התובע טען, כי מנהל תיקי השקעות לא יכל לרכוש ניירות ערך בסכומים העולים על סכומי הכסף, שהיו בחשבון. על כן, כאשר קנה עבור התובע ניירות ערך בסכום של 163,130 ₪, הוא חרג חריגה ניכרת מההרשאה שניתנה לו. בית המשפט פסק כי דין התביעה כנגד מנהל ההשקעות להידחות. להלן פסק דין בנושא טענת חריגה מהרשאה של מנהל תיקי השקעות: פסק דין 1. התובע הגיש תביעה על סך 378,146 ₪ נגד הנתבע 1 (להלן: "חודור") ונגד בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן:" הבנק"). המועדים הרלוונטים לתביעה הם בשנת 1994. התביעה הוגשה בשנת 2001. 2. לאחר שהחל שלב ההוכחות בתיק, הגיעו התובע והבנק להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ולפיכך, ניתן פסק הדין דנן רק בנוגע למערכת היחסים בין התובע ובין חודור. 3. רקע עובדתי: א) חודור עסק בין היתר במועדים הרלוונטים לכתב התביעה בניהול תיקי השקעות וניירות ערך. בחודש ינואר 94, כאשר התובע היה סטודנט בן 22, הוא קיבל המלצה מחבר לפנות לחודור על מנת שינהל את תיק השקעות ניירות הערך שלו. חודור נעתר לבקשה. הצדדים חלוקים באשר לתוכן ההסכמה שהיתה ביניהם חודור הפנה את התובע לחתום על המסמכים הדרושים בבנק אצל פקיד בשם אורי כהן ממחלקת ניירות הערך שבבנק. ב) ביום 30/1/94 הוחתם התובע בסניף הבנק על מסמכים ועל הסכם ניהול תיק בינו ובין חודור. לתובע היה באותו זמן תיק השקעות בשווי של כ- 39,000 ₪ וכיון שחודור לא הסכים לנהל תיק ניירות ערך שסכומו המינימלי פחות מ- 100,000 ₪ (כך לגרסתו של התובע), פנו הוא ואימו - דבורה פלאח לבנק, שם הוצע להם להמתין חודש ימים, עד שיגיע מועד פרעון של תוכנית חסכון שלהם, והוצע להם לקחת הלוואה על סך 70,000 ₪, שמחציתה תפרע תוך חודש ימים עם פרעון תוכנית החסכון, והיתרה אמורה היתה להיות מכוסה על ידי ניירות הערך. ג) בין התאריכים 4/2/94 ל- 6/2/94 רכש חודור דרך חשבונו של התובע ניירות ערך בסכום של 163,130 ₪. בתקופה שבין 10/3/94 עד 25/5/94 מכר חודור ניירות ערך מתיקו של התובע בסכום כולל של 63,358 ₪. 4. תמצית טענות התובע: א) התובע טען, כי חודור לא יכל לרכוש ניירות ערך בסכומים העולים על סכומי הכסף, שהיו בחשבון. על כן, כאשר קנה עבור התובע ניירות ערך בסכום של 163,130 ₪, הוא חרג חריגה ניכרת מההרשאה שניתנה לו בניגוד לאמור בסעיף 2.3.4 להסכם ניהול התיק בין התובע וחודור, ובניגוד לסעיף 3 להרשאה לניהול תיק השקעות וניירות ערך (נספח ג' לכתב התביעה). ב) התובע טען, כי נודע לו על החריגה מייפוי הכח, בדרך מקרית כאשר הוציא תדפיס בנק. הוא פנה באופן מיידי לנציגי הבנק, ונציג הבנק מר מור הורה לתובע לפנות לחודור מיידית על מנת שימכור את ניירות הערך שנרכשו מבלי שהיה אישור לקנייתם. התובע פנה למשרדו של חודור אך נאמר לו, כי הוא בחו"ל. בפגישה שנערכה כשבוע לאחר מכן, טען חודור, כי מדובר באי הבנה ומכירת המניות באופן מיידי תגרום להפסדים ולכן הוא ימכור את המניות באופן מדורג. ג) התובע טען, כי כתוצאה מפעולותיו של חודור, הוא נשאר ביתרת חובה אדירה, אשר כוסתה במשך מספר חודשים באמצעות פידיון תוכנית החיסכון שלהם בסכום של כ- 37,275 ₪ ובאמצעות מכירת ניירות ערך בהפסדים ניכרים. ד) התובע טען, כי בחודש יולי 94, כאשר יתרת החובה כוסתה כמעט במלואה, ונותר לו רק לפרוע את ההלוואה, הסתבר במפתיע, כי חודור, בניגוד למוסכם, ביצע בפרק הזמן שבין 10/7/94 ל- 23/8/94 רכישה מסיבית של ניירות ערך, כך שיתרת החובה צמחה שוב לכ- 20,000 ₪. בסופו של דבר, לקראת תחילת שנת 2000, כוסתה יתרת החובה ונפרעה ההלוואה וזאת במסגרת מאמצי הקטנת הנזק של התובע. ה) התובע טען, כי הסתבר לו בדיעבד, כי חודור השקיע עבורו, ללא ידיעתו, בחברות בהן היה בעל ענין ו/או צד קשור. ו) התובע צירף חוות דעת מומחה מטעמו, ולפיה נגרמו לו נזקים בסכום של 328,146 ₪. כמו כן, דרש פיצוי בגין עוגמת נפש על סך 50,000 ש"ח. סה"כ: 378,146 ש"ח, נכון ליום הגשת התביעה. 5. תמצית טענות הנתבע: א) הנתבע טען, כי בשנת 1994, הוא נהג להתנות עם מי שביקש למסור לידיו את ניהול תיק ההשקעות שלו בניירות ערך, כי הסכום המינימלי, אשר יועמד לרשותו לצורך רכישת ניירות ערך, יהיה 150,000 ₪. מדובר בסכום מינימלי ולא הסכום הכולל של התיק. ב) הנתבע ציין, כי הוא לא זוכר בשל חלוף הזמן, (האירועים התרחשו כאמור, בשנת 94, התביעה הוגשה בשנת 2001, ותצהיר עדות ראשית מטעמו של הנתבע הוגש בשנת 2004), שהוא התבקש להקטין את סכום המינימום ל- 100,000 ₪, אך הוא מוכן לקבל לצורך הענין את טענת התובע, ולפיו הוא הסכים שהסכום המינימלי לרכישת ניירות ערך יהיה 100,000 ₪. אך מדובר כאמור, בסכום מינימלי ולא מקסימלי. ג) הנתבע ציין, כי התובע פנה אליו בעקבות המלצות של לקוח ותיק שלו, והוא הבין, שהתובע מבקש שהוא יפעל עבורו כפי שהוא נוהג לפעול עבור אותו לקוח - מר שחודה ועבור כלל לקוחותיו. התובע אמנם היה צעיר בשנים, אך אמר לחודור, כי הוא מנוסה בקניה ומכירה של ניירות ערך וחודור הכיר את הורי התובע כבעלי עסקי מסחר בנתניה. ד) חודור הבהיר, כי כל עוד הבנק אישר רכישת מניות מחשבונו של הלקוח בסכום מסוים, הרי מדובר מבחינתו במסגרת, המאושרת על ידי הבנק ללקוח. חודור ציין, כי הוא קיבל כל יום פירוט מהבנק באשר לרכישות שבוצעו בחריגה ממסגרות האשראי, ואם היה מקבל הודעה על חריגה בחשבונו של התובע, הוא היה מוכר את ניירות הערך אשר נרכשו בחריגה, אך במקרה דנן, הבנק כיבד את הוראות הקניה אשר ניתנו, הסכים לבצען באשראי, ויתרת החובה היתה למעשה מסגרת אשראי מאושרת ללקוח. ה) חודור טען, כי הוא רכש עבור התובע ניירות ערך בסכום כולל של 162,745 ₪, כיון שרכישות אלו נעשו על ידו כמהלך רגיל ומקובל לגבי כלל לקוחותיו. (ביחוד בהתחשב בכך, שהסכום המנימלי של תיק ניירות ערך אשר נבנה על ידו לכלל לקוחותיו הוא 150,000 ש"ח). ו) חודור ציין, כי כאשר בוצעו הרכישות בימים הראשונים של חודש פברואר 94 לא היה ידוע כי שוק ניירות הערך עומד לקרוס, ורק בחודש מרץ 94, כשכבר התחילה להסתמן מגמת נסיגה בשערי המניות בשוק ההון, פנה אליו התובע בדרישה, למכור ניירות ערך על מנת לבטל את יתרת החובה בחשבון. חודור ציין, כי הוא מכר 63,358 ₪ בפרק הזמן שבין 10/3/94 ל- 25/5/94, כיון שהוא הבין, שהחריגה היא מסכום של 100,000 ₪. כלומר, הבין שרכישה בסכום של 100,000 ₪ היא בגדר הרשאה לכל הדעות, על כן מכר ניירות ערך רק בסכום מעבר לאותם 100,000 ₪. חודור ציין, כי הוא הציע לתובע למכור את ניירות הערך באופן מבוקר ולא חפוז, על מנת לא לגרום לירידות חדות בשערים והתובע הסכים להצעתו. ז) חודור ציין, כי בחודש מרץ או אפריל 94 הוסדרה לתובע, כנראה על פי בקשתו, מסגרת אשראי פורמלית בבנק בסך של 20,000 ₪ ועל כן התאפשרה רכישת ניירות ערך בסכום זה לאחר מכן. ח) חודור ציין, כי הוא רכש ניירות ערך מחברות שהוא היה בעל ענין בהן, כיון שכך נהג לעשות כלפי לקוחות אחרים וגם התובע עצמו רכש ניירות ערך של חברות אלו, בטרם פנה אליו לראשונה, וקניית ניירות ערך אלו, נראתה בעיניו טובה וכדאית באותה עת, ועצם רכישת אותן מניות לא הסבה כל נזק לתובע. ט) חודור טען, כי ההפסד בתיק ניירות הערך נגרם בשל קריסת שערי המניות בבורסה באותה עת ולא בשל מעשה או מחדל שלו, ועל כן אין מקום לחייבו בסכום התביעה. עוד ציין חודור, כי לו היה התובע מבקש למכור את כל ניירות הערך על מנת להקטין את יתרת החובה סמוך לאחר ה- 6/6/94,ניתן היה לעשות כן תוך הפסד של אחוזים בודדים בלבד מסכום הקניה. 6. לאחר עיון בטענות הצדדים ובסיכומיהם, הגעתי למסקנה ולפיה דין התביעה להדחות מהנימוקים כדלקמן: 7. המערכת ההסכמית שבין הצדדים: 7.1) התובע חתם על מספר הסכמים, עת העביר לטיפולו של חודור את תיק ניירות הערך שלו. התובע חתם על הסכם ניהול תיק ביום 30/1/94 (נספח ב' לתצהירו). על פי אותו הסכם, התחייב הלקוח לפתוח חשבון בנק מתאים בבנק מרכתיל דיסקונט ולחתום על המסמכים שידרשו לצורך כך על ידי הבנק ולייפות את כוחו של חודור לפעול באותם חשבונות. בסעיף 2.3.4 לאותו הסכם נכתב: "לבצע כל פעולה אחרת בשוק הכספים ובלבד שהפעולות האמורות אינן כרוכות בחיוב כספי החורג ממסגרת הסכומים הכספיים שבחשבונות העו"ש של הלקוח וממסגרת האשראי שאושרה ללקוח על ידי הבנק. כל חריגה מן האשראי המאושר תהיה באחריות מנהל התיקים, למעט מקרים חריגים בהם תיוצר בחשבון יתרת חובה מקרית זמנית ויעשה כל הדרוש ובהקדם האפשרי ולא יאוחר מאשר תוך שני ימי המסחר הבאים על מנת לכסות יתרת חובה שנוצרה". 7.2) בנספח א' לאותו הסכם, נכתבו כללים בדבר ניהול חשבונות לקוחות חברי בורסה באמצעות מנהלי תיקים, ובסעיף א' לאותו נספח נכתב: "מנהל התיקים חב חובת נאמנות ללקוח ויפעל על פי כל הוראת דין החלה על שלוח ונאמן. מנהל התיקים לא יעמיד עצמו במצב בו קיים ניגוד בין אינטרס שלו לבין אינטרס הלקוח, לא יעשה פעולות בפקדון ני"ע של הלקוח לזכות או לחובת חשבונו שלו (של מנהל התיקים) אלא אם יוכח כי נעשו לטובת הלקוח והודע על כך ללקוח". 7.3) התובע חתם ביום 30/1/94 על הרשאה לניהול תיק השקעות וניירות ערך המופנית לבנק מרכנתיל דיסקונט סניף נתניה ובמסגרת אותה הרשאה הוא הודיע לבנק, כי נחתם הסכם בינו ובין חודור והוא מייפה את כוחו של חודור לפעול בחשבון כפי שנקבע בסעיף 2 לאותה הרשאה. בסעיף 3 להרשאה, נכתב , כי מנהל התיקים יהיה רשאי לבצע את כל הפעולות רק במסגרת הסכומים המצויים לזכות התובע בחשבונו או במסגרת האשראי שאושרה לתובע או תאושר לו על ידי הבנק לפי בקשתו. 7.4) אין בין הצדדים הסכם בכתב ממנו עולה, כי היתה הסכמה על ניהול תיק בסכום מינימום או סכום מקסימום. חודור טען, כי מכלל לקוחותיו הוא דרש, כי יעמוד לרשותו סכום מינימום של 150,000 ₪ על מנת שיוכל לנהל את תיק ניירות הערך של אותם לקוחות. חודור טען, כי בשל חלוף הזמן, הוא לא זוכר אם היה דבר מה חריג במקרה של התובע. התובע טען, כי חודור התחשב בו בשל העובדה שהוא היה סטודנט והסכים לנהל את תיק ניירות הערך שלו, בסכום של 100,000 ₪. לצורך הענין, הסכים חודור לצאת מנקודת הנחה, כי יתכן וכך סוכם אך לטענתו, מדובר בסכום מינימום. כלומר - למרות שהתובע העמיד לרשותו של חודור רק 100,000 ₪, הסכים בכל זאת חודור לטפל בתיק ניירות הערך של התובע, אך לא היתה הסכמה לכך, שהוא יוכל לרכוש ניירות ערך רק ב- 100,000 ₪ כסכום מקסימום ועל כן פעל חודור במקרה דנן כפי שפעל לגבי כלל לקוחותיו, וסבר כי הוא יכול לרכוש ניירות ערך בסכום של כ- 150,000 ₪. בפועל, רכש התובע מניות בסכום של 163,130 ₪ כלומר בחריגה של 13,130 ₪ אך לטענתו, נראה, כי חריגה זו נובעת מהעובדה, שהוא נתן הוראת קניה בסכום של כ- 150,000 ₪ אך בשל עליית מחירים של אותן ניירות ערך באותו יום, בוצעה הרכישה בסכום גבוה יותר המשקף את ערכן של אותן ניירות ערך במועד הרכישה בפועל ולא במועד מתן ההוראה לרכישה. מכל מקום, חודור הדגיש, כי הוא אינו בודק את יתרת החובה של הלקוח בחשבון הבנק בכל זמן נתון. בדיוק לצורך כך, קיימים פקידי בנק אשר עוקבים אחר מצב חשבונו של התובע, והם אלו שמאשרים ביצוע רכישות מאותו חשבון או לא מאשרים אותן. הנתבע ציין, כי כל יום הוא היה מקבל, כאמור, דו"ח על חריגות, וכאשר היה מדובר ברכישה בחריגה מהמסגרת המאושרת, על פי הדו"ח של הבנק, היה עליו למכור את אותן מניות בתוך שני ימי עסקים על פי ההסכם בינו ובין הבנק משנת 1991. בהתאם לאותו הסכם בין חודור והבנק מיום 30/10/91, התחייב חודור (סעיף 8 להסכם), לפעול על פי נוסחו של ייפוי הכח. ועל פי סעיף 7 לאותו הסכם, הוא התחייב, כי הוראות הקניה שיתן בשם לקוחותיו, לא יחרגו "לפי מיטב ידיעתו באותה עת מהיקף החשבון הכספי של הלקוח יחד עם מסגרת האשראי שהוקצבה לו על ידי הבנק. במקרים חריגים בהם תיווצר בחשבון הלקוח יתרת חובה מקרית זמנית, מנהל התיקים יפעל במסגרת סמכויותיו כדי לעשות כל הדרוש ובהקדם האפשרי ולא יאוחר מאשר תוך שני ימי המסחר הבאים על מנת לכסות את יתרת החובה שנוצרה ובלבד שידע על החריגה". 7.5) יודגש, כי שום פקיד מטעם הבנק לא זומן להעיד ע"י מי מהצדדים, ולמעשה, ההגבלה של רכישה עד לסכום של 100,000 ₪, לה טוען התובע, אינה מגובה במסמך כלשהו או בעדות נוספות. אימו, דבורה פלאח אמנם העידה, כי בנה אמר לה, כי הוא הגביל הרכישה עד לסכום של 100,000 ₪, אך מדובר בעדות שמקורה - התובע עצמו, ולדבורה פלאח אין מקור ידיעה עצמאי באשר לכך. לפיכך - מדובר למעשה בעדות בעל דין מול עדות אחרת של בעל דין, ללא כל סיוע. 7.6) לאחר שהתובע ואימו פנו לחודור וקבעו פגישה, ובמסגרתה ביקשו שלא להמשיך ולהחזיק ניירות ערך בהיקפים כספיים כאלה, נמכרו מניות ע"י חודור בהיקף של 63,358 ₪ (פירוט הרכישות והמכירות צורף כנספח ד' לתצהירו של חודור). חודור הדגיש בחקירתו הנגדית, כי הוא מכר סכום זה, כיוון שסבר שנאמר לו, כי התובע ומשפחתו לא מעוניינים להחזיק מניות בסכום מעבר ל- 100,000 ₪ ועל כן הקטין את ניירות הערך לסכום של 100,000 ₪. 7.7) הגב' פאלח העידה בדבר פגישתה הראשונה עם חודור, לאחר שנודע לה מבנה, על כך שנרכשו מניות בסכום החורג מהמוסכם, וציינה, כי לטענתה, חודור אמר לה שהוא טעה וידאג לתיקון הטעות, אך על מנת להמנע מנזק כספי, יש למכור המניות באופן הדרגתי במשך כ-3 חודשים ולא באופן מיידי הגב' פאלח הסכימה לכך והמניות בסכום של 63,358 ₪ נמכרו בפרק זמן של כשלושה חודשים. חודור טען, כי לא אמר, כי הוא טעה או שהוא אחראי לנזקים, אלא הסכים לקבל את בקשת התובע ומשפחתו ולפיה תוקטן אחזקת המניות לסכום של 100,000 ₪ וכך נעשה בפועל. 7.8) יצוין, כי במקרה דנן, כאשר מי מהצדדים טוען, כי אינו זוכר פרטי שיחה זו או אחרת או פרטי סיכום בעל פה, זה או אחר, אין להתפלא על כך. האירועים נשוא התביעה אירעו בשנת 1994. התביעה הוגשה בחלוף כשבע שנים ותצהירי העדות הראשית הוגשו כ- 10 שנים לאחר האירועים. התובע, אשר בחר להגיש תביעתו רק סמוך לפני תחילת ההתיישנות גרם באופן זה לנזק ראייתי לחודור, אשר נאלץ להתמודד מול טענות בעל פה, שנטענו נגדו והתייחסו להבטחות שלכאורה נתן לתובע 10 שנים לפני שהעיד בתיק. 8. האם היה חודור צריך לבדוק בכל עת, אם התובע חורג ממסגרת האשראי המאושרת לו ע"י הבנק? 8.1) אין חולק על העובדה ולפיה הבנק איפשר רכישת מניות מחשבון התובע בסכומים שחרגו ממסגרת האשראי המאושרת, אך כאמור, פסה"ד דנן לא עוסק במערכות היחסים בין התובע והבנק, שכן הבנק והתובע הגיעו להסדר פשרה שקיבל תוקף של פס"ד ובכך תם הסכסוך ככל שהענין נוגע לבנק. 8.2) חודור העיד, כי מידי יום קיבל מהבנק דו"ח בדבר רכישות שבוצעו בחריגה מהמסגרת המאושרת של הלקוחות השונים, והוא היה צריך למכור מניות אלו, שנרכשו בחריגה, בתוך שני ימי מסחר כאמור בהסכם בינו ובין הבנק. חודור ציין, כי הוא לא עקב אחר מסגרות אשראי של לקוחות, ופקיד הבנק אשר טיפל בנושא ניירות הערך, הוא זה אשר עקב מידי יום אחר הרכישות, ולא אישר רכישות שבוצעו בחריגה מהמסגרת.חודור הבהיר, כי מבחינתו, ברגע שהבנק אישר רכישה מסוימת ולא הכניס אותה לדו"ח החריגות, הוא ראה ברכישה, כרכישה הנמצאת בתוך המסגרת המאושרת בחשבון. חודור ציין, ובצדק, כי כבר כשבוצעה הרכישה הראשונה בסך של כ- 163,000 ₪ היא בוצעה לכאורה, בחריגה ממסגרת אשראי, ואיש לטענתו לא דיווח לו, כי דבר מה אינו כשורה. ב"כ התובע טען, כי פקיד הבנק ציין במסגרת שאלון שמילא, כי הבנק שלח הודעה על חריגה לחודור, אך אותו פקיד לא זומן לעדות ולא הוצג כל העתק של הודעה כזו, שנשלחה לכאורה לחודור על חגירות המתייחסות לחשבון התובע (עמ' 34 שורות 9 - 12 לפרוטוקול). בנסיבות אלו, רק גרסתו של חודור נמצאת לפני (והרי התובע אינו יודע מידיעה אישית, כי הבנק שלח בפועל הודעה לחודור בדבר החריגה) והיא מקובלת ואמינה בעיני. 8.3) לפיכך, לא הוכח, כי הבנק הודיע לחודור באופן כלשהו, כי דבר מה אינו תקין עם הרכישה. התובע עצמו, אשר היה לקוח של הבנק ואמור לקבל דווח שוטף על פעילות בחשבונו, לא הודיע אף הוא לחודור כי דבר מה אינו תקין, וחודור יצא מנקודת הנחה, כי הכל מתנהל כשורה. 8.4) בדיעבד, כאשר פנו התובע ואימו לחודור, מאוחר יותר, כאשר נודע לתובע לטענתו, כי הרכישה בוצעה תוך חריגה מהמוסכם, (ולטענת חודור אותה פגישה היתה עקב הירידות בערך ניירות ערך באותה עת שהיו ממושכות והצביעו על מגמה מדאיגה מבחינת המשקיע), טען חודור, כי הוא התבקש להקטין את שווי תיק ניירות הערך לסכום של 100,000 ₪ וכך עשה. 8.5) התובע טען, כי ביקש שחודור יוציא אותו מכל חריגה ממסגרת האשראי, אך חודור טען, כי הבין שהוא מתבקש להקטין את שווי התיק -ל- 100,000 ₪ וכך עשה. תוכנה של אותה שיחה בעל פה לא הועלה על הכתב וקיימת אפשרות סבירה גם לכך, שהתובע ביקש שיוציאו אותו מכל חריגה ממסגרת והתכוון לכך שכל תיק המניות יימכר (והסכים לכך שזה ייעשה בהדרגה במשך שלושה חודשים) אך חודור הבין שמדובר במכירה של ניירות ערך כך שיישאר תיק בערך של 100,000 ₪ בלבד. בהעדר הוראות ברורות, אין מדובר ברשלנות של חודור או בפעולה בניגוד להוראות הלקוח. חודור הבין שאלו הן הוראות הלקוח והוא פעל על פיהן, ולא סבר, כי הוא חורג מהמוסכם. 8.6) יצוין, כי שוק ני"ע הוא שוק שיש בו סיכון כשם שיש בו סיכוי. מנהל תיק השקעות אינו סוכן ביטוח ואינו יכול להבטיח רווחים בכל מחיר, כל עוד הוא פועל במסגרת ההרשאה שניתנה לו, הוא אינו צריך לפצות את המשקיע על הפסדים שנגרמו לו, ועל עוגמת נפש, שנגרמת לכל משקיע שמפסיד כספים, כחלק אינטגרלי מעצם ההפסד. חודור הוא לא זה ש"חיזר" אחר התובע וביקש ממנו שיפקיד בידיו את "כבשת הרש" שלו. אלא התובע הוא זה ששיכנע את חודור לטפל בתיק ני"ע שלו, למרות שידע כי חודור לא נוהג לטפל בתיקים מתחת לסכום של 150,000 ₪. התובע ואימו לא שיתפו את חודור במידע בדבר מקור הכספים של אותם 100,000 ₪ אלא פתרו את בעיית המימון בינם לבין עצמם ובין הבנק. התובע אמנם היה צעיר בשנים אך כבר השקיע קודם לכן בניירות ערך. וקנה באופן עצמאי חלק מהמניות שחודור נהג לרכוש עבור לקוחותיו. בהסכם עליו חתם התובע הוא הביע הסכמה להשקיע בחוזים לביצוע עסקאות עתידיות ולקנות אופציות למט"ח או הצמדה למדד (סעיף 2 ה' להרשאה לניהול תיק השקעות בני"ע). כך שחודור יכל להרשות לעצמו, עפ"י תנאי ההרשאה לבצע גם רכישות בעלות סיכון, זאת תוך ידיעה הן של התובע והן של חודור, כי רכישות אלו יכולות להיות גם בנות סיכון. 8.7) לסיכומו של ענין זה, לא מצאתי כי חודור פעל בניגוד למוסכם. חודור קיבל מידי יום מהבנק דו"ח חריגות שבו נכללו רכישות עבור לקוחות שחרגו מהמסגרת שאישר הבנק. התובע לא הופיע בדוחו"ת אלו ועל כן ביצע עבורו את הרכישות ולא דאג למכירה של מניות לצורך כניסה למסגרת המאושרת שכן סבר, כי אין כלל בעיה. 9. רכישת ניירות הערך בחברות שלחודור היה ענין בהן: 9.1) חודור אישר, כי הוא השקיע עבור התובע גם בחברות שהיו לו ענין בהן. חברת בדש השקעות בע"מ, חברת בלנטיין השקעות בע"מ, חברת אלון חיתום וניירות ערך בע"מ - שהוקמה ע"י חברת בדש. אך לטענתו, מניות אלו נרכשו על ידו גם ללקוחות אחרים שלו, כיוון שסבר באותה עת, כי מדובר בניירות ערך טובים וכדאיים, והתובע עצמו רכש ניירות ערך אלו עוד בטרם פנה לחודור לראשונה. 9.2) התובע עצמו אישר, כי הוא עצמו רכש את אותן מניות קודם לכן כיון שחבר שלו, שתיקו נוהל ע"י חודור, הרויח מאותן מניות. ב"כ התובע טען, כי חודור הפר את סעיף 4 להסכם ניהול התיק לפיו התחייב לפעול לפי הנחיות הבורסה, ולפי הנחיות הבורסה מנהל התיקים לא יעמיד עצמו במצב בו קיים ניגוד בין אינטרס שלו לבין אינטרס הלקוח. כמו כן הפר את חובת הנאמנות ואת תפקידו לפי סעיף 8 לחוק השליחות תשכ"ח - 1965 ועל כן יש להחיל את הלכת בית המשפט העליון בע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ ואח' פ"ד נ"ג (3) 385 (להלן: "הלכת קרטין"). ב"כ הנתבע ציין, כי אין כלל מקום להחיל את הלכת קרטין, שכן הנסיבות במקרה דנן שונות לחלוטין, וכן לא הוכח קשר סיבתי בין הרכישה ובין הנזק הן מבחינת עצם הרכישה והן מבחינת הפער בין שוי המניה ביום הרכישה לעלותה ללקוח. בהלכת קרטין נדונה מערכת יחסים בין מנהל תיקי השקעות ובין לקוחותיו כאשר השאלה נגעה לאחריותו של מנהל תיק השקעות, הפועל במצב של ניגוד אינטרסים, וכן לשאלת הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הנאמנות של מנהל תיק ההשקעות לבין הנזק שנגרם ללקוח. באותו מקרה, משפחת קרטין חתמה על יפוי כח לטובת חברת השקעות, אשר הסמיך את חברת ההשקעות לנהל עבורם חשבונות ניירות ערך שלהם בבנקים שונים. שלמה אייזנברג אשר היה בעל מניות ומנהל בחברת ההשקעות, קיבל לידיו את יפויי הכח ורכש בתיקי ההשקעות של משפחת קרטין מניות של חברות שהוא היה בעל ענין בהן. בית המשפט העליון ניתח את החובות שהיו מוטלות על אייזנברג, במסגרת סעיף 8 לחוק השליחות, וציין, כי הימצאותו של אייזנברג במצב ברור של ניגוד עניינים, מטילה עליו חובת גילוי מיידית, ומאחר והוא היה דירקטור ובעל ענין בחברות, שמניותיהן שימשו מושא להשקעת השולחים, היתה זו ידיעה הנוגעת לנושא השליחות שהוא היה צריך לגלות לקרטין (סעיף 16 לפסק הדין). כלומר, בית המשפט הדגיש את חובת הגילוי המידית, שהיתה מוטלת על אייזנברג, וכן ציין בנסיבות אותו מקרה, כי מבחינה עובדתית הוכח, כי היו מקרים רבים בהם אייזנברג פעל לרעת השולח ולטובת אינטרסים אחרים ובאשר לפעולות אלו, גם אם אייזנברג היה מגלה מראש, כי הוא מצוי בניגוד אינטרסים, לא ניתן היה להמנע מהמסקנה שעדין היתה הפרה חמורה של חובת הנאמנות כאשר הוא פועל לרעת השולח. (סעיף 17 לפסק הדין). בנסיבות אותו מקרה, בית המשפט ניתח את הקושי במציאת קשר סיבתי בין התנהגותו של מנהל התיקים לבין נזקיהם של הלקוחות, ומציין מספר שיטות שהוצעו בפסיקה בארה"ב על מנת למצוא את הפתרון בדרך של כללים לחישוב הנזק וציין בסעיפים 29 ו-30 לפסק הדין: "29. בנסיבות המקרה שלפנינו אין הכרח להיזקק לרעיון העברת נטל השיכנוע. מן הראוי לאמץ במישרין את הגישה השנייה הנזכרת, לפיה זכאי הנפגע לפיצויים העולים כדי ההפרש בין סכום השקעתו המקורית לבין ערך השוק של ההשקעה סמוך ליום גילוי ההפרה. (recissionary damages) וכל כך למה? התנהגותו של איזנברג לא הייתה אירוע חד פעמי. ניגוד העניינים נמשך לאורך כל תקופת השליחות. כל הפעולות שנעשו בניירות הערך, בהם היה לאיזנברג אינטרס אישי, חשודות שבוצעו מתוך המטרה לשמירת האינטרס האישי שלו, ולא לטובת המערערים. החשד חל לא על הפעולות בלבד, אלא גם על המחדלים. כך, נטען, כי איזנברג נמנע מלמכור ניירות ערך בעת גאותה שוק, משום שהעדיף את עניינו האישי של אינטרס שולחו. יתרה מזו, פעולות לא מעטות חשודות כ- CHURNING כלומר, פעולות מיותרות של "חיבוץ חלב" לשם ריבוי העמלות. בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר והנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. משמעות הדבר היא כי בנסיבות אלה, הנפגע הרים את הנטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי, זוהי ההלכה המקובלת בארה"ב לגבי churning (ראה Miley v. OPPENHEIMER 637 F.2D 318; at 326-327). 30. העולה מן האמור, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, שבהן כל הפעילות של השלוח נגועה בניגוד אינטרסים, יש לאמץ את הגישה של "פיצויים של ביטול". דומה,כי בנסיבות הנדונות, גם אלה מבין השופטים המסתייגים מהחלה כללית ובלעדית של שיטה זו, יודו כי כאן היא מוצדקת. ואמנם, ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנתבע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצבו לקדמותו. יצוין, כי יש בגישה זו גם משום הגבלה מסוימת בזכותו של הנפגע לפיצויים. כאמור, המטרה היא להשיב את מצב הנפגע לקדמותו,לכן, אין הוא זכאי למניעת הרווח שעשוי היה לצמוח לו בניהול מוצלח של תיק ההשקעות. כן יצויין, כי בניגוד למקובל בארה"ב, אין בתי המשפט בישראל נוהגים לפסוק פיצוים עונשיים...". הבאתי באריכות את דברי ביהמ"ש העליון בהלכת קרטין, על מנת שיובהר, כי בישראל בדרך כלל בתי המשפט אינם פוסקים פיצוים עונשיים אלא אם כן התקיימו נסיבות יוצאות דופן, המאפשרות חריגה מן הכלל. באותו פסק דין, בית המשפט התחשב בנסיבות המיוחדות של אותו מקרה ובחומרה הספציפית של נסיבות אותו מקרה, ועל כן חרג מעקרון הפיצוי הכללי שמטרתו היא להשיב את מצב הנפגע לקדמותו ולא מעבר לכך. יודגש, כי עוד בשלב שמיעת ההוכחות, הבאתי לתשומת לב ב"כ הצדדים את פסה"ד שנתתי בת.א. 59834/01 מרים סלע נ' מנדלוביץ נפתלי ואח', שם דחיתי את התביעה לפיצוי, שנדרשה בין היתר על בסיס הלכת קרטין. על כן, יש צורך לבדוק, אם בנסיבות העובדתיות של התיק דנן, האם חל ניגוד עניינים בין האינטרס של התובע והנתבע, והאם ניגוד עניינים זה גרם לנזק הנטען. 9.3) במקרה דנן, התובע לא הוכיח, כי היה ניגוד עניינים בין האינטרס שלו ובין רכישת אותן מניות ולא הוכח, כי חודור פעל לרעת התובע ולטובת אינטרסים אחרים (כפי שהוכח בפועל לגבי מר איזנברג בהלכת קרטין), כמו כן לא הוכח נזק כתוצאה מרכישת ניירות ערך של חברות, שלחודור היה עניין בהן. יצוין, כי רכישת ניירות ערך שיש למנהל התיקים ענין בהן, היא ענין שיכל להתברר בהליך מתאים בהתאם לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה - 1995, אך אין בעצם רכישת מניות כאלו, לכשעצמה, משום הוכחת קשר סיבתי בין רכישת אותן מניות ובין נזק נטען. 10. באשר לרכישת ניירות ערך על סך 20,000 ₪: במועד הרכישה היתה לתובע מסגרת אשראי מאושרת של 20,000 ₪ (נ/3) ולפיכך חודור רכש ניירות ערך בהתאם להסכם ההרשאה. חודור הדגיש, כי התובע לא נתן לו הוראה לפעול בתיק, אלא בידיעתו המלאה של התובע הוא המשיך לפעול בתיק ועל כן אין כל פגם ברכישת ניירות ערך בסכום זה כאשר היתה מסגרת מאושרת לכל הדעות. יודגש, כי עפ"י ההסכמים השונים, התובע יכל לבטל את יפוי הכח שנתן לחודור בכל עת. אם אכן, אמונו של התובע בחודור נפגע בחודש פברואר 1994, כאשר גילה שנרכשו ניירות ערך מעבר לסכום המוסכם, כי אז היה מצופה ממנו לעקוב אחר המתרחש ביתר ערנות וליתן הוראה המבטלת כל אפשרות לרכישת ניירות ערך חדשים. במקרה דנן, חודור לא קיבל הוראה להפסיק לפעול בתיק, ועל כן המשיך לרכוש ניירות ערך, כאשר הבנק איפשר זאת בהתאם למסגרת המאושרת לתובע בבנק. 11. הוכחת הנזק: התובע צרף חוות דעת של רו"ח מטעמו, מר גיל עוז אשר ערך לבקשתו של התובע תחשיב של עלות כיסוי יתרת החובה שנוצרה בחשבון כתוצאה מרכישת ניירות ערך וחישוב מצבו של התובע, לולא התבצעה ההתקשרות בינו ובין חודור. אך מחקירתו עלה, כי לא ערך הבחנה בין הסכומים השונים. לצורך המחשת הבעיתיות בחוות הדעת, אביא חלק מעדותו כלשונה: "ש. אתה גם לא עשית חישוב מה היה הפער בין אם נאמר על פי התביעה או על פי הטענה הסכום העודף של הרכישות היה ממומן על ידי ההלוואה בנקאית ממוסדת או על ידי חריגה מאשראי. ת. לא בדקתי. ש. האם אתה בדקת מה היא העלות לתובע של אותה קניה אותו סכום של קניה עודפת כאשר מנכים מתוך זה את ירידת הערך של המניות בתקופה ההיא. ת. אין לזה שום משמעות . ש. למה אין משמעות. ת. אנחנו באים לבדוק את עלות הכיסוי של כל יתרת החוב שנוצרה בחשבון של מר פלאח, לכן כל תזרימי המזומנים שהיו לנו מכסים את כל העלות, בין אם היתה ירידת ערך ובין אם היתה עלית ערך (עמוד 3 שורות 16 - 25 לפרוטוקול). "ש. נאמר באופן תיאורטי, אם נאמר המניות האלו היו מניבות רווחים הוניים בזמן שבין רכישתם ובין זמן המימוש שלהם, נכון שבסה"כ עם כל הריבית הבנקאית העלות היתה קטנה או אולי היתה רווח כתוצאה מהרכישה העודפת. ת. תאורטית יכול להיות. (עמוד 4 שורות 1 - 4 לפרוטוקול). "ש. אתה יודע שמשה עצמו טוען שהוא הרשה שימוש של 100,000 ₪ לנתבע. ת. אני קראתי את זה ולא התייחסתי לחוות הדעת, ואין לזה שום משמעות. ש. אתה תוכל לדעת לפי חוות הדעת מה היה קורה אם היינו מנטרלים את אותם 100,000 ₪ שנרכשו ברשות. "ת. תהיה בעיה מסוימת. מחוות הדעת כמו שהיא היום אי אפשר להבין את זה ויש בעיה לנטרל כיון אנו צריכים לבוא ובעצם ל"צבוע" את הכסף שהיה בכל אותו תיק מניות טרם החריגה, וצריך לבוא עם כל המימושים שנעשו במהלך החריגה, האם המניות האלה שנמכרו נמכרו בתיק שהוא היה בחריגה או שלא היה בחריגה, ואז תהיה בעיה לעשות את זה מכיון שאין לנו נניח שמתיק החריגה או שלא היה בחריגה, ואז תהיה בעיה לעשות את זה מכיון שאין לנו נניח שמתיק מניות ערך מסוים בערך נקוב של 100 נרכשו 50 ונמכרו 50, צריך לבדוק אם זה נעשה לפני או אחרי והכל ניתן לעשות ולפי דעתי אין צורך לעשות את זה. ש. תוכל לומר לפי חוות הדעת לו התובע באותו יום שגילה את החריגה היה מוכר את כל המניות שבחריגה כי הוא ידע על כך באותו יום מה היה הנזק שלו באותו יום. ת. אפשר לבדוק את זה ואני לא בדקתי..." (עמוד 4 שורות 25 - 29, עמ' 5 שורות 1 - 10 לפרוטוקול). לבסוף כשנשאל אם חוות דעתו מבוססת על מקרה בו יש לפצות את התובע על ירידת ערך כל המניות בתיק ציין: "ש. אם כך, בעצם חוות הדעת שלך אומרת מה היה קורה אילו הבנק והנתבע 1 היו נדרשים לפצות את התובע על ירידת ערך מניות בתיק. ת. לא. לגבי מנהל התיק אתה צודק, לגבי הבנק זה ממש לא נכון...". (עמוד 6 שורות 1 - 3 לפרוטוקול). מהאמור לעיל עולה, כי אין מדובר בחוו"ד שעורכת תחשיב של הנזק שנגרם לכאורה ממעשי ו/או מחדלי הנתבע אלא מטרת התחשיב לפצות התובע על כל ההפסדים שנגרמו לו בתיק ניירות הערך ובגין ההלוואה שלקח בבנק, גם ללא קשר למעשים שיוחסו לחודור ע"י התובע. כאשר נופלת טעות אחת בחוות דעתו של מומחה, אין כלל ערך לחוות דעתו ואין ליתן לה משקל. קל וחומר כאשר נופלים מספר פגמים בחוות הדעת. יפים לענין זה הדברים שנאמרו בפסקי הדין הבאים: ת.א. (ת"א) 2149/89 (המ' 12069/89) ספיידר אריאל נ' בנק איגוד (לא פורסם) (שאושר בבית המשפט העליון): "דו"ח שעורך כלכלן חייב להיות מדויק ונכון.. ובמקום שנתגלתה טעות כה יסודית בחישובי מר פולק (הכלכלן), יש במחדל זה כי לאיין את הדו"ח כולו". ת"א 2049/89 בנק איגוד נ' בלוקי ללזרי בע"מ (לא פורסם), עמ' 3 ע"א 424/86 נאות מרינה בת ים בע"מ ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל, פ"ד מ"ג (2) 355 בעמ' 389 ורע"א 564/89 בנק לאומי נ' מלקולם, פ"ד מד (1) 485 בעמוד 487. במקרה דנן, חווה"ד איננה מתייחסת רק לנזקים שנגרמו ממעשי ו/או מחדלי חודור, גם לגרסתו של התובע, ואין אפשרות לערוך הבחנה בין הפסדים שנגרמו בתיק ניירות ערך ללא קשר למעשי ו/או מחדלי חודור כפי שהם נטענים ע"י התובע, ובין הפסדים שנגרמו בתיק ניירות ערך מסיבות שכלל לא קשורות לחודור, ולגבי סכום שחודור היה רשאי לרכוש בו ניירותערך גם לגרסת התובע. על כן, לא ניתן על יסוד חוות דעת כזו להגיע לממצאים נכונים. 12. בשולי הדברים יצוין, כי מתוך סכום ההשקעה בתיק ניירות הערך, כ- 100,000 ₪ היו מתוך כספי אימו של התובע - הגב' דבורה פלאח ולא כספיו של התובע. אימו לא תבעה את חודור בתביעה זו, ולא נטען כי התובע צריך להחזיר כספים לאימו, וגם מטעם זה יש בעיה בקבלת התביעה. 13. לסיכום: א) לאור האמור לעיל, דין התביעה נגד הנתבע 1 - להדחות. ב) התובע ישא בהוצאות הנתבע 1 ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ + מע"מ. תיק השקעותחריגה מהרשאההשקעות