התניית שירות בשירות, אינה חייבת אפוא להיעשות בלשון מפורשת ברם, לא די בהוכחת אי כדאיות כלכלית כשלעצמה, כדי להיכנס לד' אמות האיסור של התניית שירות בשירות, ואלמנט אי הכדאיות "אינו אלא אריח אחד - אם כי מרכזי - בין האריחים המקימים את בניין ההוכחה". אי כדאיות כלכלית כשלעצמה, ללא הוכחתה של התניית שירות בשירות, מהווה, ברגיל, טעות בכדאיות העסקה, שאינה נחשבת כטעות המקנה זכות ביטול, לאור הוראת סעיף 14 (ד) לחוק החוזים. ניתן להצביע על מספר רציונלים העומדים בבסיס האיסור של התניית שירות בשירות של בנק. הצדקה ראשונה, היא, לשמור בידי ציבור הלקוחות את חופש הבחירה. רציונל זה, אינו עומד כשלעצמו, באשר המחוקק לא הטיל בחוק מגבלה כללית על יצירת "סלי מוצרים". יכול הטוען לטעון, כי גם קבלן המכתיב לרוכש דירה את שירותיו של עורך דין, או קבוצת כדורסל המחייבת את אוהדיה לרכוש מנוי לכל משחקי העונה, מעמידים את הצרכן בעמדה נחותה. אלא, שביחסי בנק-לקוח, יש ייחודיות, בשל הכוח הכלכלי של הבנק, המקנה לו עמדת מיקוח עדיפה על הלקוח, ובשל מעמדו הדומיננטי כגוף מעין ציבורי. הרקע להתניית שירות הוא הכוח הכלכלי העדיף המופעל על ידי הבנק כלפי הלקוח. כוח עדיף זה ביקש המחוקק לנטרל על ידי הטלת איסור על התניית שירות בשירות. ההוראה המבטלת התניית שירות בשירות, מטרתה להגן על הלקוח במסגרת הרעיון הכללי של הגנת הצרכן. להגנה זו מימד פטרנליסטי, בשל ההתערבות ביחסים החוזיים. יצוין, כי הצורך להגן על לקוח מפני כוח כלכלי עדיף הוא בסופו של דבר תוצאה של כשל בשוק החופשי. לו השוק היה משוכלל, הלקוח יכול היה להינצל מלחץ בלתי הוגן על ידי פנייה לשירותיו של בנק מתחרה. דא עקא, השוק אינו משוכלל ולכן ראה המחוקק צורך להגן על הלקוח. יש הרואים בהתניית שירות בשירות, התנהגות שלא בתום לב, הגובלת בהטעיית הלקוח. יש הרואים בהתנייה כאמור, הפעלת לחץ מסוג של "כפיה כלכלית" עם זאת, אין להשוות את רף הלחץ הכלכלי הנדרש בסעיף סעיף 17 לחוק החוזים, למידת הלחץ המופעלת על ידי הבנק. לצורך הוכחת התניית שירות בשירות, ניתן להסתפק ברף נמוך יותר, או בלחץ "עדין" בהרבה, לחץ הסמוי מן העין. די גם בהסבר שההנהלה תראה בעין יפה השקעה בתכניות חסכון. להלן פסק דין בנושא אי כדאיות כלכלית: פסק דין תביעה של לקוח כנגד בנק, בטענה של גביית סכומים שלא כדין מחשבונו. העובדות הצריכות לעניין והנפשות הפועלות 1. התובע (להלן: "דיאב") היה בתקופה הרלוונטית לתביעה, הבעלים והמנהל של מסעדה וגני אירועים, בשם "גני טמרה" (להלן: "העסק"). דיאב פתח בשנות השבעים, חשבון חח"ד בסניף תמרה של הנתבע (להלן: "הבנק") ובמהלך שנות השמונים, ליתר דיוק ביום 27.4.82 (תנאי ניהול חשבון נספח ב' בתיק המוצגים) העביר את הפעילות בחשבון, לסניף שפרעם, שם נפתח עבורו חשבון חח"ד מס' 10630/01 (להלן: "החשבון") . להבטחת האשראי שנתן הבנק לדיאב, רשם הבנק משכנתא בדרגה ראשונה לזכותו, על נכס המקרקעין בו נוהל העסק (להלן: "המשכנתא"). דיאב נקלע לקשיים עסקיים, שנבעו, בעיקר, בשל השקעה כושלת בהקמת בית אריזה במשותף עם חברת "אגרסקו" ובשל השקעת ענק שביצע במסעדה, ואשר כללה הקמת מספר כיפות (העומדות עד היום חשופות בטון, וכל הנוסע בכביש הראשי יכול לחזות בהן). בהקשר זה אציין, כי דיאב העיד על עצמו כי ניהל את עסקו בצורה "פרטיזנית", וכי נכנס להרפתקת הבנייה, ללא הערכה מקדמית של היקף ההשקעה. חשבונו של דיאב הגיע בחודש אפריל 1989, ליתרת חוב של למעלה משני מליון ש"ח, והבנק עמד לממש את המשכנתא על המקרקעין. במהלך השנים 1988-1989, החל דיאב לבדוק את הפעולות שנעשו בחשבון, באמצעות חברת נצרים ניהול ויישום בע"מ (להלן: "נצרים") המתמחה בבדיקות מעין אלו. במקביל, ניהל דיאב מגעים עם הבנק להסדר החוב ולפריסתו. בחודש אוגוסט 1991, הושג הסכם בין הבנק לבין קרוב משפחתו של דיאב, בן דוד בשם ח'ליל דיאב (להלן: "ח'ליל") לפיו שילם ח'ליל לבנק את הסכום של 550,000 $ (להלן: "הסדר החוב"). במסגרת הסדר החוב, הבנק הסב לזכותו של ח'ליל את המשכנתא, ומחל על חוב של כמעט 500,000 ש"ח, בכך שזיכה את החשבון בסכום זה (הסך של 443,043 ש"ח ביום 27.12.91 והסך של 48,667 ש"ח ביום 19.1.92) ובכך "איפס" את החשבון. ביום 2.6.96, קרי, כחמש שנים לאחר הסדר החוב ומחיקת חלק מהחוב, הגיש דיאב תביעתו דכאן, ובה עתר לחייב את הבנק להשיב לו הסך של 1,304,858 ש"ח, בשל פעולות שנעשו שלא כדין בחשבון . 2. בתביעה, שנתמכה בחוות דעת של רו"ח יוני טל מחברת נצרים, טען דיאב כי הבנק פעל ברשלנות או בתרמית, הפר את חובת הנאמנות כלפיו, התנה מתן האשראי בפתיחת חשבונות חסכון, חייב את חשבונו בריבית גבוהה מהמוסכם, וגבה ריבית מופרזת בגין הלוואות צמודות מדד, בניגוד לחוק הריבית תשי"ז1957- והצו לפיו (להלן ובהתאמה: "חוק הריבית" ו - "צו הריבית"). 3. הבנק העלה טענה מקדמית של התיישנות ועתר לדחיית התביעה על הסף (המ' 22195/97). כב' השופט פינקלמן, שדן בבקשה, קבע בהחלטתו מיום 27.10.99 כי מאחר והכרעה בטענת ההתיישנות, מצריכה קביעות עובדתיות, יש להכריע בה במסגרת התיק העיקרי. נושא ההתיישנות נותר אפוא "פתוח", והבנק חזר והעלה במסגרת סיכומיו את טענת ההתיישנות כטענה מקדמית. טענה מקדמית נוספת שהעלה הבנק היא, כי דיאב ויתר על כל טענותיו כנגד הבנק, תמורת ויתור הבנק על יתרת החוב בסך של כ500,000- ש"ח, במסגרת הסדר החוב. 4. בישיבת קדם המשפט ביום 20.2.2002, הורה כב' השופט פינקלמן על פיצול הדיון באופן שתחילה יישמעו הראיות בנושא החבות. קרי, אם יש ממש בהנחות ששימשו בסיס למתן חוות הדעת של נצרים, שאם לא כן, אין טעם להיכנס לפירוט הנזקים ובדיקת החשבון, על פי חוות הדעת. טענות התובע 5. מאחר וחוות הדעת של המומחה, היא שהתוותה את המחלוקות בין הצדדים, אקדים ואפרט את הנושאים שנבדקו בחוות הדעת, ואת הנפקות הכספית של כל אחת מעילות התביעה: א. התניית שירות בשירות, וגביית ריבית מעבר לתוספת הסיכון המוסכמת בין הצדדים (מדובר בשתי עילות נפרדות, שההערכה הכספית לגביהן, אוחדה על ידי המומחה). לטענת התובע, הבנק אילץ אותו לפתוח תוכניות חסכון כתנאי לקבלת אשראי, וכן גבה ממנו ריבית, ברכיב של "תוספת סיכון", מעבר למוסכם. "תרגום" טענה זו לשפת המספרים, מסתכם, לפי חוות דעת המומחה, בסכום של 709,937 ש"ח נכון ליום 31.12.91. סכום זה, מהווה את עיקרה של התביעה. ב. פרעון הלוואות צמודות מתוך חשבון החח"ד, תוך גביית ריבית העולה על הריבית המותרת לפי חוק הריבית וצו הריבית. ההפרש מסתכם, לפי חוו"ד המומחה, בסכום של 410,732 ש"ח נכון ליום 31.12.91. ג. פרעון הלוואות צמודות לפי ריבית אפקטיבית שנתית של 13.64% - במקום ריבית של 13% לפי צו הריבית - ובחישוב של 360 יום בשנה במקום 365 יום בשנה. ההפרש בראש נזק זה מסתכם, לפי חוו"ד המומחה, בסכום של 25,927 ש"ח נכון ליום 31.12.91. ד. "גניבת מדד", בכך שהלוואות צמודות ניתנו לדיאב ביום 14 לחודש. המומחה "הריץ" את החשבון לתאריכים 1.12.85 - 31.12.91 כך שמדד הבסיס הוא מדד אחד לאחור, וגם הפרעון של אותה הלוואה הוא מדד בסיס אחד לאחור. ההפרש מסתכם, לפי חוו"ד המומחה, בסכום של 16,703 ש"ח נכון ליום 31.12.91. 6. צירוף כל העילות דלעיל, לפי חוות דעת המומחה, מביא את היתרה העומדת לזכות דיאב, לסכום של 1,163,001 ש"ח נכון ליום 31.12.91. אין חולק כי מסכום זה יש להפחית את הסכום בו זיכה הבנק את החשבון על מנת לאפסו, בסכום של לפחות 456,054 ש"ח לפי חוות דעת המומחה (זיכוי של 443,043 ש"ח ביום 27.12.91 וזיכוי של 13,021 ש"ח ביום 31.12.91 ). (במאמר מוסגר אציין כי על פי טענת הבנק, הסכום בו זוכה החשבון עומד על כ500,000- ש"ח, באשר החשבון זוכה גם בסך של 48,667 ש"ח ביום 19.1.92 וכנחזה מדפי החשבון). מכאן, כי סכום התביעה אליבא דחוות הדעת, עומד על 706,937 ש"ח לזכות דיאב, נכון ליום 31.12.91 ( 706,937 = 456,054 - 1,163,001) . טרם אכנס לגופן של עילות התביעה, אקדים מספר הערות בנושא הראייתי. על נטל ההוכחה ומידת ההוכחה 7. עדותו של דיאב הייתה עדות יחידה של בעל דין, על כל המשתמע מכך לפי סעיף 54 (2) לפקודת הראיות (נוסח חדש ), התשל"א1971-. כך לדוגמה, נאמר בע"א 295/89 חיים רוזנברג נ. שרה מלאכי, פ"ד מו(1) 733 כי רשאי בית המשפט להסתמך על עדות יחידה של בעל דין מקום בו הוא נותן "אמון מלא באמיתותה". דהיינו, סעיף 54 הוא מעין אזהרה שהפנה המחוקק לבית המשפט, כי נדרשת דרגה גבוהה יותר של מהימנות ואמון, שעה שבית המשפט מבקש להסתמך על עדותו היחידה של בעל הדין. עדותו של דיאב נתמכה לכאורה בראיה חיצונית, והיא, חוות הדעת של המומחה מטעמו. אלא שהמומחה אינו יכול לתת גרסה לאירועים, או לדברים שהוסכמו או לא הוסכמו בין דיאב לבין הבנק - ע"א 2418/90 רלפו [ישראל] בע"מ נ. בנק למסחר בע"מ, פ"ד מז(5) 133, 139. לכן, יש לראות את עדותו של דיאב כעדות יחידה של בעל דין. עדותו היחידה של דיאב התייחסה לאירועים שהתרחשו לפני עשר ועשרים שנה. לא רק זו, אלא שדיאב עצמו פתח עדותו והצהיר כי הוא חולה מזה כחצי שנה, "אני לא זוכר טוב, איני זוכר גם את שם נכדי" (שם, עמ' 11 שורה 4) "אני איבדתי את הזכרון לפני חצי שנה" (שם, עמ' 23 שורה 14) וכך לאורך כל העדות, וראה הפירוט בסעיף 9 לסיכומי הבנק. מטבע הדברים, וככל שהיה עלי להכריע בין גרסאות עובדתיות, נתתי בכורה ועדיפות למסמכים המדברים בעד עצמם, והעדפתי שלא להסתמך על זכרונו של דיאב. 8. מן המפורסמות, כי מערך של בנק נתון לתחלופה גדולה בכוח אדם. לא תמיד ניתן לאתר את הנוגע בדבר, וברוב המקרים יש טענה לשיחות ומגעים בעל פה. בכל אלו, יש כדי להגביר את נטל ההוכחה הרובץ על הלקוח, במיוחד אם בעדות יחידה עסקינן - ע"א (י-ם) 463/95 בנק הפועלים בע"מ נ. עזרא לוי, פ"מ תשנ"ח (3) 145, 165. הדברים יפים במיוחד במקרה שלפנינו, נוכח השיהוי הניכר בהגשת התביעה, ומבלי להיכנס, בשלב זה, לסוגיה הסבוכה של טענת התיישנות. התביעה הוגשה כשבע שנים לאחר שדיאב אחז כבר בידו את חוות הדעת הראשונה של נצרים (ראה מכתבו של עו"ד תוסיה כהן מיום 6.8.89 נספח מ' לתיק מוצגים של הבנק) וכחמש שנים לאחר הסדר החוב. לטעמי, היה בשיהוי זה כדי לפגוע בהגנתו של הבנק. די אם אצביע על כך שנבצר ממר כרכבי, מנהל הסניף דאז, ליתן את עדותו, כפי שעולה מדברי הפקידה ח'ורי, ומתעודת רופא שהומצאה לאחר הדיון, ממנה עולה כי מנהל הסניף סובל כיום מאלדצהיימר (בש"א 13058/02). 9. דיאב היה מלווה לאורך כל הדרך במנהלי חשבונות או יועצי מס/רו"ח, אותם החליף מעת לעת. אף אחד מאותם יועצים לא זומן על ידו לעדות. הלכה פסוקה היא, כי הימנעות מלהביא ראיות או עדים שהיו עשויים לשפוך אור על הפרשה מחזקת את המשקל והמהימנות של גירסת היריב - י' קדמי, על הראיות, חלק שני (תל אביב, 1991), 917. וראה לדוגמה, ע"פ 728/84 חרמון נ. מ"י, פ"ד מא(3) 617, 625; ע"א 2275/90 לימה נ. רוזנברג, פ"ד מז (2) 606; ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ. מתיתיהו, פ"ד מה (4) 651,658 ; ות"א (ת"א) רשות שדות התעופה נ. שירותי תעופה בע"מ, פ"מ תשנ"ו (ג) 397, בעמ' 412 מול האות ו והאסמכתאות הנזכרות שם. כל המחדלים וההערות לעיל, נזקפות במישור הראייתי לחובתו של דיאב. וכעת, לאחר שהקדמנו דברים בנושא הראייתי, וטרם נעבור לבחינת עילות התביעה, נסלק מעל דרכנו מספר טענות סף שהעלה הבנק. היעדר יריבות בשל המחאת הזכות לח'ליל 10. במסגרת הסדר החוב, הסב הבנק לח'ליל את המשכנתא, תמורת הסכום של 550,000 $ שהועברו לחשבון. הבנק זיכה את החשבון בסכום נוסף של כחצי מליון ש"ח וכך "התאפס" החשבון. לטענת הבנק, בעקבות המחאת המשכנתא לזכות ח'ליל, אין לדיאב יריבות עם הבנק, ועל פי סעיף 2 (א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט1969-, רשאי דיאב להעלות כל טענותיו כנגד הנמחה-ח'ליל, בעוד שהבנק, כממחה, יצא מן התמונה. טענה זו, לא ירדתי אל פישרה ואל חיקרה. הבנק המחה - בתמורה לסכום של 550,000$ - את זכותו במשכנתא אל ח'ליל. אם ח'ליל היה ערב לדיאב, היינו רואים בכך הסבת בטוחה לזכות ערב שפרע את חוב החייב, כאמור בסעיף 12 לחוק הערבות, התשכ"ז - 1967. מאחר וח'ליל לא ערב לדיאב, ניתן לראות בפרעון החוב, ביצוע על ידי אחר, כאמור בסעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, הקובע כי חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם מדובר בחיוב שעל החייב לקיימו באופן אישי. ודוק: הבנק לא המחה לח'ליל את הזכויות והחובות על פי תנאי ניהול החשבון בינו לבין דיאב. דהיינו, אין לפנינו המחאת זכות על פי חוזה, הכוללת את כל הזכויות והחובות על פי החוזה, אלא הסבת משכנתא בלבד. מכאן, שהבנק לא יצא מן התמונה, ואין נפקות להוראת סעיף 2 (א) לחוק המחאת חיובים. ובכלל, סעיף 2 (א) לחוק המחאת חיובים, נועד לשמש כצינה ולא כחנית. כך, אם היה הבנק ממחה לח'ליל, את זכותו לגבות את יתרת החוב בחשבון, וח'ליל-הנמחה היה מבקש לגבות את יתרת החוב מדיאב-החייב, היה דיאב יכול להתגונן בטענות שהעלה במסגרת תביעתו דכאן. אולם, דיאב לא יכול היה להפוך טענות אלו לחנית, ולהגיש תביעה כנגד ח'ליל-הנמחה, בעוד שכנגד הבנק-הממחה, הוא רשאי להגיש תביעה. בכל מקרה, המחאת המשכנתא לא כללה, וגם אינה יכולה לכלול, ללא הסכמת דיאב, את חובו של הבנק כלפי דיאב. להבדיל מהמחאת זכות, שאינה טעונה הסכמת החייב כאמור בסעיף 1 (א) לחוק המחאת חיובים, המחאת חוב טעונה הסכמת הנושה לפי סעיף 6 לחוק. אם נניח, כטענת דיאב, כי הבנק הוא שחייב לו כסף, הרי שככל שהבנק התיימר להמחות את החוב לח'ליל, ההמחאה הייתה טעונה את הסכמתו של דיאב כנושה. הסכמה כאמור לא נתבקשה, וממילא לא ניתנה. סיכומו של דבר, שאני דוחה טענת הבנק להיעדר יריבות בנו לבין דיאב. ויתור של דיאב במסגרת הסדר החוב 11. כאמור, במסגרת הסדר החוב, הבנק הסב לזכותו של ח'ליל, את המשכנתא, בתמורה לסכום של 550,000 $, ומחק את יתרת החוב של דיאב - על ידי זיכוי החשבון - בסכום של כחצי מליון ש"ח, שהיו שווים אז לסכום של 235,000 $. לטענת הבנק, הסדר החוב, לרבות מחילת יתרת החוב, נעשה במסגרת הסדר פשרה בו וויתר דיאב על טענותיו כנגד הבנק, תמורת ויתור הבנק על יתרת החוב בחשבון. שאם לא כן, ואם הבנק היה יודע כי בדעתו של דיאב להגיש תביעה, לא היה מוחק את יתרת החוב. מה עוד, שבהליכים לקראת הסדר החוב, נאמר לדיאב מספר פעמים, על ידי איזנקוט, מנכ"ל הבנק מאז אפריל 1989, כי אם בכוונתו לנקוט בהליכים משפטיים, הבנק מצידו יפסיק את המגעים לפשרה וימצה את זכותו לגבות את מלוא החוב. לטענת אייזנקוט, היה ברור לדיאב, כי עם הסדר החוב, יש ויתור הדדי של תביעות בין הצדדים (עמ' 2-6 לפרוטוקול הדיון מיום 10.3.98). עוד אציין, כי בניגוד לעדותו של דיאב, הוא היה מעורב בהליכי המו"מ לחיסול החוב, כמעט עד לשלבים הסופיים. ראה, בין היתר, תרשומת פגישה מיום 19.8.91 - נספח כ"ד לתיק המוצגים. 12. לא אכחד, כי לכאורה יש ממש בטענת הבנק. קשה להצביע על הגיון עסקי במחיקת יתרת החוב בחשבון, שלא כנגד ויתור של דיאב על תביעה נגדית. מנגד, הנטל על הטוען לויתור, ועל הבנק נטל מוגבר להוכיח את טענתו. קשה להלום, כי במסגרת הסדר החוב, הבנק לא היה מעלה על הכתב הסכמה מפורשת של דיאב לוותר על כל טענה ותביעה כנגד הבנק, כפי שנהוג ומקובל במיוחד ביחסי בנק - לקוח. בהקשר זה, אצביע על מכתבו של דיאב לבנק מיום 17.9.91 (נספח כ"ו לתיק המוצגים) ובו הוא נותן הסכמתו לכך שהחשבון בבנק יזוכה בסכום השווה ל200,000- $ כזיכוי על תנאי, שיהפוך לזיכוי מוחלט עם תשלום הסך של 550,000 $ על ידי ח'ליל. תמיהה היא, מדוע לא החתים אותו הבנק, באותה הזדמנות, על כתב היעדר תביעות. להיעדרו של סעיף ויתור בהסדר החוב, יש לייחס אפוא משקל רב לחובתו של הבנק. אציין כי גם הפקיד חמוד, אישר כי בנוכחותו או דרכו לא דובר במסגרת המו"מ על ויתור של דיאב על תביעותיו, כחלק מההסדר, אם כי סבר כי הדבר היה מובן מאליו (עמ' 6-8 לפרוטוקול בכתב יד מיום 23.11.98). 13. זאת ועוד. יש לזכור כי הבנק קיבל חלק הארי של החוב, לא מדיאב, אלא מח'ליל, כנגד הסבת המשכנתא. דהיינו, הבנק לא נדרש כלל לקבל את הסכמתו של דיאב למהלך, והסכמה או ויתור של דיאב על תביעות עתידיות, לא נכנסו כנראה למערך השיקולים של הבנק. לכן, ולמרות התלבטותי בסוגיה זו, אני סבור כי הבנק לא הוכיח כי במסגרת הסדר החוב, דיאב הסכים לוותר על כל תביעה וטענה כנגד הבנק. וכעת, משסילקנו טענות של סף - למעט טענות ההתיישנות אליהן נתייחס בהמשך - נבחן כל עילה לגופא. התניית שירות בשירות 14. המסגרת הנורמטיבית לטענתו של דיאב, קבועה בסעיף 7 (א) ל חוק הבנקאות (שרות ללקוח), התשמ"א1981- (להלן: "החוק") הקובע כלהלן : "לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי". האיסור הקבוע בסעיף זה, מהווה הן עבירה פלילית (סעיף 10 לחוק) והן עוולה נזיקית (סעיף 15 לחוק) והתנייה אסורה כאמור, נתפסת כהסכם בלתי חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- (להלן: "חוק החוזים"). 15. לטענת דיאב, בעקבות לחצים "והמלצות" של הבנק, הוא פתח תוכניות חסכון והמשיך להחזיק בהן, למרות היעדר כל טעם והגיון כלכלי לעשות כן, בהתחשב בכך שהחשבון היה ביתרת חובה לאורך כל הדרך. לטענתו של דיאב, מר כרכבי, מנהל הסניף דאז, הסביר לו כי פתיחת תוכניות חסכון תקל עליו לקבל אשראים והלוואות. יתרה מזו, לטענת דיאב, כאשר ביקש "לשבור" את תוכניות החסכון, מר כרכבי הבהיר לו כי הבנק יעקל לו את העסק. 16. הבנק טען, כי מול תצהירה של פקידת הסניף, גב' ח'ורי, על היתרונות בפתיחת תוכניות החסכון בתנאים מועדפים, לא הביא התובע ראיה של ממש כי התשואה בתוכניות החסכון נפלה מזו שבחשבון. לכן, לא הוכחה הנחת היסוד כי פתיחת תוכניות החסכון לא הייתה כדאית לתובע מבחינה כלכלית. דין הטענה להידחות. אני נכון להניח לזכות התובע, בבחינת ידיעה שיפוטית, כי הריבית ביתרת חובה, גבוהה מזו שבתוכניות חסכון, על אחת כמה וכמה, כאשר יתרת החובה חורגת ממסגרת האשראי. וכפי שנאמר בת.א. (י-ם) 143/91 בנק אמריקאי ישראלי בע"מ נ. אמפיסל (לא פורסם, נספח א' לסיכומי דיאב): "אין צריך כאמור להיות מומחה כדי להבין את אי הכדאיות שבנטילת כסף מקנקן הריבית החריגה על מנת שיניב, בקנקן הריבית המתונה, את הרווחים המינימליים הללו… אמור מעתה, רק כסיל פיננסי יזרוק כסף טוב אחרי כסף רע ויצור לעצמו חובות יקרים מאוד כדי שיניבו לו תשואה כספית שלעולם (ולפחות: לפי הצפוי והמסתבר) תהיה קטנה מעלות גיוס הכסף". אין חולק, כי בעת פתיחת תוכניות החסכון בסניף שפרעם, היה החשבון ביתרת חובה. גם גב' ח'ורי אישרה, כי מבחינה כלכלית טהורה, עדיף ללקוח הנמצא בחריגה, להשקיע כסף פנוי בהקטנת החריגה, ולא בהפקדה בתוכנית חסכון (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 25-23). גם מר חמוד אישר זאת בחקירתו, ואף טען כי במקרה של חריגה, היה ממליץ ללקוח לסגור את החריגה ולא להמשיך בתוכנית החסכון (שם עמ' 35 שורות 3-5). תשובה זו, אינה מהימנה עלי במיוחד, באשר אין חולק כי דיאב העביר את תוכניות החסכון לתוכניות המשך, גם כאשר החשבון היה ביתרת חובה, ובחריגה ממסגרת האשראי. ולבסוף, די בחוות דעת המומחה, כראיה לפער שבין הריביות שהצטברו לזכות דיאב בתוכניות החסכון, לבין הריביות שנגבו ממנו בחשבון החח"ד. 17. הבנק הרחיב בסיכומיו על הרקע והתכלית העומדים בבסיסו של איסור התניית שירות בשירות, ואף הפליג וסקר את דיני ה"קשירה" (TIE) בארה"ב, בהקשר של מונופולים והגבלים עסקיים. ואכן, גם סעיף 29 א (ב) (4) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 קובע כי יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק במקרה של "התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות". לסקירת הרציונל והיקפו של הסעיף, תוך אימוץ "רך" של מבחן הכפייה הכלכלית, ראה ה"ע 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ. ידיעות אחרונות, פ"מ תשנ"ט (2) 721. להוראה דומה בדבר איסור התנייה, ראה סעיפים 23 ו28- לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח1957- האוסרים על התניית רכישת מצרך או שירות, במצרך או שירות אחר. איני רואה טעם להביא לחמנו משדות זרים, ולהתייחס לחוקי האנטי-טרסט בארה"ב, באשר הפסיקה בארץ חרשה תלמים בנושא, וכבר נזדרזו בשעתו יודעי ח"ן, וחיברו ספר, האוחז ברובו פסקי דין שניתנו בנושא - א. וינרוט, ב. אדלשטיין "התניית שירות בשירות על ידי תאגיד בנקאי" (בורסי, תשנ"ו1996-). עוד בנושא, ראה מאמרה של כב' השופטת מזרחי "התניית אשראי בנקאי בחסכון בבנק" הפרקליט מג (תשנ"ו-תשנ"ז) 347. 18. ניתן להצביע על מספר רציונלים העומדים בבסיס האיסור של התניית שירות בשירות. הצדקה ראשונה, היא, לשמור בידי ציבור הלקוחות את חופש הבחירה. כך, לדוגמה, אנו מוצאים בע"א (ת"א) לניר סחר נ. הבנק הבינלאומי הראשון, תק-מח 99(2) 1706 : "שיווק 'סלי מוצרי' כאלטרנטיבה יחידה, יגרום לשוק להתייצב בנקודת שיווי משקל נחותה, בה תגדל תועלתם של הספקים, במקרה זה התאגידים הבנקאיים, על חשבון תועלתו של ציבור הצרכנים". רציונל זה, אינו עומד כשלעצמו, באשר המחוקק לא הטיל בחוק מגבלה כללית על יצירת "סלי מוצרים". יכול הטוען לטעון, כי גם קבלן המכתיב לרוכש דירה את שירותיו של עורך דין, או קבוצת כדורסל המחייבת את אוהדיה לרכוש מנוי לכל משחקי העונה, מעמידים את הצרכן בעמדה נחותה. אלא, שביחסי בנק-לקוח, יש ייחודיות, בשל הכוח הכלכלי של הבנק, המקנה לו עמדת מיקוח עדיפה על הלקוח, ובשל מעמדו הדומיננטי כגוף מעין ציבורי - א. פורת "דיני נזיקין" במסגרת "ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ב-תשנ"ג" 301, 324-326; ע"א 5893/01 טפחות נ. צבאח, פ"ד מח(2) 573; ת.א (חי) 1080/90 אסעד נ. בנק ערבי ישראלי בע"מ (לא פורסם, נספח ג לסיכומי הבנק). לטעמים נוספים העומדים בבסיס איסור התניית שירות בשירות, ראה מזרחי במאמרה לעיל, בעמ' 363-358. פסק דין מנחה בנושא התניית שירות בשירות הוא ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ. בנק הפועלים, פ"ד נג(1) 577 שם נאמר: "הרקע להתניית שירות הוא הכוח הכלכלי העדיף המופעל על ידי הבנק כלפי הלקוח. כוח עדיף זה ביקש המחוקק לנטרל על ידי הטלת איסור על התניית שירות בשירות… ההוראה המבטלת התניית שירות בשירות, מטרתה להגן על הלקוח במסגרת הרעיון הכללי של הגנת הצרכן. להגנה זו מימד פטרנליסטי, בשל ההתערבות ביחסים החוזיים. יצוין, כי הצורך להגן על לקוח מפני כוח כלכלי עדיף הוא בסופו של דבר תוצאה של כשל בשוק החופשי. לו השוק היה משוכלל, הלקוח יכול היה להינצל מלחץ בלתי הוגן על ידי פנייה לשירותיו של בנק מתחרה. דא עקא, השוק אינו משוכלל ולכן ראה המחוקק צורך להגן על הלקוח". 19. יש הרואים בהתניית שירות בשירות, התנהגות שלא בתום לב, הגובלת בהטעיית הלקוח - ת.א. 15044/01 (שלום ת"א) בנק דיסקונט נ. אמסילי (לא פורסם, נספח ח' לסיכומי דיאב). יש הרואים בהתנייה כאמור, הפעלת לחץ מסוג של "כפיה כלכלית" - ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ. אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95. עם זאת, מוסכם כי אין להשוות את רף הלחץ הכלכלי הנדרש בסעיף סעיף 17 לחוק החוזים, למידת הלחץ המופעלת על ידי הבנק. לצורך הוכחת התניית שירות בשירות, ניתן להסתפק ברף נמוך יותר, או בלחץ "עדין" בהרבה, לחץ הסמוי מן העין - בוני התיכון לעיל. די גם בהסבר שההנהלה תראה בעין יפה השקעה בתכניות חסכון - ת"א (י-ם) 143/91 בנק אמריקאי ישראלי בע"מ נ' אמפיסל נעימי יבוא ושיווק (1988) בע"מ ואח' (לא פורסם), או ב"עצה ידידותית" הניתנת ב"מתק שפתיים" - ת.א. (חי') 1080/90 אסעד נ. בנק ערבי ישראלי (לא פורסם). עוד על אימוץ מבחן הכפיה הכלכלית, ראה לניר סחר הנזכר לעיל. התניית שירות בשירות, אינה חייבת אפוא להיעשות בלשון מפורשת נוסח "תנאי בני גד ובני ראובן" - ע"א (י-ם) 241/91 בנק הפועלים בע"מ נ. שפיגל ובניו בע"מ (לא פורסם, נספח ג' לסיכומי הבנק). 20. ברם, לא סגי בהוכחת אי כדאיות כלכלית כשלעצמה, כדי להיכנס לד' אמות האיסור של התניית שירות בשירות, ואלמנט אי הכדאיות "אינו אלא אריח אחד - אם כי מרכזי - בין האריחים המקימים את בניין ההוכחה" -בוני התיכון לעיל. אי כדאיות כלכלית כשלעצמה, ללא הוכחתה של התניית שירות בשירות, מהווה, ברגיל, טעות בכדאיות העסקה, שאינה נחשבת כטעות המקנה זכות ביטול, לאור הוראת סעיף 14 (ד) לחוק החוזים - ת.א. (נצ') 994/89 עדי ביבי נ. בנק הבנילאומי הראשון (לא פורסם, נספח ז' לסיכומי דיאב); ת.א. (שלום ת"א) 22365/91 מאגר שירותי מדיע בע"מ נ. בנק לאומי לישראל (לא פורסם, נספח כ' לסיכומי הבנק). גם אם מקבלים את ההנחה, שלבנק יש אינטרס לשווק תוכניות חסכון, אין לקשר בהכרח בין אינטרס הבנק לבין התנייה לקבלת אשראי - עזרא לוי הנ"ל, בעמ' 168. כפי שנאמר לא אחת בפסיקה, מה שנראה בדיעבד כפעולה חסרת היגיון כלכלי, עשוי להיות מוסבר בשיקולים סובייקטיביים של הלקוח, שבבסיסם גם שיקולים אישיים ושיקולי יחס בין משק עסקי למשק ביתי - עדי ביבי הנ"ל; ועזרא לוי הנ"ל בעמ' 166. לשיקולים אלו, ניתן להוסיף שיקולי מס שבבסיסם האפשרות לנכות את הריבית על האשראי כהוצאה מוכרת, מה שמקזז את הפרש שיעורי הריבית - מזרחי במאמרה לעיל, עמ' 353 ה"ש 29. יש המצביעים על ציפיה של הלקוח לשיפור בחשבונו בגין עסקה צפויה ותקווה כי בטווח הארוך תוכנית החסכון תוכיח את עצמה כעדיפה - ת.א. (שלום חיפה) מחמד עלי קאסם נאצר נ. בנק ערבי ישראלי בע"מ (לא פורסם, נספח י"ט לסיכומי הבנק). 21. לטענת התניית שירות בשירות, נלווית תוצאה גם בתחום הפלילי. אמנם לא נדרשת "מידת הוכחה שלישית" בין אזרחי לפלילי, אך בשל הנפקות הפלילית של הטענה, נדרשת "תשתית ראייתית כבדת משקל" - כב' השופטת פרוקצ'יה בפסקי הדין עזרא לוי הנ"ל, בעמ' 164 ועמ' 176; וע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 10 לפסק הדין (טרם פורסם, ניתן ביום 5.6.2002). לדעה נוגדת, ראה דעתה של כב' השופטת בייניש בע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ. חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 145. על התובע להוכיח את עצם ההתנייה, היעדר קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לקיום התנאי, ואת הנזק בעטייה של ההתנייה -ע"א 5307/91 חברת משב"ט נ. הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מט(5) 53. גם לא סגי בניסיון שכנוע גרידא לבין התנאה, שפירושה הצגת עמדה המסרבת מתן השירות, המעמידה את הלקוח במצב של "קח או דחה" - ת.א. (חי') 1080/90 הנ"ל. וכעת, לאחר ששמנו בצקלוננו את עיקרי ההלכות בנושא התניית שירות בשירות, נבחן את טענתו של דיאב. 22. אקדים ואומר כי בחינת העובדות, מלמדת כי לא "הכצעקתה". למרות שדיאב חזר וטען בעדותו כי "כל הזמן" היו אומרים לו שאם לא יפתח תכנית חסכון לא יקבל אשראי, נתברר, כי משך 11 השנים שבהם ניהל את החשבון בסניף שפרעם, נפתחו שתי תוכניות חסכון בלבד. זאת, בנוסף ל4- תוכניות חסכון שנפתחו על שם הילדים ושתי תוכניות נוספות על שמו, חלקן עוד בסוף שנות השבעים, בסניף תמרה, כפי שיפורט להלן. שתי התוכניות ע"ש דיאב בסניף שפרעם שתי התוכניות שנפתחו בסניף שפרעם, בו התנהל החשבון, נפתחו על שם דיאב ביום 21.11.85, ואליהן הופקדו תשלומים חודשיים בסכום של 1,500,000 שקל ישן (תוכניות מס' 7-8 בתצהירה של גב' ח'ורי). על פי מסמכי הבנק, כפי שהובאו בתצהירה של גב' ח'ורי ולא נסתרו, סמוך למועד החיוב הראשון, הפקיד דיאב הסך של 6,000,000 שקל ישן במזומן בחשבון (ראה דף חשבון 138/85 בתיק המוצגים - חלק א') ומסגרת האשראי בחשבון לא שונתה בעשרת החודשים שקדמו לפתיחת שתי התוכניות, ובעשרת החודשים לאחר פתיחתן. כמו כן, לא הועמדה כל הלוואה לדיאב באותה תקופה. שתי תוכניות החסכון נפרעו בחודש פברואר 1998 והועברו לחשבון. האחת, נפרעה לחשבון ביום 29.2.88, בסכום של 58,535 ש"ח והשניה, נפרעה לחשבון ביום 24.2.88, בסך של 48,024 ש"ח (דפי החשבון נספח ס' לתיק המוצגים, וכן הטבלה בחוות דעתו המשלימה של אסף קורן מנצרים). שש תוכניות חסכון בסניף תמרה : ( - ) ארבע תוכניות חסכון נפתחו על שם ארבעת בניו של דיאב ביום 1.10.78, ובהן היו שתי הפקדות של 250 ל"י בכל אחת מהתוכניות (למעט הפקדה בסכום של 1,000 ל"י באחת התוכניות). כעבור שש שנים, עם תום תקופת התוכניות, העביר דיאב את התכניות, לתכניות המשך מסוג "כח חידוש" בסניף תמרה, וביום 2.11.87 העבירן לסניף שפרעם, עד לפרעון התוכניות והעברת היתרה שנצברה אל החשבון ביום 31.3.98, בסכומים של כ460- ש"ח לכל אחת מהתוכניות (תוכניות מס' 2-5 לתצהירה של גב' ח'ורי, נספח ס' לתיק המוצגים). ( - ) תוכנית מסוג "כח צמוד דולר" שנפתחה על שם דיאב ביום 29.11.84, בהפקדה חד פעמית של 3,000,000 שקל ישן (תוכנית מס' 1 בתצהירה של גב' ח'ורי מטעם הבנק). על פי מסמכי הבנק, כפי שהובאו בתצהירה של גב' ח'ורי, סמוך לפתיחת התוכנית, הפקיד דיאב במזומן בחשבון החח"ד בסניף תמרה, הסך של כ4.4- מליון שקל ישן. אם לא היה פותח את תוכנית החסכון, היה חשבונו עומד ביתרת זכות של כמליון שקל ישן, בעוד שלאחר פתיחת החשבון, עמד החשבון על יתרת חובה זעומה של כ26,000- שקל ישן (26 ש"ח בלבד). ביום 15.11.87 הועברה תכנית החסכון לסניף שפרעם, ביום 2.12.87, עם תום תקופת החסכון, הועברה התכנית לתכנית המשך ונפרעה ביום 24.2.88, והסכום של 11,730 ש"ח שנצטבר בתוכנית, הועבר לחשבון. ( - ) תוכנית חסכון שנפתחה על שם דיאב ביום 27.1.81 ולה הופקדו תשלומים חודשיים בסכומים קטנים. ביום 27.1.87 הועברה לתוכנית המשך, וביום 15.11.87 הועברה לסניף שפרעם, שם נפרעה ביום 29.2.88 ויתרת התוכנית בסך של 830 ש"ח הועברה לחשבון (תוכנית מס' 6 בתצהירה של גב' ח'ורי). 23. עיננו הרואות, כי ארבע מתוך שמונה תוכניות החסכון, נפתחו כבר בשנת 1978 על שם הילדים, והופקדו בהן סכומים זעומים, בשתי הפקדות בודדות. שתי תוכניות בלבד מתוך השמונה, נפתחו בסניף שפרעם, לאורך 11 השנים בהן התנהל החשבון (והשווה לפרשת אמפיסל, שם פתח הלקוח כמאה תוכניות חסכון). דיאב לא הצביע על כל קורלציה בין פתיחת שתי התוכניות - או העברת תוכניות החסכון הנוספות מסניף תמרה - לקבלת אשראי או הגדלת אשראי, או קבלת הלוואה בחשבון. ערך תכניות החסכון, לא תאם כלל את גובה האשראי שניתן לדיאב, להבדיל מהפרשה שנדונה בת.א. (י-ם) 1419/89 בנק הפועלים בע"מ נ. שפיגל ובניו בע"מ (לא פורסם, נספח ב' לסיכומי דיאב). כאשר נשאל דיאב על כך, השיב כי אינו זוכר, ואינו זוכר כמה תוכניות פתח (שם, עמ' 24-25 לפרוטוקול). יתרה מזו, הבנק הצביע על כך, שמימון שתי תוכניות החסכון שנפתחו בסניף שפרעם (וגם תוכנית מס' 1 בסניף טמרה), נעשה באמצעים עצמיים של דיאב, לפחות בשלב הראשון, ולא מאשראי שניטל מהחשבון או בהלוואה שהועמדה במיוחד לשם כך. לכך יש להוסיף כי קו האשראי שניתן לתובע, היה גבוה בהרבה, מעבר לכל יחס, מהסכומים שנצטברו בתוכניות החסכון. 24. דיאב הצביע בסיכומיו על כך, שלאחר שתוכניות החסכון "נשברו" והועברו לחשבון, בוטלה מסגרת האשראי. ברם, גם בכך אין כדי להעיד על התניית שירות בשירות. פרקטיקה בנקאית מקובלת היא, לראות את תוכניות החסכון כאחת הבטוחות לאשראי, אך אין להסיק מכאן כי תוכנית החסכון היא תנאי למתן האשראי, במיוחד על רקע מצבו הכללי של דיאב באותה תקופה, כאשר עסקיו החלו לקרוס, ויתרת החובה בחשבון הלכה וגדלה. הטענה גם אינה מדוייקת מבחינה עובדתית, באשר בחודש פברואר 1989, דהיינו, כשנה לאחר שתוכניות החסכון נפדו והועברו לחשבון, הועמדה לדיאב מסגרת אשראי. על היעדר המיתאם בין שווי תוכניות החסכון לבין האשראי שהועמד לדיאב, ניתן ללמוד מדוח"ות האובליגו של שנת 1989, מהם עולה כי סך האובליגו של דיאב עמד על למעלה משני מליון ש"ח (נספחים ס"ט - ע"א לתיק המוצגים), בעוד ששווי תוכניות החסכון, בעת פדיונם והעברתם לחשבון בחודשים פברואר-מרץ 1988, עמד על כמאה ועשרים אלף ש"ח בלבד (ראה "כניסות" תוכניות החסכון לחשבון, בדפי החשבון שצורפו בחלק א' לתיק המוצגים). 25. סיכומו של דבר, שדיאב נכשל מלהוכיח מיתאם (קורלציה) בין פתיחת תוכניות החסכון, לבין מתן האשראי, ובין היתר: ( - ) היעדר מיתאם בין מספר תוכניות החסכון שנפתחו בסניף (שתיים בלבד) להעמדת האשראי. ( - ) היעדר מיתאם בין אופי התוכניות (תשלומים לעומת הפקדה חד פעמית) למתן האשראי, באשר קשה להלום כי הפקדות בתשלומים חודשיים עתידיים, מהווים בטוחה לאשראי שכבר ניתן. ( - ) היעדר מיתאם בין מועדי מתן האשראי או הגדלתו, או קבלת הלוואה, לבין מועדי פתיחת התוכניות או העברת תוכניות קיימות לתוכניות המשך. ( - ) היעדר מיתאם בין סכומי תוכניות החסכון, בהשוואה לאשראי. ( - ) מקור האשראי לפתיחת תוכניות החסכון, לא היה, במרבית המקרים, אשראי של הבנק. וכפי שנאמר בפרשת בוני התיכון : "אין ספק כי חייבת להתקיים "קורלאציה", מתאם, יחס הדדי, בין שני השירותים. ללא יחס כזה אין התניית שירות בשירות. לכן, אין מקום למחלוקת בדבר הצורך בקיום יחס זה, משום שבלעדיו אין תחולה להוראת סעיף 7(א) לחוק". שורות אלו, צוטטו בהסכמה בע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ. חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2) 145 שם נתקבלה טענת הלקוח להתניית שירות בשירות. במקרה שלפנינו, בהיעדר מיתאם בין תוכניות החסכון לבין האשראי, נראה כי העילה של התניית שירות בשירות, נולדה כ"חכמה בדיעבד", לאור התוצאה של חוסר כדאיות כלכלית, כפי שעולה מחוות דעת המומחה מטעם התובע. 26. לאור מסקנה זו, דין התביעה בעילה של התניית שירות בשירות להידחות, ואני פטור מלהכריע בסוגייה הסבוכה של התוצאות החוזיות הנובעות מהתנייה אסורה. יש הסבורים כי הנפקות היא בטלות (VOID) בשל אי החוקיות - ת"א (ים) 1245/85 בנק לאומי נ. גולאר חברה סינמטוגרפית (לא פורסם, ראה בספרם של ויינרוט ואדלשטיין לעיל, בעמ' 287). ניתן לטעון כי התניית שירות בשירות היא פעולה נפסדת, הניתנת לביטול, לאור סעיף 12 (א) (3) לחוק, הקובע כי המפקח על הבנקים רשאי לבטל עסקה שבה נעברה עבירה לפי החוק - ת.א. (ת"א) 2244/90 רנקר חברה להשכרת מכוניות בע"מ נ. בנק הפועלים (לא פורסם). אם בבטלות או בביטול עסקינן, שאלה נכבדה היא, כיצד תבוצע ההשבה על פי סעיף 21 לחוק החוזים. אם נאמר כי יש להשיב את המצב לקדמותו, ולהעמיד את הלקוח במצב בו היה נמצא אילולא בוצעה העסקה, ייתכן והלקוח יצא נפסד, כי הבנק לא היה מעמיד לו את האשראי באותה ריבית, אלא בריבית גבוהה יותר. כיצד ניתן להימנע מתוצאה קשה זו ? אפשרות אחת היא, לפצל בין העסקה הכשרה לבין העסקה הפסולה כמצוות סעיף 19 לחוק החוזים ולשלול השבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים - מזרחי במאמרה לעיל. אפשרות שניה היא, להקיש להוראת סעיף 2 לחוק עשיית עשר ולא במשפט, התשל"ט1979- הנותנת שיקול דעת לבית המשפט לשלול השבה. אפשרות אחרת היא, לילך בדרך דיני הנזיקין, מכוח סעיף 15 ל חוק הבנקאות. התוצאה הרווחת בפסיקה היא, להורות על השבת המצב לקדמותו, ברוח הוראת סעיף 21 לחוק החוזים, על ידי ביטול כל הפעולות שנעשו בקשר לתוכניות החסכון (הן זיכוי בגין ריבית הזכות והן החיוב בחשבון החח"ד), ביטול הגורר השבה הדדית של מה שכל צד נתן למשנהו - ראה, לדוגמה, עזרא לוי הנ"ל בעמ' 182. כל זאת, תוך שהלקוח מחוייב בגין האשראי שנטל לבקשתו, בשיעור הריבית שסיכם עם הבנק, בעת שהוענקה לו מסגרת האשראי (ויינרוט ואדלשטיין, עמ' 59 סעיף 75). דומה כי הפסיקה לא נתנה דעתה על הבעיתיות בהוראת ההשבה המלאה, והורתה את שהורתה, מבלי לעשות שימוש בסעיף 31 סיפא לחוק החוזים, על מנת לשלול מהבנק את ההשבה המלאה - מזרחי, לעיל, בעמ' 350. 27. לאור התוצאה אליה הגעתי, גם איני נדרש לטענת ההתיישנות שהעלה הבנק כטענה מקדמית. עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות, על פי הפסיקה דהיום, דומה שדין טענת ההתיישנות להידחות. עד לאחרונה, קבעה הפסיקה כי מירוץ ההתיישנות מתחיל מיום פתיחת תוכנית החסכון - ע"א 4600/91 מוסקוביץ ואח' נ. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 455; ת.א. (חי') 1127/92 פייבושביץ נ. בנק לאומי לישראל (לא פורסם, נספח ב' לסיכומי הבנק). ההנחה שעמדה בבסיס הלכה זו היא, שהלחץ הכלכלי הופעל על הלקוח בעת פתיחת תוכנית החסכון. אלא שניתן לראות את הלחץ הכלכלי המופעל על הלקוח, כלחץ מתמשך, ואז רואים את ההתנייה הפסולה כמעשה נזיקין נמשך, כל עוד נמשכת ההתנייה ונמשך הלחץ הכלכלי בעקבותיה. במקרה כזה, קובע סעיף 89 (1) לפקודת הנזיקין, כי מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל מתמשך, תקופת ההתיישנות תחל מהיום בו חדל המעשה או המחדל המתמשך - בוני התיכון עמ' 583; עזרא לוי בעמ' 188. ההבחנה בין לחץ מתמשך לבין לחץ בעת פתיחת תוכנית החסכון, עמדה בבסיס ההחלטה לדחיית הבקשה לדיון נוסף על הלכת בוני התיכון, לעומת הלכת מוסקוביץ - דנ"א 1606/99 בנק הפועלים בע"מ נ. בוני התיכון בע"מ, דינים נו, 545. בענייננו, מאחר ולטענת דיאב - טענה שדחיתי לגופא - הופעל עליו לחץ מתמשך, לא היה מקום לדחיית התביעה בשל הטענה המקדמית של התיישנות. הלוואות צמודות מדד - חיוב בריבית מופרזת 28. שלוש הלוואות צמודות מדד, נטל דיאב מהבנק, במועדים ובתנאים כלהלן : ( - ) הלוואה בסך של 75,000,000 ש"י ביום 13.9.85 - ריבית צמודה של 13% - 20 תשלומים רבעוניים משך 5 שנים, החל מיום 16.12.85. ( - ) הלוואה בסך של 150,000 ש"ח ביום 14.3.86- ריבית צמודה של 13% - 20 תשלומים רבעוניים משך 5 שנים, החל מיום 16.6.86. ( - ) הלוואה בסך של 400,000 ש"ח ביום 18.9.87 - ריבית צמודה של 12% - 60 תשלומים חודשיים החל מיום 31.10.87. פרעון הלוואות אלו בחשבון החח"ד, הוליד שתי טענות של דיאב והן: גביית ריבית מופרזת העולה על 13% בשנה נומינלית, וגביית ריבית מופרזת עקב חיוב חשבון החח"ד. נעמוד להלן על טענות אלו כסדרן. ריבית אפקטיבית או נומינלית 29. לטענת דיאב, הבנק גבה את התשלומים בגין שתי ההלוואות הראשונות, לפי ריבית אפקטיבית של 13.64%, בניגוד לצו הריבית הקובע ריבית מכסימלית של 13% להלוואות צמודות מדד, וכפי שנקבע בהסכמי שתי ההלוואות הראשונות. המומחה מטעמו של דיאב, העריך ראש נזק זה, בסכום של 25,927 ש"ח נכון ליום 31.12.91. ברגיל, סכום הריבית משולם בתשלומים רבעוניים במשך כשנה, וליתר דיוק, תשלומי הריבית אינם משולמים בפועל אלא מחוייבים בחשבון. חיוב הריבית מצטבר כל רבעון על הקרן ונושא "ריבית דריבית", ולכן, שיעור "הריבית האפקטיבית" עולה על הריבית השנתית הנומינלית. קמה ועולה השאלה, אם בצו הריבית, דיבר המחוקק בריבית נומינלית או בריבית אפקטיבית. רק אם נגיע למסקנה כי המחוקק אסר בצו הריבית על ריבית אפקטיבית העולה על 13%, קמה לדיאב עילת תביעה בראש נזק זה. 30. הטענה נדונה ונדחתה בת.א. (ת"א) 1272/87 בנק הפועלים בע"מ נ. בית זייד כפר שיתופי בע"מ, פ"מ תשנ"ב (3) 19 ובת.א. (ב"ש) 443/89 שטרן אפרתי בע"מ נ. בנק המזרחי המאוחד בע"מ, דינים מחוזי כ' 634. שם נקבע, כי למרות שתשלומי הריבית בכל רבעון עלו בסופה של כל שנה על סכום הריבית הנומינלית, אין בכך עבירה על חוק הריבית, כל עוד הבסיס לחישוב הריבית האפקטיבית, היה לפי שיעור הריבית הנומינלית שנקבעה בצו הריבית. למסקנה דומה, הגיע בית המשפט בפרשת בוני התיכון (וראה האסמכתאות שם) ומכאן, שלא קמה לדיאב עילת תביעה בראש נזק זה. 31. כשלעצמי, אני סבור כי המחוקק התכוון בחוק הריבית ובצו הריבית, לקבוע מגבלה על הריבית האפקטיבית השנתית. תמיכה עקיפה במסקנתי, אני מוצא בתוצאה אליה הגיע בית המשפט בבר"ע 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נ. וניני עמנואל, פ"ד נא(1) 424. באותו מקרה, נדונה פרשנות המונח "עלות האשראי" בחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג1993-, ובית המשפט קבע כי המחוקק התכוון להציב גג עליון לעלותן של הלוואות. שאם לא כן, היה המחוקק אומר דברו בעניין זה מפורשות, ומשלא נאמר בו כך, יש לקבל את האמור בו כפשוטו, קרי, שהחוב לא יכול לגדול מדי שנה בסכום העולה על העלות המרבית כשהיא מחושבת על קרן החוב. לטעמי, הרציונל של הלכה זו, יפה גם לחוק הריבית, לאור התכלית הזהה העומדת בבסיסן של חוק הריבית וחוק הלוואות חוץ בנקאיות, והיא, קביעת גג עליון לעלותה של הלוואה. ברם, לא אמרתי דברים שאמרתי, אלא בבחינת הרהור ולא ערעור, באשר הלכת בוני התיכון, היא ההלכה המחייבת, ועל פיה, לא קמה לדיאב עילת תביעה בראש נזק זה. פרעון ההלוואות מתוך חשבון החח"ד 32. וזה מהלך הטענה של דיאב: הבנק פרע את תשלומי ההלוואה השוטפים מתוך חשבון החח"ד, שעה שהחשבון היה ביתרת חובה, ונשא ריבית חריגה. הריבית החריגה בה חוייב החשבון, הייתה גבוהה מריבית הפיגורים המכסימלית של הצמדה + 17% שרשאי מלווה לגבות על פי חוק הריבית וצו הריבית. בכך, הפר הבנק, לטענתו, את סעיף 6 לחוק הריבית, האוסר גביית ריבית מופרזת. במילים אחרות, לטענת דיאב, הבנק עקף את מגבלת הריבית, בכך שהחליף שור בחמור, ובמקום הלוואה צמודה הכפופה למגבלות חוק הריבית, הפך את ההלוואה לבלתי צמודה, על ידי חיוב חשבון החח"ד, ובכך חמק מעולה של מגבלת הריבית. המומחה מטעמו של דיאב, "הריץ" את החשבון לתקופה מיום 1.12.85 ועד ליום 31.12.91 לפי ריבית הפיגורים המכסימלית של 17% + הצמדה, ובהתאם לכך, קבע כי הפרשי הסכומים המגיעים לדיאב, עומדים על הסך של 410,732 ש"ח נכון ליום 31.12.91. אזכיר כי צו הריבית חל על הלוואות צמודות מדד בלבד, ואינו חל על כל אשראי מסוג אחר, כך שאין תקרה חוקית לאשראי הלא צמוד הניתן בחשבון החח"ד- בג"ץ 548/85 דלין נ. נגיד בנק ישראל , פ"ד לט(4) 303. עוד אזכיר, כי שיעורי הריבית המכסימליים של 13% ו17%- ריבית פיגורים, שנקבעו בצו הריבית, נכנסו לתוקף ביום 22.7.85. עד לאותו מועד, הוגבלה הריבית הרגילה לשיעור מירבי של 7.5% לשנה וריבית הפיגורים ל11%- בשנה, בעקבות עדכון צו הריבית ביום 1.12.76. 33. ולגופא של טענה. אקדים ואומר כי בנושא זה, חלה התפתחות בפסיקה, שאינה מטיבה לטעמי עם טיעונו של דיאב, וניתן לומר כי האקלים המשפטי בעת הגשת התביעה, אינו האקלים המשפטי השורר כיום. תמרורי הדרך להם אדרש להלן, הם ע"א 2258/92 מלון נאות מדבר בע"מ נ. הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, פ"ד מז(5) 350 (להלן: "נאות מדבר"); ע"א 5300/95 בנק לאומי לישראל בע"מ נ. אורות מושב עובדים של עולי אמריקה להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד נא(5) 237 (להלן: "אורות"); ע"א 7948/96 בנק הפועלים בע"מ נ. מוסכי צומת גהה בע"מ, פ"ד נה(1) 865 (להלן: "צומת גהה"); וע"א 1358/97 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. סעידיאן, פ"ד נד(5) 625 (להלן: "סעידיאן"). 34. בפרשת נאות מדבר, ישבו לדין השופטים ד. לוין וג. בך, שהסכימו עם השופטת דורנר, שכתבה את פסק הדין. באותו מקרה, נכתב בהסכם בין הבנק לבין הלקוח, כי "הבנק יהיה רשאי לפי שיקול דעתו הבלעדי לחייב כל חשבון של הלקוח בפרעון השוטף של ההלוואה". בית המשפט פירש את הסעיף, כמתיר לבנק לבצע קיזוז בין חשבון לחשבון, אך לא לכפות אשראי בתנאים מחמירים לשם פרעון אשראי בתנאים נוחים יותר. עובדתית, קבע בית המשפט כי אין להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי, לפיה אין להסיק משתיקת הלקוח ומהעדר מחאה, ויתור של הלקוח. בהמשך, אומרת השופטת דורנר, כי אין לאפשר גביית ריבית הפיגורים על ידי הגדלת יתרת החובה בחשבון החח"ד. לגישתה, חוק הריבית קובע איסור קוגנטי, וחיוב חשבון החח"ד, כמוהו כהערמה על חוק הריבית. תקיפה של טכניקת הפרעון באמצעות חשבון החח"ד מזווית אחרת, אנו מוצאים בת.א. (י-ם) 391/90 ש. בראשי בע"מ נ. בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"מ תשנ"א(2) 155. שם, ראה בית המשפט את חיוב חשבון החח"ד כהטעייה וכהתניית שירות של מתן הלוואה, בשירות של נטילה כפוייה של הלוואה אחרת, שתנאיה קשים יותר. בע"א 6396/95 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ. נופי, דינים נא, 356, חזרה השופטת דורנר על גישתה בפרשת נאות מדבר: "… פעולת קונסולידציה, שבה מאבדות ההלוואות את ציביונן המקורי ומחויבות בריבית הנהוגה בחשבון עובר-ושב המצוי ביתרת חובה שבו הריבית גבוהה במיוחד, איננה תופסת". לדברים אלו, הסכימו כב' השופטים אור וטירקל. בפרשת אורות, חזרה השופטת דורנר על עמדתה כי מדובר בטכניקה שנועדה לעקוף את מגבלת הריבית הקבועה בצו הריבית. אלא שהפעם, נותרה השופטת דורנר בדעת מיעוט, מול השופטים ש. לוין וגולדברג. באותו מקרה, קבע נוסח ההסכם בין הבנק לבין הלקוח, כי הבנק רשאי לחייב כל חשבון של הלווה בסכום שבפיגור, גם אם החשבון ביתרת חובה (להבדיל מפרשת נאות מדבר, שם הנוסח לא כלל גם מקרה בו החשבון ביתרת חובה). הפעם, גרסה דעת הרוב, כי לפנינו הסכמה מפורשת למתן הלוואה נוספת כדי לפרוע את ההלוואה המקורית. אין מדובר בפיקציה אלא בהסדר של קבע, שיכול לעיתים גם לפעול לרעתו של הבנק, מקום בו ההצמדה + ריבית הפיגורים המכסימלית המותרת על פי הצו, מביאים לריבית גבוהה יותר מזו הנגבית בחשבון החח"ד. בית המשפט הצביע על הטעם הכלכלי העומד בבסיס הסכמת הצדדים, והוא, למנוע הפעלת סנקציות על ידי הבנק, דוגמת העמדת כל ההלוואה לפרעון מיידי על כל המשתמע מכך, מקום בו לא נפרעים תשלומי ההלוואה כסדרם. עיננו הרואות, כי בהלכת אורות, השתנתה המגמה, ובית המשפט היה נכון לראות בחיוב החח"ד טכניקה לגיטימית של פרעון הלוואה צמודה, שיכול ותהא כדאית לשני הצדדים, וניתנת להסכמה על ידי הצדדים. 35. בפרשת צומת גהה, הלך השופט אנגלרד צעד נוסף בעקבות דעת הרוב בפרשת אורות, וגרס כי חובת תום הלב מונעת בעד הלקוח מלהעלות טענה של ריבית מופרזת. שאם סבר הלקוח-הלווה, כי דרך הפרעון אינה כדין, היה עליו להודיע על כך לבנק על מנת שזה יוכל לשקול צעדיו, שמא ירצה להעמיד ההלוואה לפרעון מיידי. לדעת השופט אנגלרד, הלקוח מנוע אפוא מלהעלות בדיעבד את הטענה, לאחר שהבנק סמך על התנהגותו ושתיקתו, מה עוד, שהלקוח יכול היה לפרוע בכל עת את החיובים השוטפים של ההלוואה במזומן, ובכך למנוע את חיוב הריבית בחשבון החח"ד. לא נעלם מעיני, כי בפרשת צומת גהה, בנוסף להסכם שקבע כי הבנק רשאי לחייב כל חשבון של הלקוח, בחלק ממסמכי ההלוואות, אף נכללה "הוראה קבועה לתשלום ההלוואה", ובה נתן הלקוח הוראה בלתי חוזרת לחייב את חשבון החח"ד. ברם, לא על הוראה זו הושתתה דעתו של השופט אנגלרד, שהבין ופירש את הלכת אורות, כהלכה ששמה קץ להלכת נאות מדבר, ככל שזו באה לקבוע כי האיסור הוא קוגנטי ואין להתנות עליו גם בהסכמה. וכדבריו (פסקה 39) : ".. אם כוונת בית המשפט הייתה לקבוע כי עצם פרעון הלוואה מחח"ד הוא בלתי חוקי בשל צו הריבית, הרי לאחר פסק דין אורות, אין לדעה הזאת עוד בסיס בהלכה הפסוקה נשאר איפוא הנימוק של היעדר הסכמה.. (הדגשה שלי - י.ע.)" את קיומה של ההסכמה הסיק השופט אנגלרד ממספר אלמנטים: הסעיף בהסכם ההלוואה המאפשר לבנק לחייב את הלקוח בריבית פיגורים בשיעור הריבית המירבי שיהיה נהוג בבנק בחח"ד, ההוראה לתשלום ההלוואות מחשבון החח"ד, והעובדה שבסמוך לימי הפרעון, הפקיד הלקוח בחשבון החח"ד סכומי כסף וניהל את כל הפעילות העסקית באמצעות החח"ד. על כל אלו, נוספה התנהגות הבנק לאורך זמן רב, וידיעתו של הלקוח כי ההלוואות הצמודות, נפרעות דרך החח"ד. וכדברי השופט אנגלרד (פסקה 41): "סבורני כי מעצם עובדה זו ניתן להסיק קיומה של הסכמה מצד הלקוח בדרך של התנהגות. הערה נוספת: אם נקבל את הטענה כי אין לבנק זכות לפרוע את ההלוואות דרך חיוב חשבון החח"ד, אז מתעוררת השאלה מתי נפרעו הלוואות אלה, אם בכלל ? (הדגשה שלי - י.ע.)" השופטים אור ושטרסברג-כהן, הסכימו לתוצאה אליה הגיע השופט אנגלרד. אולם, קריאה זהירה של דבריהם, מלמדת כי אין לראות בעמדתם הסכמה לקביעה הגורפת של השופט אנגלרד לפיה די בהתנהגות הבנק לאורך זמן, כדי להסיק הסכמה של הלקוח. השופט אור אף אומר במפורש כי הוא מותיר בצריך עיון את השאלה, אם פרעון הלוואות צמודות דרך חשבון החח"ד, כאשר זה ביתרת חובה, מהווה עקיפת ההסדר בחוק הריבית אם לאו. את התוצאה אליה הגיע, השתית השופט אור על עקרון זקיפת חיובים, הקבוע בסעיף 50 לחוק החוזים. לדעתו, ניתן לייחס ללקוח כוונה לזקוף את חיוביו לשם פרעון ההלוואות הצמודות, כנגד הסכומים שהפקיד בבנק, מאחר וההפקדות, כמאה במספר, נעשו באופן רצוף ועקבי, כנגד או בסמוך למועדי הפרעון של הלוואות אלה. זקיפת הסכומים משקפת אפוא את האינטרסים האמיתיים של שני הצדדים בזמן אמת. לכן, הגיע השופט אור למסקנה כי אין מדובר כלל בפרעון הלוואה צמודה בדרך של מתן הלוואה אחרת, כי אם בפרעון ההלוואה הצמודה מתוך ההפקדות לחשבון העו"ש. השופטת שטרסברג-כהן הצטרפה לתוצאה אך גם להערותיו של השופט אור. 36. בפרשת סעידיאן, ישבו לדין השופט ריבלין, שכתב את פסק הדין, והשופטים אנגלרד וש. לוין שהסכימו עמו. השופט ריבלין, השתית התוצאה אליה הגיע, על הסכמת הצדדים, ועליה הוא למד מלשון ההסכם. וכדבריו: "יש לבחון האם נכללה בהסכם ההלוואה הסכמה מפורשת, של הלקוח, לחייב את חשבון החח"ד שלו גם כאשר החשבון נמצא ביתרת חובה, ואם לאו". ודוק: שלא כמו השופט אנגלרד, שמדבריו בפרשת צומת גהה, ניתן להסיק כי הלכת נאות מדבר כבר אינה מחייבת, השופט ריבלין זהיר יותר בדבריו, ומנסה לאבחן בין נאות מדבר לפרשת אורות, על פי לשון ההרשאה בהסכם. קרי, אם ההרשאה כוללת גם אפשרות לחייב את חשבון החח"ד שעה שהוא נמצא ביתרת חובה, או אם יש מסמכים נוספים מהם ניתן להסיק הסכמה בפועל, או אם ניתן להסיק את הסכמת הלקוח מהתנהגותו. והנה, למרות שנוסח ההסכם בעניין סעידיאן, היה דומה לזה שבפרשת נאות מדבר, הגיע השופט ריבלין לתוצאה שנפסקה בפרשת אורות. זאת, לאור המסקנה העובדתית אליה הגיעה הערכאה הדיונית, ולפיה הסכימו הצדדים כי ביצוע התשלום ייעשה באמצעות חיוב חשבון החח"ד. לשיטתו, ולהבדיל ממסקנת הערכאה הדיונית, די בהסכמה על טכניקת הפרעון, ואין צורך בהסכמה נוספת לגבי שיעור הריבית. לכאורה, מעמיד השופט ריבלין את מסקנתו על בסיס צר של הסכמה, אך בהמשך הדברים, הוא עומד על ההגיון העסקי שבהסכמה זו, באשר תמורת הסיכון שהבנק נוטל על עצמו בכך שהוא נכון 'לסבול' אי פרעון, הוא דורש ריבית גבוהה יותר, והלקוח נענה לכך. ניתן אפוא להסיק, כי השופט ריבלין, נוטה לגישתו המרחיבה של השופט אנגלרד בפרשת צומת גהה. 37. סיכומם של דברים: עיון זהיר בפסיקה מעלה כי טרם נסתם הגולל על הלכת נאות מדבר, והסוגיה תוכרע בכל מקרה לגופו, על פי אלמנט ההסכמה. קרי, אם תוכח הסכמה של הלקוח לחייב את חשבון החח"ד. עם זאת, דומה כי השופטת דורנר נותרה בדעת מיעוט בגישתה הרואה בחיוב חשבון החח"ד פיקציה והערמה אסורה על הוראה קוגנטית בחוק הריבית. בצד השני של הקשת, ניתן להצביע על גישה הפוכה של השופט אנגלרד, שאף גרס כי העלאת טענה מעין זו גובלת בחוסר תום לב מצד הלקוח. השופט אנגלרד, אף נכון להסיק הסכמה של הלקוח, ביתר קלות, ואף מכוח התנהגות שבשתיקה של הלקוח. השופטים ש. לוין וריבלין, בפרשת סעידיאן, קרובים לגישתו של השופט אנגלרד, והשופטים אור ושטרסברג-כהן, בפרשת אורות, מסוייגים יותר, ודורשים כמות גבוהה יותר של ראיות להוכחת הסכמה פוזיטיבית של הלקוח לחיוב החשבון. במשרעת שבין גישתה של השופטת דורנר לבין גישת השופט אנגלרד, דומני כי ניתן למקמם על קו האמצע. למיון הגישות השונות של השופטים, תוך שימת דגש על המערכת העובדתית על מנת לנסות ו"לפשר" בין הגישות השונות, ראה י. בהט "חיוב חשבון ביתרת חובה ושאלת התחולה של חוק הריבית" שערי משפט ב (תשנ"ט1998-) 101. ראוי לציין, כי המאמר נכתב לפני שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת סעידיאן. 38. ומהתם להכא. על הסכמת הצדדים במקרה שלפנינו, ניתן ללמוד ממערכת ההסכמים. כך לדוגמה, בנספח ס"ה בתיק המוצגים - כתב התחייבות להחזרת הלוואה צמודה של 150,000 שקל מיום 13.3.85 - נכתב בסעיף 19 (א) (3) ס"ק (ד) כלהלן: "כל חיוב כאמור בפיסקה (א) (3) לעיל ייעשה (אם ייעשה) בין בחשבון קיים ובין בחשבון שייפתח לצורך זה על ידי הבנק על שם הלווים או על שם הערבים, לפי המקרה, בין אם החשבון שיחוייב יהיה קרדיטורי ובין אם יהיה דביטורי או שייעשה לדביטורי כתוצאה מחיובו כאמור; והיתרה הדביטורית שתהיה (אם תהיה כזו) בחשבון שיחוייב כאמור תישא ריבית בשיעור המירבי וריבית כנ"ל שתתרבה במשך כל שלשה חודשים תישא אף היא ריבית בשיעור המירבי" (הדגשה שלי - י.ע.). מדובר באותו נוסח בדיוק, שנדון בפרשת אורות, ואשר אוזכר על ידי השופט ריבלין בפרשת סעידיאן, כנוסח שאינו מותיר מקום לספקות באשר להסכמת הצדדים (שם, פסקה 9 לפסק הדין). מכאן, שעל פי הלכת אורות, דין טענת התובע להידחות. ואם לא די בכך, באה הוראה מפורשת של התובע לחייב את חשבון החח"ד בפרעון ההלוואה הצמודה - נספחים ס"ב/סו/י"א (1) בתיק המוצגים - כפי שהיה גם בפרשת צומת גהה. ועל כל אלו, ניתן להוסיף את התנהגותו של דיאב משך שנים, שידע כי ההלוואות נפרעות מחשבון החח"ד ולא מיחה. נזכור כי למרות שדיאב עצמו חסר השכלה פורמלית, הוא נעזר במנהל חשבונות צמוד, שקיבל באופן שוטף את דפי הבנק. כשלעצמי, אני נוטה לגישתו של השופט אנגלרד, שגרס כי בנסיבות אלו, יש חוסר תום לב מצד הלקוח בהעלאת טענה מעין זו, באשר הבנק כבר הסתמך על שתיקת הלקוח, ושינה מצבו לרעה בכך שאם היה יודע כי אין לראות בחיוב החשבון פרעון של ההלוואה, שמא היה מעמיד ההלוואה לפרעון מיידי. [במאמר מוסגר אציין כי שלושה תשלומים מההלוואה השלישית, בוצעו מתוך חשבון החח"ד, כאשר זה היה ביתרת זכות (ראה חוות הדעת המשלימה של אסף קורן מנצרים), מה שיכול להעיד על כך, שהבנק לא חייב את חשבון החח"ד בכוונת מכוון לעקוף את חוק הריבית]. סופו של דבר, שאין להכיר בתביעתו של דיאב בראש נזק זה. 39. בחרתי לדון בטענה לגופא, מבלי להכריע בטענה המקדמית של התיישנות שהעלה הבנק. עם זאת, ובמקרה שטעיתי במסקנתי, אתייחס גם לטענת ההתיישנות. הבנק תמך יתידותיו במספר פסקי דין, ובין היתר בע"א (חי') 4158/97 זנלכל בע"מ נ. בנק לאומי לפיתוח התעשייה, תק-מחוזי 97(3) 780, ופסק דינה של השופטת ד"ר דרורה פלפל בת.א. 770/92 בנק המזרחי נ. עירית הרצליה (נספח י"ב לסיכומי הבנק, ניתן ביום 13.1.94). שם נקבע, כי מאחר ומועד החיוב של כל תשלום בגין ההלוואה היה ידוע, עילת התביעה נוצרה במועד כל תשלום ותשלום, ולכן, כל חיוב שהוא מעבר ל7- שנים, התיישן. אלא שדומני כי נעלמה מעיני הצדדים ההלכה שנקבעה בע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ. טיפול שורש ניהול ושירותים למרפאות שיניים (ישראל מספר 1) בע"מ, פ"ד נד(1) 529. באותו מקרה, עשה השופט אור שימוש בהסדר זקיפת החיובים בסעיפים 49-50 לחוק החוזים (חלק כללי) וקבע כלהלן : "בהעדר הסדר בין צדדים להסכם בדבר סדר זקיפת התשלומים, סדר זקיפת התשלומים שיחול עליהם יהיה כזה שתשלום, שישולם על ידי החייב, יזקף תחילה לחשבון ההוצאות, לאחר מכן לחשבון הריבית - והכוונה היא לריבית החוקית - ולאחר מכן לחשבון הקרן. יוצא, אם כן, שרק לאחר זקיפת התשלומים על חשבון ההוצאות, הריבית החוקית והקרן, ייזקף התשלום לריבית הבלתי חוקית" (הדגשה שלי - י.ע.). כך גם בענייננו, דיאב רשאי היה לזקוף את התשלומים האחרונים שביצע, במהלך השנים 1990-1991, על חשבון הריבית הבלתי חוקית, לאחר זקיפת התשלומים לזכות ההוצאות, הריבית החוקית והקרן תחילה. די בכך כדי לדחות טענת ההתיישנות, ככל שהיא מתייחסת לטענה של ריבית מופרזת. העלאת שיעורי תוספת הסיכון 40. כידוע, ניתן להצביע על שלשה "סוגי" ריבית : ( -) ריבית בסיסית ("פריים") - ריבית ששיעורה אחיד לכל הלקוחות. ( - ) "תוספת סיכון" - ריבית ששעורה משתנה ונקבע באופן ספציפי בהסכם בין הלקוח לבין הבנק, משיקולים בנקאיים-עסקיים מגוונים, כמו סוג הלקוח, הערכת מצבו בהווה ובעתיד, אופי הפעילות העסקית והיקפה, בטחונות, רצונו של הבנק לעבוד עם הלקוח וכיו"ב שיקולים. במקרה של לקוח מאוד מועדף, שהבנק רוצה ביקרו, תוספת הסיכון יכול ותעמוד גם על אפס. הריבית הבסיסית + תוספת הסיכון, קובעים את שיעור ריבית החובה עד למסגרת האשראי עליה הוסכם בין הבנק לבין הלקוח. ( - ) "ריבית חריגה" - הריבית שישלם הלקוח בזמן חריגה ממסגרת האשראי, ושיעורה אחיד לכל לקוחות הבנק. עוד נזכיר, כי הבנק "מגייס" את הכסף מבנק ישראל, בעלות שהיא נמוכה מריבית הפריים, והמרווח בין עלות הכסף לבנק, לבין הריבית שהבנק גובה מהלקוח, היא המקור לרווחיו של הבנק במתן אשראי והלוואות. לטענת דיאב, הבנק לא הודיע לו, וממילא לא קיבל את הסכמתו, לשינוי שיעור תוספת הסיכון, וגבה ממנו תוספת סיכון בשיעור גבוה מהמוסכם. לאור טענה זו, המומחה מטעמו, "הריץ" את כל הפעולות בחשבון, כאשר הריבית על יתרת החובה, עד לגובה מסגרת האשראי המאושרת, חושבה לפי הריבית הבסיסית ("פריים") כפי שהשתנתה מעת לעת + תוספת סיכון של 1.9% בלבד, שהיא תוספת הסיכון ההתחלתית שהייתה נהוגה בבנק ביום 1.1.84. כל זאת, עד ליום 15.9.98, באשר החל מתאריך זה, תוספת הסיכון שנהגה בבנק פחתה משיעור של 1.9%. דהיינו, המומחה יצא מנקודת הנחה, כי לא נדרשת הסכמה או ידיעה של הלקוח על הפחתה בשיעור תוספת הסיכון, וראה סעיף 7 לחוק החוזים ממנו עולה כי "זכין לאדם שלא בפניו". ריבית החובה מעבר למסגרת האשראי המאושרת, חושבה אפוא החל מיום 1.1.84 לפי פריים + 1.9% ובצירוף הריבית שנקבעה לאשראי חריג, לפי סולמות הריבית שהיו נהוגים בבנק. כל זאת, עד ליום 15.9.88, שאז פחתה תוספת הסיכון פחתה משיעור של 1.9%. ההפרש המגיע לדיאב לאור טענה זו - כולל הטענה לביטול הפעולות הקשורות לתוכניות החסכון - מסתכם, לפי חוו"ד המומחה, בסכום של 709,937 ש"ח נכון ליום 31.12.91 ומהווה החלק הארי של התביעה. 41. הבנק הפנה להסכמי ניהול החשבון, ולחוזר בנק ישראל, שם נאמר כי הבנק רשאי להודיע על העלאה בשיעור הריבית באמצעות הודעה בעיתונות או בסניפי הבנק. לכך יש להוסיף כי בטופסי הקצאת האשראי (נספחים י"ז לתיק המוצגים) נאמר כלהלן : "רשמנו לפנינו כי עד להודעה חדשה מכם, תהיה הריבית בשיעור של .. לחודש… רשמנו לפנינו כי הריבית בחשבון המשנה מבוססת על הריבית הבסיסית בחשבונות דביטוריים בבנק ושינוי בריבית הנ"ל בבנק יגרום לשינוי בריבית בחשבון המשנה, וזאת במספר אחוזים זהה לזה שבו הועלתה הריבית הבסיסית או לפי בחירת הבנק, באותו יחס שבו הועלתה הריבית הבסיסית, לעומת הריבית הבסיסית שהיתה לפני אותו שינוי". לטענת הבנק, עם שינוי הריבית הבסיסית, משתנה ממילא שיעור הריבית הכוללת שמשלם הלקוח. כך לדוגמה, אם הריבית הבסיסית עומדת על 3% ותוספת הסיכון עומדת על 2%, ריבית החובה בתוך מסגרת האשראי תעמוד על 5% (3% + 2%). פשיטא, כי אם הריבית הבסיסית תועלה ל4%-, הריבית במסגרת האשראי תעלה "אוטומטית" ל6%- (4% + 2%). מכאן, כי די בהודעה על העלאת שיעור הריבית הבסיסית, כדי שהלקוח ידע על העלאת הריבית של מסגרת האשראי, באשר מדובר בפעולה אריתמטית פשוטה. 42. זו טענת הבנק, והיא מקובלת עלי, אך דומני כי בכך מתפרץ הבנק לדלת פתוחה. מנוסח ההסכמים לניהול החשבון ומנוסח חוזר בנק ישראל, עולה כי השינוי כוחו יפה למרכיב ריבית הפריים והריבית החריגה, אך לא לרכיב תוספת הסיכון, מקום בו זה נקבע לכל לקוח בנפרד -ת.א. (נצ') 994/89 עדי ביבי ואח' נ. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (לא פורסם). סעיף 7 (ב) לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) התשמ"ו1986-, קבע כלהלן : "שינוי הנוגע לעמלות או לשיעורי הריבית על אשראי שאינו מיוחד להסכם עם לקוח פלוני, רשאי התאגיד הבנקאי במקום הודעה כאמור בסעיף קטן (א) להודיע עליו בהודעה בולטת לעין בסניף ובשני עיתונים יומיים לפחות, שלושה ימי עסקים לפני השינוי" (הדגשה שלי - י.ע.). כללים אלו, הוחלפו בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) התשנ"ב1992-. סעיף 19 לכללים החדשים קובע כלהלן : (א) תאגיד בנקאי יודיע על כל שינוי במרכיבי עלות האשראי המפורטים להלן, לגבי אשראי בסוגים שכיחים על חשבונות עובר ושב: (1) שיעור הריבית הבסיסית; (2) שיעור מרבי של תוספת סיכון; (3) שיעור מרבי של ריבית חריגה; (4) דמי הקצאת אשראי; (5) דמי ניהול קבועים. וס"ק (ב) מתיר לבנק להודיע על השינוי בלוח ההודעות בסניף ובעיתונות היומית - וראה תוספת ב' לכללים. ודוק: הכוונה לשיעור המרבי של תוספת הסיכון, להבדיל משיעור ספציפי משתנה, ככל שזה נקבע במיוחד ללקוח מסויים, ועל כך אעמוד בהמשך. את סעיף 19 לכללים, יש לקרוא עם סעיף 33 הקובע כלהלן : "על שינויים שאינם מיוחדים להסכמים ספציפיים ניתן להודיע ללקוחות כמפורט להלן: (1) על גבי לוח בסניף ובשני עיתונים יומיים הנפוצים בציבור - שינויים הנוגעים למועדי חיוב או זיכוי בריבית או בעמלה וקביעת עמלות חדשות; (2) על גבי לוח בסניף - (א) קביעה או שינוי של מסגרת אשראי בחשבון עובר ושב; (ב) שינויים בתעריפי עמלות; (ג) שינויים הנובעים מהוראות דין או מהוראות של רשויות ממלכתיות מוסמכות; (ד) שינויים הנוגעים לשיעורי ריבית, למעט שינויים כאמור בסעיף 19 ולמעט שינויים בסוגי ריבית ששיעוריהם משתנים מדי יום" (הדגשה שלי - י.ע.). 43. תיאורטית, ניתן להצביע על ארבע דרכים לקביעת שיעור תוספת הסיכון : א. תוספת סיכון משתנה מעת לעת. ב. תוספת סיכון בשיעור המירבי, כפי שנקבע מעת לעת על ידי הבנק. ג. תוספת סיכון בשיעור קבוע מעבר לריבית הפריים. ד. תוספת סיכון המחושבת לפי יחס קבוע לריבית הפריים. ככל שידיעתי מגעת, האפשרות הרביעית, אינה נוהגת בבנקים, באשר הבנק "אדיש" לשאלת היחס לריבית הפריים, ועניינו מתמצה במרווח האבסולוטי שבין שיעור הריבית שהבנק משלם עבור הכסף, לבין שיעור הריבית שהוא גובה מלקוחותיו. ודוק: גם כאשר נקבעת תוספת סיכון, בשיעור קבוע מעבר לריבית הפריים, מדובר בקביעה שהיא ספציפית ללקוח. כך לדוגמה, יש לקוח שמוסכם בינו לבין הבנק על תוספת סיכון בשיעור קבוע של 2% מעבר לפריים, ויש לקוח שמוסכם עמו על תוספת סיכון בשיעור קבוע של 3% מעבר לפריים. שיעור התוספת במקרים אלו, הוא אישי ללקוח, אך שיעורו מעבר לריבת הפריים הוא קבוע. זאת, להבדיל מאפשרות א', המשקפת מצב בו אחוז התוספת, במספרים אבסולוטיים, משתנה מעת לעת - פעם הוא עומד על 2% מעל הפריים, ופעם על 3% מעל הפריים. מקום בו תוספת הסיכון נקבעת על פי אחת מהאפשרויות ב' - ד' לעיל (וכאמור, אפשרות ד' היא תיאורטית גרידא), אין על הבנק חובה להודיע ללקוח באופן אישי על השינוי בגובה הריבית, ודי לשם כך בכללים שנקבעו על ידי המחוקק. השאלה היא, מה הדין, מקום בו שיעור תוספת הסיכון של הלקוח, משתנה מעת לעת, על פי אפשרות א' לעיל, קרי, שלא על פי תוספת קבועה מעבר לריבית הבסיסית, ושלא על פי תוספת הסיכון המירבית. 44. הבנק טען להשתק ומניעות מצד דיאב, שקיבל את דפי החשבון באופן שוטף, וידע או יכול היה "לחלץ" את השינויים ברכיב של תוספת הסיכון, מתוך המסמכים שקיבל. מה עוד, שאין חולק כי דיאב העסיק באופן שוטף מנהל חשבונות ויועץ מס או רואה חשבון. ואכן, יש הגורסים, כי לקוח שקיבל באופן שוטף את דפי החשבון, מושתק מלטעון כנגד חיובים בחשבון, לאור ההוראה הסטנדרטית בהסכם ניהול החשבון, לפיה על הלקוח להודיע לבנק תוך 15 יום על כל השגה או התנגדות בקשר לחשבון - ת.א. 1017/91 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ. א.ד.אר שיפור ובניין בע"מ ואח' (לא פורסם, צורף כנספח ה' לסיכומי דיאב). לא זו המגמה שהסתמנה בפסיקה, לפחות עד להלכת ע"א 1822/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ. יאיר ש. שיווק, תק-על 99(3), 270 (להלן: "הלכת יאיר") עליה נעמוד להלן. הפסיקה הרווחת הייתה, כי יש לדחות את טענת ההשתק והמניעות. טענה מעין זו, ניתן לקבל, מקום בו הצד השני יודע את העובדות, או יכול לדעת עליהן, אילו נהג בזהירות סבירה. אך כאשר הפרשי הריבית "נבלעים" בין השיטין בדפי החשבון, במיוחד אם מדובר בהפרשים קטנים בתקופה בה הריבית החודשית הייתה גדולה, אין לבוא ללקוח בטרוניה על כך ששינויי רכיב תוספת הסיכון נסתרו מעיניו- ע"א (ת"א) 1397/93 היפרשוק רחובות סיטונאים (1978) בע"מ נ. הבנק הבינלאומי הראשון, (לא פורסם, נספח ו' לסיכומי דיאב); ת"א 443/89 שטרן אפרתי עבודות עפר נ. בנק המזרחי המאוחד, דינים מחוזי א' 634 ; ת.א. 15044/91 (שלום ת"א) בנק דיסקונט נ. אמסילי (לא פורסם, נספח ח' לסיכומי דיאב). לתוצאה דומה, הגיע בית המשפט העליון בע"א 7162/86 אמנונים חברה לעבודות עפר ואח' נ. הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, דינים נה, 56. בפסק הדין, אישר השופט אנגלרד - אליו הצטרפו כב' השופטים אור ושטרסברג-כהן - את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שקבע כי הבנק הפר את חובתו להודיע ללקוח על שינוי שיעור הריבית ואופן חישוב הריבית. בית המשפט המחוזי קבע, כי טענת המניעות אינה עומדת ללקוח לרועץ, למרות שלא הסתייג במועד מפעולת הבנק, באשר לא הוכח כי נשלחו ללקוח הודעות סדירות בנושא שיעורי הריבית, וגם אם נשלחו הודעות כאלה, הרי שלא עלה מהן בבהירות מספקת מהם בדיוק שיעורי הריבית. בהקשר זה, ועל דרך האנלוגיה, אזכיר את הוראת סעיף 6 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) לפיה "קביעת המציע שהעדר תגובה מצד הניצע תחשב לקיבול, אין לה תוקף". לכן, יש להתייחס בהסתייגות אל הודעות חד צדדיות של הבנק, נוסח "היעדר תגובה תיחשב כהסכמה". והנה, שינוי לכאורה של גישת בית המשפט, אנו מוצאים בהלכת יאיר, אף היא מפי כב' השופט אנגלרד. בפסק הדין, קובע השופט אנגלרד, כי בפרסומיו על שינוי שיעור הריבית, אין הבנק חייב לפרט את הרכיבים היחידים המרכיבים את שיעור העלייה. גם העובדה כי היה מדובר ב"לקוח מועדף" - טענה שלא הועלתה בהליך זה על ידי דיאב - אינה מחייבת את המסקנה כי נדרשה הסכמה מיוחדת להגדלת תוספת הסיכון בתוך השיעור הכולל של הריבית. באותו מקרה, נקבע כי מנהל החברה, שהתעניין בבנק מדי יום בשיעורי הריבית המשתנים, יכול היה לברר את שיעור הרכיב של תוספת הסיכון, לאור שיעור הריבית הבסיסית והריבית החריגה, באשר מדובר בפעולה אריתמטית גרידא. האם מהווה הלכת יאיר, שינוי להלכת אמנונים ? על הלכת יאיר הוגשה בקשה לדיון נוסף - דנ"א 8411/99 יאיר ש. שיווק נ. בנק המזרחי בע"מ, דינים נח, 112. בבקשה נטען כי פסק הדין עומד בסתירה להלכה לפיה חייב הבנק לגלות ללקוח מראש בכתב או באופן אישי, על כל שינוי בשיעורי ריבית "תוספת הסיכון" הנגבית בחשבונו, ועל כל שינוי באופן חישוב הריבית. בית המשפט נמנע מלקבוע כי זו אכן ההלכה, ומדבריו משתמע כי כל מקרה ומקרה נבחן לפי נסיבותיו ואין לראות בהלכת יאיר, שינוי מהלכת אמנונים: "באשר לזכותו של הבנק להעלות שיעורי הריבית והדרך שבה עליו לעשות כן, הרי שקביעות בית המשפט מעוגנות במקרה שבפני ביחסים החוזיים שבין העותרת למשיב. מטעם זה, אין בהם הלכה חדשה, אלא אך קביעה בנסיבות העניין". לטעמי, את פסק דין בעניין יאיר, יש לפרש על רקע ההבחנה שעשינו לעיל, באשר לדרך בה נקבעת תוספת הסיכון. יש להניח, למרות שהדבר לא נאמר במפורש בפסק הדין, כי באותו מקרה, היה מדובר בתוספת סיכון בשיעור קבוע מעבר לריבית הפריים, כך שהעלאת ריבית הפריים, גררה מאליה שינוי בסך כל ריבית מסגרת האשראי, והיה מדובר בפעולה אריתמטית פשוטה. אולם, מקום בו תוספת הסיכון משתנה מעת לעת, ואינה בשיעור קבוע או מירבי, על הבנק ליידע את הלקוח על השינוי, ולמיצער, להוכיח כי הלקוח ידע אודות השינוי. 45. שתי שאלות מתעוררות בענייננו : כיצד נקבעה תוספת הסיכון בחשבון נשוא התביעה: האם בשיעור משתנה מעת לעת, או בשיעור קבוע מעבר לפריים, או בשיטת התוספת המירבית מעבר לפריים ? ובהנחה שתוספת הסיכון השתנתה מעת לעת, האם בנסיבות העניין, דיאב ידע או צריך היה לדעת על השינוי לאורך השנים ? לצערי, הצדדים לא התייחסו כלל לשאלה הראשונה, שהיא שאלה עובדתית מובהקת, שלא יכולה להיות מחלוקת לגביה. אומר בזהירות, ככל שעלה בידי "לחלץ" מחוות דעת נצרים, כי תוספת הסיכון של דיאב, נקבעה ככל הנראה על פי השיעור המירבי. במקרה כזה, וכפי שהוסבר לעיל, דין טענתו להידחות, באשר השינוי בשיעור הריבית הוא עניין אריתמטי פשוט, ועל פי הסכמי ניהול החשבון ולפי כללי הבנקאות, די היה בהודעה בסניף ו/או בעיתונות על שינוי שיעור המרבי של תוספת הסיכון. אולם, גם אם טעיתי ב"פענוח" נתוני חוות הדעת, והבנק קבע תוספת סיכון לדיאב, שאת שיעורה האבסולוטי שינה מעת לעת, דומני כי בנסיבות שלפנינו, ניתן להסיק הסכמה וידיעה של דיאב על השינויים בשיעורי תוספת הסיכון. אנמק בקצרה את מסקנתי. 46. הבנק הפנה לתשע בקשות להקצאת אשראי בחח"ד בריבית משתנה, בחתימתו של דיאב - נספחים י"ז לתצהירה של גב' ח'ורי (חלק ב' של תיק המוצגים) כלהלן (לפי סדר כרונולוגי): בקשה מיום 24.7.85 - 20% ריבית לחודש. בקשה מיום 4.12.85 - 6% ריבית לחודש. בקשה מיום 6.5.86 - 4.5% ריבית לחודש. בקשה מיום 14.3.88 - 2.75% ריבית לחודש. בקשה מיום 13.2.89 - 2.25% ריבית לחודש. בקשה מיום 6.7.89 - 3.5% ריבית לחודש. בקשה מיום 29.6.89 - 2% ריבית לחודש. בקשה מיום 8.11.89 - 2% ריבית לחודש. בקשה מיום 1.12.89 - 2% ריבית לחודש. לטענת דיאב, כל הבקשות, למעט הבקשה מיום 13.2.89, מתייחסות לחשבון אחר, חשבון משנה מס' 106328/79, שאינו החשבון נשוא התביעה. לטענתו, מאחר ואין חתימה שלו על השינויים בשיעור תוספת הסיכון בחשבון נשוא התביעה, ואיש מעובדי הבנק לא העיד כי שלח לו הודעות על שינוי בתוספת הסיכון, יש לראות אותו כמי שלא ידע על השינוי. 47. טענה זו אני מתקשה לקבל. ב"כ דיאב לא עימת את פקידת הבנק, גב' ח'ורי, עם הטענה שהעלה בסיכומיו, ולפיה נספח י"ז מתייחס בעיקרו לבקשות להקצאת אשראי בחשבון המשנה, להבדיל מהחשבון. הימנעות זאת, יש לזקוף לחובת דיאב. ועיקרו של דבר. אין חולק כי דיאב העסיק מספר מנהלי חשבונות ורואי חשבון, שליוו אותו לאורך כל התקופה. האם ניתן באמת ובתמים להעלות על הדעת, שדיאב - ומנהלי החשבונות שעבדו עמו - ידעו והסכימו לשיעורי הריבית בחח"ד המשנה, אך היו בורים וחפים מידיעה באשר לחשבון העיקרי, נשוא התביעה, כביכול מדובר בשני חשבונות שאין ביניהם כל קשר? האם באמת ובתמים, דיאב גרס לאורך כל השנים, החל מיום 1.1.84 ועד ליום 15.11.88 (בהתאם לתחשיב בחוות הדעת) כי תוספת הסיכון, נותרה בשיעור קבוע של 1.9% מעל הפריים, כולל בתקופת האינפלציה? על מידת מעורבותו של דיאב בניהול החשבון, העיד עבדאללה חמוד, פקיד הבנק, שטען כי הרבה להיפגש איתו במהלך השנים, וכי דיאב היה מלווה על ידי רו"ח ויועץ מס. גם הפקידה ח'ורי טענה כי דיאב היה מגיע פעם בשבוע או שבועיים לסניף (שם, עמ' 42 שורה 3) ומתעניין ביתרה בחשבון, בשיקים, ובריבית (שם, עמ' 41 שורות 25-26). דיאב עצמו, בתשובה לשאלה אם דיבר עם מנהל הסניף על הריבית, השיב : "בטח היה הריבית, אבל היה מנה"ח שם שהיה מבין בזה, אף פעם לא התווכחתי". ובתשובה לשאלה אם לא התעניין בגובה הריבית כאשר ביקש מסגרת אשראי, השיב "הייתי חותם. אף פעם לא התנגדתי לריבית שהציע לי כרכבי (מנהל הסניף - י.ע.)" (שם עמ' 22 שורות 12-20). דיאב הודה כי כבר במהלך שנת 1987, החל לנקר בו החשד כי הבנק גובה ממנו כספים שלא כדין, ומקורביו אמרו לו "הבנק אוכל אותך" (שם, עמ' 12). קשה להלום, כי גם נוכח חשדות אלו, לא התעניין לדעת מה גובה הריבית שהבנק מחייב אותו. כך לדוגמה, ניתן להצביע על מכתבו של דיאב לבנק מיום 10.12.87 (נספח ז' לכרך המוצגים) בו הוא מעלה על הכתב את סכומי ההלוואות והחובות לפריסה. המכתב אומנם לא נוקב בשיעורי הריבית אך הוא מלמד כי דיאב הבין וידע את מצבת החובות, וביקש פריסה על דרך של חלוקת החוב של 1.3 מליון ש"ח לארבע הלוואות צמודות מדד. בהמשך למכתב זה, אנו מוצאים מכתב שהעביר מנהל הסניף אל מנכ"ל הבנק באותה תקופה, המפרט את הצעתו של דיאב, ומנתח את הבטחונות. בסיפא למכתב, כותב מנהל הסניף: "הנני מציע : קודם כל הנ"ל יגיש את תוצאות בדיקת החשבון שלו שהינו עורך עקב טענותיו בקשר לריבית שהוא שלם. לשלוח שמאי להעריך את האדמה הממושכנת" (הדגשה שלי - י.ע.) די במכתב זה כדי ללמוד, כי בפגישותיו עם אנשי הבנק, דיאב שם את נושא הריבית "על השולחן" . עוד לעניין זה, ראה הנספחים בתיק המוצגים, מהשנים 1987-1990, מהם עולה כי דיאב היה במגעים אינטסיביים עם הבנק, וקשה להלום כי נושא הריבית לא עלה במגעים אלו. כך לדוגמה, במכתב הבנק אל דיאב מיום 30.9.87 (נספח ו' לתיק המוצגים) כותב מנהל הסניף : "הנני מתכבד בזה להביא לידיעתכם את החלטת ההנהלה המרכזית בקש"ע הגדלת האשראי בחשבונכם הנ"ל אשר ביקשתם ביום 4.9.87 כפי המפורט בתזכיר ההנהלה המצ"ב בקשר לסכומים ולאחוז הריבית" (הדגשה שלי - י.ע.). סיכומו של דבר, כי טופסי הקצאת האשראי בחשבון חח"ד המשנה, התעניינותו של דיאב במה שקורה בחשבון, כפי שעולה מהעדויות ומהמסמכים, וטענותיו באשר לריבית בה חייב אותו הבנק - כל אלו מלמדים כי ידע בפועל לאורך השנים, על השינויים בגובה הריבית הכוללת, לרבות הרכיב של תוספת הסיכון, והמשיך במודע את קשריו העסקיים עם הבנק. 48. לסיכום נושא זה: ככל שתוספת הסיכון בחשבונותיו של דיאב, נקבעה בשיעור קבוע מעבר לריבית הפריים, או על פי השיעור המירבי של תוספת הסיכון שהייתה נהוגה בבנק, יש לראותו כמי שידע על השינוי, באשר מדובר בחישוב אריתמטי פשוט, ולאור הלכת יאיר. אולם, גם בהנחה כי תוספת הסיכון בחשבון נקבעה באופן משתנה, יש לייחס לדיאב ידיעה והסכמה על כך. למקרה שטעיתי במסקנתי, אומר שדין התביעה להידחות גם מטעמי התיישנות. התיישנות העילה של גביית ריבית מעבר למוסכם 49. התביעה הוגשה ביום 2.6.96, ועל פי תקופת ההתיישנות הרגילה, חלה התיישנות על אירועים שקדמו לשבע שנים מיום הגשת התביעה, קרי, על חיובים שנעשו בניגוד למוסכם לפני תאריך 2.6.89. מאחר ותביעתו של דיאב בנושא זה, נסבה על התקופה 1.1.84 - 15.9.88 על פניו, התביעה התיישנה. ככל שדיאב ביקש להעלות טענות בדבר הפסקת מירוץ ההתיישנות, למשל, מחמת שלא נודעו לו העובדות הרלוונטיות, כאמור בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אין לו פתחון פה דיוני, להעלות טענות אלו. זאת, מאחר ולא הגיש כתב תשובה לטענת ההתיישנות שהעלה הבנק בכתב ההגנה. כך נאמר בע"א 7261/98 אילנה ושלמה שרבני נ. חברת האחים שבירו, פ"ד נד(4), 464, 474-475 : כידוע, "טענת ההתיישנות היא, בדרך כלל, ענין של חישוב אריתמטי גרידא, חשבון של עבירת הזמן למן יום היולד העילה עד להגשת התביעה, בהתאם לסעיף 6 לחוק ההתיישנות. אולם פעמים לא תתיישן תביעה על אף עבירת הזמן", מחמת עילה המעכבת את מנין התקופה. כאשר זה המצב, "תקום שאלת מחלוקת או פלוגתה נוספת שבעובדה, והיא צריכה ראיה". לשם כך מרשה תקנה 61 לתקנות סדר הדין לתובע להגיש כתב טענות נוסף, הוא התשובה על כתב ההגנה. "ודוק: לא כדי לכפור בטענות הנתבע שבכתב ההגנה צריך התובע להגיש תשובה שכן טענות אלה הן תמיד בחזקת טענות מוכחשות וכתוצאה מכך כבר נוצרה פלוגתה (תקנה 61), אלא כדי להעלות לפני השופט עובדות חדשות המשיבות על הגנת הנתבע, שבדרך זו יוכל התובע ליטול מטענות הנתבע את העוקץ שבהן, היינו תוצאה משפטית העלולה לנבוע מן ההגנה, אם ישארו דברי הנתבע ללא תשובה". (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995 (להלן - "זוסמן"), 281-279 והאסמכתאות שם). ראינו כי בכתבי הטענות העמידו בעלי הדין במחלוקת שתי שאלות…. דומה שבשאלה הראשונה, שענינה מועד סיום הבניה, לא היתה מחלוקת שהצריכה הכרעה. אולם, לצורך ההכרעה בשאלה השניה היה על בית המשפט המחוזי לקבוע, לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שלושה ממצאים שבעובדה: א) כי קיומם של הליקויים הקונסטרוקטיביים "נעלם" מן התובעים, עד שנודע להם בְמועד שממנו ועד להגשת התביעה טרם חלפו שבע שנים; ב) כי הדבר נעלם מהם מסיבות "שלא היו תלויות בהם"; ג) וכי "אף בזהירות סבירה" לא יכלו לגלות את הליקויים לפני הזמן שבו, לטענתם, נודעו להם. לפיכך, אם רצו התובעים לפתוח פתח לדיון בטענתם כי התביעה לא התיישנה - בין מן הטעם שהליקויים נוצרו במועד מאוחר מזה שטענו המשיבים ובין מן הטעם שנעלמו מהם מסיבות שלא היו תלויות בהם, שאותן לא יכלו למנוע - היה עליהם להגיש כתב תשובה ולטעון בו את העובדות המבססות טענות אלה…" (הדגשות שלי - י.ע.) מכאן, שבהיעדר כתב תשובה מטעמו של דיאב, היה מקום לדחות על הסף, מחמת התיישנות, את העילה של גביית ריבית מעבר למוסכם. אולם, מאחר והטענה לא הועלתה על ידי הבנק בסיכומיו, והצדדים דנו באריכות בטענת ההתיישנות, אתעלם ממשוכה דיונית זו, ואבחן לגופא את טענת ההתיישנות. 50. העילה של גביית ריבית מעבר למוסכם, היא במהותה עילה חוזית של הפרת הסכם. לכן, איננו נדרשים להוראת סעיף 89 לפקודת הנזיקין. במקרה שלפנינו, דיאב אינו יכול לטעון להפסקת מירוץ ההתיישנות מכוח סעיף 7 לחוק ההתיישנות, שעניינו תרמית או הונאה על רקע של הטעייה זדונית "יהא אשר יהא המקור המשפטי הקובע את סיווגן: נזיקי, חוזי, מינהלי, או אחר" - ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ. בנק יפת בע"מ ואח', פ"ד מג(4), 861, 870. תרמית יש לפרש במובן המקובל - ת.א. (חי) 1080/90 אסעד נ בנק ערבי ישראלי (לא פורסם). יש לפרט כדבעי את טענת התרמית בכתב התביעה, וגם מעשים אסורים של הבנק אינם שקולים לתרמית או הונאה - ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 5.6.2002). לאור זאת, אין מקום בענייננו להעלאת טענה נוסח סעיף 7 לחוק ההתיישנות. השאלה העומדת לדיון היא, אם מירוץ ההתיישנות של שבע שנים, הפסיק בשל הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות. לטעמי, יש להשיב על כך בשלילה. 51. כידוע, אין להקיש מסעיף 7 לחוק ההתיישנות, בו נדרשת ידיעה פעילה וממשית של המרמה, לרמת הידיעה הנדרשת לצורך סעיף 8 - מידל איסט לעיל, בעמ' 870. מי שמבקש להסתמך על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, צריך להראות כי העובדות נעלמו ממנו בנסיבות שלא היו תלויות בו, ושאף בזהירות סבירה לא היה בידו למנוע נסיבות אלו - מוסקוביץ לעיל, מידל איסט לעיל, וע"א 244/81 פתאל נ. קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד לח(3) 673, 687. על רקע דברים אלו, נבחן את העובדות במקרה שלפנינו. 52. החל משנת 1987, אם לא לפני כן, החל דיאב לחשוד כי חשבונו אינו מתנהל בצורה סדירה, וכדבריו : "ב- 87 ידעתי שהבנק גובה סכומים רציניים וכולם אמרו לי הבנק אוכל אותך… התחלתי לחשוד ב 86, 87, כשנפלתי" (שם עמ' 12-13 לפרוטוקול בכתב יד מיום 23.11.98 המ' 22195/973). כבר בסוף שנת 1987, כפי שעולה גם מנספח ט' לתיק המוצגים, פנה דיאב לנצרים לשם בדיקת החשבון. ביום 3.4.88 חתם דיאב על יפוי כח לנצרים, ובמהלך שנת 1988, פעלה נצרים במלוא המרץ לבדיקת החשבון, והבנק המציא מסמכים שונים שנתבקשו לשם כך (נספחים לג - ל"ט ו - מ"ה לתיק המוצגים). מחקירתו הנגדית של דיאב במסגרת הבקשה לדחיית התביעה על הסף, עולה כי בסוף שנת 1988, או בתחילת שנת 1989, ובעקבות הבדיקה עם חברת נצרים, ביקש להפגש עם המנכ"ל דאז רפאלי, שהוחלף באפריל 1989 על ידי איזנקוט. דהיינו, יש להניח כי כבר בסוף שנת 1988 או תחילת 1989, היו בידיו ממצאי חברת נצרים. חוות דעת של רואה חשבון יוסף כץ מנצרים, ניתנה כבר בתאריך 12.7.89 ( נספח מ"ב), ובכל מקרה, לא יכולה להיות מחלוקת כי בתחילת חודש אוגוסט 1989, כבר החזיק דיאב את הדו"ח של חברת נצרים, כפי שעולה ממכתבו של בא כוחו דאז, עו"ד תוסיה-כהן מיום 6.8.89 (נספח מ'). העולה מן המקובץ, כי דיאב העלה את נושא הריבית "על השולחן" כבר בשנת 1987, וחברת נצרים כבר החלה בשנת 1988 בבדיקת החומר. אחזור ואזכיר את פנייתו של דיאב לבנק ואת מכתבו של מנהל הסניף מחודש דצמבר 1987, (סעיף 47 לעיל) שם מציע המנהל להמתין עד שדיאב יגיש את תוצאות בדיקת החשבון שלו, עקב טענותיו בקשר לריבית. לאור זאת, טען הבנק, כי מירוץ ההתיישנות החל בשנת 1987, ולכל המאוחר בשנת 1988, בעוד שהתביעה הוגשה ביום 2.6.1996, דהיינו, כחלוף 8-9 שנים מתחילת מירוץ ההתיישנות. על כך השיב דיאב, כי עד לקבלת חוות דעת נצרים, לא היה מודע לגובה הנזק שנגרם לו, ולכן, מירוץ ההתיישנות החל בחודש אוגוסט 1989, עת קיבל לידיו את חוות הדעת. לצורך הדיון, אני נכון להניח לזכות דיאב, כי "השורה התחתונה" של חוות הדעת, הייתה ברשותו רק בתחילת חודש אוגוסט 1989. זאת, למרות שניתן להניח בסבירות גבוהה, כי ידע על תוצאות הבדיקה לפחות מספר חודשים לפני כן, לאור פגישתו עם המנכ"ל רפאלי עובר להחלפתו על ידי המנכ"ל אייזנקוט. אלא, שלצורך הפסקת מירוץ ההתיישנות, אין צורך בידיעה מדוייקת של גובה הנזק. גם אין לקבל את השתהותו של דיאב בבירור הנזק, לאחר שחשדו התעורר כבר בשנים 1986-1987, והחומר הועבר לנצרים במהלך שנת 1988. טענתו של דיאב, עומדת בניגוד לפסיקה שקבעה כי הנזק מתגלה לניזוק מקום בו יש ראיה לסימני הנזק, ולשם כך, די בניצני נזק - ע"א 4114/96 אביגדור המאירי נ. הכשרת הישוב חברה לביטוח, פ"ד נב(1) 857, שם נאמר : "סבורני, כי כשם שניצני נזק מספקים על פי ההלכה את הדרישה לגילוי יסוד "הנזק", ובלבד שאינם בבחינת מה בכך… במקרה דכאן, "ניצני נזק" כבר הנצו, פרחו ושגשגו במהלך שנת 1988, לאחר שחברת נצרים נכנסה לעובי הקורה, ונזכור כי עוד בשנת 1987 כבר סבר דיאב כי "הבנק אוכל אותו" ופנה בטענות אל הבנק בעניין הריבית. בדומה לנושא שבפנינו, נקבע על ידי בית המשפט בע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם פורסם): "מועד הגשת ממצאי המומחה לבעל הדין אינו יכול להחשב לצורך הענין כמועד הקובע לצורך התיישנות שהרי לא היתה מניעה כי ניתוח הנתונים הידועים יעשה זמן רב קודם לכן. עיתוי הבדיקה נתון להחלטת המערערת ובחירתו על ידה אינו יכול לשמש טענה טובה לצורך עיכוב תחילת מירוץ ההתיישנות לענין הגשת התביעה". חוות הדעת היא אך ראיה להוכחת העובדות המהוות את עילת התביעה, והשגת חוות הדעת, אינה אלמנט המקים את עילת התביעה. כך נאמר בע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה נ. דניאל שחר, פ"ד נו(2) 297: "הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות בונה עצמה על מערכת בה "נעלמו" מן התובע "עובדות המהוות עילת התובענה". עובדות הן עובדות: אין הן לא פרשנות משפטית לדין, לא הבנת הדין ולא השגתן של ראיות להוכחת עובדות…. היקש לענייננו נוכל ללמוד מפרשת נמר (לעיל), אשר נדרשה לפירושה של הוראת סעיף 68א(ב) לפקודת הנזיקין (כיום - סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש])… . אמר בית-המשפט בפרשת נמר (שם, 261) כי הוראת סעיף 68א(ב) לפקודת הנזיקין "אינו מאריך את תחילתה של תקופת ההתיישנות עד לאותו יום בו השיג התובע לראשונה עדויות רפואיות להוכחת הנזק שנגרם, אלא היום הקובע לפי הסעיף הוא יום הופעת הנזק.." (הדגשה שלי - י.ע.) דיאב הפנה לפסק הדין בת"א 226/93 צמרת פולג חברה לבנין והשקעות בע"מ נ. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, נספח י"א לסיכומי דיאב), אך זה אינו תומך כלל בטענתו. שם נקבע, כי חוסר ערנות או אמון מוחלט בפעילות הבנק, אינם מפסיקים את מירוץ ההתיישנות, מה עוד שלאור פרסומים בעיתון, הוסבה תשומת ליבו של הנתבע כי כדאי לבדוק את חישובי הבנק. פסק הדין אושר בבית המשפט העליון בע"א 3088/94 צמרת פולג חברה לבנין והשקעות בע"מ נ. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, נספח י' לסיכומי הבנק). מכאן, כי דיאב ידע או יכול היה לדעת, כבר בשנת 1988, ולכל המאוחר בתחילת שנת 1989, את העובדות המקימות את עילת התביעה של גביית ריבית בניגוד למוסכם, ודין עילה זו להידחות מחמת התיישנות. 53. דיאב תמך יתידותיו בהלכת אמנונים, בבית המשפט המחוזי, שם נאמר - בהסתמך על ההלכה שנפסקה בד.נ. 32/84 עזבון וולטר נתן ווליאמס נ. ישראל בריטיש בנק, פ"ד מד(2) 265 - כלהלן: "הלכה פסוקה היא כי עילת תביעה לגבי חשבון חח"ד מתגבשת רק עם "הדרישה" (ראה: זוסמן, סדר הדין האזרחי, (הוצאה שישית, 1995), סעיף 116). במקרה דנן דרישתם של הנתבעים מהבנק באה רק לאחר שקיבלו לידיהם את חוות דעת המומחה, בחודש ספטמבר -אוקטובר, 1989. ואילו תביעתם הוגשה ביום 14.2.93. כך, שלא חלה עליה התיישנות. הלכת וויליאמס, יצרה לכאורה סימטריה בין לקוח לבין הבנק, במובן זה, שקבעה כי בתביעת לקוח כנגד בנק, לתשלום יתרת זכות בחשבון, ומנגד, בתביעת בנק כנגד לקוח לתשלום יתרת חוב בחשבון, מירוץ ההתיישנות מתחיל עם הדרישה. הרציונל לדבר הוא, שבהיעדר מועד לקיום החיוב, כל עוד הנושה לא דרש פרעון מהחייב, לא הגיע מועד קיום החיוב, וממילא לא מתחיל מרוץ ההתיישנות . מקום שהצדדים קבעו כי משיכת יתר תוחזר "עם דרישה", חיובו של החייב מתגבש עם הדרישה. עוד נקבע, כי אם הצדדים לא קבעו כל מועד להשבת ההלוואה, יתגבש החיוב תוך זמן סביר ממשיכת היתר, במועד שיודיע עליו הנושה. אך אם הנושה נמנע מהודעה, יחול מועד הפרעון בסיום הזמן הסביר. לכאורה, סימטריה בין לקוח לבין בנק, אך לא כך במקרה שלפנינו. הסימטריה קיימת, מקום בו אין חולק על יתרת הזכות או החובה של הלקוח, כמו בתביעה רגילה של בנק כנגד לקוח, לתשלום יתרת חוב בחשבון, שאז מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הדרישה. כך גם לגבי תביעה של לקוח, על יתרת זכות שיש לו בחשבון, ולכך נתכוון בית המשפט בהלכת ווילאמס לעיל. ברם, כאשר השאלה שבמחלוקת היא אם קיימת בכלל יתרת זכות ללקוח, בשל פעולות בחשבון שיש מחלוקת על תוקפן, המועד לתחילת מירוץ ההתיישנות מתחיל עם ביצוע הפעולות, בכפוף להוראות המפסיקות את מירוץ ההתיישנות הקבועות בחוק ההתיישנות. לשון אחר, אין ללמוד מהלכת וויליאמס, על סימטריה בין דרישת הבנק, הנסמכת על "השורה התחתונה" של החשבון, לבין תביעת לקוח, באשר לעצם תקפותם של חיובים בחשבון. שאם תאמר, כפי שנקבע בפרשת אמנונים בבית המשפט המחוזי, כי מירוץ ההתיישנות בתביעות כגון דא, מתחיל עם "דרישת" הלקוח, נמצאת משאיר בידי הלקוח זכות תביעה בלתי מוגבלת בזמן, זכות שאינה כפופה כלל לתקופת התיישנות, שברצותו, מפעיל אותה עם "דרישה". קשה להלום כי הלקוח יהיה זכאי "לשלוף" את דרישתו עשרים שנה לאחר ביצוע פעולות בחשבון, ומירוץ ההתיישנות יתחיל מאותו מועד. תוצאה זו, נוגדת את הרציונלים העומדים בבסיס דיני ההתיישנות, כפי שנזכרו בפרשת וויליאמס הנ"ל. לחילופין, ועל פי הלכת וויליאמס, ניתן לומר כי הזמן הסביר למתן דרישה, הוא בסמוך למועד בו חוייב החשבון בתוספת סיכון בשיעור העולה על המוסכם בין הצדדים, ומירוץ ההתיישנות התחיל באותו מועד. במסקנתי זאת, הנוגדת את מסקנת בית המשפט המחוזי בפרשת אמנונים, אני הולך בעקבות השופט ד"ר ביין בת.א. 1080/90 אסעד נ. בנק ערבי ישראלי (לא פורסם), שם נקבע, כי המועד הקובע לחישוב ההתיישנות הוא המועד בו נעשו הפעולות שעל תוקפן מערערים, או בסמוך למועד ביצוע הפעולות. סופו של דבר, שדין העילה של גביית תוספת סיכון בניגוד למוסכם, להידחות, ככל שהיא מתייחסת לחיובים שנעשו לפני 1.6.89, או בסמוך לכך, גם מחמת התיישנות. חיוב ההלוואות במדד נוסף 54. ההלוואה הראשונה והשנייה הועמדו לדיאב ביום 14 לחודש, ומועדי פרעון התשלומים הרבעוניים החלו ב16- לחודש. לטענת דיאב, מדובר באמצעי נוסף להעלאת הריבית על ההלוואה, מה שמתקרא בלשון העם "גניבת מדד". בגין פעולה זו, ועל פי חוו"ד המומחה מטעם דיאב, יש לזכות החשבון בסכום של 16,703 ש"ח נכון ליום 31.12.91. 55. גם בנושא של "גניבת מדד", חלה התפתחות בפסיקה. בהלכת נאות מדבר, קיבלה השופטת דורנר את הטענה, וקבעה כי אין כל הגיון כלכלי במתן ההלוואה יום לפני פרסום המדד, ולכן יש לראות את המדד הנוסף כ"ריבית מופרזת" אסורה. אלא שבפרשת צומת גהה, הסתייג השופט אנגלרד ממסקנה זו, והעלה מספר שאלות והרהורים שהביאו אותו למסקנה הבאה: "מן הראוי לעיין מחדש ברעיון הבסיסי כי הצמדה למדד עשויה להיות ריבית מופרזת.. יש והמלווה עשוי ליהנות מכך, ויש והלווה עשוי להרוויח. לטעמי, אין זה מתפקידו של בית המשפט להתערב בסוגיה זו דרך פרשנות מרחיבה". כשלעצמי, בנושא זה, נראית לי יותר גישתה של השופטת דורנר בפרשת נאות מדבר. למיצער, קיימת חזקה עובדתית, הנסמכת על נסיון החיים והשכל הישר, כי העמדת ההלוואה ב14- לחודש דווקא, נעשתה משיקולים של הבנק, שבבסיסם הרצון להנות ממדד נוסף, ועל הבנק הנטל לסתור חזקה זו. על הבנק להוכיח הסכמה מפורשת של הלקוח להעמדת ההלוואה ב14- לחודש, או טעם כלכלי של ממש שיש ללקוח, במיוחד בתקופות אינפלציה כגון אלו שידענו בשנות השמונים. 56. במקרה שלפנינו, למרות שפקידת הבנק, גב' ח'ורי, טענה בתצהירה כי מועדי העמדת שתי ההלוואות נקבעו על ידי דיאב, התברר בחקירתה כי היא לא שוחחה איתו כלל בנוגע להלוואות אלו. לא נעלם מעיני, כי במועד העמדת ההלוואות נפרעו לחשבון דיאב הלוואות קודמות, אך אין להשוות חיוב ריבית חח"ד של יום-יומיים, לעומת גביית מדד שלם, בשל הקדמת ההלוואה ליום ה14- לחודש. מכאן, כי הבנק לא עמד בנטל לסתור את החזקה העובדתית כי העמדת ההלוואה ביום 14 לחודש, נעשתה משיקוליו שלו, בניגוד לאינטרס של דיאב. אשר על כן, דין התביעה בראש נזק זה להתקבל לגופא. 57. האם חלה התיישנות על העילה של "גניבת מדד"? בע.א. (חי) 4158/97 זנלכל נ. בנק לאומי לפיתוח התעשייה בע"מ (לא פורסם), נדחתה טענת ריבית מופרזת בלתי חוקית עקב העמדת ההלוואה ביום 14 לחודש, ובית המשפט קבע, בעקבות הלכת וויליאמס, כי בהסכם ההלוואה נקבעו מועדי פרעון, ולכן, תקופת ההתיישנות מתחילה במועד שנקבע לגבי כל תשלום ותשלום. ברם, מאחר ו"גניבת מדד" נחשבת כטכניקה לגביית ריבית מופרזת, נראה לי כי יש להחיל את הלכת הפועלים ליסינג שנזכרה בסעיף 39 לעיל, ולפיה, זקיפת התשלומים על ידי החייב, יכולה להיעשות תחילה לזכות ההוצאות, הריבית החוקית והקרן. מכאן, כי ניתן לייחס את התשלומים שבוצעו על ידי דיאב בשנים 1990-1991, לתשלומי היתר בהם חוייב בגין "גניבת המדד", ולכן, לא חלה התיישנות על עילה זו. חישוב הריבית לפי 360 יום במקום 365 יום 58. לטענת דיאב, חישובי הריבית נעשו לפי שנה "מקוצרת" של 360 יום, במקום 365 יום. לא אאריך בדברים, ואציין כי באותה תקופה, לא היה איסור על חישוב הריבית לפי 360 יום, אלא שהיה צריך להודיע על כך ללקוח - חוזר בנק ישראל 42/16 מיום 25.12.83 (נספח י"ב לתיק המוצגים). כך עולה גם מהלכת בוני הצפון והלכת צומת גהה, שם נקבע כי הנוהל התקין לגביית ריבית הוא לפי 365 יום בשנה, וכאשר הבנק "מקצר" את השנה הקלנדרית, עליו להודיע על כך ללקוח מראש. במקרה שלפנינו, הבנק לא טען, וממילא לא הוכיח, קיומה של הודעה כאמור, ודין התביעה בעילה זו להתקבל. לא למותר להזכיר, כי כיום, הגילוי הנאות ללקוח, אינו יכול להכשיר חיוב לפי בסיס של 360 יום, והחישוב חייב להיעשות לפי בסיס של 365 יום בשנה מכוח סעיף 2 להוראות הבנקאות (שירות ללקוח) (דרכי חישוב ריבית), התשנ"א -1990 (בחריג של הסיפא של אותו סעיף). המומחה לא כימת בנפרד את הנזק שנגרם לדיאב כתוצאה מחישוב הריבית על פני שנה של 360 יום, אלא בצוותא חדא עם הנזק שנגרם כתוצאה מחיוב בריבית אפקטיבית של 13.64% במקום 13% (ראה סעיפים 29-31 לעיל) והעמיד הנזק בשני ראשי תביעה אלו, על הסך של 25,927 ש"ח בלבד, נכון ליום 31.12.91. סיכום ואחרית דבר 59. משהארכנו בדברינו, ועל מנת שלא יאבד הקורא את דרכו, נחזור על עקבותינו, ונסכם את "השורה התחתונה" בכל אחת מהסוגיות שנדונו לעיל: ( - ) יש לדחות טענת הבנק כי דיאב ויתר על כל תביעה וטענה במסגרת הסדר החוב. ( - ) יש לדחות טענת הבנק כי בשל המחאת המשכנתא לח'ליל, אין יריבות בינו לבין דיאב. ( - ) לא חלה התיישנות בעילה של התניית שירות בשירות, אך דין הטענה להידחות לגופא. ( -) לא חלה התיישנות בעילה של גביית ריבית מופרזת בשל חיוב חשבון החח"ד בתשלומי הלוואות צמודות, אך דין הטענה להידחות לגופא. ( - ) לא חלה התיישנות בעילה של גביית ריבית מופרזת בשל חיוב הלוואות צמודות לפי ריבית אפקטיבית של 13.64% לשנה, אך דין הטענה להידחות לגופה. ( - ) חלה התיישנות בעילה של גביית ריבית מעבר לתוספת הסיכון המוסכמת, ובנוסף, דין הטענה להידחות לגופא. ( - ) לא חלה התיישנות בעילה של "גניבת מדד" ובעילה של חישוב ריבית לפי 360 יום בשנה, ודין התביעה בעילות אלו להתקבל. 60. לפי חוות דעת המומחה מטעם דיאב, הנזק של "גניבת מדד" עומד על הסך של 16,703 ש"ח נכון ליום 31.12.91 והנזק בגין חישוב הריבית לפי 360 יום, עומד על חלק מתוך הסכום של 25,927 ש"ח נכון ליום 31.12.91 (סכום זה כולל גם את העילה של ריבית מופרזת בגין חישוב ריבית אפקטיבית של 13.64%). הנזק שנגרם לדיאב בשל העילה של "גניבת מדד" וחישוב ריבית לפי 360 יום, אינו עולה אפוא על כ30,000- ש"ח נכון ליום 31.12.91, ומול סכום זה, יש לקזז את הויתור שעשה הבנק על יתרת החוב בחשבון, בסך של כ500,000- ש"ח נכון ליום 31.12.91. המסקנה : קיימת יתרת זכות גבוהה לזכות הבנק, ודין התביעה להידחות. אשר על כן, אני דוחה את התביעה ומחייב את התובע בהוצאות הנתבע בסך של 75,000 ש"ח (שבעים וחמישה אלף) בצירוף מ.ע.מ. בנקהתניית שירות בשירות