בית המשפט פסק כי במקרה דנן, אף על פי שהבנק פעל על פי הוראות ייפוי הכוח וטופס ההוראות הטלפוניות, הרי שהוא הפר את חובת הזהירות בה הוא חב כלפי אוזן שעה שלא הקפיד לוודא, ולמעשה לא וידא כלל, כי חתם על טופסי ההוראות לביצוע. משכך, אני קובעת כי הבנק נושא באשם תורם בשיעור 40% מסך יתרת החובה בחשבון. להלן פסק דין בנושא אשם תורם של בנק: פסק דין פתח דבר 1. מונחת בפני תביעה שהוגשה בסדר דין מקוצר על ידי בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: "הבנק"), לחייב את הנתבעים, מר גולדנברג (להלן: "גולדנברג") ומר אוזן (להלן: "אוזן") לשלם את יתרת החובה בחשבון מספר 380363 המתנהל בבעלותם המשותפת בסניף "הדר" של הבנק בחיפה (להלן: "החשבון"). ביום 30/12/02 ניתן נגד גולדנברג פסק דין בהעדר הגנה (ראו בש"א 22499/02), ואילו לאוזן ניתנה רשות להתגונן מפני התביעה (ראו החלטת כבוד השופטת י' שיצר מיום 15/4/03 בבש"א 22989/02) - בכפוף להפקדת ערובה ובשתי טענות בלבד: האחת, כי הבנק גרם ברשלנות להיווצרות יתרת חובה בחשבון שעה שכיבד הוראות שניתנו לו לרכישת ניירות ערך בניגוד לזכויות החתימה שנקבעו בחשבון. השנייה, כי החתימות הנחזות להיות חתימותיו של אוזן על גבי מסמכים שונים מאת הבנק - שמכוחם חויב החשבון - זויפו. תביעה זו הוגשה בראשיתה גם נגד חברת גולד-עוז נכסים והשקעות בע"מ (להלן: "חברת גולד-עוז") וחברת חנה-דבורה נכסים והשקעות בע"מ (להלן: "חברת חנה-דבורה") - חברות פרטיות בבעלותם של אוזן וגולדנברג אשר לטענת הבנק, כפי שיפורט בהמשך, שימשו כערבות להתחייבויותיהם כלפיו. ואולם, בהחלטה מיום 14/11/05 הוריתי, לבקשת הבנק ולנוכח הצהרתו כי הן אינן פעילות עוד, על מחיקתן של החברות הללו כבעלות דין בתובענה. העובדות הצריכות לעניין וטענות הצדדים 2. אוזן וגולדנברג היו במועדים הרלוונטיים לתובענה בעלי השליטה במספר חברות ציבוריות אשר השתייכו ל- "קבוצת נגה", וביניהן חברת נגה אלקטרוטכניקה בע"מ (להלן: "נגה אלקטרוטכניקה") וחברת נגה טכנולוגיות בע"מ (להלן: "נגה טכנולוגיות"). ביום 17/7/00 פתחו אוזן וגולדנברג את החשבון בסניף "הדר" של הבנק, ובמעמד זה חתמו על מספר מסמכים: טופס כללי לפתיחת חשבון שקבע, בין היתר, כי רק חתימה של אוזן וגולדנברג יחד מחייבת את החשבון (להלן: "טופס כללי לפתיחת חשבון"; צורף כנספח א לתצהירו של מר דוד עמר, פקיד בבנק אשר שימש במועדים הרלוונטיים לתובענה רפרנט בחשבון; להלן: "עמר"); הסכם שבו פירוט תנאים כלליים לניהול חשבון דביטורי (צורף כנספח ב לתצהיר עמר); בקשה להקצאת אשראי קצר מועד (צורפה כנספח ג לתצהיר עמר); טופס שעניינו מתן הוראות טלפוניות לחיוב החשבון (להלן: "טופס הוראות טלפוניות"; צורף כנספח ב לתצהירה של גב' חנה אבוקרט, יועצת עסקים בבנק, להלן: "אבוקרט"), אשר מורה כדלקמן: "... הואיל ובקשר עם ניהול החשבון נעביר אליכם מדי פעם בפעם הוראות, בין בעצמנו ובין באמצעות מיופה כוחנו, בין העברות מחשבון לחשבון אחר שלנו ובין העברות מהחשבון לחשבונות של אחרים, לביצוע שירותים בנקאיים באמצעות טלפון ו/או טלקס ו/או פקסימיליה ו/או אמצעי תקשורת מקובל אחר הנהוג אצלכם (להלן: 'הוראה טלפונית'); והואיל ואנו מעוניינים כי תבצעו את ההוראות הטלפוניות הנ"ל לזכות או לחובת חשבוננו אצלכם לפי העניין, גם מבלי שקיבלתם את האישור הפורמלי בכתב לכך, ומבלי שחתמנו על הטפסים הנהוגים אצלכם, והפעולות שתתבצענה כנ"ל תהיינה תקפות כאילו נחתמו על ידינו בכתב. דהיינו: ... הוראות לקניית ו/או מכירת ו/או המרת ניירות ערך באופן הרחב ביותר (ישראליים או זרים), לרבות כתבי אופציה וזכויות, לזכות או לחובת החשבון. ..." (ההדגשה שלי- ע.ב.). כשבוע לאחר פתיחת החשבון, ביום 25/7/00, גולדנברג ואוזן חתמו על טופס לפתיחת "חשבון משותף" עבור "שותפות מסחרית בלתי רשומה" - שגם בו נקבע כי רק חתימה משותפת של השניים מחייבת את החשבון (להלן: "הטופס הנוסף לפתיחת החשבון"; צורף כנספח ב לתצהיר אוזן מיום 27/4/06, להלן: "תצהיר אוזן"). לבסוף, אוזן וגולדנברג חתמו על טופס ייפוי כוח לפעול בחשבון, בו הסמיכו את מר ניסים נגר (להלן: "נגר"), אשר שימש באותו מועד כמנהל חשבונות בנגה אלקטרוטכניקה, לקבל במקומם כל מידע בקשר עם החשבון מהבנק, לבצע פעולות הפקדה בחשבון וליתן לבנק הוראות לקניית ומכירת ניירות ערך ישראליים וזרים (להלן: "ייפוי הכוח", צורף כנספח ג לתצהיר אבוקרט). 3. כוונתם של אוזן וגולדנברג, בעת פתיחת החשבון, היתה לרכוש באמצעות אשראי שיועמד לרשותם על ידי הבנק ניירות ערך של נגה אלקטרוטכניקה ונגה טכנולוגיות (להלן: "ניירות הערך") - ואמנם מתדפיסי הפעולות בחשבון עולה כי למן פתיחתו ועד לחודש דצמבר 2000 נרכשו בחשבון, באמצעות האשראי שהעמיד הבנק לאוזן ולגולדנברג, ניירות ערך בתדירות גבוהה ובשווי עשרות ומאות אלפי שקלים בכל רכישה (התדפיסים צורפו כנספח דד לתצהיר עמר); ומתדפיס ריכוז פעילות בניירות ערך מיום 2/10/02 עולה כי מדובר ברכישת ניירות ערך בשווי נומינלי כולל של 8,708,716.92₪ (התדפיס צורף כנספח דד1 לתצהיר עמר). ביום 26/6/01 חתמו השניים על התחייבות בלתי חוזרת לשעבד לטובת הבנק את ניירות הערך שנרכשו זה מכבר ויירכשו בעתיד בחשבון, בתמורה לאשראי בגובה 12,000,000₪ שיעמיד הבנק לרשותם - באופן ששווי השוק של ניירות ערך אלה לא יפחת מ- 275% מסכום האשראי שהועמד לרשותם. אוזן וגולדנברג הוסיפו והתחייבו כי בכל מקרה שבו שווי השוק של ניירות הערך ירד עד ל- 200% מסכום האשראי, הם יוסיפו ביטחונות לשביעות רצון הבנק בתוך חמישה ימים מן המועד שבו ידרשו לעשות כן - שאם לא כן, הבנק יהא רשאי לממש את ניירות הערך המשועבדים על פי שיקול דעתו הבלעדי (כתב ההתחייבות צורף כנספח ד לתצהיר עמר). לטענתו של הבנק, רכישת ניירות הערך בחשבון בוצעה על ידי אבוקרט בהתאם להוראות טלפוניות שקיבלה מנגר במסגרת ייפוי הכוח שניתן לו על ידי אוזן וגולדנברג; וכן טוען הבנק כי למעלה מן הצורך ועל מנת לוודא שפעולות אלה נעשות על דעתם של בעלי החשבון, בסמוך לאחר כל רכישה נהגה אבוקרט לשלוח לנגר באמצעות מכשיר הפקסימיליה (להלן: "פקס") טפסים שמפרטים כל אחת מן הפעולות שביצעה - והוא החתים את אוזן ואת גולדנברג על טפסים אלה והשיבם לידיה (להלן: "טופסי ההוראות לביצוע") (ראו סעיפים 10-16 לתצהיר עמר וסעיפים 10-17 לתצהיר אבוקרט). אוזן מצידו טוען כי רכישת ניירות הערך בוצעה שלא בידיעתו וממילא אף שלא בהסכמתו - וזאת בניגוד להוראות שניתנו לבנק על ידו ועל ידי גולדנברג באשר לזכויות החתימה בחשבון (ראו סעיף 13 לתצהירו). בנוגע לטופסי ההוראות לביצוע, לטענתו על מרביתם כלל לא מופיעה חתימה שנחזית להיות חתימתו, ובשאר הטפסים החתימה אשר נחזית להיות חתימתו היא מזויפת (ראו סעיפים 27-29 לתצהירו). 4. אין מחלוקת כי בחודש אוקטובר 2001 פעל עו"ד גונן רהב, מזכיר אחת החברות הציבוריות שבשליטתם של אוזן וגולדנברג (להלן: "עו"ד רהב"), להעברת כל ניירות הערך שנרכשו בחשבון לבעלותן של חברת חנה-דבורה וחברת גולד-עוז (פנייתו של עו"ד רהב לבנק בנדון מיום 18/10/01 צורפה כנספח דד3 לתצהיר עמר). משכך, הוסכם בין הצדדים כי אוזן וגולדנברג יפתחו עבור כל אחת מן החברות הללו חשבון בבנק וניירות הערך יועברו לחשבונות אלה - אך עם זאת יוסיפו לשמש כבטוחה לכלל התחייבויותיהם של אוזן וגולדנברג כלפי הבנק. לטענתו של הבנק, במהלך העברת ניירות הערך מהחשבון כהגדרתו לעיל, הופקדו בידיו מסמכים שונים אשר מעידים על כך שאוזן ידע על עצם רכישת ניירות ערך אלה ואף על היקפה של הרכישה: כך, לכאורה, עולה מן המסמכים כי ביום 23/10/01 נערכה ישיבת דירקטוריון של חברת גולד-עוז, שבמהלכה נקבע כי החברה תשעבד לטובת הבנק ניירות ערך של חברת נגה השקעות בטכנולוגיה בע"מ לשם הבטחת חובות קיימים ועתידיים הן של חברת גולד-עוז והן של אוזן וגולדנברג לבנק, ואף תערוב לפירעון חובותיהם של אוזן וגולדנברג לבנק בערבות מוחלטת. אוזן חתם על שני הפרוטוקולים של ישיבה זו כיושב הראש שלה, וחתימותיו אושרו על ידי עו"ד רהב (להלן: "פרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון"; צורפו כנספחים ה ו- ו לתצהירו של עמר). באותו מועד, אוזן הוסיף וחתם, כמיופה כוחה של חברת גולד-עוז, על שטר משכון שלפיו כל ניירות הערך שהועברו לחשבונה של החברה בבנק ישמשו להבטחת כל סכום אשר החברה, אוזן או גולדנברג חייבים או יהיו חייבים לבנק (להלן: "שטר המשכון"; צורף כנספח ה1 לתצהירו של עמר); על כתב ערבות מתמדת ובלתי מוגבלת בסכום לסילוק כל חוב שאוזן וגולדנברג חייבים או יהיו חייבים לבנק (להלן: "כתב הערבות"; צורף כנספח ו1 לתצהיר עמר); וכן על הודעה לערב שבה צוין כי סך כל חובותיהם של אוזן וגולדנברג לבנק ליום 21/10/01 הוא 11,255,258₪ (להלן: "ההודעה לערב"; צורפה כנספח ה4 לתצהיר עמר). עוד ביום 23/10/07 חתמו אוזן וגולדנברג, בשני עותקים, על טופס הוראה להעברת חלק מניירות הערך מן החשבון לחשבונה של חברת גולד-עוז בבנק (שני העותקים צורפו כנספחים ו3-ו4 לתצהיר עמר), ועל טופס נוסף להעברת יתרת ניירות הערך לחשבונה של חברת חנה-דבורה (שני העותקים צורפו כנספחים ו5-ו6 לתצהיר עמר) (להלן: "מסמכי העברת המניות"); וכן חתמו על כתב התחייבות שלפיו תנאי השעבוד יוותרו כפי שהיו, גם לאחר העברת ניירות הערך - קרי, שמירה על יחס של 275% בין שווי השוק של ניירות הערך לבין סכום האשראי שהעמיד הבנק לרשות אוזן וגולדנברג. ואולם, לטענתו של אוזן, פרט לשטר המשכון וכתב הערבות, הוא מעולם לא חתם על אף אחד מן המסמכים האמורים - והחתימה שנחזית להיות חתימתו על גביהם היא מזויפת. משכך, לטענתו, הוא כלל לא ידע שהחשבון צבר יתרת חובה בהיקף של מיליוני שקלים (ראו סעיפים 22-26 לתצהירו). 5. בחודש דצמבר 2001 ירד שווי השוק של ניירות הערך מתחת ל- 200% מסכום האשראי שניתן לאוזן וגולדנברג, ועל כן הבנק דרש מהם ומחברת גולד-עוז וחברת חנה-דבורה להעמיד לרשותו בטחונות נוספים. משדרישותיו לא נענו, הודיע הבנק ביום 23/12/01 בכתב לאוזן, לגולדנברג ולחברות שבבעלותם כי בכוונתו לממש את ניירות הערך (המכתב צורף כנספח ז לתצהיר עמר) - אך אף על פי שלא הועמדו לרשותו בטחונות נוספים, הבנק לא מימש את ניירות הערך אלא חזר והודיע ביום 7/4/02 לאוזן, לגולדנברג ולחברות, כי שווי השוק של הניירות צנח ל- 179% מסכום האשראי שניתן להם ושב ודרש את השלמת הביטחונות (מכתבו של הבנק צורף כנספח ח לתצהיר עמר). דא עקא, שבחודש יולי 2002 חדל המסחר במניות של נגה אלקטרוטכניקה ונגה טכנולוגיות, ולא היה ניתן עוד לממש את ניירות הערך שהפכו לחסרי שווי לחלוטין. משכך, ביום 13/8/02 דרש הבנק מאוזן וגולדנברג לפרוע את יתרת החובה בחשבון (כתב הדרישה צורף כנספח ט לתצהיר עמר) - אך השניים לא פרעו חוב זה, ומכאן התביעה דנן. יצוין כי בעת הגשת התביעה עמדה יתרת החובה בחשבון על סך 7,092,519₪ - כאשר סכום זה צובר ריבית בנקאית בשיעור המרבי שנהוג בבנק. עם זאת, אין מחלוקת כי בסמוך לאחר הגשת התביעה, ביום 19/9/02, פרע הבנק ערבות בנקאית בסך 1,072,388.43 ₪ שהועמדה לרשותו על ידי אוזן (להלן: "הערבות הבנקאית"), ועל כן יש להפחית את סכומה מיתרת החוב האמורה. תמצית המחלוקת בין הצדדים 6. לטענתו של הבנק, החשבון חויב כדין בגין רכישת ניירות הערך אשר בוצעה בהתאם להוראות טלפוניות שניתנו על ידי נגר במסגרת סמכותו כמיופה כוח בחשבון, ועל כן על אוזן לשלם לו את יתרת החובה שנצברה בו. אוזן טוען כי הבנק הפר את חובות הנאמנות, הזהירות ותום הלב בהן הוא חב כלפיו, שעה שחייב את חשבונו בסכומי עתק בגין רכישת ניירות ערך שהוא לא היה צד לה, לא ידע על אודותיה וממילא אף לא אישר אותה. לגרסתו של אוזן, לנגר לא היתה סמכות להורות לבנק על רכישת ניירות ערך בחשבון משום שייפוי הכוח עליו חתם בטל: זאת משום שאוזן, כך לטענתו, חתם על ייפוי הכוח מבלי להבין שמדובר במתן אישור בלתי מוגבל לבצע כל פעולה בחשבון, ותחת זאת סבר כי יהא על נגר לקבל את הסכמתו טרם חיוב החשבון. כן טוען אוזן כי גולדנברג הוא זה שנתן לבנק הוראות טלפוניות לרכוש את ניירות הערך, ולא נגר, אך לבנק לא היתה סמכות לכבד אותן ללא הוראה דומה גם מאוזן - מאחר שטופס ההוראות הטלפוניות בא להוסיף על זכויות החתימה בחשבון ולא לגרוע מהן, וממילא טופס זה בוטל כתוצאה מהחתימה על הטופס הנוסף לפתיחת החשבון שבו הבהירו אוזן וגולדנברג כי רק חתימה של שניהם יחדיו מחייבת את החשבון. ועוד מוסיף וטוען אוזן, כי לא רק שהוא לא אישר מראש את הוראות הרכישה כמתחייב מזכויות החתימה בחשבון, אלא שהוא אף לא אישר אותן בדיעבד - שכן הוא לא חתם על טופסי ההוראות לביצוע והבנק מצידו לא מסר לו כל הודעה בדבר החיובים שמתבצעים בחשבון. לבסוף, אוזן טוען כי במשך תקופה בת כ- 7 חודשים הבנק לא מימש את ניירות הערך אף על פי ששווים ירד ל- 200% ואף מתחת לכך ביחס לסכום האשראי, עד שחדל המסחר בהם ושוויים צנח לאפס. משכך, הבנק לא רק שהפר את חובות האמון והזהירות בהן הוא חב כלפי אוזן, אלא שהוא גם לא עמד בחובה הרובצת לפתחו להקטין את נזקיו. דיון 7. מטעם הבנק הוגשו תצהיריהם של עמר, אבוקרט ונגר; מטעם אוזן הוגש תצהירו שלו וכן הוגשו מטעמו שלוש חוות דעת מאת הגרפולוג המשפטי מר יצחק חגג (להלן: "המומחה") - האחת מיום 4/4/06 (להלן: "חוות הדעת הראשונה"; סומנה נ/2), השנייה מיום 25/4/06 (להלן: "חוות הדעת השנייה"; סומנה נ/3) והשלישית מיום 9/6/06 (להלן: "חוות הדעת השלישית"; סומנה נ/4). המצהירים נחקרו על תצהיריהם, והמומחה נחקר על חוות דעתו. תוקפו של ייפוי הכוח לנגר 8. אוזן טוען כי ייפוי הכוח שהוא וגולדנברג נתנו לנגר לרכוש ניירות ערך בחשבון חסר תוקף - משום שבעת החתימה על ייפוי כוח זה הוא לא התכוון להעניק לנגר סמכות לרכוש ניירות ערך מבלי לקבל את הסכמתו בטרם ביצוע כל פעולה כאמור. ואולם, אדם החותם על מסמך לא יישמע בטענה שלפיה הוא לא קרא אותו ועל כן לא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא, ועל מנת לסתור חזקה זו עליו להוכיח את גרסתו בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה [ראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, תק-על 2000(2) 1566, 1571 (2000) והאזכורים שם]. הוברר כי אוזן הוא איש עסקים רב ניסיון, בעלים במספר חברות פרטיות ואף ציבוריות, אשר ללא ספק מבין ויודע כי לחתימתו על מסמכי הבנק יש כוח מחייב. נגר העיד בתצהירו כי אוזן וגולדנברג הסמיכו אותו, באמצעות ייפוי הכוח, לרכוש עבורם את ניירות הערך בחשבון (ראו סעיף 11 לתצהירו) - והוא כלל לא נשאל בנושא במהלך חקירתו הנגדית. טענתו של אוזן לאפסות ייפוי הכוח, אם כן, נטענה על ידו בעלמא - ומשכך אין לקבלה. אופן רכישת ניירות הערך בחשבון 9. כפי שצוין, הבנק טוען כי רכישת ניירות הערך בוצעה על ידי אבוקרט על פי הוראות טלפוניות שקיבלה מנגר, ואילו אוזן טוען מצידו כי הם נרכשו על פי הוראה חד צדדית שנתן גולדנברג לבנק. אבוקרט העידה בסעיפים 10-14 לתצהירה כדלקמן: "10. בתוקף ייפוי הכוח, נהג ניסים נגר להתקשר עימי טלפונית דבר יום ביומו, ולתת לי הוראות טלפוניות, לקניית מניות מוגדרות, בסכום מוגדר. ... 12. הואיל ואלמנט הזמן הינו בעל חשיבות עילאית בביצוע עסקאות בניירות ערך, נהגתי להקליד את ההוראות אשר ניסים נגר נתן לי, במקביל לקבלת ההוראות, כך שלעיתים, חלק מן ההוראות בוצע עוד במהלך השיחה שלנו. באופן כזה, הייתי מסוגלת להודיע לניסים נגר, תוך כדי שיחה אילו הוראות כבר בוצעו. 13. הוראות אחרות, אשר הוזנו למחשב, בוצעו ככלל במהלך היום. 14. התרשמתי כי ניסים נגר היה מצויד היטב במידע אודות המניות, לפי דעתי הוא עבד מול המחשב on line." במהלך חקירתה על התצהיר, אבוקרט לא נשאלה כלל בדבר האופן שבו נרכשו ניירות הערך בחשבון ככלל, ואף לא בנושא חלקם של גולדנברג או נגר ברכישה בפרט - ועל כן עדותה בנוגע לאופן הרכישה לא נסתרה. עמר, אשר נשאל במהלך חקירתו באשר לאופן בו נרכשו ניירות הערך בחשבון, מסר את הדברים הבאים: "ש: האם נכון שלא אתה קיבלת את ההוראות מניסים נגר? ת: הוא היה מתקשר אלי ומבקש לקנות מניות. הייתי מעביר את השיחה לחנה (אבוקרט- ע.ב.). לפעמים הוא היה מתקשר ישירות לחנה, ובמקביל כתוצאה מפעולת קניית ניירות הערך היינו מעמידים הלוואה כדי לכסות את הרכישה על פי המסגרת וההתחייבויות שהיו ללקוחות. אני רוצה להוסיף שדווקא בחברות גדולות כאלה במשק, כגון קבוצת נגה, בדרך כלל הבעלים והמורשים לא נותנים הוראה ישירה על ידם, אלא שיש מנהל כספים בחברה, שמטעמם הוא מנהל את כל פעילות החשבון בבנקים. כך זה מתנהל על ידי כל החברות." (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 11-17). ויודגש: אף על פי שהחשבון נושא התובענה לא שימש כחשבון עסקי של אחת החברות שבשליטתם של אוזן וגולדנברג אלא כחשבון פרטי שבבעלותם המשותפת - הרי שאוזן הבהיר במהלך עדותו כי הוא וגולדנברג פתחו את החשבון על מנת לרכוש באמצעותו את ניירות הערך, ולמטרה זו אף ביקשו וקיבלו מן הבנק אשראי בסך 12,000,000₪ (ראו עדותו בעמ' 44 לפרוטוקול, ש' 14 עד עמ' 45, ש' 4). מטרת פתיחת החשבון וגובה האשראי מלמדים כי עסקינן בחשבון בעל סממנים עסקיים מובהקים. כן עולה מעדותו של אוזן כי הוא ורעייתו, וכך גם גולדנברג ורעייתו, נהגו לרכוש ניירות ערך של החברות הציבוריות שבשליטתם גם באמצעות בנקים נוספים וקרנות נאמנות - ובהמשך הם הסמיכו את עו"ד רהב שיפעל עבורם להעברת כל ניירות הערך הללו לחשבונות בנק של חברת גולד-עוז וחברת חנה-דבורה, אשר ישמשו כחברות אחזקות (ראו עדותו בעמ' 49 לפרוטוקול, ש' 17 עד עמ' 50, ש' 2). גם נגר אישר את גרסתו של הבנק, כאשר העיד כי נהג לתת לאבוקרט הוראות טלפוניות לרכישת ניירות הערך (ראו עדותו בעמ' 20 לפרוטוקול, ש' 12-15). 10. בעוד אשר גרסתם של שלושת העדים מטעם הבנק נמצאה קוהרנטית ואמינה, לא כן גרסתו של אוזן: בראש ובראשונה, אוזן אמנם טוען כי גולדנברג הוא שהורה לבנק על רכישת ניירות הערך, אך בד בבד הוא מוסיף וטוען כי הוא כשלעצמו כלל לא ידע על הרכישות שבוצעו בחשבון - ועל כן לא ברור מניין לו שגולדנברג הוא זה שהורה לבנק על רכישתם. משכך, נראה כי עדותו של גולדנברג בנושא היא מרכזית וחיונית לתמיכה בגרסתו של אוזן - אך אף על פי כן אוזן נמנע מלהביאה, מבלי שנתן לכך כל הסבר שהוא; וחזקה היא שבעל דין לא ימנע מבית המשפט עדות שהיא לטובתו, ואם עשה כן ניתן להסיק שלו נשמעה היא היתה פועלת נגדו: "באופן עקרוני, הימנעות בעל דין מלהביא ראיה, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו, באשר על פניה מתחייבת מכך המסקנה שאילו הובאה הראיה היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב (ראה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתיתיהו ואח', פ"ד מה (4) 651, 660). ואולם, המשקל הניתן להימנעות זו נחלש אם קיים הסבר להימנעות מהשמעת העד (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקר חברה בע"מ, מ"ד (4) 595, 602)." (ההדגשות שלי- ע.ב.) [ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד (3) 107, 118-119 (2000)]. שנית, אוזן משליך יהבו על מספר מטופסי ההוראות לביצוע, שמהם עולה, כך לטענתו, כי לפחות חלק מהוראות הרכישה ניתנו על ידי גולדנברג בסניף - ולא על ידי נגר בטלפון (הטפסים צורפו כחלק מנספח ד לתצהיר אוזן). עיון בטפסים אלה מלמד כי שמונה מטופסי ההוראות לביצוע אמנם מציינים כי רכישת ניירות הערך בוצעה בסניף ולא בהוראה טלפונית, ובכולם במקום המיועד ל- "חתימת מורשה חתימה" מופיעה חתימה אשר אינה נחזית להיות חתימתו של אוזן או של גולדנברג. יש להבהיר כי חלק מן הטפסים הללו מופיע בשני העתקים (מספר האסמכתא ושעת הביצוע בשני הטפסים זהים) - כאשר על עותק אחד מופיעה החתימה האמורה, ועל העותק השני, במקום המיועד ל- "חתימת הלקוח", מופיעה חתימה הנחזית להיות חתימתו של גולדנברג. ואולם, אין בכוחם של טפסים אלה לסתור את גרסתו של הבנק, שכן לא מן הנמנע כי החתימה שמופיעה על גבי הטפסים הללו במקום המיועד לחתימת מורשה החתימה בחשבון הינה חתימתו של נגר, אשר במספר הזדמנויות בודדות, בעת ביקור בסניף, הורה לבנק לרכוש את ניירות הערך - פעולה אשר הוברר כי היתה בתחום סמכותו על פי ייפוי הכוח - ולאחר ביצוע הרכישה גולדנברג חתם גם הוא על טפסים אלה שנשלחו בפקס לנגר על ידי הבנק. ויודגש: במהלך חקירתם, נגר לא נשאל אם חתימתו היא שמופיעה על הטפסים הללו, ואבוקרט - אשר חתומה מטעם הבנק על ביצוע ההוראות בכל הטפסים האמורים - לא נשאלה באשר לנסיבות שבהן בוצעו הפעולות המתועדות בהן. המסקנה המתבקשת מכל האמור היא כי לא הונחה כל תשתית עובדתית וראייתית לגרסתו של אוזן באשר לאופן שבו נרכשו ניירות הערך בחשבון, וכי יש להעדיף את גרסתו של הבנק - שלפיה ניירות הערך נרכשו על פי הוראות טלפוניות מאת נגר. תוקפו של טופס ההוראות הטלפוניות 11. טענה מרכזית שבפי אוזן היא, שהוא וגולדנברג לא נתכוונו לשנות את זכויות חתימה בחשבון באמצעות טופס ההוראות הטלפוניות - ועל כן הבנק לא היה רשאי לקבל הוראות טלפוניות לרכישת ניירות הערך מגולדנברג בלבד. ואולם, כפי שהוברר לעיל, נגר הוא שהורה לבנק על רכישת ניירות הערך, ולא גולדנברג, ומשכך אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה זו. טענה נוספת שנטענה על ידי אוזן, בלשון רפה אמנם, היא שטופס ההוראות הטלפוניות בוטל על ידי החתימה על הטופס הנוסף לפתיחת החשבון - ועל כן גם מנגר הבנק לא היה רשאי לקבל הוראות טלפוניות. לגרסתו, בחתימתם על הטופס הנוסף לפתיחת החשבון, הוא וגולדנברג שבו וקבעו כי הדרך היחידה לחיוב החשבון היא באמצעות חתימה משותפת של שניהם. בטופס הנוסף לפתיחת החשבון לא מצויה הערה כלשהי המורה על ביטולו של טופס ההוראות הטלפוניות. זהו טופס כללי, שמכיל הוראות מהותיות באשר לזכויות החתימה בחשבון, בעוד שטופס ההוראות הטלפוניות עוסק אך ורק באופן שבו יועברו לבנק ההוראות לביצוע, ועל כן לא ניתן לכאורה ללמוד משתיקתו של האחד על בטלותו של השני [ראו בעניין זה: ת"א (מחוזי ת"א) 1497/99 ברוך נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2006(2) 324, 332 (2006)]. יתרה מזאת, בעוד שלשונו של הטופס הנוסף לפתיחת החשבון שותקת כאמור באשר לאפשרות ליתן לבנק הוראות טלפוניות, הרי שהנסיבות שבהן נחתמו טפסים אלה הן הנותנות כי לא היה בכוונתם של הצדדים לוותר על הכלי הטלפוני לצורך העברת הוראות לבנק, ואפרט. כפי שכבר צוין, אוזן הבהיר בעדותו כי החשבון נפתח על ידו ועל ידי גולדנברג במטרה אחת, והיא לרכוש את ניירות הערך - ולשם הגשמת מטרה זו הם אף נתנו בידיו של נגר ייפוי כוח להורות לבנק על ביצוע רכישות כאמור. בתחום המסחר במניות אלמנט הזמן עשוי להיות מכריע, ועל כן אוזן וגולדנברג חתמו אף על טופס הוראות טלפוניות אשר יאפשר לנגר לתת לבנק הוראות "on line" לרכישת ניירות ערך. אבוקרט התייחסה לכך במהלך עדותה, שהתרשמתי מאוד מאמינותה: "בתחום ניירות הערך אלמנט הזמן הוא משמעותי מאוד ולקוח שחתום על טופס הוראה טלפונית, מבצעים את ההוראה הטלפונית וממילא הוא מקבל דיווח הביתה על הביצוע. יתרה מכך, גם במקרה של ניסים (נגר- ע.ב.) במעמד העברת ההוראה, אני מודיעה מיידית ללקוח אם ההוראה בוצעה או לא. יש כאן אלמנט של שער בבורסה. ההוראה ניתנת עם לימיט. ניסים היה נותן לימיט ואז הייתי מודיעה לו אם יש מוכר לנייר או לא. מדי פעם הוא היה משנה את הלימיט לאור הודעתי או שהיה משאיר את הלימיט להמשך היום." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו עמ' 25 לפרוטוקול, ש' 4-9). ההוראות הטלפוניות היו חיוניות אפוא לצורך הגשמת המטרה שלשמה פתחו אוזן וגולדנברג את החשבון, ואין יסוד לטענתו של אוזן שלפיה החתימה על הטופס הנוסף לפתיחת החשבון איינה את האפשרות ליתן לבנק הוראות טלפוניות. משהוברר כי רכישת ניירות הערך בוצעה על ידי הבנק על פי הוראות טלפוניות מאת נגר, אשר הוסמך לעשות כן על ידי אוזן וגולדנברג - הרי שלכאורה אין עוד כל נפקות לשאלה אם אוזן חתם על טופסי ההוראות לביצוע, אם לאו. ואולם, כפי שיובהר בהמשך, במידה שאוזן לא חתם על הטפסים הרבים הללו, אשר תיעדו את הרכישות כאמור, אזי הבנק הפר את חובות הנאמנות והזהירות שבהן הוא חב כלפי אוזן. אחריות הבנק 12. לטענתו של הבנק, נגר הוא זה אשר הורה לבנק לשלוח לו בפקס את טופסי ההוראות לביצוע לאחר כל הוראה טלפונית שקיבל ממנו, בעוד שהבנק סבר מצידו שדי בהוראה הטלפונית על מנת לחייב את החשבון וכי אין למעשה כל צורך בחתימה בדיעבד של אוזן וגולדנברג על טפסים אלה. אלא שהבנק לא התנגד לבקשתו של נגר כאמור, שכן ראה בחתימה על טופסי ההוראות הטלפוניות משום "אביזר בטיחות", "חגורה ושלייקס" כלשונו של עמר מטעם הבנק (ראו סעיף 18 לתצהירו), אשר שימשו אותו על מנת לוודא כי רכישת ניירות הערך נעשתה על דעתם של בעלי החשבון. אלא מאי? מחד גיסא הקפיד הבנק לשלוח לנגר את טופסי ההוראות לביצוע בכוונה שיחתים עליהם את אוזן וגולדנברג לאחר כל פעולה שביצע בחשבון - אך מאידך גיסא הוברר כי הבנק לא הקפיד לוודא כי טפסים אלה אכן נחתמו הן על ידי אוזן והן על ידי גולדנברג בהתאם לזכויות החתימה בחשבון, אף על פי שאין מחלוקת כי היו ברשותו דוגמאות של חתימותיהם. ובמה דברים אמורים? 13. אמנם הבנק לא הציג לתיק בית המשפט את כל טופסי ההוראות לביצוע - ואולם לתצהירו של עמר צורף קובץ של שלושה עשר טפסים אשר נשלחו לנגר בפקס על ידי אבוקרט ביום 23/8/00 (ראו נספח דד2 לתצהיר עמר), ולתצהירו של נגר צורפו שמונה טפסים נוספים אשר כפי הנראה נשלחו לו על ידי הבנק בפקס ביום 18/7/00 (ראו נספחים א1-א8 לתצהיר נגר). בנוגע לטפסים שצורפו לתצהירו של עמר - שלושת העדים מטעם הבנק למעשה אישרו במהלך חקירתם כי חתימתו של אוזן אינה מופיעה על אף אחד מהם (ראו עדותו של עמר בעמ' 13 לפרוטוקול, ש' 1-8; עדותו של נגר בעמ' 21 לפרוטוקול, ש' 16-22; עדותה של אבוקרט בעמ' 25 לפרוטוקול, ש' 22-23). באשר לטפסים שצורפו לתצהירו של נגר - הגם שמופיעה עליהם חתימה הנחזית להיות חתימתו של אוזן, אוזן העיד בתצהירו כי הוא לא חתם עליהם אלא שחתימתו זויפה. אוזן אף מסר טפסים אלה למומחה מטעמו, אשר ערך ביחס אליהם שתי בדיקות: הבדיקה המתוארת בחוות הדעת הראשונה התייחסה לשאלה אם החתימות הנחזות להיות חתימותיו של אוזן נחתמו על הטפסים במקור, או שמא "הורכבו" על גבי הטפסים באמצעות צילום; בבדיקה המתוארת בחוות הדעת השנייה הושוו החתימות שנחזות להיות חתימותיו של אוזן לדוגמאות חתימה פרי עטו (ראו עדותו של המומחה בעמ' 38 לפרוטוקול, ש' 9-14). והנה, בחוות הדעת הראשונה הגיע המומחה לכלל מסקנה כי הטפסים הללו אינם פלטי הפקס המקוריים שנשלחו לנגר על ידי הבנק, אלא העתקים צילומיים שלהם בלבד, ולפיכך אין באפשרותו לקבוע כי החתימות הנחזות להיות חתימותיו של אוזן אכן נחתמו על פלטי הפקס במקור - שכן קיימת אפשרות כי הן הוספו במהלך הצילום (בדרך של פוטומונטאג') (ראו סעיפים 2ג ו- 2ו לחוות הדעת הראשונה). כמו כן, בחוות הדעת השנייה קבע המומחה כי קיימת סבירות גבוהה לכך שאף לא אחת מן החתימות שעל גבי הטפסים היא חתימתו של אוזן. יש להבהיר כי בחוות הדעת השנייה המומחה בדק את החתימות המופיעות על כל טופסי ההוראות לביצוע, חמישים ושישה במספר, ולא רק את אלה שמופיעות על הטפסים שצורפו לתצהירו של נגר - והגיע למסקנה זהה ביחס לכולם, כדלקמן: "מהלך הבדיקה ומסקנות: ביקשתי לקבל את המסמכים המקוריים ואולם נאמר לי שאלה לא ניתן לקבלם. במידה ובכל זאת יתאפשר לבדוק את המסמכים המקוריים הנ"ל, ניתן יהיה לבדוק אותם. מאחר ומדובר בצילומים ועד כמה שאפשר להתבסס על צילומים, הגעתי למסקנות הבאות: ... בבדיקה שערכתי בין החתימות למיניהן בנספחים שסומנו א12 ועד א67 (כל טופסי ההוראות לביצוע- ע.ב.), מצאתי מגוון חתימות במיקומים שונים וכן סימנים שונים אחרים כגון רישום המילה 'טלפון' ללא חתימה כלשהי לצידה. יחד עם זאת, לא מצאתי כלל זהות בין החתימות שבנספחים הנ"ל לדוגמאות החתימה של אלי אוזן. מצאתי ניגודים במבנה החתימה, במבנה החיבור, בלולאות, בנטיה, בפיסוק ובשם המלא של החתימה. לאור הממצאים הנ"ל, הגעתי למסקנה שלא מצאתי זהות, בין החתימות שבנדון שנבדקו וסומנו כנספחים א1 ועד א67 (כל טופסי ההוראות לביצוע ומספר מסמכים נוספים שנמסרו לבדיקת המומחה- ע.ב.), לדוגמאות אלי אוזן, וכי קיימת מידת סבירות גבוהה שחתימות אלה לא נכתבו על ידו. אני משתמש בשלוש דרגות זיהוי: דרגת זהות ראשונה הגבוהה ביותר שהנוסח שלה הוא 'קיימת סבירות גבוהה ביותר'. דרגה שניה הנוסח הוא קיימת סבירות גבוהה. דרגה שלישית הנוסח הוא קיימת סבירות." (ראו עמ' 2-3 לחוות הדעת השנייה). 14. יוער כי הבנק מבקש להיאחז בקביעתו של המומחה - שלפיה העובדה שנמסרו לו העתקים צילומיים של פלטי הפקס של טופסי ההוראות לביצוע, ולא הפלטים המקוריים, מקשה על השוואת החתימות המופיעות במסמכים אלה לדוגמאות החתימה של אוזן - על מנת לקעקע את מסקנותיה של חוות דעת זו. ואולם, לא רק שהוא לא הציג חוות דעת נגדית מטעמו בנושא, אלא שטענה זו שמשמיע הבנק היא מחוסרת תום לב: בית המשפט (כבוד השופטת י שיצר) קבע כבר ביום 15/4/03, במסגרת החלטתו ליתן לאוזן רשות להתגונן (בבש"א 22989/02), כי על הבנק להמציא את פלטי הפקס המקוריים שנשלחו לנגר - אך הבנק ביכר שלא לעשות כן, ורק במהלך ישיבת קדם משפט שנערכה ביום 2/10/05 הצהירה ב"כ הבנק כי תמציא את הטפסים האמורים (שצורפו לתצהירו של נגר) לאוזן בתוך 60 ימים. ביום 8/12/05 הודיעה ב"כ הבנק לב"כ אוזן כי העתקים של הטפסים נמצאים בידה, וכי הוא מוזמן לסור למשרדה וליטול אותם (ההודעה סומנה נ/1 וגם ת/2), וביום 2/1/06 פנה ב"כ אוזן לבנק וחזר על בקשתו לקבל את פלטי הפקס המקוריים (פנייתו צורפה כנספח ח לתצהירו). לבסוף, ביום 8/1/06 הודיעה ב"כ הבנק לאוזן כי לא עלה בידי הבנק לאתר את הטפסים המקוריים (ההודעה צורפה כנספח ט לתצהיר אוזן) - וזאת אף על פי שאבוקרט הבהירה במהלך עדותה כי טפסים אלה נמצאים בארכיב הבנק בתל אביב, וכי הבנק בעצמו הזמינם מן הארכיב, צילם אותם לשימושו, והשיבם לשם (ראו עדותה בעמ' 25 לפרוטוקול, ש' 13-18). הבנק אף הגדיל לעשות, ובמסגרת סיכומי הטיעונים מטעמו טען כי אוזן הוא שמנע מן המומחה את הגישה למסמכים המקוריים. הנה כי כן, התנהלותו של הבנק בכל הנוגע להמצאת פלטי הפקס המקוריים של טופסי ההוראות לביצוע לידי אוזן ראויה לביקורת, והוא מושתק מלטעון כל טענה בנוגע לאיכות המסמכים שעליהם מתבססת חוות דעתו של המומחה. וזאת יש להדגיש: התרשמתי עד מאד מאמינותו ומקצועיותו של המומחה, אשר הבהיר במהלך עדותו כי אף על פי שהוא נאלץ לבחון העתקים צילומיים של פלטי הפקס של טופסי ההוראות לביצוע, תחת הפלטים המקוריים, בכל זאת עלה בידו להגיע לממצאים באשר להשוואת החתימות, בכפוף לכמה סייגים: "ת: תמיד המומחה ישאף לבדוק מסמך מקורי. ואולם יש לפעמים מצב שבו הוא מקבל תשובה שאין מסמך מקורי בנמצא, ואז חייבת חוות הדעת שלו להיות מסויגת. חוות דעת כזאת לא יכולה להגיע לדרגת זהות מספר 1 שזו דרגת התאמה הגבוהה ביותר. ש:מדוע לא? ת: בצילום יש שתי תכונות חשובות שלא ניתן לבדוק בצילום, האחת זה הלחץ היחסי של מכשיר הכתיבה על הנייר והתכונה השנייה זו המוטוריקה הקווית, שזו מהירות הקו שניתן לאבחן תכונות אלה בעזרת מיקרוסקופ. בצילום אי אפשר לאבחן תכונות כאלה. יחד עם זאת, כל יתר התכונות ניתן לבדוק על סמך צילום, למשל מבנה האותיות, מבנה החיבור, לולאות, קווי סיום, קווים התחלתיים, הנטייה וכו'. לכן, בנסיבות כאלה תמיד חוות הדעת תהיה חוות דעת מסויגת." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו עמ' 31 לפרוטוקול, ש' 22 עד עמ' 32, ש' 7). סיכומו של דבר, ממצאיו של המומחה מקובלים עלי, ואני קובעת כי יש לקבל את טענתו של אוזן שלפיה הוא לא חתם על טופסי ההוראות לביצוע שנשלחו לנגר על ידי הבנק באמצעות הפקס. 15. כפי שכבר צוין, לטענתו של הבנק אין כל נפקות לכך שאוזן לא חתם על טופסי ההוראות לביצוע שנשלחו לנגר, שכן די היה בהוראתו הטלפונית של נגר על מנת לחייב את החשבון. ואולם, ממכלול הראיות והעדויות שהוצגו בפני התרשמתי כי הבנק הקפיד למלא אחר נוהל משלוח טופסי ההוראות הטלפוניות לא רק משום שהתבקש לעשות כן על ידי נגר - אלא גם משום שהכיר בכך שמוטלת עליו החובה לוודא כי בעלי החשבון מודעים לכך שחשבונם מחויב בסך מיליוני שקלים. בהקשר זה העידה אבוקרט: "מאחר שניסים (נגר- ע.ב.) היה נותן לי הוראות קניה בטלפון - ומאחר והיה מדובר בהיקפים מאוד גדולים ומניות ששייכות לחברה - היה חשוב לי שגם בעלי החברה ידעו שהמניות האלה נרכשו." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (בעמ' 23 לפרוטוקול, ש' 20-22). אלא שהבנק מבקש לאחוז במקל משני קצותיו - מחד גיסא הוא טוען כי חתימתם של אוזן וגולדנברג על טופסי ההוראות הטלפוניות שימשה כאמצעי לוודא שהם מודעים לפעילות שמתבצעת בחשבון, ומאידך גיסא הבנק מבקש שלא לשאת באחריות לכך שאף על פי שכל הטפסים הללו, עשרות במספר, הוחזרו לסניף ללא חתימתו של אוזן - הבנק לא מצא לנכון לפנות אליו באופן בלתי אמצעי ולברר עמו אם הוא מודע לכך שחשבונו מחויב במיליוני שקלים. על פניה, התנהלות מעין זו אינה עולה בקנה אחד עם חובות האמון והזהירות הרובצות לפתחו של הבנק, ויפים לעניין זה דברים שנאמרו על ידי כבוד השופט מ' חשין בדעת הרוב בדנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן כיורש על-פי צוואה של המנוח ד"ר אברהם כחולי, פ"ד מז(5) 31, 47-48 (1993): "הקשר בין בנק לבין לקוחו הוא, ביסודו, קשר שבחוזה. ככלל נערך חוזה בכתב בין הבנק לבין הלקוח - על הרוב החוזה הוא אחיד (לדוגמה: אותו טופס או סידרת טפסים שלקוח חותם עליהם בבקשו לפתוח חשבון בבנק) - אך הכל מסכימים כי מערכת היחסים בין הבנק לבין לקוחו אינה מתמצית באותו חוזה שבכתב. בצד הכתב, ובין שורותיו, תימצאנה תניות והסכמות מכללא הנדרשות כמו מאליהן מטיב היחסים שבין השניים - בין אם יסודן המשפטי יימצא בהוראות הסעיפים 25ו-26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, בין אם בהוראת סעיף 39 לאותו חוק ובין בכל מקום אחר - ואלו מטילות חובות הן על הבנק הן על הלקוח. אחת החובות שהבנק חב ללקוחו - בגידרי החוזה ביניהם - הינה זו הנדרשת מתוך חובת הזהירות הכללית שבין 'שכנים', בהחלתה על מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו. בגידרי החוזה שבין הבנק לבין לקוחו אמור הבנק - במלאו אחרי הוראות לקוחו, והוא עיקר פעילותו - לעשות פעולות אלו ואחרות, ובביצוען של אותן פעולות על הבנק לנהוג בזהירות ראויה בשמירה על האינטרסים של לקוחו." (ההדגשות שלי- ע.ב.). במקרה דנן, אף על פי שהבנק פעל על פי הוראות ייפוי הכוח וטופס ההוראות הטלפוניות, הרי שהוא הפר את חובת הזהירות בה הוא חב כלפי אוזן שעה שלא הקפיד לוודא, ולמעשה לא וידא כלל, כי חתם על טופסי ההוראות לביצוע. משכך, אני קובעת כי הבנק נושא באשם תורם בשיעור 40% מסך יתרת החובה בחשבון. 16. לא נעלמה מעיני טענתו של הבנק שלפיה במסגרת העברת ניירות הערך מן החשבון לחשבונן של חברת גולד-עוז וחברת חנה-דבורה, אוזן חתם על מסמכים שונים שמעידים כי הוא ידע על אודות רכישת ניירות הערך בחשבון ואף על היקפה של רכישה זו. אלא שאין בידי לקבל טענה זו, ואבאר. את עיקר יהבו תולה הבנק במסמך ההודעה לערב, אשר כפי שהוברר מציין באופן מפורש את שיעור יתרת החובה בחשבון (המסמך המקורי, בשני עותקים, סומן ת/3-ת/4, וצילומו סומן ת/5). אלא שאוזן טוען כי החתימות הנחזות להיות חתימותיו על גבי מסמך זה לא נחתמו על ידו והן מזויפות - וכך אמנם עולה מחוות דעתו השלישית של המומחה, שהתרשמתי שמסקנותיו הן פרי עבודה מקצועית ויסודית. ויודגש: ניסיונו של הבנק לקעקע את חוות הדעת בטענה כי היא נערכה על סמך צילומי מסמכים ולא מסמכים מקוריים לא יצלח גם בהקשר זה - שכן הבנק המציא לראשונה את הטפסים המקוריים של ההודעה לערב רק במהלך חקירתו של אוזן. כמו כן, עיון בפרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון של חברת גולד-עוז (המסמכים המקוריים סומנו ת/16 ו- ת/20), שטר המשכון (המסמך המקורי, בשלושה העתקים, סומן ת/21-ת/23), כתב הערבות ומסמכי העברת המניות, מלמד כי ממילא לא ניתן להסיק מהם על קיומה של יתרת חובה בחשבון - ובוודאי שלא על גובהה. הגם שמסמכים אלה מציינים כי בחשבון קיימת כמות מסוימת של ניירות ערך - הרי ששווים לא נזכר, וכך גם לא גובה האשראי שנדרש לרכישתם. לפיכך, גם אם אוזן אכן חתם על מסמכים אלה - על אף שכפי שצוין הוא מכחיש זאת ביחס למרביתם - לא די בחתימה זו על מנת לפטור את הבנק מן החובה שרובצת לפתחו לוודא כי אוזן מודע לפעילות האינטנסיבית ורבת ההיקף בחשבון. יוער כי במהלך חקירתו של אוזן ביקשה ב"כ הבנק להציג לראשונה מסמכים שמעידים לכאורה על כך שאוזן וגולדנברג העבירו ניירות ערך של קבוצת נגה שרכשו גם בחשבונות אחרים בבנק, ואף בבנקים אחרים, לבעלותן של חברת גולד-עוז וחברת חנה-דבורה - בכוונה להוכיח באמצעות מסמכים אלה כי אוזן ידע על רכישת ניירות הערך בחשבון מאחר שהוא נהג לרכוש ניירות ערך של קבוצת נגה ולהעבירם לבעלות החברות הללו כשיטה. ואולם, משלא ניתן הסבר מניח את הדעת לכך שמסמכים אלה לא הוגשו במועד וגם לא בשלב כלשהו לפני ישיבת ההוכחות, וב"כ אוזן התנגדה להגשתם - לא מצאתי צידוק לסטות מהחלטתי מיום 2/10/05 שלפיה לא תותר הגשת מוצג שלא נכלל בתיק המוצגים ששומה עליו להכיל את כל המסמכים שבכוונת הצדדים להסתמך עליהם במהלך המשפט. 17. לבסוף, אוזן טוען כי הבנק נושא באחריות ליתרת החובה בחשבון גם מחמת שמשך חודשים רבים הוא לא מימש את ניירות הערך אף על פי ששוויים צנח מתחת ל- 200% מסך האשראי שניתן לו ולגולדנברג - עד שלבסוף הם הפכו לחסרי כל ערך ולא ניתן היה להיפרע מהם. טענה זו לא רק שנטענה בעלמא, מבלי לפרט מהי מידת הנזק שנגרם לאוזן כתוצאה מאי מימוש ניירות הערך על ידי הבנק, אלא שהיא אף מחוסרת תום לב - ולפיכך אין לשעות לה: כפי שהוברר, הבנק חזר והתריע בפני אוזן וגולדנברג כי שוויים של ניירות הערך הולך ופוחת, ואף דרש מהם להוסיף ביטחונות לאשראי שניתן להם - ואולם אוזן וגולדנברג הם שבחרו בגישה של "שב ואל תעשה" תוך שהתעלמו מדרישותיו של הבנק. משכך, אין להם להלין בנוגע לאי מימוש ניירות הערך אלא על עצמם. סוף דבר 18. התוצאה היא שהתביעה מתקבלת בחלקה. משקבעתי כי הבנק נושא באשם תורם בשיעור 40% ליתרת החובה בחשבון, אני מחייבת את אוזן לשלם לבנק 60% מיתרת החובה בחשבון נכון למועד הגשת התביעה, בניכוי סכום הערבות הבנקאית שמומשה לאחר הגשת התביעה, ובצירוף ריבית בנקאית בחישוב רבעוני מצטבר בשיעור הריבית המרבי הנוהג בבנק בכל עת, מעת הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, איני רואה מקום לעשות צו להוצאות. אשם תורםבנק