להלן פסק דין בנושא הפרת חובת נאמנות הבנק כלפי ערב: פסק דין בפני תובענה כספית על סך 1,633,038 ₪, שהוגשה ע"י רוכש מקרקעין כנגד הבנק הממשכן בטענה להפרת חובת הנאמנות ואי מילוי החובות כלפיו כערב. 1. הגורמים הרלוונטיים: כפי שיובהר להלן, התובענה אינה מתמקדת במערכת היחסים שבין התובע לבין הבנק בלבד, אלא משתרעת אל עבר גורמים נוספים. ראשית, יש למנות את חברת "משה בינדר השקעות ובניה בע"מ" (להלן: " חברת בינדר") בבעלותו של מר משה בינדר ואת חברת "רואש וולצינסקי בע"מ" בשליטתם של מר אלי רואש ויאיר וולצינסקי (להלן: " חברת רואש"). שתי חברות אלה חברו יחדיו והקימו שותפות (להלן: "השותפות"), שמטרתה הייתה ייזום וביצוע פרויקט מקרקעין, במסגרתו אמורים היו להבנות 18 קוטג'ים למגורים למכירה (להלן:"הפרויקט"), בנוסף לקוטג'ים שהיו אמורים להבנות עבור בעלות המקרקעין. התובע הינו אחד מרוכשי הקוטג'ים נשוא הפרויקט (ויכונה להלן: "התובע" ו/או "נוה"). בעלות המקרקעין עליהם הוקם הפרויקט היו הגברות שולה יעקב, יעל זיו ונועה ליבוביץ (להלן: "בעלות הנכס" ו/או "בעלות המקרקעין"). כן יש להזכיר את חברת "ברוש השקעות ובניו בשרון בע"מ" אשר תיווכה בין השותפות לבין בעלות המקרקעין ואשר זכאית היתה לדמי ייזום בהתאם לחוזה מיום 10.1.94 (להלן: "חברת ברוש"). עו"ד משה קולמן הינו בעל השליטה בחברת ברוש. עו"ד קולמן ייצג במועדים הרלוונטיים את השותפות, את בעלות המקרקעין ואף את התובע. בנק הפועלים, הנתבע, הינו הבנק המלווה (להלן: "הבנק"). 2. השתלשלות העניינים: ביום 1.11.93 נחתם בין השותפות לבין בעלות המקרקעין זכרון דברים, לפיו רכשו שתי החברות המרכיבות את השותפות 18/31 חלקים מהמקרקעין הידועים כחלקה 105 בגוש 6454 והמתבטאים ב- 5 מגרשים שמספריהם הזמניים היו: 7,8,9,11,12. בזכרון הדברים נקבע, בין היתר, כי עו"ד משה קולמן יטפל במכירת הבתים שיבנו על המגרשים ויהיה זכאי לשכ"ט בשיעור של 2% בצירוף מע"מ ממחיר כל יחידת דיור. בעלות המקרקעין התחייבו לחתום על כל מסמך שידרש על ידי הבנק המלווה את הפרויקט. השותפות קיבלה הלוואה מן הבנק הנתבע לצורך מימון התשלום הראשון על חשבון הרכישה וכספי ההלוואה שולמו במישרין לבעלות המקרקעין. ביום 28.12.93 נחתם שטר משכנתא על ידי בעלות המקרקעין והמשכנתא נרשמה בלשכת רשם המקרקעין ביום 18.1.94 (להלן: "שטר המשכנתא"). בהתאם לשטר מושכנו לטובת הבנק 18/31 חלקים מחלקה 105 והמשכנתא נרשמה על החלקות הזמניות שמספריהן היו 7,8,9,11,12 להבטחת חובות השותפות ו/או השותפים ללא הגבלת סכום. ביום 22.2.94, זמן קצר לאחר רכישת המקרקעין, מתוך צפי לרווחים עתידיים, כנטען, החליטו בעלי השליטה בשותפות, בינם לבין עצמם, כי מגרש מספר 11, אשר יועד לבניית 4 קוטג'ים, ירכש על ידם באופן פרטי, במסגרת משיכה מוקדמת של רווחים, אם כי ימשיך לשמש כבטוחה לבנק. כפועל יוצא, שונתה עסקת הרכישה, והשותפות רכשה מאת בעלות המקרקעין 4 מגרשים בלבד שיועדו לבניית 14 קוטג'ים, ואילו המגרש החמישי שמספרו היה 11, ואשר יועד לבניית 4 קוטג'ים נוספים, נרכש ישירות ע"י ארבעה רוכשים פרטיים שזהותם היתה כדלקמן: שלושת הרוכשים הראשונים היו: רואש אלי, בינדר משה, וולצינסקי יאיר- בעלי השליטה בשתי החברות המרכיבות את השותפות, ואילו הרוכש הרביעי היה יואב נווה/התובע. בשנת 95 עברה החלקה הליך של חלוקה ורישום, אשר טופל ע"י משרדו של עו"ד קולמן. במסגרת הליך החלוקה ולצורך קבלת הסכמת הבנק, הוצאו ע"י משרדו של עו"ד קולמן מספר מסמכים, המאשרים כי המשכנתא יוחדה למגרשים 7,8,9,11,12. החלוקה נרשמה בלשכת רשם המקרקעין ביום 6.10.96 ומגרש מספר 11 הפך לתת חלקה 335. בחודש מרץ 96 נחתם בין השותפות לבין הבנק הסכם ליווי פיננסי, הפרויקט עבר להתנהל במתכונת של מימון סגור והשותפות קיבלה אשראים נוספים. בין לבין נמכרו ע"י השותפות 13 מתוך 14 הקוטג'ים שנועדו למכירה לרוכשים שונים, אשר קיבלו מכתב החרגה. בשלב מסוים עמד חשבון הפרויקט ביתרת חובה של למעלה מ- 4 מיליון ₪. ביום 1.3.98 שלח הבנק לשותפות דרישה לפירעון החוב, אשר הסתכם במועד זה ב- 4,076,279 ₪. בשלב זה רבצה המשכנתא על יחידת הקוטג' האחרונה מתוך קבוצת 14 הקוטג'ים שנועדו לרוכשים חיצוניים ואשר טרם נמכרה, וכן על ארבעת הקוטג'ים הפרטיים אשר נבנו על מגרש 11 ואשר נרכשו, כאמור, על ידי שלושת השותפים והתובע. ביום 9.9.98 נערכה פגישה במשרדי הבנק, בה השתתפו מר רואש, מר בינדר ומר וולצינסקי וכן נציגי הבנק, במהלכה סוכם כי יתרת החובה בחשבון הפרויקט, המגעת ל- 4.4 מיליון ₪, תסולק בדרך הבאה: בחשבון הפרויקט תישאר הלוואה בסך של 1.4 מיליון ₪ אשר תסולק באמצעות התמורה שתתקבל עבור הקוטג' ה- 14. סך של 2 מיליון ש"ח ישולם ע"י חברת בינדר במסגרת הלוואה שתינתן לה כנגד שיעבוד הקוטג'ים שנרכשו ע"י בינדר והתובע. סך של מיליון ₪ ישולם ע"י חברת רואש במסגרת הלוואה שתינתן לה כנגד שיעבוד הקוטג'ים שנרכשו ע"י רואש וולצינסקי .(להלן: "ההסדר"). בהתאם להסדר הגישו חברות רואש ובינדר בקשות מתאימות להלוואה, האשראים ניתנו, הקוטג' ה- 14 אכן נמכר, יתרת החובה בחשבון הפרויקט סולקה והחשבון נסגר. הקוטג' ה- 14 והקוטג' של רואש וולצינסקי שוחררו מן המשכנתא, לאור מילוי חלקם בהסדר, וזו המשיכה לרבוץ רק על הקוטג'ים של בינדר ושל נוה. לימים התברר כי חברת בינדר, אשר קיבלה, כאמור, הלוואה בסך 2 מיליון ₪, לא פרעה את חובה, אף לא פרעה אשראי נוסף שקיבלה במועד מאוחר יותר, ולפיכך נאלץ הבנק לפתוח בהליכים משפטיים כנגדה. ביום 5.11.00 הגיש הבנק בקשה למימוש השיעבוד על דרך מכירת שני הקוטג'ים שנרכשו ע"י משה בינדר ועל ידי נוה. הקוטג' שנרכש על ידי נוה, נמכר במסגרת הליכי המימוש לצד שלישי ותמורתו נזקפה לזכות חשבון חשבון בינדר. מכאן תביעתו. 3. טענות הצדדים: התובע טוען כי לא ניתן היה לממש את הקוטג' מחמת חוב הנובע מהלוואה מאוחרת שניתנה למשה בינדר ביום 8.8.99, שנה לאחר עריכת ההסדר ולאחר שחשבון הפרויקט נסגר, שכן הנכס אמור היה להבטיח רק את חובות השותפות, בכל הנוגע לפרויקט, להבדיל מהלוואה פרטית שנטל אחד השותפים לאחר סיומו. כן טוען התובע כנגד הבנק כי הפר כלפיו את חובת הגילוי, חובת הנאמנות וחובת תום הלב בכך שהתעלם מקיומו ערב עריכת ההסדר, לא שאל לעמדתו ולא יידע אותו על יתרת החובה בחשבון הפרויקט ועל ההסדר לחלוקתה. כמו כן נטען כי בעריכת ההסדר שחרר הבנק שלא כדין חלק מהחייבים העיקריים וכן ערבויות אישיות וחילק את החוב בין ארבעת הנכסים הממושכנים באופן לא שוויוני אשר "מעמיס" על התובע חלק גדול יותר של החוב לעומת האחרים, מבלי לקבל את הסכמתו. עוד טוען התובע למעמד של ערב. הנתבע טוען כי התובע איננו בעל הדין האמיתי בתובענה זו וכי אין לו כל מעמד ו/או יריבות כלפיו, שכן מדובר בהמחאה המוטלת בספק ובתובענה שבעל העניין היחידי בה הינו עו"ד קולמן, ולא התובע עצמו. לגופו של עניין, טוען הנתבע כי הקוטג' שנרכש באופן פורמלי ע"י התובע מושכן בטרם רכישתו לצורך הבטחת חובות השותפות ו/או של כל חוב שותפיו בנפרד, כמצוין בשטר המשכנתא. לדבריו, המשיכה המשכנתא לחול על הנכס גם לאחר הליך החלוקה ואף לאחר סגירת חשבון הפרויקט, ומשחובות ההלוואות לא סולקו - רשאי היה הבנק לממשו. הנתבע טוען כי החייבים היו רשאים להגיע להסדר פנימי של חלוקת החוב וכי לא צריך היה לבקש את הסכמת התובע, שכן הנכס שנרכש על ידו מושכן עוד קודם לכן להבטחת כלל החוב. הנתבע חולק על כי לתובע מעמד של ערב. 4. הסרת הלוט: הגם שלמתבונן מן הצד נראה כי מדובר בסכסוך רגיל שבין רוכש תמים לבין בנק ממשכן, מוכיחות העובדות נשוא תיק זה כי אין הדבר כך. כאמור לעיל, שונה זכרון הדברים שבין בעלות המקרקעין לבין השותפות באופן שארבעה מגרשים נרכשו על ידי השותפות עצמה, ואילו המגרש החמישי (שאמור היה להרכש אף הוא על ידי השותפות ועליו היו אמורים להיבנות ארבעה קוטג'ים), נרכש במישרין על ידי בעלי השליטה בשותפות. מן ההסכם מיום 22.2.94 עולה כי ארבעת הקוטג'ים הנוספים נרכשו על ידי שלושת בעלי השליטה בשותפות, קרי: אלי רואש, בינדר משה וולנציסקי יאיר, ואילו הקוטג' הרביעי נרכש ע"י נוה/התובע. נשאלת השאלה, כיצד נשתרבב שמו של נוה לרביעיה זו? מוצג ט' לתובענה הינו הסכם שנחתם ביום 10.1.94 בין חברת בינדר לבין חברת ברוש, חודש לפני חתימת ההסכם לרכישת המגרש החמישי, ולפיו זכאית חברת ברוש ל- 25% מרווחי השותפות בפרויקט. סעיף נוסף בהסכם הבטיח את הזכאות לדמי ייזום במינימום של 100,000 דולר מחד, והגביל אותו לתקרה של 250,000 דולר מאידך. הנה כי כן, אף חברת ברוש הופכת לבעלת עניין בשותפות לאור זכאותה לדמי ייזום מתוך רווחי השותפות. באם נוסיף לנ"ל את העובדה הבלתי שנויה במחלוקת, לפיה עו"ד קולמן הינו בעל השליטה בחברת ברוש, נגיע למסקנה כי בפנינו ארבעה בעלי עניין בפרויקט והם: בינדר, רואש, וולצינסקי ועו"ד קולמן. מן העדויות למדנו כי אמו של התובע, הגב' עידית נוה, התקשרה בעסקה כלשהי עם עו"ד קולמן אשר בוטלה בשלב מאוחר יותר ואשר בגינה נותר חייב לה עו"ד קולמן סך של 190,000 דולר. הגב' נוה ועו"ד קולמן מעידים כי בשלב כלשהו נערך הסכם המחאה, לפיו הומחה חובו של עו"ד קולמן לחברת ברוש, וכי זו האחרונה המחתה את זכותה לקבלת הקוטג' הרביעי במגרש מספר 11, במסגרת הרכישות הפרטיות של בעלי השליטה, לידי אמו של התובע וזו האחרונה העבירה את זכותה לידי בנה. העובדה לפיה מלכתחילה דובר בקוטג' שאמור היה להיות של עו"ד קולמן, עולה גם ממכתבה של אמו של התובע למר שלמה נחמה, יו"ר דירקטוריון בנק הפועלים משנת 2002, בו היא טוענת בין היתר: "כתחליף הוצעו לי זכויותיו של קולמן בבית, בפרויקט בהוד השרון, שנבנה ע"י שותפות של בינדר עם רואש וולצינסקי" (מוצג נ/41). אמור מעתה, עו"ד קולמן, כבעל השליטה בחברת ברוש, אשר היתה זכאית ל- 25% מרווחי השותפות, הוא זה שאמור היה לקבל את הזכויות בקוטג' הרביעי, והוא העביר את זכותו בקוטג' זה לידי התובע לצורך מחיקת חובו לאמו. יזכה נוה בקוטג' ו/או בתובענה הכספית - יהנה עו"ד קולמן ממחיקת חובו. לא יזכה נוה בתביעתו - ישאר חובו של עו"ד קולמן על כנו. 5. יחסי הגומלין בין התובע לבין עו"ד קולמן והמצגים בנדון: מן העדויות עולה כי אין להתבונן על התובע כעל רוכש חיצוני תמים בעל מעמד עצמאי ונפרד משל עצמו, אשר אינו קשור כלל לפרויקט ו/או לשותפות ו/או לעו"ד קולמן, שכן הקשר בינו לבין עו"ד קולמן לא ניתן להפרדה, ובמרבית המקרים יש להתבונן על שניהם כעל גורם אחד, וזאת מחמת הנימוקים המצטברים הבאים: א. עו"ד קולמן היה בא כוחו של התובע וייצג אותו לאורך כל הדרך, באופן שידיעת עו"ד קולמן, ידיעת התובע הינה. ב. מן העדויות שהובאו בתיק זה עולה, כאמור, כי מתוך צפי לרווחיות הפרויקט, סוכם בין בעלי השליטה בשותפות כי ארבעה קוטג'ים ירכשו ע"י "השותפים". השותף הרביעי אמור היה להיות עו"ד קולמן בתור בעל השליטה בחברת ברוש, על אף שבאופן פורמאלי העדיף לבצע את הרכישה על שם התובע. מכל מקום, כלפי הבנק הוצג כל העת מצג לפיו מדובר בארבעה קוטג'ים של השותפים עצמם, הגם ששמו של נוה לא הוסתר. מצג זה עולה בקנה אחד עם כתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי בת.א. 3190/99 מטעם ברוש ונוה כנגד חברת בינדר (מוצג נ/36) כתב התביעה, החתום על ידי עו"ד מלכוב, בא כוחו של התובע אף בתיק שבפני, גורס בסעיף 6 שבו: "ערב חתימת הסכם הרכישה הסופי ערכה השותפות תחשיב צפוי של רווחי הפרויקט, דהיינו, עלויות הבניה מול הכנסות... לאור תחשיב הרווח הוסכם בין השותפים שקרקע עבור ארבע יחידות מתוך ה- 18 תרכש ע"י השותפים באופן פרטי שלא באמצעות השותפות, כמשיכה מראש על חשבון הרווח הצפוי של השותפות...". ג. גם מסיכום פגישה שהתקיימה בבנק ביום 27.4.98 (מוצג נ/21) עולה ההבנה הכללית לפיה ארבעת הקוטג'ים נרכשים על ידי ארבעת הבעלים. בפרוטוקול המתעד פגישה זו אשר נרשם ביום 29.4.98, צוין בין היתר: "בפרויקט נותרו 5 קוטג'ים, 4 שנרכשו על ידי הבעלים ואחד למכירה חופשית..." . יש להדגיש כי בפגישה נכח גם עו"ד קולמן, המנוע מלטעון כי המוסכם בפגישה זו לא היה על דעתו או לא היה על דעת לקוחו. יתרה מזאת, לפגישה זו קדם מכתב הבנק מיום 1.3.98, המופנה לשתי השותפות, ובו נאמר בסעיף 3 שבו: "... אי לכך, ובהמשך למסוכם בינינו, הואיל ו- 4 קוטג'ים מתוך 5 קוטג'ים שלא נמכרו הינם בבעלות בעלי עניין בכוח, נודה לסילוק חוב הפרויקט באמצעות קבלת הלוואות כנגד שיעבוד 4 הקוטג'ים הנ"ל לבנק למשכנתאות...". עו"ד קולמן שהיה גם בא כוחן של השותפות, גם בעל עניין ומעורב בעסקים וגם בא כוחו של נוה - לא טרח מעולם לתקן את הבנק ו/או להעיר לו כי הקוטג' הרביעי נרכש על ידי מי שאיננו שותף בפרויקט. ד. הסכם המחאת הזכות ו/או החיוב שנעשה על פי הנטען בין עו"ד קולמן לבין אמו של התובע לא הוצג מעולם בפני בית המשפט, שעה שכלל ראייתי בסיסי קובע כי הימנעות מהצגת ראיה המצויה ו/או האמורה להימצא בשליטתו של בעל הדין הנמנע, פועלת לחובתו ולטובת הצד שכנגד. עו"ד קולמן שהעיד בתיק זה, לא מצא לנכון להציג בפני בית המשפט את כתב ההמחאה ומטבע הדברים פועלת ההימנעות לטובת הנתבע באופן האמור לבסס את טענתו לפיה נעשתה רכישת הקוטג' למראית עין בלבד על שם התובע, שעה שהזכות האמיתית בו נותרה בידי עו"ד קולמן. ה. התובע לא שילם ולו גם אגורה שחוקה אחת בגין הקוטג' נשוא התובענה. בחוזה הרכישה מיום 22.4.94 נתחייבו ארבעת הרוכשים הפרטיים לשלם עבור מגרש מס' 11 סך של 311,112 דולר. התובע העיד בחקירתו הנגדית כי לא שילם סכום זה: "ש. היה לך 75,000 דולר? ת. לא. ש. לא שאלת איך אני מתחייב לשלם סכום זה? ת. לא". (פרוטוקול מיום 29.11.04, עמ' 9 שורה 17) התובע אף חתום על הסכם הזמנת בניה, לפיה הוא מתחייב לשלם לשותפות תמורת בניית הקוטג', מעבר לסכום שהתחייב לשלם בגין רכישת המגרש, סך של 100,000 דולר. התובע לא שילם גם סכום זה, וכדבריו: "ש. גם בחוזה ההוא כתוב שאתה צריך לשלם 100,000 דולר , לא שילמת? ת. לא באופן אישי. ש. מישהו אחר שילם? ת. לא ידוע לי". (שם, עמ' 10 שורה 6) ו. הגם שהסכם הרכישה הפורמלי נחתם ע" התובע ביום 22.2.94 נרשמה הערת אזהרה לזכותו רק ביום 25.11.97, שלוש שנים וחצי לאחר מכן, למרות שניתן היה לרשום הערת אזהרה לזכותו בו ביום. יש להניח כי ההערה נרשמה רק במועד זה, עת הוברר היקף החובות של השותפות לבנק הנתבע ובניסיון למלט את הקוטג' ממימוש. ז. גם לאחר שהושלמה בניית הקוטג', לא קיבלו התובע ו/או אמו את החזקה בנכס, דבר המחזק את הטיעון לפיו מלכתחילה לא היה מדובר בקוטג' שאמור היה להימסר לתובע וכי עו"ד קולמן נתכוון, ככל הנראה, למוכרו ולפרוע, באמצעות חלק מן התמורה, את החוב לאמו של התובע. יש לזכור, כי חובו של עו"ד קולמן הסתכם ב- 190,000 דולר שעה שערכו של הקוטג' הבנוי התבטא בסך של 327,000 דולר לפחות, הוא המחיר בו נמכר בפועל על ידי כונס הנכסים. (ר' ההסכם מוצג ת/30). סביר להניח כי עו"ד קולמן לא נתכוון ליתן לאמו של התובע מתנה בסך של 137,000 דולר, סכום המבטא את ההפרש בין גובה החוב לבין ערך הקוטג', וכי נתכוון למכור את הקוטג' בעצמו ולהפקיד בידי התובע או אמו רק את סכום החוב. עובדה זו מסבירה את אי קבלת החזקה בקוטג' לאחר תום הבניה, כפי שהעידה אמו של התובע: "ת. סיימו ב- 98 אולי. אני יודעת שהיו שני קונים ב- 98 וב- 99. לא יודעת בדיוק מתי סיימו את הבניה, כתוב לי כל מיני דברים, כתוב במכתב שהבניה הסתיימה ב- 97. לא היה איחור סיימו בזמן... ש. קיבלת את החזקה בבית? ת. לא. רק ראיתי אותו. ש. ראית אותו במובן שעשית סיור בתוכו? ת. כן. ש. הוא היה מושלם? ת. חוץ מדברים קטנים - כן. ש. למה לא קיבלת חזקה? ת. בינדר היה אמור למכור אותו זה היה התפקיד שלו, הוא בנה את הבתים ומכר אותם". (שם, עמ' 19-20). אֵם התובע אף מספרת כי רצתה למכור את הקוטג', וכי לא אפשרו לה לעשות זאת, אולם התקשתה להסביר את הסיבה: "ש. את מספרת בסעיף 3 לנ/41 שאת ביקשת שוב ושוב למכור או להשכיר לפחות את הבית? ת. נכון. להשכיר מבינדר. ש. את מבקשת שוב ושוב, בינדר לא נענה לבקשותיך, תמכרי את הבית שלך, למה את לא מוכרת? ת. אמרו לי שאי אפשר. גם בינדר וגם קולמן אמרו שאי אפשר למכור ולא הסבירו למה. (שם, עמ' 22, שורה 81) הנה כי כן, למרות שבניית הבית הושלמה כבר בשנת 97, לא קיבל בו התובע חזקה, והוא הועמד למכירה, לא על ידי התובע עצמו כי אם על ידי מר בינדר, דבר המחזק את המצג ששודר כלפי חוץ לפיו אין מדובר כלל בקוטג' של התובע עצמו, כי אם של בעלי השליטה בשותפות. ח. הוכח כי התובע אינו נושא כלל בהוצאות המשפט וכי מי שמממן אותן הינו עו"ד קולמן. מאשר התובע: "ש. אתה יודע שבתיק הזה חויבת לשלם בהחלטה שבית המשפט קבע הוצאות בסך 7,500 ₪ בתוספת מע"מ . אתה יודע מזה? ת. לא. אני לא שילמתי את ההוצאות. לא יודע מי שילם". ומחזקת אמו של התובע: "ש. את שילמת את אגרת המשפט פה? ת. לא, גם לא שילמתי שכ"ט עו"ד וגם לא בהליכים נגד בינדר. מי שמשלם זה קולמן". (שם, עמ' 25 שורה 6) 6. אין חולק כי על הבנק מוטלים חובות של הגינות, התנהגות בתום לב, ובדרך שאיננה מפלה בין החייבים השונים. הדברים ידועים ואינני רואה מקום להכביר מילים בדבר הפסיקה הרבה שהוגשה בנידון על ידי התובע. השאלה הנכבדה היא: האם עובדות המקרה נכנסות לד' אמות התנהגות כזו או אחרת, אשר בית המשפט רואה כהתנהגות לא ראויה. אינני סבורה כי כך אירע במקרנו. אעיר כי גם על תובע המבקש לממש את זכות הבעלות חלות אותן מגבלות של התנהגות הכפופה לעקרון תום הלב. לא מכבר נפסק כי: "מימושה של זכות הבעלות, ובכלל זה הסעד לסילוק יד הנתבע מכוחה, כפוף לעקרון תום הלב... השאלה מה ידע המשיב ומה לא ידע בעת שהתקשר בעסקת המכר, מקרינה ישירות על מידת תום הלב בה נהג עת עתר לסילוק ידם של המערערים ועל כן יש חשיבות רבה לקביעת ממצאים בעניין זה". (ע.א 6406/03, נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון ואח' נ' תומר שמעון כמוס, פס"ד מיום 16.6.05). במקרה דנן, ייחס בית המשפט העליון חשיבות רבה לידיעת המשיב, בעת שרכש את המקרקעין, כי קיימים בהם מבנים המהווים מזה זמן רב, חלק מבית הכנסת ומשמשים לצרכיו. במקרה שלנו, ברור מעבר לכל ספק כי התובע קיבל את הזכויות בקוטג' לאחר שזה מושכן לטובת הבנק לצורך הבטחת חובות הפרויקט ו/או חובות השותפות בקשר לפרויקט וכל טענה אחרת הסותרת הבנה יסודית זו והמעמידה את התובע כצד תמים שלא היתה לו כל ידיעה על המתרחש - נגועה בחוסר תום לב. 7. תחולת שטר המשכנתא: ביום 4.1.94 חתמו בעלות המקרקעין על שטר משכנתא לפיו מושכנו 18/31 חלקים מתוך חלקה 105 בגוש 6454, המתבטאים במגרשים שמספריהם 7,8,9,11,12 להבטחת: "כל הסכומים ללא הגבלה/ללא הגבלה בסכום בצירוף ריבית, דמי עמלה, הפרשי הצמדה וכן הוצאות אחרות הכל כמפורט בתנאים המיוחדים דלהלן, המגיעים וגם / או שיגיעו מאת הממשכן ו/או מאת הלווה ביחד ולחוד: רואש וולצינסקי בע"מ משה בינדר השקעות ובניה בע"מ... (להלן: "הלווה")". בפרק "התנאים המיוחדים" צוין בין היתר: "הואיל והלווה ו/או הממשכן ביחד ו/או לחוד קיבל ו/או עומד לקבל מידי פעם בפעם מאת הבנק אשראי דוקומנטרי, הלוואות שונות משיכות יתר בחשבון עו"ש או אחרת, כתבי שיפוי וערבויות כלשהם עבור הלווה ו/או הממשכן או עבור אחרים...". שטר המשכנתא נרשם בלשכת רשם המקרקעין ביום 18.1.94. התובע רכש רבע מחלקה 11 בחוזה שנערך חודש לאחר מכן ביום 22.9.94, דהיינו רכש את הקרקע בכפוף למשכנתא שרבצה עליה. המשכנתא המשיכה לרבוץ על חלקה 11 גם לאחר תהליך החלוקה, עת הפכה לחלקה 335 וזאת כעולה מההתכתבות שבין הבנק לבין עו"ד קולמן ו/או עוה"ד אלישע שעבד במשרדו, ובמיוחד ממכתבו של עו"ד אלישע מיום 12.8.96 (מוצג ת/15) וממכתבו של הבנק הנתבע מיום 20.8.96 (מוצג ת/16). יש לציין כי התובע איננו חולק על כי רכש את הנכס בכפוף למשכנתא שרבצה עליו וכי משכנתא זו המשיכה לרבוץ על הנכס גם לאחר הליך החלוקה, וכפי שמודה ב"כ התובע בסיכומיו: "התובע הסכים לכל אורך הדרך שהקוטג' אכן היה משועבד לטובת הבנק וכי התובע רכש נכס ממושכן עם כל התוצאות הנלוות לכך". אין, איפוא, כל טעם להרחיב הדיבור בסוגיה זו ונקודת המוצא תהא כי בכל שלב שהוא הרלוונטי לסכסוך, היה כפוף הקוטג' שנרכש ע"י התובע למשכנתא שנרשמה על פי שטר המשכנתא מיום 18.1.94, על כל האמור בו. יחד עם זאת, יש מקום לדון בטענת התובע באשר להיקף החוב אותו נועד להבטיח שטר המשכנתא, שכן לטענתו צומצמה תחולתו לחובות השותפות בכל הנוגע לפרויקט להבדיל מחובות אישיים אחרים. התובע אף טוען כי אין להחיל את השטר ביחס לאשראי שניתן לחברת בינדר לאחר סיום הפרויקט ולאחר סגירת חשבון השותפות. הבנק לעומתו טוען כי מלכתחילה נועד המישכון להבטיח גם את חובות השותפות וגם את חובות שותפי השותפות, וכאסמכתא לעמדתו הוא מגייס את נוסח השטר לפיו בהגדרת הלווה מופיעים יחידי השותפות שניהם ביחד וכל אחד לחוד, קרי: חברת רואש וחברת בינדר בנפרד. עוד הוא מפנה לנוסח השטר לפיו עסקינן הן בחובות עבר והן בחובות עתידיים, וכלשונו: "המגיעים וגם / או שיגיעו ". אינני מקבלת את פרשנות הבנק. יש לזכור כי בבואנו לפרש מסמך עלינו ליתן את הדעת לתכלית אותה ביקשו הצדדים להגשים ולאו דווקא למלל הלשוני הדווקני. מכל הנסיבות נשוא תיק זה יש להסיק כי כוונת הצדדים היתה להבטיח את חובות השותפות וכן את חובות יחידי השותפות בכל הנוגע לפרויקט המקרקעין, להבדיל מחיובים אחרים. לא יעלה על הדעת לסבור כי באם חברת בינדר קיבלה בשלב מאוחר יותר, לאחר סיום הפרויקט ולאחר סגירת חשבונו, הלוואה כלשהי אשר איננה משתייכת כלל לפרויקט אלא קשורה לנושא חיצוני, זר לו במהותו, הרי שהמשכנתא מבטיחה גם חוב זה. מסקנה זו עולה, בין היתר, מרוח ההסכם מיום 9.9.98 אשר נועד לסלק את חוב השותפות שהצטבר בחשבונה ומעובדת סגירת החשבון לאחר שסכום החוב אכן הופקד בו, על דרך מתן הלוואות לבעלים. תימוכין למסקנה לפיה גם הבנק עצמו סבר כי יש לתחום את שטר המשכנתא לחובות בינדר בכל הנוגע לפרויקט בלבד, יש למצוא במכתב הבנק לחברת בינדר מיום 12.6.00 (נספח כ"א לכתב התביעה), בו מפורטים חובות נוספים, מעבר ליתרת ההלוואה והנובעים, בין היתר, מיתרה בחשבון עו"ש, ערבויות בנקאיות, יתרת חוב בחשבון דולרי ויתרת הלוואות דולריות ובפרנקים שוויצריים. הגם שבהתאם לאמור במכתב זה הסתכמו חובותיה של חברת בינדר נכון ליום כתיבת המכתב בסך של 5,780,104 ₪, הוגש שטר המשכנתא לביצוע רק על סכום ההלוואה, להבדיל מכלל החוב. יש לקבל, איפוא, את טענת התובע לפיה לא נועד שטר המשכנתא להבטיח חובות אחרים ו/או חדשים ובכללם ההלוואה החדשה בסך 3,007,000 ₪ אשר ניתנה לחברת בינדר ביום 8.8.99, לאחר שחשבון השותפות כבר נסגר. קביעה זו כפופה להסתייגות אחת ולפיה תישאר המשכנתא תלויה ועומדת גם לצורך הבטחת הלוואה מאוחרת זו בחלקה, באם יתברר כי היא כוללת מיחזור של ההלוואה הקודמת על סך 2 מיליון ₪ שלא נפרעה. לעניין זה לא נסתרה טענת מר אלי זוארץ, המצהיר מטעם הבנק, בסעיף 28 לתצהיר עדותו הראשית, לפיה מדובר ב"מיחזור של אשראי קודם" . משהלוואה על סך 3 מיליון ₪ כוללת, בין היתר, את מיחזור ההלוואה הקודמת על סך 2 מיליון ₪ שנלקחה לצורך סילוק חובות השותפות, זכאי היה הבנק להשתמש בשטר המשכנתא לצורך מימוש החלק הזה של ההלוואה, והוא בלבד. 8. טענת הערבות: טוען התובע למעמד של ערב. דין הטענה להדחות. התובע לא חתם על כתב ערבות . התובע לא קיבל אשראי כלשהו מהבנק הנתבע ולא נטל על עצמו כל התחייבות שהיא כלפיו, אם ישירה אם עקיפה. אף סעיף 12 לחוק המשכון אינו יכול לסייע לתובע. התובע לא חתם מעולם על הסכם מישכון. בעלות המקרקעין הן שמשכנו את הקרקע לטובת הבנק ולכל היותר יכלו הן להיחשב כערבות לחיוב הנערב בשטר המשכנתא. התובע הצהיר ב"רחל בתך הקטנה" כי אינו ערב וכי לא היה מעולם ערב לחובות השותפות, כך שלא נהירה טענת בא כוחו המבקש לכפות עליו מעמד זה בעל כורחו. וכפי שהצהיר התובע בחקירתו הנגדית: "אני מעולם לא הסכמתי לזה. אני מעולם לא ראיתי את עצמי כערב לחובו של בינדר לבנק. אף פעם לא ראיתי את עצמי ככזה". (שם, עמ' 12, שורה 14). לעמדה זו מצטרפת אמו של התובע, המצהירה אף היא: "ש. את אומרת שאת ויואב לא הסכמתם להיות ערבים לחובות של בינדר כפי הבנק? ת. נכון. אני לא רואה את עצמי ערבה וגם לא את יואב. בעיקר לא לאישיות שלו". (שם, עמ' 25, שורה 10) זאת ועוד, בהסכם המכר התחייבו בעלות המקרקעין להעביר את הקרקע על שם התובע כשהיא נקיה מכל שיעבוד - התחייבות העומדת בסתירה לטענה לפיה נרכשה הקרקע בכפוף לחובותיהן כערבות. העובדה לפיה רכש התובע זכות פגומה מחמת היות הקרקע משועבדת לבנק הנתבע, איננה הופכת אותו לערב, אלא מתבטאת בעובדה לפיה אוחז הוא בזכות פגומה הכפופה לזכותו הקניינית של הבנק לטובתו רשומה משכנתא ראשונה. כמובן שעובדת אי היותו של התובע במעמד של ערב, איננה הופכת אותו למשולל זכויות והבנק חב לו את החובות הרגילים שחב בנק כלפי צד ג'. 9. לטענת ההסדר מיום 9.9.98: טוען התובע כי לא הודע לו על ידי הבנק על ההסדר ועל הכוונה לערוך אותו וממילא לא נתבקשה ולא ניתנה הסכמתו. לטענתו, ההסדר מקפח אותו, מכיוון שהוא מעמיס על כתפיו חלק גדול יותר של החוב, במקום שיחולק לארבעה חלקים שווים, כמספר הקוטג'ים הפרטיים עליהם רבצה המשכנתא. לו היה מדובר ברוכש תמים אשר איננו קשור לחייבים עצמם, מן הסתם צריך היה הבנק ליידע אותו בדבר ההסדר המתרקם בכל הנוגע לחובות אותם מבטיח הנכס שנרכש על ידו, ומכל מקום ליתן לו את הזכות להתנגד. במקרה דנן, שונות הנסיבות לאור העובדה לפיה הוצגה רכישתו של נוה כרכישת בא כוחו, עו"ד קולמן ומחמת מעורבותו של עו"ד קולמן בכל המהלכים, מעורבות ממנה יכול היה הבנק להסיק כי כל הנאמר וכל המוסכם הינו על דעת לקוחו של עו"ד קולמן, קרי: התובע. הפגישה מיום 9.9.98 לא נערכה במפתיע וקדמו לה מספר ישיבות. כבר בישיבה שנתקיימה בבנק ביום 29.4.98, בה נכח עו"ד קולמן, דובר על: "4 קוטג'ים שנרכשו ע"י הבעלים", ובמהלכה הועלתה הצעה לפתרון בעיית האשראי שעיקרה היה מתן הלוואות בגין כל יחידה בחשבונו האישי של בעל הנכס, כאשר מדובר ב"רחל בתך הקטנה" ב"4 יחידות אישיות". (מוצג נ/21). יש לחזור להדגיש כי איש איננו חולק על העובדה כי עו"ד קולמן היה לאורך כל הדרך עוה"ד של התובע, ומשהציג עו"ד קולמן בפני הבנק את הקוטג' של התובע כאחד מארבעת הקוטג'ים שנרכשו ע"י הבעלים, מה לו לתובע כי ילין על הנתבע? עו"ד קולמן צריך היה לדעת כי הבנק סובר, כתוצאה ממצג שלו ו/או של יתר בעלי השליטה, כי אף הקוטג' של נוה הינו אחד מארבעת הקוטג'ים של בעלי השליטה/החייבים ולהעמידו על טעותו, אולם לא עשה כן. הנחתו זו של הבנק, אשר קיבלה חיזוק מעובדת היות הקוטג' ממושכן בשטר המשכנתא מקדמא דנא, עולה גם מהתכתובת הנוספת, ובין היתר, ממכתב הבנק מיום 7.5.98, הממוען גם לעו"ד קולמן. היא אף מוסקת מנוסח ההסדר, סעיף 2 שבו, בו נאמר כי חברת בינדר תקבל הלוואה על סך 2 מיליון ₪ כנגד "2 הקוטג'ים בבעלות החברה". כאמור לעיל, יש לייחס את ידיעת עו"ד קולמן גם לידיעת מרשו/התובע באופן שזה האחרון מנוע מלטעון, לפחות בשלב כה מאוחר, כי לא הודע לו על ההסדר. אמנם ביום 25.8.98, ימים ספורים לפני חתימת ההסדר, הודיע עו"ד קולמן לבנק, בניסיון לנער חוצנו מאחריות, כי הוא איננו מייצג עוד את השותפות, אולם אין במכתב זה כדי לאיין את ידיעותיו עד למועד זה, אף לא לבטל את המצגים שהוצגו על ידו, הן במישרין והן במשתמע. יתרה מזאת, עו"ד קולמן היה מצוי בנבכי המו"מ לצורך השגת ההסדר והיה ברור לו כי על הפרק עומדת ההצעה לסילוק יתרת החוב על ידי מתן הלוואות אישיות לשותפים, אשר יזרימו את כספי ההלוואות לחשבון השותפות כנגד המשך שיעבוד הקוטג'ים. ביום 16.8.98 כתבה חברת בינדר לבנק את המכתב מוצג ת/20, ובו היא חוזרת על השיחה הטלפונית בה סוכם על מתן ההלוואה. העתק המכתב הועבר לעו"ד קולמן. ביום 25.8.98 כתבה חברת בינדר מכתב נוסף לבנק, אף הוא הועבר לעו"ד קולמן, ובו מוזכרת שיחה בעניין בין עו"ד קולמן לבין הבנק מיום 18.8.98. עו"ד קולמן היה מודע, איפוא, לפרטי ההסדר ההולך ומתגבש ובתור היותו בא כוחו של התובע, מיוחסת ידיעה זו גם לזה האחרון, ומונעת ממנו העלאת טענה שעיקרה אי ידיעה או אי הסכמה. לא יעלה על הדעת כי כאשר עו"ד מנהל מו"מ עם בנק בשם לקוחותיו, יברר הבנק מאחורי גבו של הפרקליט באם עמדתו עולה בקנה אחד עם עמדת לקוחו, שהרי שלוחו של אדם - כמותו. באם סובר התובע כי בא כוחו העלים ממנו מידע ו/או לא דאג לאינטרסים שלו ו/או פעל בניגוד אינטרסים יואיל להפנות אליו את הטרוניה. 10. לטענת חלוקה פנימית בהסדר: טוען התובע כי במסגרת ההסדר, לפיו נטלה על עצמה חברת בינדר 2 מיליון ₪ מיתרת החוב של השותפות כנגד ההלוואה אשר הובטחה במשכנתא שרבצה על 2 הקוטג'ים, זה הרשום על שם התובע וזה הרשום על שם בינדר, נעשתה חלוקה פנימית לפיה כל קוטג' יבטיח החזר של מיליון ₪ . חלוקה זו אמנם איננה באה לידי ביטוי מילולי בהסדר מיום 9.9.98, אשר סעיף 2 שבו מדבר על 2 מיליון ₪ "כנגד 2 הקוטג'ים בבעלות החברה" ללא חלוקה, אולם במכתב הבקשה להלוואה, שנכתב על ידי משה בינדר, ואשר הווה בסיס להסדר, מצוין בסיפא לו: "חברת משה בינדר השקעות ובניה בע"מ מבקשת הלוואה על סך 2,000,0000 ₪, שני מיליון ₪. הביטחון להלוואה - 2 קוטג'ים ברחוב דבורה 1/3 בהוד השרון על שם משה בינדר ויואב נוה... כל קוטג' מהווה בטוחה לחצי מהחוב ועם פירעון כ"א מהנ"ל ישוחרר הקוטג' משיעבודו". (מוצג ת/22). משמעות המכתב הינה כי כל קוטג' מהווה בטוחה נפרדת לסך של מיליון ₪, להבדיל מבטוחה ביחד ולחוד של שני הקוטג'ים יחדיו לסך של 2 מיליון ₪. הסכמת הבנק לחלוקה פנימית זו, עולה ממכתב מאוחר יותר שנשלח על ידו ביום 19.5.99, עת נוהל המשא ומתן למכירת הקוטג' של נוה למשפחת ג'ייקובס. המכתב נשלח אל בעלות הקרקע באמצעות עו"ד קולמן, שם צוין כי עם הפקדת סך של מיליון ₪ על ידי הקונה - יוצא מכתב החרגה המאשר כי השיעבוד לא חל על הנכס של התובע (מוצג ת/24). יש, איפוא, ממש בטענת התובע לפיה ניתן היה, לאור המוסכם, לממש את הקוטג' שנרכש על שמו רק לצורך הבטחת חוב של מיליון ₪ וכי באם קיימת יתרה, הרי היא שייכת לתובע. האם עמד הבנק בתנאי זה? הוכח כי בטרם פתח הבנק בהליך מימוש הקוטג' של התובע, ניתנה לזה האחרון האפשרות לשחרר את הנכס מנטל המשכנתא על דרך הפקדת הסך של מיליון ₪. המכתב נשלח לבא כוחו של התובע, עו"ד קולמן. אף לא ניתן לומר כי הבנק לא העמיד לרשות התובע זמן סביר לצורך מימוש אפשרות הפידיון, שכן המכתב נשלח לב"כ התובע ביום 19.5.99 ובסיפא לו ניתנה אורכה של יותר מחצי שנה, עד ליום 31.12.99, וכאמור בו: "תוקף מכתבנו זה עד לתאריך 31.12.99". אף על פי כן, לא ניצל התובע, אף לא עו"ד קולמן, אופציה זו, והכסף לא הופקד. יתרה מזאת, אף לאחר חלוף המועד המוסכם ניתנו לתובע ולעו"ד קולמן הזדמנויות נוספות לפדות את הנכס ולהימנע מהליכי כינוס. כונס הנכסים על הקוטג' מונה רק כשנה לאחר מכן, ביום 11.12.00. עו"ד מולכוב, המייצג את התובע, היה מודע לניסיון המכירה ולתוצאות ההתמחרות . גם עו"ד קולמן קיבל הודעה על ההתמחרות. אף על פי כן לא מצאו לנכון, לא התובע ולא עו"ד קולמן, להפקיד את הסך של מיליון ₪, ולפיכך לא היה מנוס מלממש את הקוטג' ולמכרו למרבה במחיר. האם חרג הבנק מן הסכום המוסכם? כאמור לעיל, ביום 19.5.99 הודיע הבנק כי הקוטג' ישוחרר כנגד מיליון ₪. על אף שנראה שנוכח אי ניצול האופציה, פג תוקפה של ההסכמה בדבר החלוקה הפנימית על דרך ייחוד כל קוטג' להבטחת מיליון ₪, הרי שבפועל הוכח כי סכום המימוש לא עלה על הסכום המוסכם. מן האמור בסעיף 49 לתצהירו של מר אלי זוארץ וממוצג נ/32 עולה כי הקוטג' נמכר בסכומים הבאים: תקבולים מרוכש הנכס כולל ריבית שנצברה 1,473,371.41 ₪. הוצאות 301,689.78 ₪. (אגרה, שכ"ט בהוצל"פ, שכ"ט כונס, חוב לעייריה, וכו') דמי תיווך בשיעור 2% בהתאם להחלטת הרשם יוחנן גבאי (מוצג נ/33) 33,926.00 ₪. סה"כ תמורה נטו 1,137,755.63 ₪. סך של מיליון ₪ בתוספת ריבית והצמדה, החל מיום 9.9.98 ועד ליום סיום המימוש, הוא יום ה- 13.5.02 בהתאם לדו"ח כספי נ/32, מביאנו לסך של 1,293,007 ₪ . באם יעשה החישוב אף מתאריך מאוחר יותר, דהיינו ממועד מכתבו של הבנק מיום 19.5.99, ועד ליום המימוש, הרי מדובר בסך של 1,196,098₪. גם אם נחשיב כתאריך יעד את יום סיום האופציה להפקדת הסך של 1,000,000 ₪ בהתאם למכתב מיום 19.5.99, קרי: 31.12.99 נגיע לסך של 1,139,118 ₪. הנה כי כן, בכל חלופת חישוב, עולה כי הסכום שמומש מופחת מן הסך המשוערך של 1,000,000 ₪. מכל האמור לעיל עולה, כי גם אם הוגבל כוחו של הבנק במימוש הקוטג' של נוה לסך של מיליון ₪, הרי עמד הוא במגבלות סכום זה, שהרי לצורך העניין אין להתחשב בסכום התמורה ברוטו, כי אם בסכום נטו שנזקף לזכות החוב, לאחר ניכוי כל ההוצאות. 11. התוצאה: אין מדובר בתובענה רגילה של רוכש כנגד בנק ממשכן. במקרה דנן, הוכח כי הזכויות בקוטג' נשוא התובענה היו שייכות מלכתחילה לעו"ד קולמן, וזה האחרון המחה אותן, בדרך שלא הובהרה די צורכה, לידי התובע. התובע רכש את הקוטג' לאחר שזה כבר היה ממושכן לטובת הבנק הנתבע לצורך הבטחת חובות השותפות ו/או פרויקט המקרקעין, ללא הגבלת סכום. משכון זה רבץ על הקוטג' מרגע רישום שטר המשכנתא ועד למימושו, למרות שינויים ברישום שאירעו במהלך התקופה. במקרה דנן, קיימת הקבלה בין ידיעותיו של עו"ד קולמן לבין ידיעותיו של מרשו - התובע, וזה האחרון לא ישמע בטענה כי לא ידע על המישכון ו/או לא ידע על הסדרים כאלו ואחרים אשר נעשו לצורך סילוק חובות הפרויקט, חובות שהקוטג' אמור היה להבטיח. יחד עם זאת, אני מקבלת את טענת התובע לפיה הוגבל שטר המשכנתא לחובות השותפות הנובעים מן הפרויקט בלבד, להבדיל מחובות חיצוניים ללא זיקה לפרויקט. כן אני מקבלת את טענת התובע לפיה הוסכם בין הצדדים, כי למרות נוסח שטר המשכנתא המטיל את השיעבוד ללא הגבלת סכום, הוגבל מימושו לסך של 1,000,000 ₪ בלבד. יחד עם זאת, אין בקבלת טענה זו כדי לסייע לתובע שכן הוכח כי הסכום שנתקבל כתוצאה ממימוש הקוטג', לאחר ניכוי ההוצאות, לא עלה על סך של 1,000,000 ₪ בשיערוך. אשר על כן, יש לדחות את התובענה. התובע ישלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 45,000 ₪ + מע"מ. בנקערבים (ערבות)נאמנות