במקרים בהם לא הועברה הדירה לקונה בשל ביטול חוזה המכר קובעת הלכת שטיינמץ כי אין באפשרותו של הבנק לרדת במישרין לדירת המוכר. מנגד, קובעת הלכת שפייזמן כי אם יוכח שהמוכר ידע כי המשכנתא שעתידה להירשם על הדירה פוטרת את הבנק מהגנות הדייר, יכול הבנק לרשום משכנתא ראשונה על דירת המוכר ולפנותו מהדירה במידה והוא מסרב להשיב לבנק את כספי ההלוואה ששולמו לו. כיצד עלינו להתמודד עם סתירה זו ואיזו מן ההלכות יש לבכר, אם בכלל? להלן פסק דין בנושא הלכת שטיינמץ: פסק-דין השופטת ע' ארבל: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' רביד) אשר דחה את תביעתו של המערער להצהיר כי הוא זכאי שתירשם לטובתו משכנתה מדרגה ראשונה על דירת המגורים של המשיבים 1-2. רקע עובדתי 1. המשיבים 1-2 (להלן: המוכרים) הם הבעלים של דירת מגורים בירושלים (להלן: הדירה). על הדירה הייתה רשומה משכנתה לטובת טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ (להלן: בנק טפחות) כבטוחה להשבת סכומי כסף שלוו ממנו המוכרים. ביום 22.7.98 ערכו המוכרים חוזה למכירת הדירה למשיב הפורמאלי, המשיב 3 (להלן: הקונה), תמורת סכום של 380,000 $ (להלן: חוזה המכר). במסגרת חוזה המכר הסכימו הקונה והמוכרים כי התמורה תשולם בשישה תשלומים שונים, הראשון שבהם על סך 100,000 $ שישולמו במעמד חתימת החוזה, והאחרון שבהם על סך 30,000 $ שישולמו במעמד מסירת ההחזקה הבלעדית לקונה. עוד הוסכם כי רישום הבעלות בדירה על שם הקונה והעברת ההחזקה הבלעדית לידיו יתבצעו לא יאוחר מיום 30.7.99 בכפוף למילוי כל התחייבויותיו של הקונה. 2. ביום 17.8.98 התקשר הקונה עם המערער, בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק), בהסכם לקבלת הלוואה על סך 677,000 ₪ לשם מימון רכישת הדירה (להלן: הסכם ההלוואה). הקונה הציג בפני הבנק את חוזה המכר, והמוכרים אישרו כי קיבלו מהקונה סך של 100,000 $ כמקדמה על חשבון מכירת הדירה. כשלושה שבועות מאוחר יותר נטל הקונה הלוואה נוספת מהבנק על סך 150,000 ₪, שנועדה אף היא למימון רכישת הדירה (שני הסכומים יקראו להלן: ההלוואה). כבטוחה להשבת ההלוואה, והואיל והדירה טרם נרשמה על שמו, משכן הקונה לטובת הבנק את זכויותיו החוזיות בדירה, תוך שהוא מצהיר (סעיף 22ג להסכם ההלוואה) כי הוא מוותר על כל ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר) ובסעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל. מכלול הסעיפים האמורים יכונו להלן: הגנות הדייר). בנוסף התחייב הקונה לרשום במעמד העברת הזכויות בדירה על שמו משכנתה ראשונה לטובת הבנק בנוסח שיידרש על ידי הבנק (סעיף 22ב להסכם ההלוואה). 3. במועד עריכת הסכם ההלוואה, ועל פי דרישת הבנק בהסכם זה (סעיף 22ב), חתמו המוכרים על כתב התחייבות לרישום משכנתה נפרד ועצמאי כלפי הבנק (להלן: כתב ההתחייבות) לפיו כנגד מתן ההלוואה על ידי הבנק לקונה הם מסכימים, בין היתר, כי: " הואיל והסכמתם לתת... הלוואה... לה"ה זכריהו יוסף (הקונה- ע.א) שתובטח בין היתר במשכנתה ראשונה כמפורט להלן: (להלן- המשכנתה). והואיל והוסכם ביניכם ובין הלווים (הקונה- ע.א) כי המשכנתה תהיה לזכותכם ולפקודתכם, תהיה בסכום הלוואה, תכלול את כל התנאים שייקבעו על ידכם ותירשם על הדירה. והואיל והסכמתם להעמיד את ההלוואה לרשות הלווים עוד לפני רישום המשכנתה בתנאי שתקבלו התחייבותנו זו. לפיכך הננו מאשרים ומתחייבים כלפיכם כדלקמן: ... 2. הלווים זכאים, בין השאר, לזכות הבלעדית לרישום על שמם של הבעלות או חכירה לדורות בדירה וכן לחזקה הבלעדית בה. 3. אנו מסכימים שכל זכויות הלווים בדירה (לרבות על-פי כל הסכם איתנו וכל התחייבות שלנו, ואף אם נאמר שם אחרת), ישועבדו לטובתכם (הבנק- ע.א) להבטחת מילוי התחייבויותיהם בגין ההלוואה. 4. מיד לכשתיווצר אפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מיום 30.7.99, נעביר את הבעלות בדירה (או נגרום לכך שתירשם חכירה לדורות בה) על שם הלווים, כשהיא חופשית מכל שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי. 5. לא נעשה כל עיסקה שהיא במקרקעין ולא נסכים שתיעשה כל עיסקה בדירה, לרבות העברת הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים .... אלא אם באותו מעמד תירשם המשכנתה לזכותכם כמפורט לעיל. 6. אם לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים בהתאם לאמור בסעיפים 4 ו-5 דלעיל, אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתה לטובתכם כמפורט לעיל מיד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין, הכל לפי המוקדם. ... 8. עד לרישום המשכנתה תרשם לטובתכם הערת אזהרה על המקרקעין בגין התחייבות זו וכן לא ניתן הסכמתנו לביטול ו/או לשינוי ו/או לשיעבוד ו/או להעברת כל זכות שהיא של הלווים בגין הדירה... ... 10. אם נפר התחייבות כלשהיא מהתחייבויותינו על-פי כתב זה, או אם תתבטל עיסקת מכר הדירה בהסכמת הלווים או עקב הפרת תנאי חוזה הרכישה על-ידם, אזי נחזיר לכם, מיד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה הנ"ל (קרן בצירוף ריבית והפרשי הצמדה לפי חישוביכם) ועם החזרת הסך הנ"ל במלואו, אתם תגרמו לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתכם כאמור בסעיף 8 לעיל" (כל ההדגשות שלי- ע.א). 4. בהתאם להוראות הקונה ועל פי הקבוע בחוזה המכר העביר הבנק את מלוא כספי ההלוואה למוכרים, כאשר סכום של 163,497 ₪ הועבר לידי בנק טפחות לסילוק חובם של המוכרים ולפדיון המשכנתה שהייתה רשומה לטובת בנק טפחות על הדירה, והיתרה הועברה ישירות לידי המוכרים. 5. הקונה הפר את תנאי הפירעון שנקבעו בהסכם ההלוואה, וביום 13.1.03 פתח נגדו הבנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכון על זכויותיו החוזיות בדירה. כונס הנכסים שמונה לבקשת הבנק על זכויותיו של הקונה בדירה שלח חמש הודעות פינוי למוכרים שהמשיכו להתגורר בה. לאחר משלוח ארבע הודעות הפינוי הראשונות מיהר הקונה להגיע להסדר עם הבנק, אולם לאחר שקיבלו את הודעת הפינוי החמישית ועובר לביצוע צו הפינוי אשר נקבע ליום 23.11.04, פנו המוכרים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בבקשה כי יצהיר שהדירה נותרה בבעלותם בעקבות עריכת חוזה מיום 14.7.04 לפיו בוטל חוזה המכר שנערך בינם ובין הקונה (להלן: חוזה הביטול). על בסיס הסכמתו של הבנק בעניין בעלות המוכרים בדירה, הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט י' זפט), לפיה יבוטלו הליכי הפינוי של המוכרים מן הדירה, תוך שהבנק שומר על זכויותיו וטענותיו נגדם. 6. ביום 31.1.05 הגיש הבנק תביעה על דרך של המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בה טען כי חוזה המכר הוא חוזה למראית עין המהווה חלק מקנוניה שנרקמה בין המוכרים לקונה במטרה להוציא ממנו כספים במרמה מבלי כוונה להשיבם. על כן, ביקש הבנק להצהיר כי תירשם לזכותו בלשכת רישום המקרקעין משכנתה בדרגה ראשונה על זכויות המוכרים בדירה בסכום ההלוואה שהעניק לקונה, באופן הכולל ויתור על הגנות הדייר, מכוח כתב ההתחייבות עליו חתמו. לחילופין טען הבנק כי חוזה המכר לא בוטל, ולפיכך ביקש לממש את המשכון הרשום לטובתו על זכויותיו החוזיות של הקונה בדירה על פי סעיף 20 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) בדרך של חיוב המוכרים לרשום את זכויות הבעלות בדירה על שם הקונה בד בבד עם רישום משכנתה לטובת הבנק. המוכרים, אשר לא הגישו תשובה להמרצת הפתיחה או תצהירים מטעמם, לא הציגו גרסה נגדית בשאלת הקנוניה, אולם טענו בסיכומים שהגישו כי עקב ביטול חוזה המכר, ובהתחשב בכתב התחייבות עליו חתמו, זכאי הבנק אך להשבת כספי ההלוואה מבלי שתירשם לזכותו משכנתה על הדירה. השאלה המשפטית והפסיקה הרלוונטית 7. עניין לנו במערכת יחסים משולשת בין: הבנק, המוכרים והקונה. המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים היא האם, ובאילו נסיבות, רשאי הבנק לרשום משכנתה על דירת המוכרים מכוח משכון זכויותיו החוזיות של הקונה בדירה וכתב ההתחייבות עליו חתמו המוכרים? במוקד פסק הדין של בית המשפט המחוזי והטענות שמעלים הצדדים עומדים שני פסקי דין של בית משפט זה שדנו אף הן בסוגיה נשוא ענייננו: רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593 (2002) (להלן: פרשת שטיינמץ או הלכת שטיינמץ) וע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145 (2003) (להלן: פרשת שפייזמן או הלכת שפייזמן). על כן, בטרם אסקור את פסיקתו של בית המשפט המחוזי בענייננו, אקדים ואעמוד על ההלכות שנקבעו בפרשות אלו. א. פרשת שטיינמץ 8. בפרשת שטיינמץ עסק בית משפט זה (כבוד הנשיא א' ברק והשופטים י' אנגלרד וא' ריבלין) בדרכי מימוש של משכון ביחס משולש בין מוכר קונה ומלווה. בפרשה זו משכנו הקונים את זכויותיהם האובליגטוריות כלפי מוכר הדירה לטובת בנק שמימן באמצעות ההלוואה חלק ממחיר הדירה. הבנק העביר במישרין את כספי הלוואה למוכר, אשר חתם על כתב התחייבות זהה לזה שנחתם בענייננו. לאחר שהקונים לא שילמו את יתרת התשלום, בוטל חוזה המכר שנחתם בין המוכר לקונים והדירה נשארה בידי המוכר, אולם זה האחרון לא השיב לבנק את כספי ההלוואה. 9. בית המשפט קבע כי הבנק אינו רשאי לרדת במישרין אל דירתו של המוכר, לא מכוח משכון הזכויות החוזיות של הקונים ולא מכוח כתב ההתחייבות עליו חתם המוכר. באשר למשכון הזכויות החוזיות קבע בית המשפט כי הבנק רשאי לממש את המשכון בשתי אפשרויות. הראשונה היא מימוש המשכון בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין מכוח סעיף 18 לחוק המשכון. על פי אפשרות זו יכול הבנק למכור את הזכויות החוזיות של הקונים לצד ג' המרבה במחיר ולפרוע את החוב מהתמורה המשולמת בגינן על ידי קונה הזכויות. אפשרות שנייה באמצעותה יכול הבנק לממש את המשכון היא מימוש זכויותיהם של הקונים כלפי המוכר מכוח סעיפים 17(4) ו-20 לחוק המשכון. בהקשר זה מימוש הזכות משמעו כי הבנק יכול להיכנס בנעלי הקונים ולדרוש מן המוכר להעביר את הבעלות בדירה על שמם (ראו גם: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן - מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 133 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן: זלצמן וגרוסקופף); יהושע ויסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים 358 ( ג' טדסקי עורך, תשל"ה) (להלן: ויסמן)). לאחר מכן יכול הבנק להעתיק את המשכון מהזכויות החוזיות למשכנתא על הדירה מכוח סעיף 9(ב) לחוק המשכון. ואולם, בעניין זה ציין בית המשפט כי יכולת המימוש עוברת לבנק בכפוף למגבלות שהקונה היה נתון להן. כלומר, במקרים בהם חוזה המכר בין הקונים למוכר התבטל, כפי שארע בפרשת שטיינמץ ובענייננו, זכותם של הקונים ובעקבותיה גם זכותו של הבנק, מצטמצמת לתביעת השבה של התמורה ששולמה למוכר במסגרת חוזה המכר בלבד (ראו: ויסמן, בעמ' 364). יוצא אפוא כי באף אחת משתי החלופות של מימוש המשכון לא זכאי הבנק לרדת במישרין לדירה. 10. כאמור, פסק הדין בפרשת שטיינמץ קבע כי אף כתב ההתחייבות אשר פתח חזית ישירה בין המוכר לבנק לא מאפשר לזה האחרון לרדת ישירות לדירה במקרה של ביטול חוזה המכר בין המוכר לקונים. בית המשפט קבע כי כתב ההתחייבות עליו חתם המוכר, שכאמור זהה לזה עליו חתמו המוכרים בענייננו, כולל התחייבות של המוכר להשיב את כספי ההלוואה במידה ויבוטל הסכם המכר, אך אינו מאפשר לבנק לרדת לדירה כאילו רשומה עליה משכנתא: "כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר. מסקנה זו מתחזקת לנוכח הוראת סעיף 6 לכתב ההתחייבות, שבה נאמר כי אם לא יעביר המוכר את הבעלות על שם הקונים, הוא ירשום משכנתה על הדירה בקרות אחד מהאירועים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין. מכאן נובע כי לא הייתה כוונה שבכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתה על הדירה. מה עוד, שהיווצרות משכנתה טעונה רישום בלשכת המקרקעין, רישום שלא נעשה כאן. השווה זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 181-179" (פרשת שטיינמץ, בעמ' 606). יחד עם זאת, נקבע כי הבנק אינו נותר "בידיים ריקות" שכן ביכולתו לתבוע את המוכרים להשיב את כספי ההלוואה מכוח כתב ההתחייבות. במסגרת תביעה זו יכול הבנק לבקש הטלת עיקול על הדירה, ויתכן שאירוע זה יזכה את הבנק ברישום משכנתא לטובתו מכוח כתב ההתחייבות. ב. פרשת שפייזמן 11. הרקע העובדתי שעמד בפני בית המשפט (כבוד השופטים: ד' דורנר, א' פרוקצ'יה וא' א' לוי) בפרשת שפייזמן זהה לזה שנידון בעניין שטיינמץ, למעט העובדה כי בעניין שפייזמן קבע בית המשפט כי חוזה המכר שנערך בין המוכרת לקונה הוא חוזה למראית עין המהווה חלק מקנוניה שנרקמה ביניהן במטרה להוציא כספים מן הבנק במרמה. 12. הנחת המוצא של השופטת דורנר, אשר כתבה את פסק הדין, היא כי בנסיבות אלה, רשאי הבנק לרדת ישירות לדירה מכוח כתב ההתחייבות עליו חתמה המוכרת, כך שניתן לחייב את המוכרת לרשום משכנתא על הדירה לטובתו של הבנק חרף העובדה שחוזה המכר בינה ובין הקונה בוטל. במוקד פסק הדין עמדה השאלה האם המשכנתא שהבנק רשאי לרשום על דירת המוכרת כפופה להגנות הדייר, או שמא ניתן להסיק מחתימתה של המוכרת על כתב ההתחייבות את ויתורה על אותן הגנות. בית המשפט ניתח את הגנות הדייר ואת תכליתן ומצא כי הגנות אלה זכו לפרשנות מרחיבה בפסיקה (ראו למשל: רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215 (1996)), אך קבע כי נוכח השינוי שחל במציאות החברתית בישראל אין עוד מקום ללכת בדרך פרשנות מרחיבה זו. מכל מקום, בית המשפט קבע כי כתב ההתחייבות עליו חתמה המוכרת אינו מהווה נוסח שטר משכנתא כי אם התחייבות לעשות את השטר, ולפיכך יש לפרש התחייבות זו על פי הכללים המקובלים בפירוש חוזה. בית המשפט מצא כי נסיבות המקרה והגשמת תכלית העסקה מלמדות בוודאות כי המוכרת ידעה שבין התנאים של שטר המשכנתה עליו התחייבה לחתום נכלל תנאי פטור מהגנות הדייר שהוא תנאי סטנדרטי במשכנתה. לאור האמור, קבע בית המשפט כי המוכרת הסכימה לוויתור על ההגנות וחייב אותה לחתום על שטר משכנתא על הדירה לטובת הבנק, הכולל ויתור על הגנות הדייר. השופט לוי הסכים לתוצאת פסק הדין אך סבר כי יש לבסס אותה על הוראת סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) הקובעת כי: "חוזה שנכרת למראית עין בלבד- בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". השופט לוי קבע כי חוזה המכר בין המוכרת לקונה, שנקבע כי הוא חוזה למראית עין, הוא שהוביל את הבנק להעניק לקונה הלוואה לצורך מימון הדירה ולהבטיח את פירעון ההלוואה באמצעות משכנתא שתירשם על הדירה לאחר העברתה לידי הקונה. זכות זו לרישום משכנתא, כך נקבע, עומדת לבנק, חרף בטלותו של הסכם המכר וחרף אי העברת הדירה לידי הקונה, והיא בעלת תוקף לא רק במישור היחסים שבין הבנק ובין הקונה כי אם גם במישור היחסים שבין הבנק ובין המוכרת. פסק הדין של בית המשפט קמא 13. בית המשפט קמא ניתח את האינטרסים של הצדדים והציבור בעסקת משכון ועמד על הצורך של הבנקים במשכון זכויות חוזיות בשלב בו טרם הועברה הבעלות בנכס ללווה. הגם כי טענת הקנוניה אותה העלה הבנק לא הופרכה, קבע בית המשפט המחוזי, בניגוד להלכת שפייזמן, כי כתב ההתחייבות עליו חתמו המוכרים אינו מקים לבנק זכות לרשום משכנתה על הדירה. זאת, נוכח פירוט המקרים בסעיף 6 לכתב ההתחייבות המזכים את הבנק ברישום משכנתה, המלמד בעליל כי הצדדים לא התכוונו להקנות זכות זו כל אימת שהקונה יפר את התחייבויותיו. בית המשפט דחה את תחולת הלכת שפייזמן על המקרה, ובכלל, בציינו כי לשיטתו מדובר בהלכה שגויה. בית המשפט המחוזי הצביע לעניין זה על מספר כשלים הקיימים לשיטתו בהלכת שפייזמן שנפלו בה, וביניהם: יישום שגוי של סעיף 13 לחוק החוזים בדבר חוזה למראית עין; מתן תוקף להתחייבות המוכר, הגם שהייתה חסרת מסויימות ונוגדת את אמות המידה הצרכניות; והתבססות על עובדה שגויה לפיה בשטרי המשכנתאות של הבנקים קיים תנאי פטור סטנדרטי מהגנות הדייר. בית המשפט קמא גרס כי אף בית משפט זה לא הלך בעקבות הלכת שפייזמן ובמקרים שהגיעו לפתחו בסוגיה זו ביכר את הלכת שטיינמץ, לפיה לא זכאי הבנק לרשום משכנתא על דירתו של המוכר מכוח כתב ההתחייבות עליו חתם המוכר במקרים בהם בוטל הסכם המכר בין המוכר לקונה. בעניין זה קבע בית המשפט כי הואיל והבנק היה צד לתביעה בפרשת שטיינמץ, בה נידון מעמדו של כתב התחייבות הזהה לזה שניתן בענייננו, הוא מושתק מלטעון נגד הסוגיות העובדתיות והמשפטיות אשר הוכרעו שם בשל קיומו של השתק פלוגתא. באשר למימוש המשכון הרשום על זכויותיו החוזיות של הקונה, בנסיבות המקרה ובהתבסס על הלכת שטיינמץ, קבע בית המשפט כי בפני הבנק ניצבות שתי אפשרויות למימוש המשכון שרשום לטובתו על זכויותיו החוזיות של הקונה: מכירת הזכויות לצד ג' או כניסה בנעלי הקונה, כאשר אף אחת מהן אינה מאפשרת לו לרדת ישירות לדירה הנמצאת בבעלות המוכרים באמצעות הליך של הוצאה לפועל. באשר ליכולתו של הבנק להיכנס בנעלי בנק טפחות מכוח "תחלוף המשכנתה" (סעיפים 13(ב) ו-14 לחוק המשכון) קבע בית המשפט קמא כי בהינתן ששטר המשכנתה לא צורף לבקשה, לא ניתן לקבוע כי המוכרים איבדו את ההגנות המגיעות להן מכוח חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. לאור האמור, דחה בית המשפט קמא את תביעתו של הבנק לסעד הצהרתי. 14. בסיכום הדברים הביע בית המשפט את מורת רוחו מהמציאות הקיימת, לדבריו, בה נרמס כבודם של נוטלי המשכנתאות "הנזרקים מבתיהם", כלשונו, אם אינם עומדים בתשלומי ההלוואה שנטלו. במסגרת דיון זה, שמשתרע על פני למעלה מעשרים עמודים, ניתח בית המשפט, בין היתר, את ההוראות הנורמטיביות השונות המגנות על נוטל הלוואה הממשכן את דירתו, וביניהן סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, ואת היכולת להתנות על הוראות אלה; את חובת הגילוי המוטלת בהקשר זה על הבנקים נותני ההלוואות; ואת השפעותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הסוגיה. טענות הצדדים טענות הבנק - המערער 15. הבנק טוען כי חוזה המכר עליו חתמו המוכרים והקונה הוא חוזה למראית עין שתכליתו היא "להוציא" ממנו סכומי כסף במרמה מבלי כוונה להשיבם. תימוכין לכך מוצא הבנק בתצהירו של קבלן ההוצאה לפועל ממנו עולה כי במהלך ניסיון הפינוי השלישי של המוכרים מהדירה סיפרה לו משיבה 2, המוכרת, כי בפועל לא התכוונו היא ובעלה, משיב 1, למכור את הדירה. על פי התצהיר, משיבה 2 הוסיפה וסיפרה כי מדובר ב"קומבינה" בינם ובין הקונה, שנועדה לעזור לקונה להשיג את הכסף מהבנק. תימוכין נוספים לטענה כי מדובר בחוזה למראית עין מוצא הבנק בתוכנו של חוזה המכר עצמו ובהסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת חוזה הביטול, כמו-גם במשך הזמן שעבר בין עריכת החוזים. לדבריו, הראיות השונות בעניין הקנוניה הוצגו בפני בית המשפט קמא במסגרת המרצת הפתיחה, והעובדה שהמוכרים לא הגישו תצהיר תשובה הכולל את גרסתם לאירועים, מלמדות כי אין הם חולקים על הטענות העובדתיות שהעלה הבנק,ובכללן על טענת הקנוניה. 16. לטענת הבנק, התוצאה המתחייבת מכך היא הצהרה כי הוא זכאי שתרשם לטובתו משכנתא מדרגה ראשונה על הדירה, על מנת שלא ליתן לצדדים "הנוכלים", כך בלשונו, ליהנות מפירות המרמה. הבנק טוען כי שגה בית המשפט שעה שלא יישם את הלכת שפייזמן על ענייננו, שכן לדידו אין כל שוני בין ענייננו לעובדות עניין שפייזמן ומדובר בפסק דין של בית המשפט העליון אשר בית המשפט המחוזי מחוייב לו מכוח סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה. בעניין זה טוען הבנק כי גם לגופו של עניין קביעותיו של בית המשפט קמא באשר להלכת שפייזמן אינן נכונות, וכי לא היה מקום ליתן אותם במסגרת ההליך דכאן. לגישתו של הבנק, ההלכות שנקבעו בפרשת שטיינמץ ובפרשת שפייזמן, הגם שתוצאותיהן הפוכות, אינן סותרות זו את זו, שכן הן עוסקות במערכת נסיבות שונות, ומשכך אין צורך לבכר אחת על פני רעותה. לדבריו, בפרשת שטיינמץ נידון מקרה בו חוזה המכר בין המוכר לקונה בוטל בנסיבות תמות לב, ואילו פרשת שפייזמן עניינה במקרה מיוחד בו המוכר והקונה רקמו קנוניה להונות את הבנק. הואיל ובענייננו הוכחה קנוניה היה מקום, על פי טעון זה, ליישם את הלכת שפייזמן. 17. הבנק מוסיף וטוען כי היה מקום לקבוע כי עומדת לו הזכות ל"תחלוף המשכנתה" הקודמת שהייתה רשומה על הדירה לטובת בנק טפחות, מכוח סעיפים 13(ב) ו-14 לחוק המשכון. לדבריו, שגה בית המשפט כשדחה את תביעתו בעניין זה בנימוק ששטר המשכנתה לא הוצג בפניו, הואיל והמוכרים לא טענו כי תנאיו של שטר המשכנתה לטובת בנק טפחות היו שונים מתנאיו של שטר המשכנתה שביקש הבנק לרשום לטובתו. כמו כן טוען הבנק כי בית המשפט שגה בכך שלא דן בסעד החלופי אותו תבע, לפיו ביקש להצהיר כי הוא זכאי לרשום משכנתה על הדירה מכוח המשכון שרשום לזכותו על הזכויות החוזיות של הקונה. טענות המוכרים - המשיבים 18. המוכרים טוענים כי כתב ההתחייבות עליו חתמו כלפי הבנק בטל מכוח חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1983 ועקרון תום הלב, הואיל והוא כולל התחייבות חמורה מזו שנטלו המוכרים כלפי הקונה. אף אם כתב ההתחייבות שריר וקיים טוענים המוכרים כי הוא מעניק לבנק זכויות חוזיות בלבד להשבת הכספים שקיבלו ממנו, להבדיל מהזכות לרישום משכנתא על הדירה, כפי שקובעת הלכת שטיינמץ. בעניין זה הם טוענים כי בפרשת שטיינמץ נדון כתב התחייבות זהה לזה שניתן בענייננו ועל כן מנוע הבנק, שהיה צד להליך שהתנהל בפרשת שטניימץ, מלטעון נגד הסוגיות העובדתיות והמשפטיות שנטענו שם. לטענתם, אין להחיל את ההלכה שנקבעה בפרשת שפייזמן על ענייננו, הואיל ולדבריהם היא מבוססת על הנחות ועובדות יסוד רלוונטיות שאינן מתקיימות בענייננו. ראשית, בעניין שפייזמן הוכח כי המוכרת ידעה על קיומו של תנאי פטור מהגנות הדייר בשטר המשכנתא עליו התחייבה לחתום, בעוד שבענייננו לא הוכחה ידיעה דומה. שנית, המוכרים טוענים כי הבנק לא עמד בנטל ההוכחה להראות כי נרקמה קנוניה נגדו וכי חוזה המכר הוא חוזה למראית עין, כפי שהוכח בפרשת שפייזמן. שלישית, בעניין שפייזמן, לאחר שההלוואה לא נפרעה, הציעה המוכרת למכור את דירתה כפנויה, ולאחר מכן העלתה טענה בדבר תחולתן של הגנות הדייר בלבד, ואילו בענייננו המוכרים כופרים כליל בזכותו של הבנק להיפרע מהם. 19. המוכרים טוענים כי מימוש משכונן של הזכויות החוזיות של הקונה בדירה יכול להתבצע בשתי דרכים - מכירתן לצד ג' או כניסה בנעלי הקונה - ואף אחת מהן אינה מאפשרת לבנק לרדת במישרין אל הדירה, גם זאת מכוח ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ. לדבריהם, אין כל יסוד לטענה לפיה חוזה המכר לא בוטל כדין, שכן הנסיבות המיוחדות של המקרה - היות המוכרים והקונה קרובי משפחה - מלמדות כי חוזה הביטול נעשה תוך זמן סביר. 20. המוכרים מודים כי הבנק רשאי היה להיכנס בנעלי בנק טפחות הואיל ופדה את המשכנתה שהייתה רשומה לטובתו על הדירה, אולם לטענתם לא ניתן לקבוע כי הם הסכימו לפטור מהגנות הדייר כיוון ששטר המשכנתה לא צורף לבקשה שהגיש הבנק. דיון 21. המקרה שהונח לפתחנו נסוב סביב מצב אופייני בו מעמיד הבנק הלוואה לקונה לצורך מימון רכישת נכס מקרקעין. לרוב, בשלב החתימה על הסכם ההלוואה עם הבנק הקונה אינו מחזיק בזכויות הקנייניות בנכס, שכן אלו מועברות ברובם של המקרים רק עם תשלום מלוא התמורה. לפיכך, בשלב זה אין ביכולתו של הקונה לשעבד את נכס המקרקעין כבטוחה להשבת ההלוואה והאפשרות המיידית העומדת לרשותו היא למשכן את הזכויות החוזיות שבבעלותו שצמחו בעקבות חוזה המכר שנחתם בינו ובין הבנק. לשם הפחתת הסיכון שבמתן הלוואה כנגד משכון הזכויות החוזיות בלבד, יוצר הבנק מערכת יחסים נוספת ונפרדת מול המוכר באמצעות כתב התחייבות, בו מתחייב המוכר לרשום משכנתא על הדירה עם העברתה לקונה עד לתאריך נקוב. במקרים בהם לא הועברה הדירה לקונה בשל ביטול חוזה המכר קובעת הלכת שטיינמץ כי אין באפשרותו של הבנק לרדת במישרין לדירת המוכר. מנגד, קובעת הלכת שפייזמן כי אם יוכח שהמוכר ידע כי המשכנתא שעתידה להירשם על הדירה פוטרת את הבנק מהגנות הדייר, יכול הבנק לרשום משכנתא ראשונה על דירת המוכר ולפנותו מהדירה במידה והוא מסרב להשיב לבנק את כספי ההלוואה ששולמו לו. כיצד עלינו להתמודד עם סתירה זו ואיזו מן ההלכות יש לבכר, אם בכלל? היחס בין הלכת שטיינמץ להלכת שפייזמן 22. אני סבורה כי הלכת שטיינמץ והלכת שפייזמן אינן סותרות זו את זו באופן הדורש הכרעה ביניהן, שכן כל אחת מהן מושתתת על נסיבות שונות המובילות, כאמור, לתוצאה שונה. ככלל, כאשר חוזה המכר שנערך בין המוכר לקונה מבוטל והדירה נשארת בבעלותו של המוכר, אין ביכולתו של הבנק לרשום משכנתא על דירת המוכרים, לא באמצעות מימוש המשכון הקיים על הזכויות החוזיות של הקונה ולא באמצעות כתב ההתחייבות עליו חתמו המוכרים, כפי שנקבע בהלכת שטיינמץ (ראו סעיפים 10-8 לפסק הדין). בית משפט זה אף שב ויישם הלכה זו במספר מקרים מאוחרים יותר (ראו למשל: רע"א 2550/01 בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות (טרם פורסם, 20.11.2002) (להלן: עניין בירס); רע"א 3215/03 שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פ"ד נח(2) 677 (2003); רע"א 9182/00 רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, פ"ד נט(4) 1 (2004)). 23. אולם, כאשר מוכח כי חוזה המכר שנחתם בין המוכר לקונה אינו אלא חוזה למראית עין שכל תכליתו להונות את הבנק ולהוציא ממנו כספים במרמה שלא במטרה להשיבם, משתנה האיזון בין הזכויות, כפי שנקבע בעניין שטיינמץ, ויש להחיל את החריג לכלל, אשר נקבע בהלכת שפייזמן, לפיו יכול הבנק תם הלב לרדת במישרין לדירתו של המוכר שנטל חלק בקנוניה נגדו. הבנק בשעה שהעניק את ההלוואה לקונה, שהועברה למעשה ישירות למוכרים, הסתמך על חוזה המכר ועל העובדה שכשתעבור הבעלות בדירה לידי הקונה תירשם לטובתו משכנתא מדרגה ראשונה. לא יעלה על הדעת כי בנסיבות בהן הוכחה קנוניה בין המוכר ובין הקונה שנועדה להוליך שולל את הבנק תפוג זכותו זו של הבנק לרישום משכנתא. הרציונאל העומד בבסיס חריג זה הוא למנוע סיטואציה בה ייצא חוטא נשכר, כאשר הבנק, שפעל במצב שתום ליבו אינו שנוי במחלוקת, ייצא כשידיו על ראשו, ואילו השותפים למעשה המרמה - המוכר והקונה - ייצאו מהיכל הצדק שכיסיהם מלאים בפירות המרמה כאשר המוכר ממשיך להתגורר בדירה כשזו נקייה ממשכנתא קודמת שסולקה באמצעות ההלוואה שהעניק הבנק. אני ערה לכך כי פסק הדין בעניין בירס, שעסק גם הוא בנסיבות של חוזה מכר שנמצא להיות חוזה למראית עין, הלך בעקבות הלכת שטיינמץ. לטעמי, אין בכך כדי להעיד על דחיית הלכת שפייזמן, כפי שניסו לטעון המוכרים. ראשית, פסק הדין בעניין בירס ניתן עובר לפסק הדין בעניין שפייזמן. שנית, בעניין בירס מי שהתגורר בפועל בדירה נשוא הסכסוך הוא צד ג' תמים שלא היה לו יד ורגל בקנוניה מול הבנק וכלל לא ידע על חוזה המכר שנחתם בין המוכר לקונה, על משכון הזכויות החוזיות של הקונה בדירה ועל כתב ההתחייבות עליו חתם המוכר לרישום משכנתא. אולם, בענייננו המוכרים עצמם הם אלה שמתגוררים בדירה, ולפיכך, אם יתברר כי פעלו במרמה וכי חוזה המכר מהווה למעשה חוזה למראית עין, הרי שיש למנוע מהם להינות מפירות המרמה. 24. יוצא אפוא כי השאלה איזו מן ההלכות יש להחיל על ענייננו - הלכת שטיינמץ או הלכת שפייזמן - תוכרע, למעשה, על בסיס מהותו של חוזה המכר שנערך בענייננו בין המוכרים לקונה. אם יוכח כי מדובר בחוזה למראית עין יש להחיל את הלכת שפייזמן ולהצהיר כי הבנק רשאי שתרשם לטובתו משכנתא על הדירה, בעוד שאם ימצא כי חוזה המכר נכרת כדין ובוטל כדין יש להחיל את הלכת שטיינמץ. שאלה זו לא התבררה בבית המשפט המחוזי, הואיל והתביעה הוגשה על ידי הבנק בדרך של המרצת פתיחה. הבנק העלה אומנם את טענת הקנוניה, אולם המוכרים לא התגוננו מפני התביעה, לא הגישו כתב תשובה מטעמם וכל שעשו היה להעלות טיעונים משפטיים שנטענו בתגובה לטיעוני הערעור. מאחר שהמוכרים לא הגישו תצהיר נגדי וטענת הבנק שנעשתה קנוניה בין המוכרים לקונה לא הופרכה, קיבל בית המשפט את המסכת העובדתית שהוצגה על ידי הבנק, אך לא נתן לגרסה זו את המשמעויות המתבקשות. יחד עם זאת, מדובר בסוגיה עובדתית שנדרשת להכרעה על מנת לבחור את המסלול המשפטי בו יש לילך בעניינו. בבית המשפט המחוזי לא נטען בה, וממילא גם לא ניתן לומר כי ניתנה בה הכרעה. אציין כי הרושם המתקבל הוא כי המוכרים לא הציגו גרסה חלופית מטעמם בבית המשפט המחוזי, הואיל ולא היו ערים להשלכות הנסיבות עובדתיות על המצב המשפטי בעניינם. על כן, ולאור העובדה כי ליישום הלכה שפייזמן בענייננו עלולות להיות תוצאות קשות עבור המוכרים יש, לטעמי, מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי שיידרש לטענת הקנוניה במישור העובדתי ויכריע בה. אם ימצא שאכן יש צדק בטענות הבנק והחוזה הוא פרי קנוניה, דומה כי המתווה הנכון להכרעה הוא זה שהוצג בהלכת שפייזמן. לאור האמור, התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך בירור הסוגיות האמורות והכרעה בתובענה בהתאם לממצאים שייקבעו. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: מצטרף אני לפסק-דינה של חברתי שופטת ע' ארבל - בהסתייגות אחת: אינני מוכן לנקוט, בשלב זה, ומשהתשתית העובדתית טרם נתבררה, עמדה בשאלת היקף תוקפה של הלכת שפייזמן, ובדבר השאלה אם מתיישבת היא עם ההלכה העקרונית בעניין שטיינמץ. מאליו יובן, כי אם יתברר מבחינה עובדתית, שלא הוכחה כל קנוניה, הרי ממילא, על דעת-הכול, תחול הלכת שטיינמץ. אחרת - יהא צריך לבחון את השאלה העובדתית אם בכלל נעשתה עסקת אמת, שאם לא כן עשויה לחול התוצאה שנקבעה בשפייזמן. המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מצטרף לפסק דינה של חברתי השופטת ע' ארבל וזאת בכפוף להערתו של המשנה לנשיאה, חברי השופט א' ריבלין, לה אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופט ע' ארבל. הלכות משפטיות