויות יוצרים"), האוסר יבוא של מוצרים מפרים. עוד טוענים המבקשים כי לתביעה שלפנינו צורף היצרן בעוד שבפסק דין ליבוביץ התובע הוא המפיץ בלבד. מהבחינה העקרונית צודקים המבקשים. פסק דין ליבוביץ מתייחס ליבוא של מוצרים אשר לא נטען ולא הוכח לגביהם כי הם נשוא זכויות יוצרים ומשום כך לא נדון בו חוק זכויות יוצרים וסעיף 2(2) לאותו חוק. בענייננו - הבובות הן נשוא זכויות יוצרים, זכויות היוצרים שייכות לטרנדמסטרס ומשום כך חל על העניין חוק זכויות יוצרים וסעיף 2(2) לחוק. פרשנותו של סעיף 2(2) לחוק טרם גובשה בפסיקה בישראל. יחד עם זה, וככל שהדבר נוגע לטענתם העקרונית של המבקשים, צודקים הם כי פסק דין ליבוביץ אינו יכול לחסום תביעה זו שכן הם מבססים את תביעתם בעניין הפרת זכות יוצרים, בין היתר, על איסור יבוא, מכוח סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים. 12. סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים קובע כדלקמן: "... רואים זכות-יוצרים ביצירה כאילו הופרה על ידי אדם אם - (א) הוא מוכר או משכיר או מעמיד או מציע לשכירות בדרך מסחרית; או (ב) הוא מפיץ לצרכי מסחר או במידה שיש בה כדי להזיק לבעל זכות- היוצרים; או (ג) הוא מחזיק בה; או (ד) מביא מחו"ל למכירה או לשכירות בכל חלק של מושבות הוד מלכותו שחל עליהן חוק זה, כל יצירה שלפי ידיעתו היא מפירה זכות יוצרים או היתה מפירה זכות יוצרים אילו נעשתה בגבולות אותו החלק של מושבות הוד מלכותו שבו נערכה או הושכרה או הועמדה או הוצעה למכירה או לשכירות או שבו הופצה או שלתוכו הובאה מחוץ לארץ" (ההדגשות אינן במקור - ש.ג). בארץ - של מוצר יהא בו משום הפרת זכות יוצרים משום ש"אילו נעשה" במדינה אליה הובא, היה מפר זכויות יוצרים. 13. המלומד עופר נעמת סוקר בהרחבה במאמרו את הפירושים לסעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים ומציג שתי אפשרויות חלופיות לפירוש המילים "אילו נעשתה בישראל". הפרשנות הראשונה מתמקדת במיהותו של העושה ההיפוטתי היינו, מיהו אותו עושה היפוטתי אשר אילו היה מייצר את היצירה בישראל היה מפר זכות יוצרים. הפרשנות השנייה מתמקדת במעשה עצמו ובהסכמתו של בעל זכות היוצרים והרשיונות שניתנו על ידו היינו, האם המטרה שלשמה יובאה היצירה קיבלה את אישורו של בעל זכות היוצרים. אף שעמדתי היא כי את סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים ואת המילים "אילו נעשתה" יש לפרש על פי מטרת "העשייה" ולא על פי מיהות "העושה", מצאתי לפרט בקצרה את התייחסות לפרשנות המתמקדת במיהות "העושה", כפי שזו מפורטת במאמרו של עופר נעמת. 14. במסגרת הפרשנות המתמקדת במיהותו של העושה ההיפוטתי מועלות שלוש אפשרויות: א. האפשרות הראשונה קובעת כי העושה ההיפוטתי הינו היבואן. לפי פרשנות זו, יבוא מקביל הוא אסור אם ייצור היצירה בארץ ע"י היבואן היה מפר את זכות היוצרים ביצירה. פרשנות זו התגבשה בחוק האוסטרלי אולם לא נתקבלה במדינות אחרות. פרשנות זו קשה ליישום משום הקושי באיתור היבואן שכן יתכן והיצירה עברה מספר ידיים מהיבואן שהביאה לארץ ועד הגעתה למוכר. פרשנות זו מעוררת קושי נוסף משום שלפיה יבואן, גם אם הוא יבואן מורשה, לא יוכל ליבא לישראל יצירות המוגנות בזכות יוצרים משום שאין לו זכות לייצרן בישראל. ב. האפשרות השנייה קובעת כי העושה ההיפוטתי הינו כל אדם מלבד מי שיש לו רשות לייצר את היצירה. לפי פרשנות זו יבוא מקביל יהא אסור אם ייצור היצירה בישראל על ידי כל אדם, מלבד בעל הזכות או מורשהו, היה מפר את זכות היוצרים ביצירה. פרשנות זו לסעיף זהה התקבלה בבית המשפט העליון באונטריו שבקנדה בפסק דין Clark, Irwin & Co. Ltd. v. Cole [1959] 19 Fox Pat. Cas 143 וכן בפסקי דין נוספים במדינות הדומיניון. עיקר הקושי בפרשנות זו נובע מהעובדה לפיה על פי פרשנות זו גם ליבואן מורשה אסור ליבא את היצירה שכן כל אדם מלבד בעל הזכות ומורשהו אינם מורשים ליצר את היצירה בישראל. חלופה זו, בהשוואה ליתר הפרשנויות בדבר מיהותו של העושה ההיפוטתי, מקנה את ההגנה הרחבה ביותר לבעל זכות היוצרים ביצירה ולבעל הרשיון הבלעדי. ג. האפשרות השלישית קובעת כי העושה ההיפוטתי הינו זה אשר ייצר את היצירה בפועל. עפ"י פרשנות זו יבוא מקביל הוא אסור אם יצור היצירה בארץ על ידי מי שייצר אותה בפועל בחו"ל, היה מפר את זכות היוצרים ביצירה. מכאן נובע כי יבוא מקביל של יצירה אשר בפועל יוצרה על ידי בעל זכות היוצרים הינו מותר. פרשנות זו התקבלה באנגליה בפסק דין C.B.S. U.K Ltd. v. Chrmdale Record distribution Ltd [1980] F.S.R. 289, 296; [1980] 2 All E.R. 107 וכן בפסק דין Polydor Ltd. v. Harlequin Record Shop [1980] F.S.R 194. פרשנות זו התקבלה שם ביחס לסעיפי החוק כפי שתוקנו בשנת 1956, אשר שונים במידת מה מסעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים, הנידון בענייננו. עופר נעמת במאמרו מציג שלוש נקודות המעוררות ספקות וקשיים בפירוש זה. (1). פרשנות זו התקבלה רק בבתי המשפט באנגליה אשר פירשו את הסעיפים בחוק משנת 1956, השונה במידה מסוימת מסעיף 2(2) לחוק משנת 1911. (2). פרשנות זו מאפשרת כי בעל הרשיון הבלעדי יהיה חשוף לתביעות בגין יצירות שיוצרו על ידי בעל רשיון דומה המוגבל גיאוגרפית בתחומו. שכן, על פי גישה זו, בעל הרשיון בחו"ל אינו מוסמך לייצר בישראל ולכן התמלאו תנאי סעיף 2(2) לחוק. (3). על פי פרשנות זו בעל הזכות יוכל לשלוט על יבוא של יצירתו כשזו יוצרה על ידי מורשה מטעמו אולם לא יוכל לשלוט על הפצתה כשנוצרה על ידו. לדעת המחבר נעמת תוצאה זו אינה נכונה. 15. הפרשנות המתמקדת במטרת "העשייה" וברשות שניתנה לה על ידי בעל זכות היוצרים פרשנות זו רואה במיהותו של העושה כפרשנות בלתי רלוונטית כאשר מטרת העשייה והרשות שניתנה לעושה היא הרלוונטית. פרשנות זו פותרת את הקשיים שהתעוררו בכל אחת מהפרשנויות המתייחסות למיהותו של העושה. לפי פרשנות זו, אם בעל הזכות לא נתן לאיש הרשאה לייצר את המוצר בארץ אלא רק לייבא ולמכור, גם אז לא נראה בייבוא או במכירה בארץ על ידי בעל הרישיון משום הפרה של סעיף 2(2) לחוק זכות יוצרים מאחר ומטרת בעל הזכות יושמה ע"י מתן רשות לבעל הרישיון לפעול על פי הרישיון, היינו לייבא ולמכור. בנוסף על כך, על פי פרשנות זו בעל זכות אשר ייצר את היצירה בעצמו בחו"ל יוכל לתבוע בגין יבוא אשר לא נתן לו את הסכמתו, אפשרות שלא יוכל לבצע על פי הפרשנות הדוגלת במיהות העושה. פרשנות זו תאפשר גם לבעל הזכות למנוע ייבוא מקביל שאיננו בהרשאתו. פרשנות זו התקבלה בניו-זילנד בעניין Branson Computers v. Gilbert & Co. [1985] F.S.R 489 כאשר בית המשפט מאמץ את הפרשנות במילים "אילו נעשתה" באופן שאינו מתמקד במיהותו של העושה אלא ביצירה עצמה ומפרש: "אילו היתה נעשית ללא רישיון." פרשנות זו היא הפרשנות הסבירה ביותר, לדעת המחבר נעמת הקובע בעמ' 139: "פרשנות זו הינה הסבירה ביותר ומביאה לידי יישום מלא וסביר של מטרת החוק, כפי שהתכוון לה המחוקק האנגלי ב- 1911, וזאת ביחס לשאר הפרשנויות של סעיף 2(2) כפי שהוצגו לעיל." 16. דעתי היא כי הפרשנות הנכונה בסעיף 2(2) היא הפרשנות המתייחסת ליצירה עצמה ולרשות שניתנה ל"עשייה" על ידי בעל זכות היוצרים. סעיף 2(1) לחוק זכויות יוצרים עוסק בהפרת זכות יוצרים כאשר ההנחה הבסיסית היא כי אחד מיסודות הפרת זכות היוצרים היא פעולה של אדם שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים, כמפורט בסעיף זה. ר' גם עו"ד טוני גרינמן/זכויות יוצרים, אמנים ומפיקים, עמ' 133: "הפרה מתקיימת רק אם הפעולות נעשות ללא הסכמת בעל זכות היוצרים ביצירה. הסכמה שכזו אינה חייבת להיות בכתב. היא יכולה להינתן בעל פה או במשתמע. בנסיבות מסויימות ניתן אף ללמוד עליה מתוך שתיקה או התנהגות." העקרון הכללי הוא כי אין לראות את זכות היוצרים כמופרת על ידי מעשיו של אדם מקום שבעל הזכות הסכים להם, במפורש ומכללא. לאורו של עקרון כללי זה עמדתי היא כי ראוי ונכון יותר יהא לפרש את המילים "אילו נעשתה" בהקשר להסכמתו והרשאתו של בעל זכות היוצרים לפעולת העשייה כאשר רק אם הפעולה נעשתה בניגוד להרשאתו והסכמתו מהווה הייבוא הפרת זכות יוצרים. לשיטתי, השאלה "מיהו העושה" איננה רלוונטית בבואנו לפרש את סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים ופתרון בכיוון "מיהות העושה" חורג מטווח הפרשנויות הסבירות של סעיף 2(2) לחוק ולמילים "אילו נעשתה" אשר בו. משום כך יש לפרש את המילים "אילו נעשתה" כמתייחסות לעשייה עצמה, בין המפרה זכות יוצרים ובין אם לאו, ולא בהתייחסות למיהותו של העושה. פרשנות זו גם אינה מעוררת את הקשיים המתעוררים בכל אחת מהפרשנויות המתייחסות למיהותו של העושה, כפי שפורט לעיל, ולדעת המחבר נעמת, כדעתי שלי, פרשנות זו מביאה לידי יישום מלא וסביר של מטרת החוק. 17. בישראל טרם נידונה, למיטב ידיעתי, שאלת פרשנותו של סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים. התייחסות לנושא זה נמצאת בת.א. (ת"א) 3226/86, המ' 13205/86, Incorporated Autodesc ואח' נ' לרגו מחשבים בע"מ, החלטה מיום 23.2.87 במסגרת סעד ביניים שניתנה על ידי כב' השופט י. לויט. בהחלטה זו התייחס כב' השופט לויט לפרשנות הסעיף לפי הפרשנות המתייחסת למיהות העושה ובחר בפרשנות לפיה "המבחן הוא: האם מי שייצר את היצירה בחו"ל היה רשאי לייצרה בישראל - לא היה בכך כדי להפר את זכות היוצרים של מבקשת 1". השופט לויט הפנה לפסק הדין בעניין C.B.S וממנו שאב את ההלכה הנ"ל. עיון בהחלטה זו מעיד כי כב' השופט לויט נתן את החלטתו, בין היתר, על בסיס פסק הדין בעניין C.B.S מבלי שנבחנו בהחלטה יתר האפשרויות לפירוש של סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים. אין בהחלטה התייחסות לשלושת האפשרויות בעניין מיהותו של העושה ואין בהחלטה התייחסות לאופן הפרשני האחר בעניין מטרת העשייה וההרשאה של בעל זכות היוצרים. משום כך אין לדעת אם כל חלופות הפרשנות הוצגו בפני בית המשפט והוא בחר בפרשנות שנקבעה בעניין C.B.S או שמא הוצג בפניו פסק דין זה בלבד והוא החליט לפסוק עפ"י ההלכה שנפסקה בו. כך או כך - אין החלטה זו שעניינה החלטה של בית משפט מחוזי (בבקשה לסעד ביניים) כדי למנוע מבית משפט מחוזי להחליט אחרת בפסק דין. 18. ס' 2(2) לחוק זכויות יוצרים מגן על בעל זכות היוצרים ומקנה לו את הכוח לשלוט על הפצת יצירתו. בפסק דין ליבוביץ, שעניינו מוצרים אשר אינם נשוא זכויות יוצרים, העדיף בית המשפט העליון את האינטרס הציבורי, התחרות החופשית, חופש העיסוק וחופש המסחר על פני האינטרס של בעל רשיון למנוע יבוא מקביל. לעומת זאת, וככל שהדבר נוגע ליבוא של מוצר נשוא זכויות יוצרים, מגן החוק על בעל זכות היוצרים כנגד יבוא מקביל. לטעמי, ההגנה שמעניק סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים לבעל זכות היוצרים במתן שליטה על הפצת יצירתו מאזנת באופן ראוי את האינטרס הציבורי, חופש העיסוק, התחרות החופשית וחופש המסחר מחד, ואת זכויותיו של בעל זכויות היוצרים מאידך. הגנה זו מייחסת משקל לעובדה כי מדובר ביצירה מוגנת, פרי יצירתו של בעל הזכות, ומכאן שהגנה זו היא ראויה ומאוזנת. מקובלת עלי עמדתו של מר נעמת בסיכום מאמרו בעמ' 147: "האינטרס החברתי בעידוד יוצרים להעשיר את החברה ביצירתם ולהפוך את היצירה לנחלת הכלל, מצריך את הבטחת התמיכה הניתנת להם ביחס לשימוש בקניינם הרוחני, בין היתר על ידי מתן הכוח לבעל הזכות לשלוט על תפוצת יצירתו ולמנוע יבוא או יבוא מקביל, בניגוד לרצונו... אינטרסים אלה, אשר בבסיס דיני זכות יוצרים גוברים על האינטרסים של תחרות חופשית וחופש העיסוק, אינטרסים אשר זכו לבכורה בעניין ח.ס.ה ובעניין ליבוביץ, כאשר לא ניצבה כנגדם זכות יוצרים". למסקנה לפיה אוסר חוק זכויות יוצרים יבוא מקביל שותפים מחברים שונים. ר' יעקב וחנה קלדרון/חיקויים מסחרים בישראל בעמ' 188: "בפסיקה הישראלית הועלו על נס שיקולי התחרות החופשית, מניעת מונופוליזציה, הורדת מחירים וחופש העיסוק ומהם נובעת המסקנה כי האיזון המתחייב הוא לטובת שמירת היקף רחב ככל הניתן של הזכות ליבוא מקביל. בכל הנוגע ליבוא מקביל של מוצרים המוגנים בזכויות יוצרים, המחוקק קבע בסעיף (2)(2)(ד) בחוק זכויות יוצרים, 1911, הוראה האוסרת על קיומו ככלל". 19. האם הוכיחה טרנדמסטרס הפרת זכויות יוצרים? לאור התוצאה אליה הגעתי לעיל, היינו, הקביעה לפיה פרשנותו של סעיף 2(2) לחוק זכויות יוצרים מתייחסת, בין היתר, להסכמה ולהרשאה של בעל זכות היוצרים, עולה השאלה אם הוכיחו המבקשות כי היבוא המקביל נעשה בניגוד להסכמתה של טרנדמסטרס, היא בעלת זכויות היוצרים בבובה. התשובה לשאלה זו היא שלילית. המבקשות לא הוכיחו במידה הנדרשת והמוטלת עליהן כי היבוא המקביל של המשיבה נעשה בניגו ד להסכמתה של טרנדמסטרס. הנימוקים שהביאו אותי למסקנה זו הם כדלקמן: א. טרנדמסטרס היא אחת המבקשות בתובענה אולם לא הוגש מטעמה כל תצהיר, מסמך או ראיה אחרת (למעט שני מסמכים עליהם יפורט בהמשך) המתייחסים למכירת הבובות, ארץ ייצורן, הפצתן, ייצורן על ידי יצרנים אחרים ו/או מפיצים אחרים. כמו כן לא הוגש מטעמה של טרנדמסטרס כל מסמך או ראיה המעיד על הגבלות שהוטלו, אם הוטלו, על הפצת הבובות בטריטוריות מסויימות או למפיצים אחרים בעולם. גם לא הוגש מטעמה כל תצהיר התומך בתובענה וניתן לומר כי התובענה נוהלה על ידי לאפייט והתצהירים שהוגשו הם מטעמה של לאפייט. במיוחד לא הוגש מטעמה של טרנדמסטרס תצהיר או מסמך המעיד על העדר הסכמתה של טרנדמסטרס ליבוא המקביל נשוא תיק זה. ב. בתצהירו הראשון של מר ארז רול, מנכ"ל לאפייט, כל שהוצהר הוא כי לאפייט הינה היבואן הבלעדי והמורשה הבלעדי לייבא ולשווק את הבובה בישראל. עוד הוצהר כי משיב 2 רוכש את הבובות מחוץ לישראל מגורם שרשאי למכור את הבובות בטריטוריה זרה בלבד ומייבאן ארצה. מעבר להצהרה זו של מנכ"ל לאפייט, לפיה משיב 2 רוכש את הבובות מגורם זר הרשאי למכור אותן בטריטוריה זרה, לא הוכח מאומה, לא באמצעות תצהיר טרנדמסטרס ולא באמצעות ראיות נוספות. גם לא צויין ולא פורט מיהו הגורם שרשאי למכור את הבובות, מה היא הטריטוריה הזרה, מה הם ההסכמים עם אותו גורם, אם קיימים הסכמים, ואלה גם לא הוצגו. ג. בתצהיר הנוסף שהגיש מר ארז רול הוא הצהיר בסעיף 2.1 לתצהיר כדלקמן: "בנספח א' לבקשה מצוין כי הבובות מיוצרות בסין. ליצרן הסיני ולאף גורם אין כל רשות לייצר בובות בישראל. למען הסדר הטוב חזרתי ובדקתי עניין זה עם טרנדמסטרס..". ושוב - מעבר להצהרה זו של מנכ"ל לאפייט לא הובאה כל ראיה להוכחת עובדות אלה ואף לא תצהיר מטעם טרנדמסטרס. ד. בסעיף 2.4 לאותו תצהיר הצהיר מר ארז רול: "נמסר לי על ידי טרנדמסטרס, כי כפי הנראה המוכר הינו חברה בשם Gulliver שאינה רשאית למכור בישראל". (ההדגשה אינה במקור - ש.ג.) ושוב נשאלת השאלה - טרנדמסטרס היא המבקשת מס' 1 בתובענה. מדוע לא הגישה היא תצהיר על עובדות אלה, מדוע לא הובהר על ידי טרנדמסטרס מיהי החברה בשם גוליבר, היכן היא נמצאת, האם יש לטרנדמסטרס הסכמים איתה והאם קיימות לה הגבלות טריטוריאליות? מדוע הובאו עובדות אלה אך ורק בתצהירו של מנכ"ל לאפייט? יתירה מכך - אפילו את זהות המוכר אין המבקשות יודעות בוודאות ולגירסתן מדובר "כנראה" בחברה בשם גוליבר. משום כך, ובהיעדר הוכחה כי מדובר בחברת "גוליבר" אין גם ראיה כי חברה זו אינה רשאית למכור בישראל ואין גם ראיה כי טרנדמסטרס אסרה על מכירת הבובה בישראל. במאמר מוסגר אציין כי הצהרה זו של מר ארז רול היא תמוהה שכן על גבי האריזה המקורית של הבובה רשום השם "גוליבר". האם, אכן, המבקשות אינן יודעות באיזו חברה מדובר? ה. בסעיף 2.5 לתצהירו מצהיר מר ארז רול כי כדי להסיר ספק שלחברת גוליבר אין כל זכויות לייצר ו/או לייבא לישראל ו/או למכור בובות ליבואן ישראלי הוציאה טרנדמסטרס את האישור שצורף כנספח א' לתצהיר ושלחה אותו ללאפייט. עיון במסמך זה מעיד כי יש בו אכן אישור כי לאפייט היא המפיץ הבלעדי של הבובות בישראל. עוד מוסיפה טרנדמסטרס במסמך כי לא הסמיכה אף אדם או גוף בבריטניה (U.K) למכור בובות בישראל. מסמך זה איננו ברור ומכל מקום אינו יכול להועיל למבקשו. ראשית, לא נטען בו כי גוליבר היא מי שמכרה את הבובות למשיבה, כפי שהצהיר ארז רול בסעיף 2.4 לתצהירו,לפיו היא "כפי הנראה" המוכרת של הבובות. שנית, מודיעה טרנדמסטרס באותו מסמך כי לא הסמיכה אף אדם או גוף "בבריטניה" למכור בובות לישראל, אולם לא הוכח ואין לדעת היכן קנו המשיבות את הבובות נשוא תיק זה. משום כך קיימת אפשרות כי המשיבים קנו את הבובות במקום אחר מחוץ לבריטניה, אפשרות שלא נשללה על ידי מסמך זה. ושוב - טרנדמסטרס ולאפייט הן שתי המבקשות בתובענה, שתיהן תובעות את המשיבים ותמוה הדבר כי במקום שיוגשו מסמכים ברורים ותצהירים מפורטים או, לפחות, תצהיר ברור מטעם טרנדמסטרס, מגישה לאפייט תצהיר מטעמה ומגישה גם את המסמך מיום 19.6.01 אשר מעורר תמיהות בקשר לתוכנו והשלכתו לעובדות שבפנינו. ניתן היה לצפות כי טרנדמסטרס תגיש מסמך המעיד מי הם בעלי הזכויות למכור את הבובות, באילו מדינות הם פועלים, מי מכר את הבובות למשיבים, מדוע יש בכך הפרה של הסכמים כאלה ואחרים ואם פעולות המשיבים הן בניגוד להסכמה. ו. המבקשות הציגו מסמך נוסף (נספח ד' לבקשה) המעיד כי לאפייט היא היבואן הבלעדי של הבובות בישראל. מסמך זה מאשר עובדה אשר אין עליה מחלוקת. יחד עם זה אין במסמך זה כדי להוכיח כי היבוא המקביל הוא בניגוד להרשאתה ו/או להסכמים אחרים שיש לטרנדמסטרס עם יצרנים ו/או מפיצים במדינות אחרות. לעניין זה מן הראוי לצטט את החלטת כב' השופט א. שלו בת.א (ת"א) 1171/97 המ' 11378/97, Joop ואח' נ' כל פרפיום בע"מ ואח' (צורף כנספח ב' לתגובת המשיבים). ההחלטה באותו תיק מתייחסת לבקשה בה צורפו בעלי זכויות כמבקשים ולבקשה אחרת בה לא צורפו בעלי זכויות כמבקשים. ההחלטה מתייחסת לשתי הבקשות, אולם היא נכונה גם לענייננו שכן בענייננו בעלת הזכויות אמנם צורפה כתובעת אולם לא הגישה כל תצהיר ו/או ראיה מטעמה. וכך קובע כב' הש' א. שלו בעמ' 6 להחלטתו: "אין המפיצים המורשים יכולים לבוא במקום היצרנים בהגנה על זכויותיהם, כשאלה האחרונים לא מצאו לנכון להצטרף לתביעה ולבקשה לסעד זמני. ההתכתבות בין המפיצים המורשים לבין היצרנים, אותה צרפו המבקשות בבקשה השניה כנספחים לתצהיריהן, אין בה אלא כדי ללמד על עמדתם של היצרנים כפי שהיא מוצגת כלפי המפיצים עימהם הם קשורים בהסכמי הפצה בלעדיים... אמנם המבקשים בבקשה השניה - המפיצים המורשים, מספרים בהרחבה בתצהיריהם על מבנה המערך השיווקי שבנו יצרני הבשמים ועל ההגבלות החמורות שמטילים יצרנים אלה על המפיצים המורשים בחוזים הנחתמים עימהם. אלא כל שיכולים המפיצים המורשים להעיד עליו, הם על פרטי החוזה שחתמו הם עם יצרני הבשמים המשווקים על ידם. אין לשמוע מפי מנהלי המפיצים המורשים בישראל, מה הם התנאים החוזיים והמגבלות שמטילים היצרנים, אם בכלל, על מפיצים מורשים במדינות אחרות, ובוודאי שאין מנהלי המפיצים המורשים בישראל יכולים להעיד על תנאים או מגבלות שהוטלו על ידי היצרנים על מפיץ שממנו רוכשות המשיבות את המוצרים." (ההדגשה אינה במקור - ש.ג.). אף שבענייננו צורפה טרנדמסטרס כמבקשת - מעבר לעובדה זו לא הציגה טרנדמסטרס כל ראיה או תצהיר להוכחת העובדות הרלוונטיות כמו התנאים החוזיים והמגבלות שהטילה, אם בכלל, על מפיצים מורשים במדינות אחרות ועל תנאים או מגבלות שהוטלו על המפיץ ממנו רכשו המשיבים את הבובות. לאפייט איננה יכולה להיכנס בנעליה של טרנדמסטרס ולהעיד במקומה על התנאים החוזיים והמגבלות שהוטלו, אם הוטלו, ע"י טרנדמסטרס במדינות אחרות על יצרנים ומפיצים. ור' גם עמ' 7 להחלטה, שם מתייחס כב' השופט שלו לבקשה בה היצרנים הגישו את הבקשה ביחד עם היבואנים והמשווקים: "המבקשות עצמן בבקשה הראשונה לא הגישו כל תצהיר לאימות הטענות הנטענות על ידי מפיץ מוצריהן בישראל. התצהיר שבא לתמוך בבקשה הראשונה, הוגש על ידי מר מיכאל כהן, שהוא, כפי שכבר צוין לעיל, מנכ"ל חברת קוסמטיקס בע"מ. חברה זו, כאמור, הינה המפיצה עימה חתמו המבקשות שבבקשה הראשונה על הסכם הפצה בלעדי בישראל. אמנם בתצהירו טוען כהן כי הינו מורשה להגיש את התצהיר מטעם יצרנים אלה, אולם ברור כי מצהיר זה אינו יכול להצהיר דבר לגבי קשרי היצרנים הללו עם מפיצי מוצריהם במדינות השונות בעולם או, על הגבלות טריטוריאליות או אחרות הכלולות בהסכמים של היצרנים הללו עם מפיצי המוצרים בחלקי התבל השונים". (ההדגשה אינה במקור - ש.ג.) ובענייננו, אין זה מתקבל על הדעת כי טרנדמסטרס שהיא, כאמור, אחת המבקשות (התובעות) בתיק לא תגיש תצהירים וראיות על קשריה עם יצרנים ומפיצי מוצריה במדינות שונות, על הגבלות טריטוריאליות ו/או אחרות הכלולות בהסכמים עם יצרנים ו/או מפיצים אלה וכל שיוגש הוא תצהיר כללי למדי של מנכ"ל לאפייט ללא כל ראייה נוספת משמעותית. אלה אינם יכולים לבסס תשתית עובדתית, במידת ההוכחה המוטלת על המבקשות, כדי להוכיח עילה של הפרת זכות יוצרים כנגד טרנדמסטרס באמצעות היבוא המקביל שביצעו המשיבים. 20. בסעיף 6.12 לסיכומים טוען ב"כ המבקשות כי "הכרה באפשרות לביצוע ייבוא מקביל משמעה שהאיסור שחל על מפיץ בלעדי המוגבל טריטוריאלית חסר כל משמעות שהרי יכול הוא למכור מכירה כדין בטריטוריה שלו לפלוני". בענייננו - לא הוכיחו המבקשות הגבלה טריטוריאלית על מי שמכר את הבובות למשיבים והמכתב שהציגה טרנדמסטרס המציג הגבלה על כל גוף או אדם בבריטניה למכור את הבובות לישראל אינו יכול להועיל למבקשות שכן לא הוכח, בין היתר, כי המשיבים רכשו את הבובות בבריטניה ולא הוכח על ידי מי נמכרו הבובות. 21. בס' 6.5. לסיכומים טוען ב"כ המבקשות כי "בכל מקום בו משמש היבוא המקביל לעקוף את רצונו של בעל זכות היוצרים למנוע מכירה... עסקינן בהפרה של זכות יוצרים" (ההדגשה אינה במקור - ש.ג.). ובעניננו - אכן רצונו של בעל זכות היוצרים הוא אחד מיסודות הפרת זכות היוצרים ומשלא הוכיחו המשיבות יסוד זה, דין הטענה על הפרת זכות היוצרים כלפי טרנדמסטרס להידחות. 22. תביעתה של לאפייט לאפייט התייחסה בהרחבה לזכויותיה הנטענות ולמוניטין שיש לה בבובות. יחד עם זה - בסעיף 7.6 לסיכומיה, בסכום הפרק הדן בהפרת זכויות יוצרים, מסכמות המבקשות את עמדתן ולפיה טענתה של לאפייט לעניין הפרת זכויות יוצרים כנגד המשיבים מתייחסת אך ורק לשימוש שעשו המשיבים בדף ההוראות אשר צורף לבובה - נספח ב' לתובענה. למרות האמור לעיל ולאור התייחסותן הנרחבת של המבקשות לזכות לאפייט בבובות מצאתי לציין כי תביעתה של לאפייט כנגד המשיבים בגין המוניטין והזכויות הנטענות על ידה בבובות, דינה להידחות. בפסק דין ליבוביץ נפסק, בעמ' 316, כדלקמן: "אכן, מקובל כי המפיץ הבלעדי נוטל על עצמו לפרסם את המוצר ולבנות לו מוניטין בתחום הטריטוריאלי אשר בו הוקנתה לו הזכות להפצה בלעדית. ובעמ' 317: "המוניטין המקומי של המוצר נבנה, עם כן, במידה רבה, על ידי מאמצי השיווק והמכירה של המפיץ הבלעדי. עם זאת, אין פירושו של דבר כי זכות הקניין במוניטין זה היא של המפיץ. זכות הקניין במוניטין של המוצר, אף זה אשר נבנה על ידי המפיץ, שייכת ליצרן של המוצר". ובעמ' 319: "המוצרים הנדונים.. מזוהים בארץ עם יצרניהם. מפיצי העטים בארץ... אמנם פועלים לשם טיפוח המוניטין של המוצרים, אך עובדה זו בלבד אין בה כדי לגרור את הזכות לייחס לעצמם את המוניטין של המוצר. המסקנה, לפיה זכאיות הן למנוע יבוא מקביל של המוצר בעילה של נטילת קניינן שלא ברשותן; זאת מן הטעם הפשוט, שאין הקניין הנטען שייך להן כי אם ליצרן". ובעמ' 320: "מסקנתי היא כי השימוש אשר עושה המערער במוניטין של עטי פרקר וקרוס אין בו משום נטילת קניין המשיבות שלא ברשות, ולמשיבות אינה צומחת עילה קניינית של הפקעת מוניטין כנגד המערער". ובעמ' 324: "זכות ההפצה הבלעדית, אשר מוענקת למפיץ הבלעדי בחוזה ההפצה שלו עם היצרן, אף היא איננה יכולה להוות בסיס לטענה, כי המפיץ הבלעדי נפגע, עקב היבוא המתחרה, בכזות הקנין שלו." הזכות במוניטין היא של היצרן, זכות ההפצה הבלעדית אינה זכות קניינית ומשום כך, ולאור פסק דין ליבוביץ, דין תביעתה של לאפייט בגין הפרת זכות יוצרים בבובות נדחית. 23. טוענת לאפייט כי היא זכאית לתבוע את המשיבים בגין הפרת זכות יוצרים גם משום שהמשיבות העתיקו והשתמשו בדף ההוראות שהוציאה לאפייט. עיון בתצהירו הראשון של מר ארז רול מגלה כי כל שהוצהר על ידו בנושא זה הוא כדלקמן: "המשיבים... מבצעים יבוא מקביל לישראל של בובות שנרכשו... ואם לא די בכל הנ"ל מצרפים המשיבים לכל בובה הנמכרת על ידם את דף ההוראות, נספח ב' בו מצוין כי היבואן הינו לאפייט (ר' סעיף 2 לתצהיר הראשון). בסעיף 10 לתצהיר שעניינו גניבת עין מצהיר מר ארז רול שוב כי המשיבים מצרפים לבובות הנמכרות על ידן את דף ההוראות. בתצהיר השני שהגיש מר ארז רול יש התייחסות דומה לנושא דף ההוראות בסעיף 3.1 לתצהיר. כנגד תצהיר זה הגישו המשיבות תצהיר תגובה חתום על ידי מר אשר אשכנזי אשר בו הצהיר מר אשכנזי, בסעיף 6 לתצהירו, כי המשיבה 1 מיבאת את הבובות כדין, מוכרת אותן באריזות המקוריות ללא פגיעה או שינוי באריזה או צירוף כל תוספת שהיא. בסעיף 7 לתצהיר הצהיר מר אשכנזי כי משיבה 1 לא הכניסה ואין היא מכניסה כל מסמך או תעודה בעברית לאריזת הבובה. בסעיף 8 לתצהיר מצהיר מר אשכנזי כי טענת המבקשות לפיה מוסיפים המשיבים את דף ההוראות לאריזת הבובה אינה אמת. כאמור, הסכימו הצדדים לוותר על חקירות המצהירים וכל שמצוי בבית המשפט הם תצהירי מר ארז רול ותצהירו של מר אשכנזי. המבקשות לא הוכיחו, ולו לכאורה, ובכל מקרה במידת ההוכחה הנדרשת מהן, כי המשיבים הכניסו את דף ההוראות בעברית לאריזת הבובה. הן לא ציינו כיצד הם נוכחו בעובדה זו, האם רכשו את הבובה עם דף ההוראות, מי רכש, ממי, מתי ולא הצהירו או הוכיחו כי הבובה עם דף ההוראות שהוגשה לבית המשפט נרכשה מאת המשיבים. בצדק טוענים המשיבים כי המבקשות לא הוכיחו כי הם מכניסים דף הוראות בעברית, אשר על פי טענת המבקשות, הוכנה על ידי לאפייט, לאריזת הבובה. בהעדר הוכחה זו דין תביעתה של לאפייט בעילה של הפרת זכויות יוצרים כנגד המשיבים להידחות שכן היא מבוססת על טענת המבקשות בדבר שימוש שעושים המשיבים בדף ההוראות בעברית, עובדה שלא הוכחה. 24. גרם הפרת חוזה בתובענה טענו המבקשות כי במעשיהם של המשיבים יש משום גרם הפרת חוזה. לטענתן המשיבים היו מודעים לכך שלאפייט הינה היבואן הבלעדי של הבובות ולמרות זאת הם פעלו כנגד בלעדיות זו ובכך העמידו את טרנדמסטרס במצב של הפרת הסכם הבלעדיות על לאפייט. בסיכומים חזרו בהן המבקשות מטענה זו שכן כל שטענו בעניין גרם הפרת חוזה מופיע ב"סכום ביניים" בעמ' 13 לסיכומים: "מהמקובץ לעיל נמצא, כי הוכח שמעשי המשיבים נוגדים את הוראות חוק זכויות יוצרים, את הוראות חוק עוולות מסחריות ומהווים אף עוולה של גרם הפרת חוזה." (ההדגשה אינה במקור - ש.ג.). מעבר לאמור לעיל לא טרחו המבקשות לנמק, להסביר או להרחיב מדוע מהווים מעשי המשיבים גרם הפרת חוזה. בסכום, בס' 11.6 לסיכומים לא חוזרות המבקשות על הטענה כי מעשי המשיבים מהווים גרם הפרת חוזה. מטעם זה בלבד דין הטענה לפיה מעשי המשיבים מהווים גרם הפרת חוזה להידחות. זאת ועוד - מפס"ד ליבוביץ עולה בבירור כי יבוא מתחרה, בנסיבות שבפנינו, איננה מקים עילה של גרם הפרת חוזה, מ- 2 טעמים: האחד - לצורך התגבשותה של עוולה של הפרת חוזה יש צורך בקיומה של הפרת חוזה, עובדה שלא הוכחה בענייננו. שנית - זכות ההפצה הבלעדית של לאפייט לא הופרה שכן פעולות המשיבים לא גרמו לטרנדמסטרס להפר את התחייבותה למכור את הבובות בישראל באמצעות לאפייט בלבד. (ר' עמ' 324, 332-331, לפס"ד ליבוביץ). אשר על כן תביעת המבקשות, ככל שהיא מבוססת על העילה של גרם הפרת חוזה, נדחית. 25. גניבת עין המבקשות טוענות כי מעשי המשיבים מהווים עוולה של גניבת עין נוכח ס' 1 לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1994 הקובע כדלקמן: "(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שרות שהוא נותן, יחשבו בטעות כנכס או בשירות של עוסק אחר או בנכס או בשירות שיש להם קשר לעוסק אחר." בס' 10.3 לסיכומים מבהירות המבקשות את עמדתן כי עילת התביעה של גניבת עין מיוחסת למעשיהם של המשיבים כנגד לאפייט בלבד היינו, לאפייט, ולא טרנדמסטרס, היא שתובעת את המשיבים בגין עוולה של גניבת עין. בס' 10.4 לסיכומים טוענות המבקשות כי על לאפייט להוכיח: "(1) שהיא בעלת המוניטין המסחרי בבובות; (2) כי קיים חשש סביר שהציבור יטעה לחשוב שהבובות הנמכרות ע"י המשיבים, נמכרות על ידה. גם כאן דין טענות המבקשות להידחות. כבר נפסק בפס"ד ליבוביץ כי המוניטין של הבובות איננו של המפיץ כי אם של היצרן ומשום כך אין ללאפייט מוניטין על הבובות. בס' 10.6 לסיכומים טוענות המבקשות כי מנספחים ה'-ח' לתובענה עולה "מוניטין מוכח" כי "הבובה היא מבית לאפייט" וכי "גורם מקצועי שרואה את הבובה כמוצר של לאפייט". אין לקבל טענות אלה שכן הבובות אינן מ"בית לאפייט", הן אינן "מוצר של לאפייט", אלא הן בובות של טרנדמסטרס והנספחים שצורפו לתובענה אינם מוכיחים כי הציבור או גורמים מקצועיים רואים את הבובות כמוצר של לאפייט. עוד טוענות המבקשות כי קיימת הטעיה מצד המשיבים. לטענתן, מאחר ולאפייט מוכרת את הבובות כיבואן וכאשר המשיבים מוכרים את הבובות ללא ציון שם היבואן או המוכר, עשוי הצרכן לשער כי מדובר בבובות שיובאו ע"י לאפייט. עוד מוסיפות המבקשות וטוענות כי מכירת הבובות ע"י המשיבים בישראל, תוך שימוש בדף הוראות בו מצוין שהיבואן הינה לאפייט, גורמת לכך שהצרכנים סוברים שהנכס והשירות הנמכרים להם קשורים ללאפייט ובכך משתכללת עוולת גניבת עין לפי ס' 1 לחוק (ר' ס' 10.6 ו- 10.7 לסיכומים). לא מצאתי לקבל טענות אלה. כפי שכבר פורט לעיל, לא הוכח כי המשיבים מכרו את הבובה בישראל תוך שימוש בדף ההוראות בו מצויין שהיבואן הוא לאפייט ולא הוכח גם כי הציבור הרוכש את הבובות מהמשיבים סבור כי הן קשורות ללאפייט. אי לכך נדחית טענת המבקשות לפיה השימוש בדף ההוראות גרם לצרכנים להניח כי הנכס והשירות הנמכרים להם קשורים ללאפייט. 26. מתצהירי המבקשות והנספחים שצורפו להם לא הוכח ולא ניתן לקבוע, במידת ההוכחה המוטלת על המבקשות, כי ציבור הצרכנים מקשר בין הבובה לבין לאפייט. יתירה מכך - ה"מוניטין המוכח" מנספחים ה'-ח' לתובענה, כטענת המבקשות, איננו של לאפייט אלא של טרנדמסטרס, ולא הוכח "מוניטין" של לאפייט כיבואנית הבובות. לא הוכח גם כי ברכישת בובות מהמשיבים מוטעה הציבור לחשוב או יש חשש סביר כי יטעה לחשוב כי הוא רוכש את הבובות מלאפייט. אי לכך התביעה מכוח עוולה של גניבת עין נדחית. 27. עשיית עושר ולא במשפט טוענות המבקשות כי במעשיהם של המשיבים יש משום התעשרות שלא כדין המצמיחה עילה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. ס' 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 קובע כדלקמן: מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שרות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה." ס' 1 לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה זו. היסוד הראשון הוא ההתעשרות. היסוד השני הוא אם ההתעשרות באה לזוכה מהמזכה. והיסוד השלישי מציב דרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא "שלא על פי זכות שבדין". על פי פס"ד ליבוביץ (עמ' 321) ועל בסיס העובדות הרלוונטיות הדומות לעניננו, ניתן לקבוע כי המשיבים קיבלו טובת הנאה שבאה להם מלאפייט ובכך מתקיים היסוד הראשון והשני הנדרש מכוח ס' 1 לחוק עשיית עושר. לעניין היסוד השלישי, היינו, השאלה אם התעשרות היבואן המתחרה היא שלא כדין, נפסק בפס"ד ליבוביץ (ע' 325-324) כי המוניטין של המוצר שייך ליצרן ולא ליבואן. כאשר היבואן עושה שימוש במוניטין של המוצר הוא עושה זאת כדין שכן הוא רכש את המוצר עם הזכות להנות מהמוניטין של היצרן. זכות ההפצה הבלעדית אינה יכולה להוות בסיס לטענה כי המפיץ הבלעדי נפגע בזכות הקניין שלו עקב היבוא המתחרה. זכות ההפצה הבלעדית היא זכות חוזית בחוזה הפצה שבין היצרן למפיץ ואף זכות זאת לא הופרה. זכות ההפצה איננה זכות קניינית ומכוחה אין היבואן יכול למנוע צדדים שלישיים מלהפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. לסיכום, קובע כב' הנשיא מ. שמגר, בעמ' 325: "המסקנה היא, איפוא, כי המשיבות (היבואן - ש.ג.) לא נפגעו בקנין ואף לא בזכות החוזה שלהן." בהמשך, בעמ' 327, קובע כב' הנשיא שמגר כי קיימת גם "ציפיה של אדם" אף שאיננה עולה כדי זכות חוזית או קניינית העשויה להיחשב לרכושו ופגיעה בו עשוי שתוגן במסגרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. היקף ההגנה על "ציפיה" זו יהא קטן יותר מזו המוענקת לזכות הקנין (ס' 326). בסופו של דבר מגיע כב' הנשיא שמגר למסקנה (עמ' 328) כדלקמן: "בהתמודדות זו ידי האינטרסים של התחרות החופשית ושל חופש העיסוק על העליונה. עצם הפגיעה בציפייתו המסחרית של המפיץ הבלעדי אין די בה כדי להפוך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת. שיקולים שביסוד התחרות החופשית וחופש העיסוק מובילים למסקנה כי אף אם קיימת התעשרות של המתחרה על חשבון המפיץ הבלעדי, הרי שאין לומר שהיא "אינה כדין"." התוצאה היא, על פי פס"ד ליבוביץ: "למשיבות (היבואן - ש.ג.) לא צומחת עילה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט." 28. המבקשות ערות להלכה שנקבעה בפס"ד ליבוביץ אך טוענות כי בענייננו קיים דין השולל את היבוא המקביל והוא חוק זכויות יוצרים השולל יבוא מקביל וכן חוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999 שלא היה בתוקף במועד בו ניתן פסק דין ליבוביץ. לאור המסקנות אליהן הגעתי בפסק דין זה לפיו לא הוכיחו המבקשות כי המשיבים ייבאו את הבובות שלא כדין, לא הוכיחו כי המשיבים השתמשו בדף ההוראות או כי ביצעו עוולה של גניבת עין ומשום כך אין לקבוע כי המבקשות התעשרו על חשבון המבקשות "שלא על פי זכות שבדין". המשיבים רכשו את הבובות המקוריות, לטענתם - אשר לא נסתרה - ייבאו אותן לישראל כאשר לרכישה זו נלווית הזכות ליהנות מן המוניטין של היצרן במוצר וממכירתו החוזרת. המשיבים לא נטלו קנין של הזולת שלא ברשות (ליבוביץ, בעמ' 324). 29. א. המבקשות טוענות כי ניתן להקים עילה מכוח חוק עשיית עושר ולקבוע כי ההתעשרות אינה כדין גם אם לא ניתן להצביע על דין מפורש המקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו. בחינתם של מקרים אלו נעשית על פי מבחן הצדק. לטענת המבקשות בנסיבות בהן אין המשיבים מספקים הסבר למקור הבובות ומדוע מוסתרת זהותם כיבואן, כאשר הם מנצלים את ההשקעה של לאפייט בפרסום ואת המוניטין שנבנה ע"י לאפייט, בנסיבות בהן היבוא המקביל גורם להפרת ההסכם בין טרנדמסטרס ללאפייט כי אז "מבחן הצדק מכתיב תוצאה לפיה התעשרות המשיבים הינה שלא כדין" (ס' 8.14 לסיכומים). איני רואה לקבל טענות אלה לעניין שימוש המשיבים ב"מוניטין" של לאפייט, לעניין "ניצול ההשקעה של לאפייט" ו"הפרת ההסכם" בין טרנדמסטרס ללאפייט. בפס"ד ליבוביץ נקבע, כמו בפסק דין זה, שאין בכך משום "התעשרות שלא כדין". לעניין הטענה לפיה המשיבים אינם מספקים הסבר למקור הבובה ניתן רק לתמוה מדוע טרנדמסטרס לא גילתה את כל הפרטים הרלוונטים הידועים לה לרבות הסכמים עם יצרנים ומפיצים בעולם, הגבלות טריטוריאליות ואחרות, אם קיימות, וכלל העובדות הנדרשות להוכחת התביעה. ב. בס' 2.4 הצהיר מר ארז רול כי המוכר הוא "כנראה" חברה בשם גוליבר. עיון באריזת הבובה המקורית מגלה, כפי שכבר צויין לעיל, כי השם GULLIVER מופיע על האריזה. מדוע לא הובררו עובדות אלה הקשורות לחברת גוליבר על ידי המבקשות? ג. המבקשות טוענת כי המשיבים הסתירו את זהותם כיבואן בנסיבות "בהן ברור שהמשיבים מבקשים לנצל את ההשקעה של לאפייט בפרסום ואת המוניטין שנבנה על חשבון לאפייט." עובדות אלה לא רק שאינן ברורות אלא שלא הוכחו. לא הוכח כי המשיבים הסתירו את זהותם כיבואן, לא הוכח כי ללאפייט מוניטין כיבואן וזכאים המשיבים ליהנות מהמוניטין של "טרנדמסטרס" לאחר שרכשו כדין את הבובות. ד. בס' 8.16 לסיכומים טוענים המבקשים כי בשוק "מכירים את הבובה של לאפייט, מכירים את המוניטין של לאפייט ומעדיפים לרכוש מוצר שיש לגביו כתובת". עובדות אלה לא הוכחו, ולו לכאורה. 30. לאור האמור לעיל לא עומדת למבקשים גם עילת תביעה מכוח עשיית עושר ולא במשפט. 31. אשר על כן ולסיכום התביעה נדחית. המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות בסכום כולל של 30,000 ₪ + מע"מ נושאי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל. יבואזכויות יוצרים (הפרת)