מהו הנטל המוטל על המבטחת, בבואה להוכיח שהמבוטח מנסה לרמותה, ושהוא עצמו היה מעורב בגרימת השריפה? יש הטוענים, כי הנטל המוטל על חברת הביטוח כדי להוכיח את טענת המרמה, אינו הנטל האזרחי הרגיל, של "מאזן ההסתברויות", אלא נטל מוגבר, שקרוב במהותו לנטל הפלילי, וזאת - לאור טיבה של הטענה, שהיא במהותה האשמה פלילית. התובע לפני אף טען בסיכומיו, שמידת ההוכחה הדרושה "קרובה למידת ההוכחה הדרושה במישור הפלילי". להלן פסק דין בנושא ביטוח שריפת חנות: פסק דין הרקע התובע (להלן - גפני או התובע), היה בזמנים הרלוונטיים לתביעה בעל חנות לבגדי ילדים בשם "קטנטנים", באזור התעשיה באור יהודה (להלן - החנות). הנתבעת, שירביט חברה לביטוח בע"מ (להלן - שירביט או הנתבעת) ביטחה, בזמנים הרלוונטיים לתביעה זו, את התובע ואת החנות בביטוח הכולל, בין היתר, ביטוח תכולה, לרבות מלאי עסקי, ריהוט ודקורציה, מפני נזקים כגון הנזק שנגרם באירוע נושא תביעה זו. ביום 18.06.04 פרצה שריפה בחנות. לטענת התובע, התברר לו שהחנות, על תכולתה, נשרפה כליל, או ניזוקה בצורה קשה כתוצאה מהלהבות, החום, הפיח, ומי הכיבוי. עוד טוען התובע, שכתוצאה מהשריפה איבד את העסק ונגרמו לו הפסדים גדולים. גפני פנה לנתבעת ודרש לקבל ממנה תגמולי ביטוח, אך הנתבעת סירבה לשלם לו, בטענה שעל פי ממצאי דוח חקירה שבידיה - דין תביעתו להידחות (מכתב מיום 12.08.04). לטענת הנתבעת בכתב הגנתה, מדובר במקרה שנגרם בידי התובע במתכוון ועל כן פטורה המבטחת מחבותה. לטענתה, מהממצאים בזירת האירוע, כפי שנבדקו על ידי מומחה לחקירת שריפות והצתות, שנסמך על בדיקת חוקר שריפות של מכבי האש עולה, כי השריפה נגרמה כתוצאה מהצתה שבוצעה על ידי התובע, או מי מטעמו. לפיכך, מסרבת הנתבעת לשלם לתובע תגמולי ביטוח. על כן, הגיש גפני תביעה זו, על סך 135,447 ₪. לצדדים טענות המתייחסות לנזק שנגרם באירוע, והנתבעת טוענת טענה של תת ביטוח, אך מאחר שמדובר בטענות כבדות משקל, אתייחס תחילה לשאלה האם הוכחה הטענה העיקרית של הנתבעת, כי התובע היה מעורב בהצתה, שכן אם אקבל טענה זו - תידחה התביעה ואין טעם לדון בשאלת הנזק. בטרם אמשיך, יש להעיר הערה נוספת, שיש לה חשיבות להבנת חלק מהדברים אליהם אתייחס להלן: בין הצדדים לתיק זה התנהל דיון בגין האירוע נושא כתב התביעה, במסגרת תביעת שיבוב שהוגשה כנגד שני הצדדים בתיק זה, על ידי מנורה חברה לביטוח בע"מ, אשר ביטחה את מר יצחקי, בעל החנות, שהשכיר אותה לגפני. מנורה שילמה תגמולי ביטוח ליצחקי בגין נזקיו עקב השריפה, והגישה תביעת תחלוף כנגד גפני, בטענה שהוא אשר גרם ברשלנותו לשריפה, וכנגד שירביט, כמבטחת של גפני. מדובר בת"א 45869/05 שנדון לפני כבוד השופט בשן והוכרע על ידו. שירביט התגוננה באותה תביעה, בין השאר בטענה שגפני הצית את החנות, או היה מעורב בהצתה, ועל כן היא פטורה ממתן כיסוי ביטוחי. השופט בשן נתן את פסק דינו בתיק האמור ביום 28.03.07. הוא דן בצורה מפורטת בטענתה של שירביט כלפי גפני, ותוך מתן הנמקה רחבה דחה אחת לאחת את כל טענות שירביט כנגד גפני באותו עניין. מסקנתו היתה ששירביט ייחסה לגפני אשם פלילי על בסיס רעוע מאוד. הוא קבע שהיה בידי שירביט אך ורק חשד כלפי גפני, שהצדיק בדיקה; הבדיקה נעשתה והיא לא העלתה ראיות. לפיכך, דחה את טענתה של שירביט כלפי גפני, כי היה מעורב בהצתה. בהמשך, לאחר שדחה את הטענה שגפני היה מעורב בעצמו בהצתה, המשיך השופט בשן ובחן האם ניתן ליחס לגפני רשלנות בגין ההצתה, שנעשתה על ידי אלמוני. בסופו של יום, הגיע למסקנה כי לא הוכחה כל רשלנות, והתביעה כנגד שני הנתבעים - גפני ושירביט כאחד - נדחתה. גפני הגיש בקשה בתיק דנן בה טען, כי בנוגע לטענת שירביט המייחסת לו מעורבות בהצתה, קיים מעשה בית דין, ולכן לי לא נותר לדון אלא בשאלת הנזק. דנתי בבקשה, ובהחלטה מפורטת מיום 11.10.07 דחיתי אותה, מהנימוק שבמקרה שהיה לפני השופט בשן, כאשר לשירביט לא היתה אפשרות לערער על קביעותיו של השופט בשן בת"א 45869/05 (בגלל שהתביעה נגדה נדחתה בסופו של יום), מדובר באחד החריגים לנושא של מעשה בית דין, ולפיכך אין הקביעות מהוות השתק פלוגתא ואין מעשה בית דין. טענות התובע לענין קרות האירוע לטענת התובע, טענת הנתבעת כלפיו, כאילו היה מעורב בהצתה של החנות, היא טענה מופרכת ומקוממת, ובסופו של יום, מדובר בתיק שלא זו בלבד שיש לחייב את הנתבעת לשלם לתובע את מלוא תגמולי הביטוח שלו, אלא יש לחייבה, בנוסף, בתשלום ריבית מיוחדת על פי סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן - חוק חוזה הביטוח). זאת, בין השאר, מאחר שלא רק שהנתבעת מייחסת לתובע חשד חמור וחסר בסיס, לפיו הוא עצמו הצית את החנות ששכר, אלא בנוסף - כאשר שלחה לתובע הודעה על דחיית תביעתו, היה בפניה רק דו"ח חוקר שקבע שלא היתה מעורבות של גפני בהצתה. לפיכך, על סמך החומר שהיה בידיה כששלחה את מכתב הדחיה - היה עליה לקבל את דרישת התובע ולשלם לו תגמולים. גפני פתח את החנות לאחר ששיפץ אותה והשקיע בה ממיטב כספו. הוא העביר אליה סחורה שהיתה לו בחנות אחרת ואף קנה סחורה חדשה, והחל לעבוד בחנות. אין מחלוקת בין הצדדים שהחנות הוצתה. הטענה לפיה גפני היה מעורב בהצתה הינה טענה שעל הנתבעת הנטל להוכיחה. מאחר שמדובר בייחוס מעשה פלילי לאדם במסגרת הליך אזרחי, הנטל המוטל על הטוען את הטענה הוא קרוב לנטל הנדרש במשפט פלילי. התובע מפנה בענין זה לע"א 475/81 זקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589. טוען התובע, כי הנתבעת לא הניחה תשתית עובדתית כלשהי לטענה שהוא אכן היה מעורב, בין בעצמו ובין באמצעות מי מטעמו, בהצתת החנות. מציין גפני, כי בתחילה שלחה הנתבעת חוקר, מחברת "גיל בטחון וחקירות" ובדוח החקירה שלו, אשר הוגש, היתה מסקנתו הסופית שהמבוטח או מי מטעמו לא גרמו (ההדגשה במקור בדוח החקירות) להצתת החנות. בהתבסס על מסקנה זו, הוציאה חברת הביטוח צ'ק לזכות גפני, אלא שבהמשך שינתה הנתבעת את טעמיה וביטלה את הצ'ק. עוד מציין התובע, שהחוקר מ"גיל בטחון וחקירות" החתים את התובע על הסכם פוליגרף, והתובע אכן נתן הסכמתו, אך לא היה כל בסיס לבקשת החוקר, וזאת - לאור מסקנתו שהמבוטח לא גרם להצתה. בסופו של דבר, לא הלך התובע לבדיקת פוליגרף וזאת לאור עצת עורכי דינו. טוען גפני, כי הראיה שהציגה שירביט היא חוות דעת של מומחה שריפות, שמתבסס על הדוח של מכבי האש, ועל כן אין לה ערך משל עצמה. הטענה של שירביט מבוססת על השערות בלבד, כאשר קיימות השערות נוספות, המסבירות את הנסיבות, אשר לא נפסלו - לא על ידי מומחה מכבי האש ולא על ידי מומחה השריפות. הנתבעת מתבססת בעיקר על העובדה שהחנות נמצאה על ידי הכבאים כשהמנעולים על דלת הכניסה במקומם, לא היו סימני פריצה, לא היו חלונות פרוצים ועל כן המסקנה שההצתה בוצעה על ידי אדם שלו מפתח לחנות. טוען גפני שקיימות אפשרויות נוספות, למשל: פריצה שבוצעה מהחלון הצדדי, פריצה שבוצעה מהדלת תוך החלפת מנעולים, שימוש במפתחות החנות שהיו בידי אדם אחר (שאיננו גפני), בין שהגיעו לאותו אדם אחר בכוונה או בטעות. טענות הנתבעת לענין קרות האירוע הנתבעת מזכירה, כי בהתאם לפסיקה - על גפני להוכיח את קרות מקרה הביטוח, ואז - לאחר שהוכח שהיתה שריפה - עובר הנטל אל הנתבעת להוכיח את טענתה שידו של המבוטח (התובע) היתה במעל. לטענת שירביט, היא הוכיחה טענה זו במידה הנחוצה להרמת הנטל, ועל כן חוזר הנטל לתובע, להדוף את הטענה, דבר שלא עשה. לטענת הנתבעת, היא הוכיחה שהיתה הצתה (על כך, כאמור, אין מחלוקת), הוכח כי ההצתה בוצעה על ידי אדם שהיה בידו מפתח של החנות, וזאת לאור העובדה שבמרכז החנות נמצאו שרידי הבקבוקים בהם החומר הדליק ששימש בסיס להצתה, לא נראו בחנות סימני פריצה, קיים חלון אחד בלבד, שהינו סגור עם ברגים מבפנים והוא לא נמצא פרוץ, והמנעולים של החנות היו במקומם, סגורים על הדלת, באופן שמכבי האש נאלצו לפרוץ אל תוך החנות כדי לכבות את הדליקה. טוענת הנתבעת, כי די בכך שהראתה שההצתה בוצעה על ידי מי שבידיו מפתחות לחנות, כדי להרים את הנטל במידה מספקת על מנת שיעבור חזרה אל התובע, אך היא לא הסתפקה בכך. בנוסף, טוענת שירביט, היא הוכיחה כי העסקים בחנות לא הצליחו ולגפני היה עיקול על חשבונו, והיה גם צ'ק שחזר. היא ביקשה בשלב מסוים לקבל צו מבית המשפט אשר יורה לתובע להציג את הדוחות הכספיים של העסק, במטרה להראות שהעסק כשל, אך בית המשפט לא נענה לבקשה ולא נתן את הצו. עם זאת, ניתן היה לצפות, לאור העלאת הטענה האמורה על ידי הנתבעת, שגפני, מיוזמתו, יביא את הדוחות הללו כדי להוכיח שהטענה, אותה מעלה חברת הביטוח, אינה נכונה. בנוסף, שירביט הוכיחה שלתובע חובות למע"מ. ועוד: היחיד שיכול היה להחזיק, ברשות, מפתחות של החנות היה הבעלים של החנות, מר מנשה יצחקי, הוא העיד בבית המשפט שלא היו לו מפתחות ושהורה לתובע להחליף את המנעולים בחנות, וגפני אכן עשה כן. מכאן, שגם התיאוריה הנוספת שהועלתה על ידי התובע, כאילו מישהו אחר נכנס עם מפתח, איננה אפשרית אף היא. בכל אלה הרימה שירביט את הנטל הרבה מעבר לנדרש כדי להחזיר אותו למגרש של התובע, והתובע, משחזר הנטל לפתחו, לא עשה דבר כדי להדוף את טענת הנתבעת. עוד טוענת הנתבעת, כי בלא קשר לאמור לעיל - דין התביעה להידחות, מאחר שגפני חתם על הסכם פוליגרף עם הנתבעת, הסכם אשר לא עמד בו. גפני לא טען שהוא לא הבין על מה חתם, או שלא הוסבר לו מה כתוב בהסכם, ואין כל טענה נגד הליך חתימת ההסכם. הסיבה שהובאה לאי עמידת התובע בהסכם שחתם, היתה עצת עורך דינו. תשובת התובע טוען התובע לענין הפוליגרף, שלא היתה שום סיבה לחברת הביטוח לשלוח את גפני לבדיקת פוליגרף, שכן ההסכם עמו נחתם בטרם התעורר חשד כלשהו כלפיו. התובע מפנה בענין זה לת"א (ב"ש) 463/88 שלומית (דרור) סיני נ' הסנה חברה לביטוח בע"מ, פ"מ תשנ"ב (3) 470. הראיות מטעם התובע, הוגש תצהיר שלו ותצהיר של אשתו, הגברת רויטל גפני. בנוסף, צירף התובע את הדו"ח של "גיל בטחון וחקירות". עוד צורף צילום של ההמחאה שהוציאה הנתבעת לתובע, על סך 71,470 ₪, ביום 02.08.04, המחאה שכאמור - בוטלה בהמשך. בנוסף, הוצג הסכם השכירות בין התובע לבין מר מנשה יצחקי, הבעלים והמשכיר של החנות. מטעם הנתבעת, הוגש תצהיר של מר ניצן טל, עובד במחלקת התביעות של הנתבעת; דו"ח של איגוד ערים אזור בני ברק (שירותי כבאות והצלה) מיום 18.06.04, המתייחס לשריפה בחנות (להלן - דו"ח הכבאות); חוות דעת של חוקר השריפות, מר אלי היינה (להלן - היינה), שהוגש ביום 27.06.04 למנורה חברה לביטוח בע"מ (סומן נ/4); בנוסף זומן לעדות מר מנשה יצחקי (להלן - יצחקי), משכיר החנות. הנתבעת הציגה לתובע דו"ח חקירה של "אניגמה חקירות", אך איש מהצדדים לא ביקש להגיש את הדו"ח או להסתמך עליו. מאחר שלא היתה מחלוקת שפרצה שריפה, וגם לא שהיתה הצתה, הרי שהנטל כבר בפתח הדיון רבץ לפתחה של הנתבעת, ועל כן אתחיל בניתוח ראיות ההגנה. ראיות ההגנה דו"ח הכבאות ועדויות הכבאים דוח הכבאות של איגוד ערים - איזור בני ברק, המתייחס לשריפה דנן, כולל מספר חלקים. חלק שנערך על ידי חוקר השריפות, מר משה זילברשטיין (להלן - זילברשטיין), הוגש באמצעותו וסומן נ/2. המסקנה הסופית של הדוח הינה שמדובר ב"הצתה בזדון". לפי ממצאי הדוח, ראש צוות הכבאים שהגיע ראשון למקום (אורן אושרי, שהעיד בפני), אמר שהאש בערה בתוך החנות, כאשר החלונות היו שלמים והסורגים היו סגורים ונעולים במנעולים. הכבאים הם ששברו את המנעולים, ניפצו את השמשות ופרצו לחנות לצורך כיבוי השריפה. עם הכניסה לחנות הורגש ריח חריף של חומר דליק. במקום שהובחן כמוקד השריפה נמצאו שני בקבוקים שהכילו נוזל החשוד כחומר דליק (חוות הדעת של המומחה מטעם מז"פ, שהוגשה וסומנה נ/3, אישרה שמדובר בבנזין). במקום נמצא שובל של פיח וחריכה מסף דלת החנות ועד מוקד האש, דבר המעיד על שפך של חומר דליק ששימש כפתיל לצורך העברת האש מהכניסה לתוך החנות. במוקד האש לא נמצא שום מכשיר או גורם חשמלי, היכול להעיד על כשל חשמלי כסיבה לפרוץ השריפה. לפיכך, הממצאים של החקירה הם כדלקמן: "נראה שאדם בעל גישה לחנות שפך חומר דליק מהכניסה ועד למוקד השריפה, שפך את הדלק במוקד, ניגש לפתח החנות, הצית אש בפתח החנות, נעל את הדלת במנעולים ועזב את המקום. או לחילופין, לאחר ששפך את הדלק ונעל את המנעול, הדליק את האש ברווח שבין הדלת לרצפה ועזב את המקום. כל זאת, אם לקחת בחשבון את דברי הצוות שהגיע למקום וראה את כל החלונות שלמים. לכן המסקנה שלי לפרוץ השריפה: 'חשד להצתה בזדון'." חלק אחר של הדוח - "תאור כללי מפי מפקד הפעולה", שנערך ונכתב על ידי הכבאי מר אורן אושרי (להלן - אושרי), שהגיע ראשון למקום הארוע, הוגש וסומן נ/1. ממנו עולה, שהכבאים השתמשו במספריים לחיתוך המנעולים ובגרזנים לפריצת החלונות. עוד מצוין ב-נ/1, שכאשר הגיעו הכבאים למקום, החנות היתה "סגורה הרמטית" והם ששברו את הזגוגיות ופרצו את המנעולים. בנוסף, הוגש פרוטוקול עדותו של אורן אושרי בדיון מיום 20.12.06 בת"א 45869/05, בפני כבוד השופט בשן, שסומן במ/1. באותה עדות אמר אושרי, שאת פעולות הכיבוי במקום ביצעו באמצעות זרנוק מים, תוך כדי פריצה למקום. הוא העיד שיתכן ששובל ההרצה של האש הוזז מהמקום בעקבות האמצעים שהכבאים השתמשו בהם, ויתכן שהזירה שונתה בעקבות השימוש במים. עוד העיד, שלא בדק את המנעולים במקום לאחר הארוע, לא יוכל לומר אם היו סימני פריצה על גבי הדלת או הסורגים כשהכבאים הגיעו למקום, ואינו זוכר אם היה חלון צדדי בחנות. בעדותו בפני, ציין זילברשטיין, כי אינו סבור שבמקרה דנן טישטשו המים בהם השתמשו הכבאים את הסימנים בזירה, שכן נוצרה חריכה על הרצפה ואת החריכה הראשונית הזו לא ניתן לשנות (הוא הציג בענין זה צילומים מתוך דוח מקורי שהחזיק בידיו, אך אלה לא הוגשו מאחר שהיה זה עותק יחיד. אמור היה להשלח עותק לבית המשפט, אך דבר זה לא נעשה). (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 14, שורות 7 עד 10). לענין קיומו של חלון עורפי ציין זילברשטיין, כי אם היה כזה - הוא היה מוסתר. הוא לא ראה חלון כזה, למרות שהכבאים בודקים אם יש פתחים נוספים במקום, ואם יש פירצה בדלת אחרת. במקרה זה - לא ראו. אם, כגרסת התובע, יש חלון, אך הוא היה סגור בלוח איסכורית ומוסתר עם בגדים, יתכן שזו הסיבה לכך שלא ראו אותו. (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 15, שורות 17 עד 26). זילברשטיין נשאל בחקירה נגדית האם תסריטים שונים, שאינם כוללים ביצוע על ידי התובע, אפשריים, למשל: פריצה של המנעולים המקוריים, הצתה והחזרת מנעולים אחרים לדלת. הוא השיב שבאופן תיאורטי זה יכול להיות (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 16, שורות 6 עד 9). עם זאת, אמר שאין אפשרות שההצתה כולה בוצעה מבחוץ, על ידי התזת חומר דליק מתחת לדלת, מבחוץ, תוך הדלקה מבחוץ, וזאת לאור מציאת שני הבקבוקים עם החומר הדליק בתוך סטנד, בתוך החנות עצמה (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 16, שורות 10 עד 15). תיאוריות אחרות שניסה ב"כ גפני להציג לזילברשטיין לא קיבלו אחיזה בעדותו. הדו"ח של אלי היינה מסקנתו הסופית של היינה ב-נ/4 היתה כי: "השריפה נגרמה כתוצאה מהצתה בזדון תוך שימוש במאיצים. אדם אחד או יותר נכנסו באמצעות התאמת מפתח אל תוך החנות, שפכו מאיצים, יצאו מהחנות תוך יצירת 'שביל אש' (Trailer), נעלו את הדלת, השליכו חפץ בוער והציתו את החנות. זוג בקבוקי מאיצים, אשר נמצא על הרצפה במרכז החנות, לרבות שביל האש, מצביעים ללא ספק על אדם בעל מפתח אשר נכנס לחנות וביצע הצתה". היינה ביסס את חוות דעתו, לפיה הכניסה למקום נעשתה על ידי התאמת מפתח, על דברי דוח הכבאות, לפיו לא נמצאו כל סימני חבלה, עקירה, ניפוץ של שמשה. הוא עצמו לא יכול להעיד מידיעה אישית שלא היתה פריצה, או ניפוץ של חלונות. (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 19, שורות 13 עד 19 וכן עמוד 21, שורה 21 עד עמוד 22, שורה 14). עם זאת, הוא סבור שכאשר ביקר במקום, החלון העורפי היה סגור (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 20, שורות 11 עד 13). גם בפני היינה הועלו תסריטים מסוימים, על ידי ב"כ התובע, והוא נשאל אם הם אפשריים. לגבי האפשרות שמישהו יפרוץ דרך החלון הצדדי, תוך הסרת הברגים שהחזיקו את לוח האיסכורית במקום, החזרת הלוח והברגים למקום, הצתה ויציאה מהדלת, השיב שמדובר בתסריט מאד לא סביר בעיניו. "מישהו זר שבא לעשות חבלה - מחבל, בא לשרוף - אז הוא שורף, ולא הגיוני שהוא חוזר וסוגר את הברגים, כמו שלא הגיוני שהוא חוזר וסוגר את הדלת..." (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 19, שורה 22 עד עמוד 20, שורה 5). הוצגה להיינה אפשרות נוספת, שהוצגה גם לזילברשטיין, לפיה מישהו, שרצה לגרום לכך שההצתה תראה כמעשה של התובע, פרץ לחנות על ידי פריצת המנעולים, נכנס, עשה מה שעשה, יצא ושם מנעולים אחרים על הדלת. לגבי אפשרות זו אמר היינה שאינו יכול לפסלה (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 20, שורות 16 עד 22). הוא הבהיר, כי כאשר התייחס בחוות דעתו לכך שהושלך חפץ בוער מבחוץ, זה יכול להיות גפרור, או סמרטוט, או לפיד (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 21, שורות 1 עד 7). היינה עצמו ראה בזירה את הבקבוקים ובהם הנוזל ששימש להצתה. עדותו של ניצן טל מר ניצן טל, עובד מחלקת התביעות של הנתבעת, ראש מדור תביעות משפטיות רכב ורכוש (להלן - טל), נתן תצהיר מיום 4.12.06 והעיד בבית המשפט ביום 6.12.07. לפי דבריו, היו שני דוחות חקירה. הראשון, מטעם "גיל בטחון וחקירות" (להלן - דוח גיל), קבע שגפני לא היה שותף להצתה. הדוח השני, מטעם "אניגמה" (להלן - דוח אניגמה), קובע כי קיים חשד למעורבות גפני בארוע. לדבריו, אנשי "אניגמה", אשר הכינו את הדוח שלהם עבור מנורה, חברה לביטוח בע"מ (אשר ביטחה את מבנה החנות, השייך ליצחקי), באו לחקור את אנשי הנתבעת (אחת ממסלקות התביעות), וביום 9.8.04 העבירו אליהם את ממצאי דוח אניגמה. לפי עדות טל, דוח גיל לא היה יסודי והממצאים לא היו מבוססים, הוא לא נכנס לעובי הקורה ולא הבחין בכך שהתובע היה בעל מניע לבצע את המעשה (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.07, עמוד 41, שורה 13 עד עמוד 44, שורה 4). לאחר קבלת דוח גיל, ובטרם קבלת ממצאי דוח אניגמה, הוציאה שירביט צ'ק לתובע על מלוא הסכום שנקוב בחוות הדעת של השמאי מרכוס (שמאי הנתבעת). לאחר קבלת ממצאי דוח אניגמה, בוטל הצ'ק (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.07, עמוד 46, שורה 14 עד 23). הנתבעת החתימה את גפני על הסכם פוליגרף (נ/5) ביום 21.6.04. ההחתמה בוצעה על ידי החוקר מטעם "גיל בטחון וחקירות". ההחתמה באה בעקבות חשד של שירביט, שגפני או מי מטעמו מעורב היה בהצתה (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.07, עמוד 44, שורה 18 עד עמוד 45, שורה 6). עדותו של מנשה יצחקי מר מנשה יצחקי העיד בבית המשפט ביום 6.12.07. הוא היה הבעלים של המבנה, והשכיר את החנות לתובע. הוא ציין, שרק לתובע היו מפתחות של החנות. אילו היו לו עצמו מפתחות, היה מציל את החנות, שכן כאשר ארעה השריפה, קראו לו ממכבי האש והוא גר לא רחוק מהחנות. לפי עדותו, כשהוא משכיר חנות או משרד, הוא מחליף את המפתחות ונותן אותם לשוכר, וגם מחייב את השוכר להחליף את מנעול התלי שעל הדלת ולהביא מנעול משלו (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.07, עמוד 47, שורה 15 עד עמוד 48, שורה 8). לדבריו - לא יתכן שאמר לחוקר של "מנורה" שגם לו עצמו היו מפתחות של החנות וגם לא יכול להיות שהיו לו אותם (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.07, עמוד 49, שורות 1 עד 17). יצחקי סיפר, כי היה על גפני לבטח את המבנה, והוא לא עשה כן, ולכן יצחקי נאלץ להיפרע מהביטוח שהוא עצמו עשה, והדבר גרם לו נזק. בנוסף, כל הצ'קים שנתן לו התובע לא נפרעו, אבל הוא ריחם על גפני, כי אשתו היתה בהריון והיא באה לבכות ליצחקי. לכן הוא ויתר על תביעתו כלפי גפני. הוא ציין שאכן, כפי שטוען חוקר מנורה, הוא סיפר שתוך 5 דקות מקבלת הקריאה של מכבי האש הוא הגיע למקום, והתובע כבר היה שם, ישב ובכה. הוא אישר שבחנות יש חלון צדדי, שנסגר על ידי התובע בפח איסכורית, עם ברגים, או בדרך אחרת שאינה ניתנת לפתיחה (פרוטוקול הדיון מיום 6.12.07, עמוד 49, שורות 18 עד 26). הוא ציין, שגפני ביצע שיפוצים בחנות, אך לדבריו - היה זה על חשבונו של יצחקי, שויתר לו על חודש שכירות ונתן לו גם עבודה נוספת. ראיות התביעה מטעם התביעה העידו, כאמור, התובע, מר אופיר גפני ואשתו, גב' רויטל גפני (להלן - רויטל). עדותו של אופיר גפני גפני חתם על תצהיר עדות ראשית ביום 6.8.06. בנוסף, העיד בבית המשפט ביום 15.11.07. הוא טען שבחנות היתה לו סחורה בשווי של כ-150,000 ₪ ואישר שאת הביטוח ערך בגין סחורה בשווי של 80,000 ₪ (סעיף 23 לתצהיר וכן פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 24, שורה 25 עד עמוד 25, שורה 4). לדבריו, היתה לו חנות בגדים קודמת, מאותו סוג, בפתח תקוה, ששיגשגה, אלא שבשל בעיה משפחתית נאלץ לסגור אותה. כשהחליטו להמשיך בעסק, למרות הבעיה, נאלצו לפתוח חנות במקום אחר, בגלל שהמקום הקודם כבר הושכר (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 27, שורה 5 עד שורה 25). גפני אישר בחקירתו הנגדית, שבתקופה שלפני השריפה היה לו עיקול על החשבון, והיה גם צ'ק שחזר (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 28, שורה 4 עד שורה 9). הוא אישר כי אין לו רכב בבעלותו וגם לא דירה, והוא התגורר עם אשתו ובנו אצל הוריו. עם זאת, יש לו שטח אדמה של 3 דונם, עם אישורי בניה מוכנים (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 28, שורה 23 עד עמוד 29, שורה 8). הוא אמר, שאת ה-150,000 ₪ לקניית הסחורה לחנות קיבל מאביו (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 33, שורות 8-9). בנוגע לשאלה המתייחסת למידת הצלחת עסקיו של גפני, הן בחנות במיקומה הנוכחי והן במיקום הקודם, ולגבי מצבו הכספי, יש לציין את הדברים הבאים: הנתבעת ביקשה ביום 6.11.06 צו, בו אורה לתובע לגלות את הדוחות הכספיים שלו לשנים 2003-2005 ואת הדוחות הבנקאיים לעסקיו וחשבונותיו הפרטיים לאותה תקופה. לפני בקשת הצו פנתה לתובע וביקשה את החומר, ונענתה בסירוב. ביום 16.11.06 השיב התובע לבקשה והתנגד למתן הצו. נטענו טענות פרוצדוראליות ונטען שהמסמכים אינם רלוונטיים, מאחר שהתביעה אינה כוללת דרישה לפיצוי בגין אובדן רווחים. שירביט השיבה שהמסמכים רלוונטיים, לאור טענתה שגפני או מי מטעמו הציתו את העסק, ולכן מצב העסק ומצבו הכלכלי של גפני הם רלוונטיים. בסופו של יום, החלטתי לדחות את הבקשה. מובן, כי בהחלטתי לא לחייב את התובע להציג את המסמכים, לא היה כדי למנוע ממנו להציגם מטעמו, אם חפץ בכך. גפני ביקש להדוף את טענת שירביט שמצב העסק היה גרוע, וזהו המניע שלו להצתה. הוא עשה כן במילים בלבד, אף שציין שקיימים מסמכים היכולים לתמוך בטענה (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 24, שורה 19 עד 28 וכן עמוד 26, שורה 5 עד עמוד 27, שורה 1). לפיכך, לא ברור מדוע לא בחר גפני, מיזמתו, כחלק מראיותיו, להגיש את המסמכים הללו, ואי הבאתם פועלת לרעתו, בהתאם לחזקות הידועות: ההנחה היא, שכאשר קיימת ראיה רלבנטית וצד נמנע מלהביאה, מבלי לספק טעם משכנע לכך, המסקנה המתבקשת היא שאילו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהבאתה ועל כן, ההימנעות תומכת בראיותיו של הצד שכנגד (ראה: ע"א 4226/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סאטא אטיאס (ניתן ביום 24.1.06 בביהמ"ש העליון), בפסקה 7, וכן ע.א. 989/03 חוטר ישי ואח' נ' חיננזון, ניתן בבית המשפט העליון ביום 26.1.05, וכן ראה: ע.א. 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ ואח' נ' רוזנברג ואח', פד מז (2) 605). בנוגע לשאלה אם ליצחקי היה מפתח לחנות, גפני טען חליפות שכיום הוא משוכנע שיש לו מפתח, שבעבר אמר שהוא חושב שיש לו מפתח, שכיום הוא משער שיש לו מפתח ושבעבר אמר אינו יודע אם יש לו מפתח (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 31, שורה 16 עד עמוד 32, שורה 8). בשלב מסוים, הטיח ב"כ הנתבעת בגפני: "אתה זה ששרפת את החנות". על כך השיב גפני: "על סמך מה אתה מתבסס?!" (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.07, עמוד 32, שורות 18-20). הוא גם התנגד לטענת ב"כ שירביט, כי מי ששרף את החנות היו לו מפתחות. גפני נשאל וסיפר על פרטי ליל השריפה - מתי עזב את החנות, לאן נסע, מתי קיבל את ההודעה, מה עשה וכו'. לא מצאתי שיש טעם לחזור על הדברים. עדותה של רויטל גפני רויטל חתמה על תצהיר עדותה הראשית במעמד הדיון בו העידה, ביום 15.11.07. היא העידה שלא היתה מעורה בעניני הכספים של העסק. היא טענה שהחנות בפתח תקוה "מאד הלכה" והיא נסגרה מסיבות משפחתיות. לדבריה, החנות באור יהודה (נושא השריפה דנן) הצליחה לא פחות. היא נשאלה על נסיבות ליל הארוע, אך לא מצאתי שהיה בעדותה כדי להוסיף או לגרוע לטענות של מי מהצדדים, ולכן לא ארחיב. המצב המשפטי הלכה ידועה היא, שהנטל להוכיח את קרות מקרה הביטוח מוטל על כתפי המבוטח (או בעל הדין המבקש להסתמך על קיומו של ביטוח). במקרה זה - התובע. הנטל להוכיח את טענת מעורבותו של המבוטח בביצוע המעשה שגרם לקרות מקרה הביטוח - מוטל על כתפי המבטחת, המבקשת להתנער מחבותה, ובמקרה זה - על הנתבעת. (ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל, פ"ד מז(5) 661, מפי כבוד הנשיא שמגר (כתוארו אז) וכן ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשום הובלות בע"מ, ניתן ביום 5.10.06, מפי כבוד השופטת ארבל. להלן - ענין המגן). הוכחת יסוד המרמה מוטלת על כתפי המבטחת, ואין המבוטח צריך להראות כי ידו לא היתה במעל, שבו חושדת המבטחת. השופטת ארבל מציינת בענין המגן, שעל המבוטח להוכיח שהתרחש הארוע המוגדר. מרגע שהמבוטח מוכיח את קרות הארוע, אין להדביק לו תווית של עבריין, ואם חברת הביטוח מעוניינת להוכיח היפוכו של דבר, שתתכבד ותביא ראיות לכך (פסקאות 29-32 לפסק הדין), אך אין מחלוקת שתחילה, המבוטח צריך להרים את הנטל להוכיח את קרות מקרה הביטוח. רק אם עלה בידי המבוטח להוכיח שמקרה ביטוח אכן התרחש, המבטחת צריכה להוכיח טענתה שהמבוטח מנסה לרמותה, או שהוא היה שותף לגרימת מקרה הביטוח. ר' גם רע"א 630/07 חממה מאיר סחר 1996 בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 14.3.07 מפי כבוד השופט רובינשטיין). מהו הנטל המוטל על המבטחת, בבואה להוכיח שהמבוטח מנסה לרמותה, ושהוא עצמו היה מעורב בגרימת השריפה? יש הטוענים, כי הנטל המוטל על חברת הביטוח כדי להוכיח את טענת המרמה, אינו הנטל האזרחי הרגיל, של "מאזן ההסתברויות", אלא נטל מוגבר, שקרוב במהותו לנטל הפלילי, וזאת - לאור טיבה של הטענה, שהיא במהותה האשמה פלילית. התובע לפני אף טען בסיכומיו, שמידת ההוכחה הדרושה "קרובה למידת ההוכחה הדרושה במישור הפלילי". שאלה זו נדונה, כאמור, בענין המגן, וכך נקבע: "עסקינן בטענה של חברת הביטוח המאשימה את המבוטח בביצוע עבירה פלילית (קבלת דבר במרמה, עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, תשל"ז-1977). באשר להוכחת עבירה פלילית בהליך אזרחי, קיימות מדינות שבהן דורשים רף הוכחה גבוה יותר ממאזן ההסתברויות. על אף שגישה זו נדחתה אצלנו, נפסק כי מידת ההוכחה תהא מוגברת ומושפעת ממהותו של הנושא וממידת החומרה של טענותיו, היינו, כמות הראיות שתידרש על מנת לעמוד בנטל השכנוע תהא גדולה יותר (ראו דעת הרוב בע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 606-607 (1986); ע"א 678/86 חניפס נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג(4) 177, 184 (1989)). עניין זה נובע מכך שבקביעה שאדם ביצע פעולות המהוות עבירה פלילית, הגם אם היא נעשית במסגרת הליך אזרחי, יש השלכות החורגות מהמשמעות הכלכלית של ההפסד במשפט - לקביעה כזו עשויה להתלוות סטיגמה, אשר גם אם אינה חמורה כסטיגמה המתלווה להרשעה בהליך פלילי, עלולות להיות לה השלכות על מי שהקביעות היו מכוונות כלפיו" (פסקה 33 לפסק הדין). ובהמשך: "עצם העובדה שהמידע באשר למעורבות המבוטח בקרות מקרה הביטוח מצוי לעיתים בתחום ידיעתו המיוחדת, אין משמעה חיובו בנטל השכנוע, אלא במקרים המתאימים עשוי בית המשפט להסתפק בהבאת ראיות קלות ביותר מצד חברת הביטוח, כדי להעביר את נטל הבאת הראיות למבוטח. גם המבוטח, בעבור הנטל אליו, יוכל לצאת ידי חובתו על-ידי הבאת ראיות מופחתות (בשים לב לקושי בהוכחת יסוד שלילי), ויוכל להרים את הנטל באמצעות מסירת העובדות הידועות לו. בקביעת עוצמת הראיות שתידרש חברת הביטוח להביא על מנת לשכנע כי המבוטח גרם במכוון לקרות מקרה הביטוח, יש להתחשב גם בכך שמדובר בייחוס מעשה פלילי בהליך אזרחי, אולם אין להפריז בשיקול זה, בשים לב לנחיתות האינפורמטיבית האמורה של חברת הביטוח. לסיכום, כמות הראיות שתידרש חברת הביטוח להביא כדי לעמוד בנטל השכנוע, וכן כמות הראיות שיהיה על המבוטח להביא כדי לסתור את הראיות שהביאה, מושפעות מהשיקולים האמורים, ותשתנינה לאור נסיבות העניין, ובמקרה של ספק - יזכה המבוטח בתביעתו." (פסקה 42 לפסק הדין). מקרה של שריפה בנכס השייך למבוטח וחשד לביום נדון בע"א 2288/06 איי. אי. ג'י נ' אייזיק (ניתן ביום 15.5.07 מפי כבוד הש' גרסטל, רונן ושילה, בבית המשפט המחוזי בת"א) (להלן - ענין אייזיק). שם, בפיסקה 5 (ח) עד (י), נקבע כך: "(ח) לפיכך, בנסיבות המקרה דנן, כאשר לפנינו ראיה ברורה לביום שריפה במכונית שהייתה בשליטת המשיב ושבה נהג, עובר נטל הראיה אל המבוטח כדי שיוכיח שידו לא היתה במעל. לשון אחר, במקרה דנן שבו קיימות ראיות ברורות שעסקינן בהצתה מכוונת של המכונית, אין להטיל על המבטחת את הנטל להביא ראיות ישירות למעורבותו של המבוטח בהצתה. די שהמערערת הוכיחה את עצם ההצתה המכוונת, כדי להעביר את הנטל למבוטח לשלול את מעורבותו בפרשה, בעיקר בשים לב שגם הנטל המוטל עליו, להוכיח את העדר מעורבותו, קל יותר. (ט) במקרה שלפנינו, לא עמד המשיב בנטל זה. ודוק, אין אנו סבורים שטענה בעלמא שהמכונית היתה נגישה לכל לאחר השריפה, היא הסבר חלופי ראוי להימצאותו של המצת ברכב. המשיב לא הצביע על מאן דהוא שהיה בעל אינטרס "לשתול" ראייה זו במכוניתו, ואף לא הביא ראיות שיתמכו בעדותו לגבי נסיבות השריפה. לא מצאנו ממש גם בטענה בדבר אי זיהוי המכונית כיאות. המשיב לא התמודד עם טענות המערערת בדבר קיום מניע כלל, ולא הפריכן. את הטענות בדבר ידע הנובע מהיותו מכונאי רכב והזדמנות - לא יכול היה להפריך כלל. (י) בנסיבות אלו, ומשהוחזר נטל ההוכחה אל המשיב שלא הרימו, סבורים אנו שהיה על בית המשפט לדחות את תביעתו. למעלה מן הצורך נציין שבעדות המשיב נתגלו סתירות באשר לדרך גילוי האש, וההתנהלות במקום. התעוררו גם תהיות שנותרו ללא פתרון - כמו מה הייתה מטרת הנסיעה, ולאן נסע. בנוסף על כך, המשיב לא זימן עד כלשהו מטעמו לתמיכה בגרסתו: האדם שאליו נסע ולא הגיע, או הבת - שאליה כביכול טלפן באופן מיידי. עדות המשיב נותרה עדות יחידה של בעל דין ובנסיבות העניין - בלתי מספקת." יישום במקרה דנן לא היתה מחלוקת לגבי עצם קרות מקרה הביטוח. לפיכך, כפי שציינתי לעיל, כבר בפתח הדיון רבץ הנטל, לפי מבחני הפסיקה, לפתחה של הנתבעת. האם זו הרימה את הנטל? לדעתי התשובה הינה, בצורה חד משמעית - כן. אין מחלוקת שהיתה הצתה. לפי דוח הכבאות, עדויות הכבאים והדוח של אלי היינה (שהתבסס על דוחות הכבאות), ההצתה בוצעה על ידי בעל גישה, קרי אדם שהיה בידו מפתח לחנות. זאת, מאחר שלא נראו סימני פריצה, לא נמצאו זגוגיות שבורות והסורגים היו סגורים ונעולים במנעולי תלי. הכבאים שברו את המנעולים כדי להכנס לחנות ולכבות את הדליקה. בתוך החנות, במרכזה, נמצאו בקבוקי הדלק, ששימשו להצתה. יתכן, שלפי מבחני ענין אייזיק, די היה בכך, כדי להעביר את הנטל. ואולם, שירביט לא הסתפקה בכך: היא זימנה לעדות את מר מנשה יצחקי, משכיר החנות, אשר נטען שגם לו היה מפתח לחנות. יצחקי העיד בצורה חד משמעית, שלא היה לו מפתח לחנות, ושאילו היה לו מפתח - היה יכול אולי להציל את החנות, כשצלצלו אליו מכבי האש, עם פרוץ השריפה, והוא הגיע למקום. מכאן, שנשללה גם האפשרות שבעל מפתח מורשה אחר יכול היה לבצע את ההצתה. הנתבעת טענה, בנוסף, לקיומו של מניע מצד גפני: מצבו הכלכלי, על פני הדברים, לא היה משופר: הוכח שבמועד הרלוונטי לארוע, הוא גר אצל הוריו ולא היתה לו דירה משלו (זה, אגב, המצב עד היום). הוכח שבתקופה הרלוונטית היה עיקול על חשבון הבנק שלו, ולפחות צ'ק אחד הוחזר לו. שירביט ביקשה ללכת כברת דרך נוספת בהוכחת הטענה, באמצעות הדוחות הכספיים של העסק, אך לא נתתי צו המחייב את התובע לחשפם. בכל אלה יש, כאמור, כדי להרים את הנטל במידה מספקת, ועתה, חזר הכדור למגרשו של התובע, כדי להראות שידו לא היתה במעל. בענין זה, בלשון אייזיק: "הנטל המוטל עליו, להוכיח את העדר מעורבותו, קל יותר". ובענין המגן: "גם המבוטח, בעבור הנטל אליו, יוכל לצאת ידי חובתו על-ידי הבאת ראיות מופחתות (בשים לב לקושי בהוכחת יסוד שלילי), ויוכל להרים את הנטל באמצעות מסירת העובדות הידועות לו... כמות הראיות שתידרש חברת הביטוח להביא כדי לעמוד בנטל השכנוע, וכן כמות הראיות שיהיה על המבוטח להביא כדי לסתור את הראיות שהביאה, מושפעות מהשיקולים האמורים, ותשתנינה לאור נסיבות העניין, ובמקרה של ספק - יזכה המבוטח בתביעתו". בבואי לבחון את מידת האמינות של עדות התובע, כמו גם את עדות אשתו, רויטל, עלי לזכור ששניהם כבר עברו את תהליך המשפט והעדות בתיק שהתנהל לפני כבוד השופט בשן, הוא ת"א 45869/05. עובדה זו משמשת הן, מצד אחד, בבואי לבחון את מידת ההתאמה בין גרסאות השניים ואת מידת הרציפות בגרסאות (מן הסתם, לאחר "חזרה" קודמת, בתיק הקודם, אין להתפלא על ההתאמה הרבה בין הגרסאות ואין לייחס לה משקל רב בבחינת האמינות, לזכות התובע), ומצד שני, בבואי לבחון את סבירות תגובותיו של גפני במענה לשאלות ב"כ שירביט (קרי - אין להתרשם יתר על המידה לחובת התובע מכך, שתגובתו של גפני, כאשר הטיח בו ב"כ הנתבעת שהוא זה שהצית את החנות, היתה תגובה "פושרת" בלבד. הוא כבר אמון על טענה זו מה"סיבוב" הקודם, והיא כבר פחות מפתיעה ופחות מרגיזה אותו). לחובת גפני משמשת, כפי שציינתי לעיל באריכות, העובדה שלא הביא כל מסמך שיתמוך בטענתו, כי אין רגליים לטענת הנתבעת בדבר מצבו הכלכלי הרעוע, שיהווה מניע לביצוע השריפה. כאמור - בהחלטתי שלא לחייב את גפני להציג את המסמכים, לא היה כדי למנוע ממנו להציגם מטעמו, אם חפץ בכך, ולטעמי - בהחלט היה מקום להצגת מסמכים סותרים, אם כאלה קיימים, כטענתו - כדי לסייע לו בהרמת הנטל שעבר למגרשו. למעשה, לזכות התובע פועלים שני גורמים, לדעתי, ושניהם, ענינים שבהגיון, ולא בראיות שהוא הביא: ראשית, ההצתה בוצעה בצורה, שתגרום בבירור לנפילת החשד על גפני דווקא. מי שביצע את ההצתה, לא עשה זאת בדרך הקלה, של שבירת חלון, השלכת חומר דליק פנימה, הצתת החנות מבחוץ והמלטות מהירה, אלא בחר בדרך הקשה יותר, של כניסה לעסק, הותרת הבקבוקים (המלמדים על ביצוע הצתה מכוונת) במרכז החנות, יציאה ונעילה מחודשת של המקום במנעולי תלי, כשברור שדבר זה יפנה אצבע מאשימה לעבר גפני. האם הגיוני הדבר, שדווקא גפני עצמו יעשה את המאמץ הנוסף האמור, כדי להפליל את עצמו? אמנם דפוס פעולה זה גם אינו מתיישב עם פורץ מזדמן, אך יתכן שהוא מתיישב עם ביצוע המעשה על ידי מי שרצה "לסדר" את גפני פעמיים: גם לשרוף את סחורתו וגם לגזול ממנו את דמי הביטוח. תיאוריה זו, שהיא היחידה שיכולה להתיישב עם נעילת החנות בחזרה, תתכן גם לפי התסריט היחיד שלא נשלל על ידי מי מהמומחים: תסריט לפיו הפורץ ניסר את המנעולים המקוריים וכשיצא, שם מנעולי תלי אחרים. הכבאים העידו שפרצו מנעולים סגורים, אך איש לא בדק בדיעבד את המנעולים, כדי לומר אם אלה אכן המנעולים המקוריים, שהמפתח של גפני מתאים להם. שנית, בניגוד לחוזה שלו עם יצחקי, גפני לא דאג לביטוח למבנה. לכן, כשהחנות ניזוקה במהלך השריפה, ניזוק גם נכס שלא בוטח, ושבגינו נוצר לגפני חוב כלפי יצחקי (שיצחקי, על פי עדותו, אכן פנה לגפני ודרש את פרעונו, אך לבסוף ויתר). מדובר בסיכון נוסף, לא מבוטח, שקשה להניח שגפני יכנס אליו במתכוון. האם ניתן לומר שגפני הצליח להדוף בחזרה את הכדור שהוטל למגרשו? במידה קלה, לאור שתי הנקודות שציינתי לעיל, אני סבורה שכן. זאת, כאשר אני מביאה בחשבון את עמדת הפסיקה, כפי שהובאה לעיל, כי בבוא המבוטח להחזיר את הנטל שהועבר אליו, שהוא נטל קל ביותר, די בראיות מופחתות, ובעיקר, את דברי כבוד השופטת ארבל, בענין המגן, לפיהם "במקרה של ספק - יזכה המבוטח בתביעתו". סיכומו של דבר, בנקודה זו, אני קובעת שבסופו של יום, הוכיח גפני את תביעתו ודינה להתקבל. משכך, יש לדון בטענות האחרות שהועלו. טענת הנתבעת בנוגע להסכם הפוליגרף לטענת שירביט, היא הציעה לגפני להבדק בפוליגרף לגבי השאלה אם הוא היה מעורב בהצתת החנות. התובע הסכים לכך, ואף חתם על הסכם (נ/5), אלא שכעבור זמן מה חזר בו מהסכמתו. טוענת הנתבעת, כי די בכך כדי לגרום לדחיית התביעה, שכן סעיף 5 לאותו הסכם, שאין כל טענה לפיה התובע לא הבין את תוכנו או כי נפל פגם אחר בכריתתו, קובע: "המבוטח מצהיר, כי במידה וימנע, לאחר חתימתו על מסמך זה, מסיבה כלשהי, מלעבור את בדיקת הפוליגרף, יהווה הדבר ויתור על כל תביעותיו בגין הארוע הנדון ודין חתימתו על הסכם זה יהיה כדין חתימה על כתב ויתור סופי ומוחלט". הנתבעת מפנה בענין זה לע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב(1) 446 ולמספר פסקי דין של בתי משפט מחוזי ושלום שאימצו את הגישה, כי הסכם כאמור מחייב והפרתו תוביל לדחיית תביעתו של המפר. גפני מתנגד לכך מכל וכל. לדבריו, חזרתו מההסכם היתה על פי עצת עורך דינו. לטענתו, לנתבעת לא היתה כל סיבה או אינדיקציה לשלוח אותו לבדיקה. יש לזכור, כי מי שהחתים את גפני על ההסכם היה החוקר הראשון, מ"גיל בטחון וחקירות", שסיכם את הדוח שלו במסקנה, שלגפני אין כל מעורבות בהצתה. לכן, עצם הדרישה מצד שירביט שגפני ילך לפוליגרף היתה, באותו מצב, לא במקומה. גם לענין בדיקת הפוליגרף התייחס בית המשפט בענין המגן (פסקה 58). אמנם, שם לא דובר על הפרת הסכם שכבר נחתם, בו הסכים מבוטח ללכת לבדיקה, אלא באי הסכמה להבדק, לאחר שקרה מקרה הביטוח, אך ניתן להקיש מדברי כבוד השופטת ארבל עניננו: "יש לזכור, כי בפוליסה לא נקבע תנאי המחייב את המבוטחת להיבדק בפוליגרף על מנת לזכות בתגמולים, ויתכן שהמבוטחת הייתה מסרבת להתקשר בחוזה שכזה מלכתחילה. כעת, משביצעה היא את חלקה בהסכם ומקרה הביטוח התרחש, אין זה הוגן לייחס משמעות גדולה לסירובה להיבדק בפוליגרף. לכך יש להוסיף את העובדה שקיים חוסר וודאות בבדיקה ובתוצאותיה, שמקורו בסיבות שונות (ראו: רע"א 10235/04 זועבי נ' נאיף, תק-על 2005(1) 2375, 2376 (2005). לדיון בנושא תוצאות סירובו של מבוטח להיבדק בפוליגרף, וביקורת על השימוש בפוליגרף בתביעות ביטוח ראו: ולר, בעמ' 507-513, 516). במקרה דנן, בהתחשב במכלול הראיות ולאור נסיבות המקרה, סבורה אני כי אין בסירוב מנהלה של המבוטחת שהוא או מי מהעובדים ייבדקו בפוליגרף כדי להשליך על הוכחת הגרימה למקרה הביטוח במתכוון". אכן, כטענת התובע, שעה שהוחתם על ידי החוקר מ"גיל" על נ/5, לא היה לכך בסיס, שכן אותו חוקר סבר, בסופו של דבר, כי לגפני לא היתה מעורבות בהצתה, וזו השורה התחתונה של הדוח שלו. את זאת לא יכול היה גפני לדעת באותה שעה. לעיתים קרובות, הרקע לכך שמבוטח מסכים לחתום על הסכם פוליגרף כגון זה שלפני הוא מחשבה מצידו, שאם לא יסכים לחתום על הסכם - תדחה תביעתו על ידי חברת הביטוח, מניה וביה. לפיכך, יש לדעתי לדרוש שהמבטחת תראה, באופן פוזיטיבי, שהוסבר למבוטח נפקותו של הסכם הפוליגרף, לרבות הסיכונים שבבדיקה, וכן כי אינו חייב לחתום על ההסכם ושיתכן שגם אם לא יחתום עליו - ישולמו לו תשלומי ביטוח. לא המבוטח הוא שצריך להוכיח שהדבר לא הוסבר לו. הגורם שמחתים את המבוטח על ההסכם הינו בדרך כלל עובד של המבטחת או אדם שאת שירותיו שכרה (לעיתים קרובות - חוקר מטעמה), והיא זו שצריכה להראות באמצעותו מה הוסבר למבוטח, ולא להסתפק בעצם קיומה של חתימה. שונה המצב, לדעתי, אם הסכים המבוטח לבדיקה, הלך אליה, ויצא דובר שקר. במצב כזה, לא הייתי ממהרת לקבוע שלהסכמת המבוטח, לפיה תוצאות הבדיקה יכריעו את תביעתו, או שתוצאות הבדיקה יהיו ראיה במשפט - אין נפקות. אך כאשר, כמו במקרה דנן, בין מועד החתימה למועד הבדיקה, קיבל המבוטח יעוץ משפטי לפיו אל לו להבדק - אין בכך, לטעמי, כדי לשמש לחובתו או להביא לדחיית תביעתו. יש לזכור, שהפסיקה בנושא נפקותם של הסכמי פוליגרף היא מורכבת: אין דומה הסכם שנחתם לפני קיומה של תביעה בבית משפט, להסכם שנחתם במהלך הליך משפטי; אין דומה הסכם, לפיו תוצאות הבדיקה הן ראיה מכרעת או בלעדית, להסכם הקובע שהתוצאות תהיינה ראיה בין ראיות; אין דומה הסכם בו יש התייחסות לנפקות של סירוב להבדק, להסכם בו אין התייחסות לכך (אלא רק לנפקות של תוצאות הבדיקה לגופן). אין לצפות ממבוטח, המצוי בדרך כלל במצוקה בימים שלאחר קרות מקרה הביטוח, להבין בכל הדקויות הללו ולשקול אותן בקור רוח, ויש לצפות מהמבטחת, שתסביר למבוטח את המצב, כדבעי. זאת, בעיקר בשים לב ליחסי הכוחות בין חברת ביטוח למבוטח, ענין שנדון כבר אינספור פעמים ואין טעם לחזור עליו. לאור כל האמור - אינני מקבלת את הטענה, כי לאור סירובו של גפני לגשת לבדיקת פוליגרף, דין תביעתו להדחות. קיומו של ביטוח חסר ("תת ביטוח") בדיון ההוכחות, העלתה הנתבעת טענה, לפיה למדה לראשונה מתצהיר עדותו הראשית של גפני, שלמרות שהמלאי העסקי בחנות בוטח בסכום של 80,000 ₪, הוא החזיק בחנות סחורה בשווי 150,000 ₪ (סעיפים 8 ו-23 לתצהירו). לפיכך, טוענת שירביט, מדובר במצב של ביטוח חסר, כהגדרתו בסעיף 60 לחוק חוזה הביטוח, וזאת - ביחס של כ-53.33% ולכן כל פיצוי שיפסק לגבי המלאי, אם יפסק, צריך להיות בשיעור שכזה. ראשית, טוען גפני, כי מדובר בהרחבת חזית, שכן טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה. ולגופו של ענין: מאחר שכתוצאה מהשריפה ניזוקה כל תכולת החנות ומדובר ב"אבדן מוחלט", אין תחולה לעקרון "ביטוח חסר" שבסעיף 60 הנ"ל. בנוסף, השמאי העריך את התכולה בסך של 56,500 ₪, ומכאן שמדובר ממילא בסכום שהוא פחות מסכום הביטוח המירבי. את טענת התובע לגבי הרחבת חזית דחיתי כבר בדיון עצמו, כשהתרתי את השאלות בענין זה, שכן - כפי שטען ב"כ הנתבעת - הטענה שהתובע הכניס לחנות סחורה בשווי 150,000 ₪ עלתה לראשונה בתצהירו, ולכן לא ניתן היה לטעון טענה בענין זה בכתב ההגנה. לגופו של ענין, סעיף 60 לחוק חוזה הביטוח קובע: "היה בשעת כריתת החוזה סכום הביטוח פחות משוויו של הנכס המבוטח, תפחת חבות המבטח בשיעור יחסי שהוא כיחס שבין סכום הביטוח לבין שווי הנכס בשעת כריתת החוזה". אין מחלוקת, כי בפוליסה בוטח המלאי העסקי בסך של 80,000 ₪. גפני טוען (בתצהירו, כאמור, וגם בעדותו בבית המשפט - עמוד 24, שורה 25 עד עמוד 25, שורה 3), שהיתה בחנות סחורה בשווי 150,000 ₪, אך הוא הגביל תביעתו ל-80,000 ₪, כי זה סכום הביטוח. התובע תמך טענתו, לפיה כאשר מדובר ב"אובדן מוחלט" לא חל סעיף 60 לחוק חוזה הביטוח בהפניה לספרם של יפרח וחרל"פ, ששון - דיני ביטוח, מהדורה שניה, פרק 9.1 (עמודים 349-350). שם נאמר: "... לא תהא כל משמעות לעקרון הביטוח החסר שעה שהנכס המבוטח ניזוק לחלוטין ונגרם לו אובדן מוחלט. במקרה כזה, ממילא מוגבלת חבותו של המבטח, לפי סעיף 56(א) לחוק הנ"ל, לתקרה שנקבעה בפוליסת הביטוח. תחולתו של עקרון הביטוח החסר באה, איפוא, לידי ביטוי שעה שמדובר בנזק חלקי לרכוש המבוטח". טענה לפיה יש תחולת לעקרון ביטוח החסר, גם כאשר עסקינן בנכס שנגרם לו "אבדן מוחלט", הועלתה בענין המגן (פסקה 10), אלא ששם (בפסקה 67), קבעה כב' השופטת ארבל, כי עובדתית - לא התקיים מצב של ביטוח חסר, ולכן לא נדונה הסוגיה של חלות העקרון, גם במצב של אבדן מוחלט, לגופה. אני מקבלת את הטענה של גפני לפיה, כאשר עסקינן באבדן מוחלט, אין מקום לנושא של ביטוח חסר, אלא שהמבוטח יכול לקבל, לכל היותר, את סכום הביטוח. עמדה זו נכונה בעיני לאור הרציונל העומד מאחורי "עקרון המיצוע" (העקרון שבבסיס סעיף 60 לחוק חוזה הביטוח), ורק לה מצאתי תימוכין בספרות (כאמור לעיל) ובפסיקה (אם כי פסיקה של בית משפט השלום). ואולם - אינני בטוחה שיש צורך לפסוק בשאלה זו, שכן שמאי הנתבעת, רוברט מרכוס שמאות בע"מ, אשר על הדוח שלו נסמך גם גפני, קבע שבעקבות הארוע נגרמו נזקים מהלהבות, החום, הפיח ומי הכיבוי לכל המלאי, הציוד וההשקעות במבנה, ולמרות זאת - הוא העריך את הנזק למלאי ב-56,500 ₪ (קרי - פחות מסכום הביטוח) ולעבודות המבנה, חשמל וצבע, ולציוד נגרם, להערכתו, נזק בסך 25,000 ₪. עם זאת ציין, ש"מאחר שספרי הנהלת החשבונות של המבוטח, אינם משקפים את היקף המלאי שהיה ערב הארוע, תימחרנו את השיחזור הכמותי בערכים נמוכים וזהירים מגבול האחריות של הפוליסה" (עמוד 3 לדוח). סיכומו של דבר, אני דוחה את הטענה בדבר ביטוח חסר. דרישת התובע לפסוק לו ריבית מיוחדת לטענתו של גפני, זהו המקרה לפסוק לזכותו ריבית מיוחדת, בהתאם לסעיף 28א לחוק חוזה הביטוח. לטענתו, שירביט התנערה שלא בצדק מתשלום תגמולי ביטוח לגפני. בידיה היה דוח חוקר ראשון, לפיו לגפני אין מעורבות בהצתה. היא הוציאה לו צ'ק אך בהמשך, אפילו מבלי לקבל את דוח אניגמה, משכה את הצ'ק והוציאה לו מכתב דחיה, שבו נאמר שהדחיה היא על בסיס דוח חקירה הנמצא ברשותה. זאת, למרות שדוח החקירה היחיד שהיה אותה עת ברשותה, היה הדוח של גיל חקירות, שקבע שגפני אינו מעורב בהצתה. לאחר מכן ניתן פסק הדין של השופט בשן, שקבע קביעות חמורות נגד הנתבעת, בנוגע לטענתה שגפני היה מעורב בהצתת החנות. גם אז לא שילמה שירביט לגפני את תגמולי הביטוח. לאור כל אלה, טוען גפני, למעשה תגמולי הביטוח לא היו שנויים במחלוקת בתום לב, ולכן - משלא שילמה שירביט לגפני, חל סעיף 28א לחוק. אין בידי לקבל טענה זו. בקביעה אם יש להשית על המבטחת ריבית מיוחדת יש לשקול את תום לבה בהעלאת שאלה לגבי זכאות המבוטח לתגמולי הביטוח. תום הלב ילמד מכלל הנסיבות, ויש לנקוט הקפדה יתרה בטרם הטלת ריבית מיוחדת על המבטחת. כדברי כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"א 2244/04 ר.ד. משקאות גורמה בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 1.12.04): "המדובר בהסדר של החוק אשר פורש ויושם על פי אמות מידה מקובלות (השוו למשל ע"א 4812/92 אליהו, חברה לביטוח נ' ישר מנשה, פד"י מט(2) 749, 776). התייחסות בית המשפט המחוזי ליחס שבין תום לבו של המבוטח בהעלאת הדרישה לתגמולי ביטוח לבין שאלת תום לבו של המבטח בהעלאת שאלת זכאות המבוטח לתגמולים מתבקשת מעיקרי ההסדר בחוק בדבר הריבית המיוחדת, המניח את מרכז כובדו של המבחן הרלבנטי על אופי התנהגותה של חברת הביטוח. תום הלב של החברה אינו מושפע בהכרח מהיות תביעת המבוטח לתגמולים תביעה שהוגשה בתום לב, וגם מקום שהיא נמצאת צודקת בסופו של יום. תום לבה של החברה המבטחת נבחן על פי כלל הנסיבות האופפות את הענין, והתנהגותו של המבוטח עשויה להוות מרכיב במערכת נסיבות זו, אולם לא בהכרח מרכיב מרכזי ומכריע לענין זה. הריבית המיוחדת נושאת אופי של סנקציה אשר יש לנקוט הקפדה יתירה בטרם תוטל על המבטח, ויש להותירה לאותם מקרים מיוחדים ונדירים בהם הוכח באופן ברור חוסר תום לבו של המבטח בסירובו לקיים את חיובו, אף שעל פי מבחני תום הלב החיוב לשלם את תגמולי הביטוח לא אמור היה להיות שנוי במחלוקת באופן אמיתי." (פסקה 6 לפסק הדין). הדברים אושרו גם ברע"א 3121/04 עברוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, שניתן על ידי כבוד השופטת פרוקצ'יה ביום 17.5.05 ולאחרונה בע"א 11628/05 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מאגר ציוד למשרד ולמחשב בע"מ (ניתן ביום 27.12.07 מפי כבוד השופט דנציגר, בהסכמת השופטות פרוקצ'יה וארבל), בפסקה 20 לפסק הדין. לא קיבלתי את טענות הנתבעת, וקבעתי כי יש לשלם את תגמולי הביטוח, אך ניכר היטב בהחלטתי, שהדבר נעשה אחר לבטים, ובסופו של דבר, כפי שכתבתי, הגעתי למסקנה כי גפני הרים את הנטל רק במידה קלה. בודאי, אם כך, שאין לקבוע, לדעתי, כי זהו אחד מאותם "מקרים מיוחדים ונדירים בהם הוכח באופן ברור חוסר תום לבו של המבטח בסירובו לקיים את חיובו, אף שעל פי מבחני תום הלב החיוב לשלם את תגמולי הביטוח לא אמור היה להיות שנוי במחלוקת באופן אמיתי". סיכום סיכומו של דבר, אני קובעת שדין התביעה להתקבל. הנזק שהוכח, בהסכמת הצדדים, הוא הנזק לפי דוח השמאי של רוברט מרכוס שמאות בע"מ, בסך 81,500 ₪, בניכוי השתתפות עצמית של המבוטח בסך 7,500 ₪, ובסך הכל אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סך של 74,000 ₪, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום קרות הנזק (18.6.04) ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט, הכוללות אגרה כפי ששולמה וכן שכ"ט עו"ד בשעור 15% מסכום פסק הדין (ללא הוצאות), בתוספת מע"מ כחוק, כשסכום זה צמוד למדד ונושא ריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל. ביטוח שריפהשריפה