בית המשפט ציין כי ניתן להצביע על קשת רחבה של שיקולים המובילים למסקנה כי המדיניות המשפטית מחייבת הכרה באחריות הבנק גם כלפי ערב. יחסי הכוחות בין הבנק ללקוח או הערב אינם שווים. הבנק הוא גוף גדול ומקצועי האמון על פעולות כנתינת הלוואות כמו גם גיבוין בביטחונות. הערב הבא במגע עם הבנק הוא לעתים אדם, שאינו בקיא בהלכות ערבות ועסקאות פיננסיות. לבנק נגישות למידע באשר למצבם הכספי של לקוחותיו וניסיון המאפשר לו להעריך רמות סיכון שונות בכל התקשרות והתקשרות. הערב, להבדיל, חסר את המידע בקשר לסיכון, אותו הוא נוטל על עצמו, במתן הערבות. מלבד המידע הנמסר לו על ידי החייב ואשר לרוב הוא "אופטימי" מטבעו, קשה לערב להעריך את ההשלכות הכספיות העשויות לנבוע כתוצאה מחתימתו כערב. הבנק אם כן, עשוי באמצעים פשוטים למנוע נזק שעשוי להיגרם לערב. שיקולים אלה הובילו לתיקון החוק אולם לדעתי הם היו קיימים גם לפניו. חובת תום הלב צריכה להשתרע על כל פעולותיו של הבנק. להלן פסק דין בנושא אחריות הבנק כלפי ערבים: פסק דין התביעה שבפני, הינה תביעה לפסק דין הצהרתי, לפיו המשכנתא שנרשמה להבטחת הלוואה שנטלה המשיבה 2, לטובת המשיב מס' 1 (אשר יקרא להלן: הבנק), על נכס המקרקעין, הידוע כחלקה 15 בגוש 16701 (להלן: "המקרקעין" או "הנכס"), ואשר רשום בבעלות המבקש, אינה חלה על חלקיו של המבקש בבניין שנבנה על המקרקעין, כי אם על חלקיה של המשיבה 2 בלבד. כמו כן, מתבקש בית המשפט להצהיר, כי מימוש המשכנתא, אשר הוגשה לביצוע על ידי הבנק בתיק הוצל"פ 8-02-02447-05, יחול אך ורק על חלקיה של המשיבה 2 במקרקעין. א. רקע 1. המבקש, רשום כבעלים של מגרש בשטח 1,162 מ"ר, הנמצא ברחוב הבוכרים 12 בעפולה, והידוע כחלקה 15 בגוש 16701. המשיבה 2 (להלן: החברה) הינה חברה קבלנית, עימה התקשר המבקש בשנת 1994 בהסכם קומבינציה. על פי ההסכם, מכר המבקש לחברה 80% מן הזכויות במקרקעין, כאשר החברה תקים מבנה על המקרקעין, ובתום הבניה יקבל המבקש 20% מן המבנה, כאשר הזכויות נקיות מכל חוב ו/או שיעבוד ו/או משכנתא, והיתרה 80% מהמבנה יהיו שייכים לחברה. (ההסכם הוגש וסומן ת/2). 2. בהתאם לסעיף 4 להסכם, התחייב המבקש לחתום על ייפוי כח בלתי חוזר המקנה לחברה ו/או לעורכי הדין הנזכרים בהסכם "את הזכות למכור ו/או להשכיר את כל יחידות מבנה הקבלן". (ההדגשה אינה במקור-ב.א.). מנגד, התחייבה החברה לחתום על ייפוי כח כנ"ל, המקנה לבעלים ו/או לעורכי הדין הנ"ל "את הזכות לרשום את מבנה הבעלים על שמו של הבעלים". (ההדגשה אינה במקור- ב.א.). סעיף 5 להסכם קובע : "הצדדים מוסרים את הטיפול ברישום הזכויות בהעברת החלקים הנמכרים והחלקים הנותרים בלשכת הרישום, ברישום המבנים בבעלות הנפרדת של הבעלים ושל הקבלן כאמור, ובמכירת יחידות מבנה הקבלן ו/או השכרתם, לעורכי הדין הנ"ל". ביום 23 לאוגוסט 1996, חתם המבקש על ייפוי כח (מוצג נ/2). אציין כבר עתה, כי ייפוי הכח כפי שנחתם, אינו תואם כלל ועיקר את האמור בהסכם. 3. בנוסף, הסכימו הצדדים בסעיף 7 להסכם: "מאחר והקבלן התקשר בהסכם זה על מנת למכור את חלק מיחידות מבנה הקבלן בבניין לרוכשים שונים, מדי פעם בפעם, ויש בכוונתו להבטיח את השקעות הרוכשים על ידי רישום הערות אזהרה לטובתם לגבי המגרש, ... לפיכך מסכים הבעלים שתרשמנה הערות אזהרה לגבי המגרש לטובת רוכשי יחידות מבנה הקבלן, ולטובת בנקים נותני הלוואות אפותיקאיות (משכנתא/ות) לרוכשי הדירות כאמור. הבעלים מתחייב לחתום, מיד עם דרישת הקבלן, על כל מסמך שיהא דרוש ללשכת הרישום ו/או לבנקים נותני המשכנתאות כנ"ל לצורך רישום ההערות האמורות, מדי פעם בפעם. מאחר והקבלן מתכוון לקבל ו/או קיבל ו/או יקבל מימון בנקאי לצורך בניית הבניין, ומאחר והבנק דורש ו/או עשוי לדרוש כבטחון לרשום משכנתא ו/או הערות אזהרה לגבי המגרש, ההתחייבות האמורה לעייל של הבעלים חלה גם כלפי בנק כאמור." על הנכס בשלמותו, נרשמה משכנתא בדרגה ראשונה, ללא הגבלת סכום לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט להבטחת הלוואה שנטלה החברה. 4. בחלוף מספר שנים, כאשר הושלמה בניית המבנה על הקרקע, פנתה החברה אל בנק הפועלים, הוא המשיב 1 דידן, וביקשה לקבל אשראי כנגד מישכון מלא של המקרקעין. לצורך מתן האשראי, ערך נציג הבנק סיור בשטח, וכמו כן נתבקשה החברה להמציא לעיון הבנק נסח רישום עדכני של המקרקעין, וזאת לצורך בדיקת זכויותיה בקרקע. החברה המציאה לבנק נסח רישום עדכני אשר כלל רישום משכנתא מדרגה ראשונה לזכות בנק מרכנתיל דיסקונט, ללא הגבלה בסכום, על מלוא הזכויות בנכס, וכמו כן, הציגה החברה, ייפוי כח בלתי חוזר, שניתן לה על ידי המבקש, לשם העברת כל זכויותיו במקרקעין לחברה. לצורך מתן האשראי על ידי הבנק, נמסרו לחברה שטרי משכנתא לחתימה בפני עו"ד חיצוני, כנהוג בבנק. שטר המשכנתא נחתם על ידי המבקש, וחתימתו אושרה על ידי עו"ד מארון אבו נאסר ביום 05.12.95. (שטר המשכנתא הוגש כמוצג ת/1). ביום 28.02.96 נרשמה המשכנתא לטובת הבנק, בד בבד עם ביטול המשכנתא שהיתה רשומה לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט. 5. החברה לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי הבנק. על כן נקט הבנק ביום 25.11.02, בהליכי הוצאה לפועל, הן כנגד המבקש והן כנגד החברה, היא המשיבה 2 דידן, וזאת לשם מימוש שטר המשכנתא העומד לזכותו על המקרקעין. ב. טענות הצדדים 6. המבקש טוען, כי הוא דובר השפה הפרסית, וכי השפה העברית אינה שגורה בפיו והוא אף אינו יודע קרוא וכתוב בעברית. על כן, לטענתו, הוא חתם על הסכם הקומבינציה מבלי שקרא אותו, תוך שפרטי ההסכם מובהרים לו על ידי בעלי החברה, הדוברים אף הם את השפה הפרסית. לטענתו, הוסכם במפורש והובהר לו על ידי החברה, כי משמעות התחייבויותיו לחתום על משכון ומשכנתא על זכויותיו, מתייחסות אך ורק לחלקה של החברה, על פי הסכם הקומבינציה, היינו 80% מהשטח, וכי חלקו על פי ההסכם יהיה נקי מכל חוב או שיעבוד ו/או זכויות צד ג', וזאת הן לעניין הערות האזהרה ובוודאי לעניין המשכנתא. לטענת המבקש, הוא הוטעה על ידי החברה, כאשר נאמר לו כי חתימתו על שטר המשכנתא, הינה לצורך רישום זכויותיו הוא בנכס, בלישכת רישום המקרקעין. בנוסף, טוען המבקש, כי שני עורכי דין, אליהם פנתה החברה, על מנת שיאשרו את חתימתו על שטר המשכנתא, סירבו לעשות כן, לאחר שהבינו כי המבקש אינו מבין את תוכן המסמך ואת המשמעות המשפטית הנובעת ממנו. עורך דין שלישי אליו פנו, הוא עו"ד מארון אבו נאסר, אישר את חתימת המבקש על שטר המשכנתא בדיעבד, וממילא מבלי שהסביר לו את תוכן השטר ואת משמעותו המשפטית. מכאן, טוען המבקש, כי מתקיימים במקרה שלפנינו יסודות עילת העושק. שכן, החברה הטעתה אותו וניצלה אותו, בכך שהחתימה אותו על שטר משכנתא ללא הגבלת סכום המתייחס למלוא זכויותיו בקרקע, וזאת תוך שידעה כי אינו יודע קרוא וכתוב. עוד טוען המבקש לחלותו של הכלל "לא נעשה דבר" (non est factum) באשר חתימתו מקורה בהטעיה, אשר גרמה לכך כי קיים שוני מהותי בין המסמך עליו חתם, ובין זה שסבר שהוא חותם עליו. 7. טענה נוספת שבפי המבקש, מופנית כנגד התנהלות הבנק. לטענתו, הבנק ידע כי בין הצדדים נחתם הסכם קומבינציה, והדבר עולה בברור מפרוטוקול הדיונים אשר התקיימו בבית המשפט. לטענת המבקש, הפסיקה הכירה בקיומה של חובת גילוי וחובת נאמנות של בנקים כלפי ממשכנים, והבנק הפר חובה זו ביחס למבקש. הבנק התרשל בדרך בדיקתו את זכויות הצדדים במקרקעין, וזאת חרף העובדה כי ידע שמדובר בממשכן, אשר ערב לחיובו של אחר. הבנק אף לא פעל על מנת למנוע מצב בו המבקש ייטול על עצמו התחייבות, אשר אין הוא מבין את טיבה, ואין בעובדת החתימה על שטר המשכנתא בפני עו"ד חיצוני כדי להקטין את החובה אשר היתה מוטלת על הבנק. המבקש טוען, כי במחדלו של הבנק יש משום הפרת חובת האמון, וזאת מכח דיני החוזים המחייבים את הבנק לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בקשירת הסכם בנקאי, בשכלולו ובקיומו. 8. מנגד, טוען הבנק, להיעדר יריבות בינו ובין המבקש, וכי טענות המבקש, רובן ככולן, נסמכות על עובדות אשר לבנק לא היתה כל נגיעה אליהן. טענות המבקש, כאילו הוטעה לחשוב כי הוא חותם על שטר משכנתא המתייחס רק לחלקה של החברה בקרקע, מן הראוי כי יופנו אל המשיבה 2 ומנהליה, או אל באי כוחו באותה העת. מכל מקום, כך לטענת הבנק, המשיב אינו מכחיש כי חתם על שטרי משכנתא הזהה למשכנתא שנרשמה לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט (המשכנתא הראשונה), ואף כי לא היתה לו כל טענה כלפיה. המשיב 1, בא בנעליו של בנק מרכנתיל דיסקונט לאחר שהבניה כבר הושלמה, ועל כן, המבקש לא שינה מצבו לרעה כתוצאה מהחלפת הבנק המלווה. 9. בנוסף, טוען הבנק, כי הוא אינו חב חובת זהירות כלפי המבקש, הן משום שהמבקש לא היה צד לעיסקה, אשר נכרתה בין הבנק ובין החברה, והן משום שאינו נופל תחת הגדרת "לקוח", אשר לו חב הבנק חובת זהירות. מכל מקום, כך לטענת הבנק, הוא נכנס בנעלי הממשכן הראשון, לאחר שהחברה הציגה עצמה כבעלים של הנכס כולו, ואף תמכה טענה זו בייפוי הכח הבלתי חוזר אשר ניתן לה מעם המבקש. לאור כל אלה, ולאור העובדה כי המשכנתא לזכות הבנק נרשמה לאחר סיום בניית המבנה, הרי שהבנק לא יכול היה לדעת כי בין הצדדים נחתמה עסקת קומבינציה. בנוסף, ייפוי הכח, שניתן לחברה, היה כללי והשתרע על כל הזכויות במקרקעין, ללא כל תנאי מגביל או מצמצם, אשר היה בהם כדי לעורר את חשדו של הבנק. שטר המשכנתא, עליו חתם המבקש, נחתם בפני עו"ד אבו נאסר, שהינו עורך דין חיצוני, עליו מוטלת חובת הגילוי כלפי המבקש, ועליו היתה מוטלת החובה להסביר למבקש את מהות המסמך ולוודא כי הבינו, כפי שהוא אף טוען שעשה. בנסיבות אלה, לא היה צריך הבנק להרהר אחר המסמכים שהוצגו בפניו. 10. לעניין טענת המבקש, כי בנסיבות המקרה דידן חל הכלל של "לא נעשה דבר", טוען הבנק כי על פי ההלכה הפסוקה, טענה זו לא תעמוד למי שאינו טורח לקרוא את תוכנו של המסמך עליו הוא חותם, ולמי שמודע לטיבו של המסמך. בענייננו, לא טען המבקש כי אינו ידע כי הוא חותם על שטר משכנתא, וזו אף לא הפעם הראשונה בה חתם על מסמך כגון זה. ג. דיון 11. איני מקבל את טענתו המקדמית של הבנק, לפיה אין הבנק חב כל חובת זהירות כלפי המבקש. הלכה פסוקה היא, כי בנק חב חובת זהירות מוגברת לא רק ללקוחותיו, כי אם גם כלפי צד שלישי, לגביו יכול הבנק לצפות, כי ינזק אם לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים למניעת סיכון כלפיו (ראה לעניין זה ע"א 168/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח' פ"ד מב(3) 77; ע"א 5302/93 בנק מסד נ' לויט ואח', פ"ד נא(4) 591; רע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4) 464). היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק משתנה מעיסקה לעיסקה, בהתאם לנסיבות, אישיותו של הלקוח ומהות הפעולה שמבצע הבנק. הבנק הינו סוכנות חברתית וככזה, הוא חב בחובות אמון מוגברות כלפי הציבור בכללותו וכלפי לקוחותיו בפרט (ראה ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 304; ע"א 5893/91 בנק טפחות נ' נתן צבאח, פד"י מח (2) 573, מעמ' 590 ואילך). חובות אלה, מציבים דרישה לגילוי מלא ולמתן הסבר מפורט. לבנק אף ידע וכלים לערוך בדיקות ראויות, כגוף שהינו בבחינת "נושה מקצועי", המודע למגבלות הרישום (ר' ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד נ' אברהם גדי, פדאור (לא פורסם) 04 (17) 563). אף חוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א-1981, מטיל על תאגידים בנקאיים איסור לעשות, במעשה או במחדל, דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי. אמנם בפסק דין ליפרט נדון הדין הקודם, בטרם תוקן החוק, לפיו ערב לא נחשב ללקוחו של בנק, אולם בינתיים תוקן החוק בשנת 1994 והוסף לו סעיף 17 א' הקובע: "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי." יתר על כן: על פי הוראת סעיף 12 לחוק המשכון תשכ"ז-1967, דינו של ממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר, כדין ערב: "מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה." חוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א-1981 אינו יוצר רשימה סגורה של חובות בנקאיים, לא מבחינת תוכן החובות ולא מבחינת מעגל האנשים כלפיהם חב הבנק. הוא אינו מקור החובה, אלא מיישם עקרון רחב של תום לב. מכח עקרון תום הלב, חלה חובת הגילוי גם על מסמכי משכון. הכלל הוא, שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח, לערב, ובעקבותיו לממשכן, מידע מספיק על השלכותיו של המסמך עליו הם חותמים. המכשירים של ערבות או משכנתא "מספקים הצדקה מספקת לנקיטת מדיניות אשר תגונן על הערבים" (ר' פס"ד ליפרט לעיל, בעמ' 329), וזאת בשל חשיבותם הסוציו-אקונומית. חובות אלה אף מתעצמות, כאשר מדובר במישכון חינם, שכמוהו כמתנה. או אז, הגילוי חייב להיות מלא, על מנת לנטרל כל אפשרות להשפעה בלתי הוגנת על הערב, בין באמצעות החייב ובין על ידי המלווה. על כן, בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתא, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר, בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה זו, מוטלת על כתפי הבנק, גם שעה שהמסמכים נחתמים בפני עו"ד חיצוני ועליו לוודא, כי הדברים אכן הוסברו כדבעי וכי הובנה נפקותם. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"א 7451/96 אביבה אברהם ואח' נ' בנק מסד בע"מ ואח', פ"ד נג (2) 337 בע' 351, שם נקבע כי: "אכן ניתן להצביע על קשת רחבה של שיקולים המובילים למסקנה כי המדיניות המשפטית מחייבת הכרה באחריות הבנק גם כלפי ערב. יחסי הכוחות בין הבנק ללקוח או הערב אינם שווים. הבנק הוא גוף גדול ומקצועי האמון על פעולות כנתינת הלוואות כמו גם גיבוין בביטחונות. הערב הבא במגע עם הבנק הוא לעתים אדם, שאינו בקיא בהלכות ערבות ועסקאות פיננסיות. לבנק נגישות למידע באשר למצבם הכספי של לקוחותיו וניסיון המאפשר לו להעריך רמות סיכון שונות בכל התקשרות והתקשרות. הערב, להבדיל, חסר את המידע בקשר לסיכון, אותו הוא נוטל על עצמו, במתן הערבות. מלבד המידע הנמסר לו על ידי החייב ואשר לרוב הוא "אופטימי" מטבעו, קשה לערב להעריך את ההשלכות הכספיות העשויות לנבוע כתוצאה מחתימתו כערב. הבנק אם כן, עשוי באמצעים פשוטים למנוע נזק שעשוי להיגרם לערב. שיקולים אלה הובילו לתיקון החוק אולם לדעתי הם היו קיימים גם לפניו. חובת תום הלב צריכה להשתרע על כל פעולותיו של הבנק." 12. לדעתי, חובת הבנק לגלות את כל המידע הרלבנטי מתחדדת דווקא במקום שבו מדובר באדם זר, הנדרש לשעבד את זכויותיו לטובת חובות אדם אחר. במצב כזה, קיים חשש ממשי שהחייב לא יפרט את מלוא התמונה בפני הערב, בין אם משום הצורך הדחוף להשיג בטוחה שתאפשר לו להמשיך בעסקו, ובין אם משום שאין בידיו את מלוא המידע. מנגד, הבנק מחזיק בידיו את מלוא המידע על משמעות החתימה והסיכונים הכרוכים בה, ואין כל מניעה שימציא את המידע לערב, הנדרש למשכן את זכויותיו להבטחת חובות החייב. לטעמי, הבנק אף חייב לברר את זהותו של הערב, ואת טיב היחסים שבינו לבין החייב. 13. במקרה שלפנינו, אף אם נקבל את טענת הבנק, כי לא ידע על הסכם הקומבינציה, שנחתם בין הצדדים, הרי שהוא סמך על המסמכים שהוצגו לו, וזאת מבלי להעמיק ולבדוק את החוזה שמכוחם נוצרו. הוא אף לא טרח להיפגש עם המבקש ולוודא כי משמעות חתימתו ברורה לו עד תום, וזאת חרף העובדה כי מדובר במשכנתא להבטחת חובותיו של אחר, כאשר למבקש עצמו לא צומחת כל טובה. הבנק ידע כי הנכס רשום על שם המבקש, אלא שחרף עובדה זו נמנע מלהכנס ולברר את היחסים בינו לבין החייבת - משיבה 2 לאשורם. מעדותו של פקיד הבנק, מר דישון, עולה תמונה לא ברורה, כאילו הבנק סבר שהמבקש הינו מעין "שותף" של המשיבה 2, אך בפועל, חרף העובדה שהוצגו בפניו מסמכים חלקיים, אשר , משום מה, לא כללו את ההסכם שבין הצדדים (מוצג ת/2), ממנו יכול היה ללמוד כי המדובר בעסקת "קומבינציה", כאשר המבקש מכר ללווה - משיבה 2 - רק 80% מן הזכויות בנכס, בחר הבנק לעצום עיניו, ולהסתמך דווקא על יפוי הכח שהוצג לפניו, ואשר אין חולק (כעולה מעדותו של עו"ד רפי כהן - בעמ' 15-10) כי אינו תואם לעסקה. וכך מעיד מר דישון לגבי בדיקת היחסים החוזים רווח שבין המבקש למשיבה 2: "ת. למעשה זה היה יפוי הכח. זה משמעות זכויותיה בנכס. העסקה הוצגה לפנינו כעסקת של ביהת, על ידי אורשלומי, ידענו שרשום על שם בן יוסף. באותו זמן לא ידענו על עסקת הקומבינציה. על עסקה זו נודע לנו רק לאחר מכן. לאחר שהכסף ניתן. לא היה שום פסול בעבסקה כשבה אדם אחד רשום והקרק עוד לא עברה על שם הקונה. ש. זכויותיה בנכס מבחינתך ומבחינת הבנק, יפוי כח בלתי חוזר. ת. כן. ש. ביקשת לראות בכלל את עסקת היסוד. מניין ידעת מה יפוי הכח הבלתי חוזר, למה הוא מתייחס. ת. העסקה נבדקה על ידי הבנק, ובאותה תקופה לא היתה שום מניעה לעשות עסקאות כאלה, כאשר יש יפוי כח בלתי חוזר. העסקה לא נולדה בבנק הפועלים, למעשה זו עסקה שעברה מבנק מרכנתיל. אנו סברנו שאם היתה בעיה היא היתה אמורה להתעורר קודם. לא יכולנו לנחש שיש עסקת קומבינציה. ש. בדקתם את זה? ת. הבנק רואה דבר כזה, רואה שטר משכנתא, נסח טאבו, וראה הערת אזהרה, יפוי כח בלי חוזר, באותה תקופה זה סיפק אותנו. ש. ידעת איזה עסקה נעשתה. ת. מבחינתינו, ביהת רנתה קרקע שלמעשה בן יוסף הוצג כמעין שותף שלה. למעשה הזכויות שלהם רשומה על שם בן יוסף בטאבו." (עמ' 14 לפרוטוקול שורות 3-20) על כן, סבורני כי הבנק התרשל, וממילא אף נהג בחוסר תום לב, זאת שעה שבשקידה סבירה וללא השקעת כל מאמץ, יכול היה למנוע את טעותו של המבקש, אשר טוען כעת, כי הוא אינו יודע קרוא וכתוב בשפה העברית, ועל כן לא הבין את משמעות המסמכים עליהם חתם. 14. הן מתצהירו של המבקש והן מחקירתו באולם בית המשפט, התרשמתי כי המבקש, דובר השפה הפרסית ודובר עברית עילגת, אכן אינו יודע קרוא וכתוב בעברית. המבקש אמנם העיד כי הוא קורא מעט תורה וסידור, אך אינו מבין הכל אלא בעיקר מבין את מה שלמד עוד בפרס. (ראה עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 6.01.04 בשורות 19-24). נחה דעתי, כי אף אם המבקש קורא מעט דברי תורה, בוודאי שאינו יכול להתמודד עם קריאת מסמכים מן הסוג שעליהם חתם. לא כל שכן, עם הבנת נפקותם המשפטית, אשר קשה לעיתים, גם לבני אדם אשר השפה העברית שגורה בפיהם. 15. האם עומדת למבקש הטענה כי "לא נעשה דבר"? צודק הבנק בטענתו, כי בדרך כלל, דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך, ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא. (ראה ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, אשר צוטט על ידי כבוד השופטת דורנר בע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2)559 בסעיף 10 לפסק הדין). למעשה, עוד כיום נטושה מחלוקת בפסיקה ובכתבי המלומדים, בסוגיה האם טענת "לא נעשה דבר" ממשיכה להתקיים במקומותינו. טענה זו, אשר הורתה בדין שקדם לחקיקת החוזים, טרם שובצה סופית בדיני החוזים המודרניים. עם זאת, דומני, כי חרף המנעותם של בתי המשפט מלהתמודד חזיתית עם השאלה האם ההלכה חלה וקיימת, הרי בפסיקה המאוחרת, התמודדו בתי המשפט הלכה למעשה עם השאלה, האם בנסיבותיהם הקונקרטיות של המקרים אשר נדונו, יש להחיל את ההלכה אם לאו. בפועל, הדיון נעשה לפי הכללים שהוטבעו בתקופה שקדמה לחקיקת חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973. ר' למשל בפסה"ד רע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פד"י נד(2) 559; ע"א 36/99, ראובן יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פד"י נה(3) 272, עמ' 285-287; רע"א 4765/00 לוי יוסף נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פדאור (לא פורסם) 00(4) 77; ע"א 685/88 קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פד"י מז(2) 598, 603. בפסקי דין אלה התייחס בית המשפט להלכת האפסות לגופה. נקבע, כי בנסיבות שהובאו בפניו, יש לדחותה. מאידך בע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור פד"י לד(423) 29, נדון מקרה בו נכרת החוזה לפני תחילת חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973לשם קבע כב' הנשיא שמגר: "(ג) שניים סוגי המקרים אותם חובקת ההלכה בדבר השפעה בלתי הוגנת: ראשית, מקרים בהם אין יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים לחוזה. שנית, מקרים בהם קיימים יחסי אמון מיוחדים כגון היחסים בין פרקליט ולקוחו, רופא וחולה שבטיפולו, אפוטרופוס וחסוי, הורה וילדו ועוד. פתיחת הפתח לביטולו של החוזה בסוג הראשון של המקרים - כפי שתוחמו בסעיף-קטן (ב) לעיל - מעוגנת בעיקרון כי אין להעניק גושפנקא להפקת תועלת בדרך המרמה או ההשפעה הפסולה. כאשר נתקיימו, מאידך גיסא, יחסים מיוחדים, כמבואר, נוטה בית-המשפט כאמור להושיט סעד אף מבלי שהוכח מעשה פסול וזאת בשל טעמים של תקנת הציבור, המבקשת למנוע מראש שימוש לרעה בכוח ההשפעה וביחסי האמון." וכן: "(ד) כאשר אין בין הצדדים יחסים מן הסוג אותם מוכנים דיני היושר לראות כמיוחדים, רובץ על הצד הטוען לקיומה של ההשפעה הבלתי הוגנת הנטל להוכיח שאכן הופעלה השפעה כאמור, הלכה למעשה. אולם אם מתקיימים היחסים המיוחדים בין הצדדים לחוזה נוצרת הנחה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת ועל הצד השני החובה לסתור קיומה של ההנחה לכאורה כדי לשכנע את בית-המשפט כי הצד השני פעל באופן בלתי תלוי ללא השפעה תוך הבנה והערכה מלאה של מה שהוא עשה..." בפרשת לופו, חזר בית המשפט העליון על ההלכה, אולם קבע כי, עקרונית, ניתן לישם כללים זהים על פי העילות הכלליות שבדיני החוזים: "חוק החוזים עצמו אינו מזכיר את עילת האפסות. הגם שתיאורטית ניתן, גם על-פי עקרונותיו של חוק זה, לקבוע במקרים קיצוניים בטלות של חוזה מחמת אפסות, הרי שבמציאות החיים, לנוכח העילות הכלליות שבחוק החוזים, ובכללן טעות, הטעיה, כפייה ועושק, ככלל אין צורך להיזקק לעילת האפסות. ואכן, טענות אפסות שהועלו בפסיקה לאחר חקיקת חוק החוזים נדונו אומנם לגופן אך נדחו. חוזים בוטלו, כאשר הדבר התבקש, מכוח העילות הקבועות בחוק החוזים. ראו, למשל, ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד (1) 75; ע"א 551/89 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' סדובניק, פ"ד מו(3) 159." חרף העובדה, כי חוק החוזים אינו מאזכר באופן מפורש את המונח "לא נעשה דבר", אין בכך כדי למנוע את ההלכה, שכן בטלות חוזה, בגין הטענה של "לא נעשה דבר", מושתתת על ההנחה, העומדת בבסיס דיני החוזים, והיא, כי החוזה הינו פרי יצירת הצדדים. אם צד לחוזה חותם עליו, שעה שאינו מבין על מה הוא חותם, והוא סבור כי הוא חותם על דבר שהוא שונה בתכלית, הרי שמדובר למעשה בפגם ברצון, אשר תוצאתו היא כי לא היתה גמירות דעת כנדרש עפ"י סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. פרידמן וכהן, בספרם חוזים, כרך ב', הוצאת אבירם תשנ"ג-1992, בעמ' 687 גורסים, כי יש לאמץ את הגישה לפיה, טענת "לא נעשה דבר" תוכל להתקבל בשני תנאים. ראשית, כאשר עקב הטעות נוצר שוני קיצוני בין המסמך שהחותם האמין כי עליו חתם, לבין המסמך עליו חתם למעשה, ושנית, לא היה חוסר זהירות מצד החותם. באשר לתנאי השני, מסבירים פרידמן וכהן, כי ברור שברוב המקרים לא יכול מי שחתם על המסמך להראות כי לא היתה רשלנות מצידו. אולם, לדבריהם תלוי הדבר בנסיבות, ויש להתחשב בנתוניו האישיים של החותם. אם אכן לא ידע קרוא וכתוב או שלא ידע את השפה בה נכתב המסמך וסמך על מי שהקריא לו אותו, ניתן לטעון כי לא נעשה דבר, כך אף אם מי שהקריא לו או שסיפר לו על תוכנו של המסמך הטעה אותו בצורה קיצונית בדבר תוכן המסמך או מהות חתימתו. 16. בענייננו, נראה כי אכן קיים שוני קיצוני בין המסמך עליו חתם המבקש בפועל, קרי- שטר המשכנתא, לבין המסמך עליו האמין שחתם. מתוך עדותו של המבקש עולה, כי בטרם חתם המבקש על הסכם הקומבינציה עם החברה, הוסברו לו סעיפי ההסכם על ידי מר אורשלומי, מנהל החברה, הוסברו לו זכויותיו מכח ההסכם וכן הובהר לו, שמכח ההסכם ולצורך קבלת מימון לבניית המבנה על הקרקע, הוא יידרש לחתום על משכנתא. (ראה עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 6.01.04, שורות 23-29(. "ש- האם אמרו לך שאתה צריך לחתום על משכנתא? ת- במשכנתא הסכמנו על מגרש שלא בנו לקבל משכנתא, כשבונה 20 שלי והיתר שלו. לא על החלק שלי משכנתא, כשהיה מגרש על השם שלי היה אבל כשבנה למה על השם שלי? ש- המשכנתא היתה על כל המגרש? ת- כן, ותנאי מתי שבונה, חלק שלי וטאבו בשם שלי. ש- הכוונה למשכנתא לבנק דיסקונט מרכנתיל? ת- כן." כמו כן, הצהיר המבקש בסעיף 7 לתצהירו : "בעת שחתמתי על העיסקה הובהר לי שהמשכנתא שהחברה צריכה היא רק על החלק של החברה, מר אורשלומי הבהיר לי כי חתימתי הינה לצורך שיעבוד הזכויות שהם מקבלים בהסכם הקומבינציה, כלומר 80% מהשטח כך ש-20% מהשטח שהם שלי על פי ההסכם לא יפגעו ויהיו רק שלי וכך ירשמו בלשכת רישום המקרקעין נקיים מכל חוב ומשכנתא." וכך בסעיף 13 : "הנני מצהיר כי בעת שחתמתי על המסמכים הנוגעים לבניית הבניין ברח' הבוכרים 12 בעפולה והידוע כחלקה 15 בגוש 16701, כלל לא ידעתי כי אני חותם על משכון ומשכנתא על הזכויות שלי או על משכנתא ללא הגבלה בסכום אלא ההפך הוא הנכון וכך נאמר לי על ידי מר סיידה כי זה לצורך רישום הזכויות שלי בטאבו בהתאם לחלק שלי בעיסקה (20% ממה שיבנה)." דבריו אלה של המבקש, אף תואמים את אשר הוסכם לגביו בהסכם הקומבינציה בין הצדדים. יוצא איפה, כי שעה שחתם על המשכנתא הראשונה לזכות בנק דיסקונט, שרוי היה בטעות, כאילו המשכנתא מתייחסת אך לחלקה של החברה על פי ההסכם. אלא שמשכנתא זו לא מומשה מעולם. על כן לא היה המבקש ער לטעותו. 17. מאוחר יותר, כאשר הסתיימה בניית המבנה, והחברה פנתה אל בנק הפועלים, בבקשה כי יעמיד לרשותה אשראי כנגד זה שהעמיד לה בנק דיסקונט, כלל לא הוסבר למבקש כי הוא חותם, פעם נוספת, על שטר משכנתא. שהרי על פי ההסכם בין הצדדים, נדרשה המשכנתא לשם קבלת מימון לבניה. ומשזו הושלמה, הרי שהמבקש לא היה חייב לחתום על משכנתא נוספת. או אז, כך לטענת המבקש, טענה אשר לא נסתרה, נאמר לו שחתימתו דרושה לצורך העברת הזכויות בטאבו. קל להבין מדוע סבר המבקש כי הוא אכן חותם על מסמכים הנדרשים לטאבו, שכן באותו שלב אכן הושלמה הבניה והיה זה הזמן המתאים לכך, מבחינת ההסכם. הוא אף העיד, כי בשום שלב, לא נלקח או נדרש לסור לסניף הבנק, כפי שהיה בעת שחתם על המשכנתא הראשונה, ונציג הבנק אף לא היה נוכח בשעת החתימה. כל אלה, הביאו לכך כי חשדו, ביחס לטיב ולזהות המסמכים עליהם חתם, לא התעורר. נשאלת השאלה, האם בנסיבות אלה, יוכל המבקש לטעון כי לא ידע על מה חותם הוא, ולא היה מודע לטיב המסמך עליו הינו חותם, שאלמלא כן, יש להחיל עליו את אשר נאמר בפס"ד שויץ נ' סנדור לפיו, בדרך כלל, יוחל העקרון כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא אותו והבין את הוראותיו. סבורני, כי דברי העדות שהובאו לעיל, יש בהם כדי ללמד על כך, כי המבקש, כאדם מבוגר, שאינו שולט בשפה העברית, אכן לא הבין את תוכנה המפורש של התחייבותו, ולא ידע כי הינו ממשכן אף את זכויותיו בנכס. 18. עם זאת, עומדת לו למבקש לרועץ עדותו של עו"ד אבו נסאר, אשר אמנם לא זכר ספציפית את אירוע החתימה, אולם העיד, בניגוד לדברי המבקש, כי לא יתכן כי המבקש לא התייצב בפניו (ר' עדותו בעמ' 7 ו-8). עם זאת מעדותו של עו"ד אבו נאסר, לא למדתי כי אכן זה הסביר לתובע כי המסמך עליו הוא חותם יש בו כדי להשפיע על זכויותיו-הוא, ולא רק על זכויות החברה, ולפגוע בהן. שכן, בשלב זה, לאחר שנבנה הבנין, ברי הוא, כי לחברה זכויות ב- 80% מהנכס הממושכן. החברה זכאית היתה, על פי הוראת החוזה, ומכח זכויותיה בנכס, למשכן זכויות אלה. נשאלת השאלה, האם המבקש ידע כי פרט לחתימתו על משכון זכויותיה של החברה, הוא אף נדרש למשכן את זכויותיו שלו ב- 20% מן הקרקע. עו"ד אבו נסאר לא טען כי עובדה זו הובהרה למבקש. אף מסופקני אם עו"ד אבו נסאר עצמו יכול היה לדעת עובדה זו. כל שהובא בפני עו"ד אבו נסאר היו שטרי משכנתא, אשר הוכנו על ידי הבנק, וכעולה מעדותו, כל אשר יכול היה להסביר למבקש הוא את תוכנם של מסמכים אלה (ר' עדותו בעמ' 9 למעלה). על כן, לא יכול היה עוד אבו נסאר לדעת כי קיים פער בין הזכויות בנכס כולו, לבין זכויותיה של המשיבה 2, וכי מוטל היה עליו הנטל להבהיר ולהדגיש פער זה. על כן, אני קובע כי לא הוסבר למבקש כי שטר המשכון עליו הוא חותם, מתייחס אף לזכויותיו בבנין שהוקם על הנכס. 19. יתר על כן: כאמור, שני עורכי דין, וביניהם עורך הדין של הבנק, סירבו לאשר את חתימת המבקש על השטרות. עצם העובדה כי עורך דינו של הבנק סירב לאשר חתימה זו, היה בה כדי להדליק נורת אזהרה אדומה בפני הבנק. 20. זאת ועוד: הבנק עצמו סבר כי המשיבה 2 רכשה את מלוא הזכויות בנכס. סברה זו נולדה בטעות, כעולה מעדותו של מר דישון, בסעיף 10 לתצהירו, וכן מעדותו בעל פה, בעמ' 19 לפרוטוקול, כדבריו: "ת. לא כתבתי הבעלות אלא זכויות הבעלות. וזאת כמשתמע מיפוי הכוח הקובע כי כל זכויות הבעלות הועברו לביהת. ש. למה כתבת הועברו. ת. משום שיפוי הכוח היה בעבר. ביפוי כתוב שאפשר להעביר את כל הזכויות בנכס לביהת. היפוי כוח הוצג בפנינו ועל פי יפוי כוח אפשר להבין שהזכויות הועברו. הרישיון לא הועבר. האדם קונה קרקע והזכויות בבעלות הועברו אליו, הבעלות לא הועברה אלא אחרי מספר חודשים. הזכויות הועברו אבל הבעלות עדיין לא. ש. זכות בעלות ברגע ששולם כסף. ת. ברגע ששולמה התמורה ויש הסכם, הזכויות הועברו. אני ראיתי יפוי כוח ויפוי כוח הוא הסכם לכל דבר לפי דעתי." (עמ' 19 שורות 6-15) ברור, כי בכך הבנק, אשר נמנע מלבדוק את החוזה, נתפס בעצמו לכלל טעות. לו בוחן היה הבנק את החוזה, היה מגלה כי יפוי הכח, אשר נוסח על ידי עו"ד רפי כהן, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוזה, וכי הוא מעביר לחברה יותר זכויות מאשר התכוונו הצדדים. טעותו זו של הבנק ניתנת היתה למניעה על נקלה, באמצעות בדיקה פשוטה, באמצעי הבדיקה הזמינים, העומדים לרשות הבנק, שהינו כאמור גוף בעל עצמה וכוחות העולים כמה מונים, על אמצעיו של לקוחו. בכך הפר הבנק את חובת הזהירות שלו. בהמשך להפרת חובת זהירות זו, הביא את המבקש לחתום על מסמך, אשר הוא לא התכוון לחתום עליו, ולא הבין, בחתימתו על מסמך זה, כי בכך נפגעות זכויותיו. 21. מכל המקובץ אני סבור, כי אכן, כטענתו, לא ידע המבקש על מה הוא חותם, לא עת שחתם על שטר המשכנתא הראשונה לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט, ובוודאי לא שעה שהוחתם על שטר המשכנתא לטובת בנק הפועלים, הוא המשיב 1 דידן. 22. כפי שכבר ציינתי, על מנת שתעמוד למבקש הטענה של "לא נעשה דבר", יש צורך בהתקיים תנאי נוסף והוא כי לא היה חוסר זהירות מצד החותם. נראה כי אף תנאי זה מתקיים במקרה דידן. המבקש בטח במר אורשלומי, על רקע היכרות מוקדמת ביניהם ועל רקע זה כי שניהם אנשים דתיים, אשר התפללו אצל אותו רב והמבקש סבר כי לא יעלה על הדעת שאדם דתי, יוליך אותו שולל כך. גם כאשר נשאל, מדוע עורך הדין הראשון, אליו פנו לצורך החתימה על שטר המשכנתא לטובת בנק הפועלים, סירב לחתום לאחר ששאל את המשיב אם הוא מבין על מה הוא חותם ונענה בשלילה, ענה לו אורשלומי כי הוא עדין חייב כסף לעורך הדין ועל כן הוא מסרב לקבל את העבודה. (ראה עמ' 9 לפרוטוקול, בשורות 13-16). הסתמכות מעין זו, בנסיבות החברתיות - דתיות של הצדדים, נראית סבירה בעיני, אף כי ברור לחלוטין כי מר אורשלומי לא העמיד את המבקש על המשמעות האמיתית של המסמך עליו חתם, וממילא לא היה ראוי לאמון ולהערכה שנתן בו המבקש. 23. כאמור, התרשמותי מן המבקש עצמו היתה, כי הוא עצמו הינו אדם בא בימים, אשר אינו שולט בשפה העברית. התרשמותי הברורה היתה, כי לא התכוון למשכן את זכויותיו, אולם נאלץ לחתום על שטרי המשכנתא לאחר שהושא לכך על ידי מר אורשלומי, כאשר לא הובהר לו פשרם המלא של שטרות אלה. נכון אמנם, כי הכלל קובע כי אדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קראו ולא ידע על מהותו, שכן טענת "לא נעשה דבר" מתייחסת רק למצב שבו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל משמעות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר (ר' ע"א 325/88 יוסף כהן טוויל נ' בית מנוחה לזקנים בני ברק, פד"י מד(1) 341). אולם, לטעמי, במקרה שלפנינו קיים שוני רב בין מהותו של המסמך, עליו חתם המבקש, לבין המסמך עליו התכוון לחתום. שכן, בעוד שהמבקש התכוון לחתום על מסמך, בו ישועבדו אך ורק הזכויות שנמכרו למשיבה מס' 2, הרי בפועל, הוא הונע לחתום על מסמך בו שועבדו אף זכויותיו שלו - ובכך קיים שוני מהותי בין שני המסמכים. הבנק טוען בסיכומיו כנגד המבקש אשר לא טרח להעיד עדים, אשר נתפסים על ידו כעדים מהותיים לעניינו. בצדק מפנה הבנק לפסקי הדין בנושא, כגון ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר נ' סלימה מתיתיהו, פד"י מה(4) 651. אולם סבורני כי הפסיקה שנתגבשה בסוגיה מחילה את הכללים, באשר לאי הבאת ראיות רלוונטיות או אי העדת עדים רלוונטיים, רק כאשר עדים אלה הינם בהישג ידו של אותו בעל דין. במקרה דידן לא נטען ולא הוכח כי התובע יכול היה להשיג את העדים, שהינם מטעמה של המשיבה 2, ועל כן, אין מקום לישם כללים אלה נגדו. ד. סוף דבר 24. קיבוצם של דברים אלה מביאני לכלל תוצאה, כי שני שטרי המשכנתא, עליהם חתם המבקש, לפיהם הוא ממשכן את מלוא זכויותיו, בסכום בלתי מוגבל לטובת הבנק (קודם בנק מרכנתיל דיסקונט ואחר כך בנק הפועלים), וזאת לצורך הבטחת אשראי שקיבלה החברה, אינם עולים בקנה אחד עם כוונתו של המבקש, ובהתאם, יש להחילם אך ורק על זכויותיה של המשיבה מס' 2 בנכס הידוע כחלקה 15 בגוש 16701 בעפולה. על כן, אין המשיב 1 זכאי לממש אלא 80% מן הזכויות בנכס האמור, ובפועל אין הוא זכאי לפגוע ביחידות שנותרו בבעלות המבקש, כמפורט בתשריט המצורף לבקשה וכמפורט בסעיף 5 לנימוקי הבקשה. בהתאם, ניתן צו האוסר על המשיב מספר 1 וכל הבא מטעמו לפגוע בזכויותיו אלה של המבקש. המשיב 1 ישא בהוצאות המבקש בסך כולל של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ ועליהם הפרשי הצמדה וריבית כחוק.ערבים (ערבות)בנק