ההסדרה המשפטית של שוק ההלוואות החוץ בנקאיות, הידוע גם כ"הלוואה בשוק האפור", טומנת בחובה שני אינטרסים מנוגדים. מן העבר האחד של המתרס עומדת ההכרה בכך שההלוואה החוץ בנקאית נולדה לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, דהיינו, מתן הלוואה לגורמים אשר אינם יכולים לקבלה במערכת הבנקאית. הכרה זו, במובלע, מניחה כי תנאי ההלוואה משקפים את הסיכון הגלום בה. מן העבר השני עומדת השאיפה לספק הגנה הולמת ללווה, ולמנוע מן המלווה לנצל לרעה את הבדלי הכוחות והפער ביכולת המיקוח. ##להלן פסק דין בנושא הלוואה בשוק האפור - בקשה לביטול צו למינוי כונס נכסים:## בי' בטבת, תשס"ב, רכשו המבקש ורעייתו דירה בפרויקט "סביוני ראש פינה" בראש פינה, מחברה קבלנית בשם קיסר הגליל ריצוף ועבודות גמר בע"מ (להלן: "החברה הקבלנית"). ביום 08/01/03 חתמו המבקש, המשיב והקבלן על הסכם משכון (להלן: "הסכם המשכון") העומד במרכז המחלוקת בהליך זה, במסגרתו הצהיר, בין היתר, המשיב, שהוא בעל עסק לממכר חומרי בנין, כי הוא מוכן להעמיד לחברה אשראי עד לסך של 50,000 דולר (לא כולל מע"מ), וזאת בכפוף לכך שדירתו של המבקש בראש פינה (להלן: "הדירה הפרטית"), תשועבד לטובתו, להבטחת תשלום התמורה. משנתגלעו חילוקי דעות בין המשיב והקבלן באשר לחובות המגיעים למשיב, הוא הגיש בקשה ללשכת ההוצאה לפועל לשם מימוש המשכון, אשר נרשם מכוח הסכם המשכון, על דירתו של המבקש בלשכת רישום המשכונות. לפי בקשת המשיב, מונתה באת כוחו, עו"ד יסמין שרמן, ככונסת נכסים לשם מימוש המשכון. על ביטול המשכנתא שנרשמה על דירת המבקש, הידועה כגוש 13962 חלקה 4 תת חלקה 3 בראש פינה. על ביטול הצו למינוי כונס נכסים שהוצא ע"י כב' ראש ההוצאה לפועל. על ביטול כל ההליכים בהוצאה לפועל, שנפתחו לצורך מימוש המשכנתא. בעקבות ההסכם נרשם משכון בלשכת רישום המשכונות (ולא משכנתא כנטען בתובענה), על זכויות המבקש בדירה הפרטית, ולשם מימושו נפתח תיק ההוצאה לפועל. המשיב לא היה רשאי לפנות להליכי ההוצל"פ למימוש המשכון, שכן לא נוצר חוב, וזאת מהנימוקים הבאים: - הנסיבות המסויימות המהוות תנאי להווצרות החוב לא נתקיימו. מבחינת המשיב, אשר לא ידע על קיומם של פרויקטים נוספים, שביצעה החברה הקבלנית באותה עת, סופקה הסחורה כולה לפרויקט בראש פינה, וכך גם הנחה את עובדיו. לחילופין, הנטל להוכיח כי הסחורה לא סופקה רק לפרויקט בראש פינה מוטל על המבקש, והוא לא עמד בנטל זה. על פי תצהירו של המשיב, נוהלו בבית עסקו כרטיסיות לקוח נפרדות לכל אחת מן החברות, וכרטסת החברה "קיסר הגליל בע"מ היא כרטסת נפרדת שנפתחה לצורך הספקת הסחורה לפרויקט בראש פינה בלבד. לגישתו, המשכון נועד להבטיח חובות עתידיים בלבד, וכאלה שנוצרו כתוצאה מהספקת חומרי בנין לפרויקט סביוני ראש פינה, ולא לפרויקטים אחרים שביצעה החברה באותה עת. המשיב טוען, כאמור, כי אין כל נפקות לשאלה לאן סופקה הסחורה שרכשה ממנו החברה הקבלנית, והחוב, כפי שהוגדר בהסכם המשכון, איננו חוב שנוצר אך ורק עקב הספקת סחורה לפרויקט בראש פינה. עוד מוסיף המשיב כי הוא מבחינתו, לא יודע גם כיום, מה היה היקף הבניה של החברה באותה עת, ולמיטב ידיעתו סופקה כל הסחורה לפרויקט בראש פינה, וכך גם הינחה את עובדיו. יתירה מכך, טענתו של המשיב כי הנחה את עובדיו שלא לספק סחורה לקבלן, אלא לצורך הפרויקט בראש פינה, טענה עליה חזר מספר פעמים, מלמדת כי לפחות בשלב כלשהו, אם לא בעת כריתת ההסכם, היה מודע לכך, שהחברה הקבלנית בונה פרויקטים נוספים, אחרת לא היה צורך בהנחיה כזו לעובדיו. המשיב הצהיר כי כרטיס הלקוח של החברה הקבלנית נוהל אך ורק לצרכי אספקת חומרי בנין לפרויקט של החברה בראש פינה. ובסעיף 14 לתצהיר נאמר: "כרטיסי הלקוח של החברה (דהיינו קיסר הגליל בע"מ) הינם כרטיסים המפרטים חובה של החברה לבית העסק בגין חומרי בנין שסופקו לבנית הפרויקט של החברה בראש פינה בלבד ... לקיסר הגליל היה רק פרויקט אחד והוא הפרויקט בראש פינה, במסגרתו נבנה ביתו של ברקוביץ". בחקירה הנגדית, נשאל המשיב היכן כתוב בתעודות המשלוח כי הן סופקו לסביוני ראש פינה, ובתשובה אמר: "לא כתוב בשום מקום, אבל אין לי אתר אחר של קיסר הגליל. לי היה הסכם איתו רק לגבי האתר הזה". המשיב נתבקש להציג את ההסכם הנ"ל וענה: "בהסכם שעבוד רשום רק לסביוני ראש פינה, וזה מה שיש לי איתו. בהסכם שעבוד רשום שאני מספק רק לסביוני ראש פינה". כך גם עולה מתוך עדותו של עו"ד ליברמן, לפיכך, החוב המובטח הוא רק החוב הנוגע לאספקת הסחורה "לסביוני ראש פינה". לטענת המשיב, הוכח שהסחורה כולה סופקה לאתר בראש פינה, וכי אין באפשרותו כספק לשלוט ביעד הסופי אליו הגיעה. אכן, בכל הנוגע לסחורה שסופקה לפרויקט סביוני ראש פינה, אך הועברה משם ע"י הקבלן לאתרים אחרים, (כפי שהעיד מנהל העבודה, מר יעקב אבוקסיס), לא היתה למשיב כל יכולת לפקח ולעקוב אחר השימוש שנעשה בסחורה שסופקה לאתר הבנייה. כאשר בידי המשיב היתה האפשרות לדעת ולעקוב אחר מקום הפריקה של הסחורה, ולטענתו, הוא אף הנחה עובדיו לספק סחורה לפרויקט סביוני ראש פינה בלבד, הרי אם לא קוימה הנחייתו, ובפועל סופקה סחורה לאתרים אחרים, ואם לא הקפידו לרשום על גבי תעודות המשלוח מה יעד הסחורה, הרי חוב שנוצר עקב הספקת סחורה ליעד לא ידוע, איננו יכול להחשב כחלק מן החוב הנערב. על פי עדותו של מר אבוקסיס, מתחילת עבודתו אצל הקבלן כמנהל עבודה, בינואר 2003, רוכזו כל חומר הבנין שנרכשו באתר בראש פינה ומשם חולקו לאתרים אחרים. עוד הוסיף העד, כי רוב חומרי הבנין להשלמת פרויקט סביוני ראש פינה נקנו מאת המשיב. לפיכך, התמורה עבור סחורה שלגביה הוכח כי סופקה לראש פינה, לאחר חתימת הסכם המשכון, הינה בגדר החוב הנערב. לטענת המבקש, החומרים שסופקו לראש פינה, לא כולם שימשו לפרויקט סביוני ראש פינה, והדבר עולה מתוך כך שיועדו לשלבי בניה שונים, בעוד שכל הבתים בפרויקט בו בנוי ביתו של המבקש היו כבר בשלב גמר. על כל פנים, מתוך עדותו של מר אבוקסיס עולה בבירור שלא כל הסחורה שסופקה לפרויקט סביוני ראש פינה שימשה בפועל לבנית בתי הפרויקט, וחלק ממנה הועבר ע"י מנהל העבודה או עובדי הקבלן לאתרים אחרים. אלא שלא הוכח כי עובדה זו היתה ידועה למשיב, אשר סיפק מצידו את הסחורה לאתר סביוני ראש פינה. מכאן, שאין בעובדה כי חלק מן הסחורה סופק לאתר סביוני ראש פינה, ומשם דאג הקבלן להעבירו לאתרים אחרים, כדי לשנות מן המסקנה, כי הסחורה שסופקה לאתר בראש פינה הינה בגדר החוב הנערב. לטענת ב"כ המבקש, בחלק מתעודות המשלוח הוספה המילה "ראש פינה" בשלב מאוחר יותר, ע"י יד נעלמה. ב"כ המבקש מבקשת ללמוד ולהסיק על ההוספה המאוחרת מתוך כך שבתעודות המשלוח בשנת 2002, ברובן המכריע (99 תעודות מתוך 128), לא מופיע כלל יעד המשלוח וב - 29 הנותרות מופיע היעד - ר"פ - בראשי תיבות. לעומת זאת, בתעודות המתייחסות לשנת 2003 מופיע הרישום "ראש פינה" בכיתוב מלא, ובכל תעודות המשלוח מופיע יעד. נימוק נוסף לטענה כי היעד הוסף בשלב מאוחר יותר, מנסה המבקש לדלות מתוך חזותן של תעודות המשלוח, כאשר לפי הנטען, הצבע המודגש יותר של המילים "ראש פינה" בהעתק, מוכיח כי אלו נוספו בשלב מאוחר יותר. מעבר לכך, המשיב לא עומת עם הטענה לפיה גוון הצבע של המילים "ראש פינה" בתעודות המשלוח שונה מיתר הרשום בתעודות, ולא נתבקש להגיב עליה, ולכן אין בחקירתו הסבר לטענה. לא ניתן אם כן לקבל את טענת המבקש כי בתעודות המשלוח בהן נרשם "ראש פינה" כיעד הסחורה, לא מדובר ברישום אוטנטי המשקף את יעדה האמיתי. יתירה מכך, מנהל העבודה העיד, כי לפי הנחיתו, סופקה כל הסחורה לאתר סביוני ראש פינה, ממועד הסמוך לתחילת עבודתו, (ראשית שנת 2003) ומרבית חומרי הבנין ששמשו לפרויקט, נרכשו מהמשיב וסופקו לאתר. לפיכך, מתוך סכום תעודות המשלוח המתייחסות לתקופה שלאחר הסכם המשכון, יש להפחית את תעודות המשלוח בהן צויין היעד חצור או חצור/ראש פינה, או שלא צוין יעד כלל (אם ישנן כאלה). טוען המבקש כי המשיב לא היה רשאי לפנות להוצאה לפועל בטרם מימש את הדרכים שנקבעו בהסכם המשכון, משמע, פניה לבוררות, ובהעדר פסק בוררות, היה עליו לפנות לבית המשפט, בכדי שיקבע מהו סכום החוב הנערב. בנסיבות אלה, לא היתה כל חובה על המשיב לקיים הליך אחר טרם הגשת הבקשה ללשכת ההוצאה לפועל לביצוע המשכון, כפי שפעל. עוד נטען כי הליכי ההוצל"פ לא ננקטו בהתאם להוראת סעיף 8(ב) לחוק הלוואות חוץ בנקאיות, ודין ההליכם להתבטל גם מטעם זה. ההפניה לסעיף 8 לחוק ההלוואות חוץ בנקאיות, אף היא איננה מן העניין, אף לו היתה תחולה לחוק על המקרה שלפני, סעיף 8 שלו, עוסק בהגשת בקשה לביצוע פסק דין או שטר ללשכת ההוצאה לפועל, ולא בבקשה למימוש משכון. לטענת המבקש, הספקת חומרי בנין ליעדים אחרים, ולא לפרויקט סביוני ראש פינה, אם היא נעשתה בתיאום בין המשיב לקבלן, מהווה הפרה יסודית של הסכם המשכון, ויש בה שינוי של החוב הנערב, המזכה את המבקש לבטל את ערבותו. מצד אחד, טען המבקש, וטענתו נתקבלה, כי החוב הנערב איננו כולל חוב שנוצר בגין אספקת סחורה לאתרים אחרים, מלבד הפרויקט בראש פינה, ומצד שני הוא מבקש לבטל את ערבותו, בשל אותו חוב. כל שיכול היה המבקש לטעון בעקבות הספקת הסחורה לאתרים אחרים הוא, שאין החוב בגינם יכול להפרע מתוך הנכס שמשכן, ומשנתקבלה בקשתו, אין בפיו כל טענה המצדיקה פטור מערבותו לחובות, אותם אכן התחייב להבטיח באמצעות העמדת הנכס הממושכן. ראשית, ספק אם מדובר ב"טענת פרעתי". מכל מקום, דינה של טענה כזו להתברר בפני ראש ההוצאה לפועל, אם סבור המבקש כי טענתו נכנסת למסגרת זו. הסכם המשכון חל ותקף ביחס לחובות שנערבו על פיו והובטחו ע"י המשכון, דהיינו, חובות שנוצרו לאחר חתימתו, כתוצאה מהספקת סחורה ע"י המשיב לאתר הבניה בראש פינה.השוק האפורמינוי כונס נכסיםצוויםכינוס נכסיםהלוואהדיני עבודה