להלן פסק דין בנושא פיצוי בשווי התמורה ממכירת דירה במשכנתא: פסק-דין השופטת א' חיות: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט נ' ישעיה), אשר קיבל את תביעת המשיבה וקבע כי על המערער לפצותה בשווי התמורה שנתקבלה ממכירת דירתה במסגרת הליכי מימוש משכנתה בהם נקט. העובדות הצריכות לעניין 1. בנה וכלתה של המשיבה (להלן: בני הזוג גבע) רכשו ביום 20.11.1994 מהמשיבה הפורמאלית 1, חברת בינוי והשקעות ש.ט.א.י בע"מ (להלן: החברה) דירה בפרוייקט "כוכב הצפון" בתל-אביב (להלן: דירת גבע). לצורך רכישת הדירה נטלו בני הזוג גבע, ביום 1.11.1994, הלוואה בסך 950,000 ש"ח מבנק משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (להלן: בנק משכן וההלוואה, בהתאמה). לימים התמזג בנק משכן עם בנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים) והפך לאגף בתוך הבנק. לפיכך החליף בנק הפועלים את בנק משכן כבעל דין בהליכים שבכאן (ראה הודעת בא-כוח בנק משכן מיום 31.3.2004 בבית המשפט המחוזי). מכל מקום, במועדים הרלבנטיים לנטילת ההלוואה על ידי בני הזוג גבע היה בנק משכן ישות משפטית עצמאית ונפרדת מבנק הפועלים ובמתכונתו זו פעל כבנק למשכנתאות והעמיד את ההלוואה לבני הזוג גבע. בנק הפועלים מצידו שימש אותה עת כבנק מְלַווה של פרוייקט "כוכב הצפון" על פי התקשרות בינו ובין החברה, ובהתאם לאותה התקשרות הפקידה החברה בחשבון הליווי שבבנק הפועלים את הסכום ששולם לה על ידי בני הזוג גבע אותו, כאמור, קיבלו כהלוואה מבנק משכן. להבטחת החזר ההלוואה העמידו בני הזוג גבע לטובת בנק משכן שלוש בטוחות: (א) משכון זכויותיהם החוזיות על פי חוזה הרכישה, בצירוף התחייבות מאת החברה כי בד בבד עם רישום הבעלות בדירה על שם בני הזוג תרשם גם משכנתא לטובת בנק משכן להבטחת החזר ההלוואה. (ב) המחאת זכויותיהם של בני הזוג גבע על פי ערבות שקיבלו מבנק הפועלים לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן: חוק המכר דירות). (ג) משכנתה על נכס מסחרי בראשון לציון שהיה בבעלות בני הזוג גבע. בטוחה שלישית זו הוחלפה כארבעה חודשים לאחר קבלת ההלוואה במשכנתה ראשונה על דירה ברמת גן שהיתה בבעלות המשיבה (להלן: דירת המשיבה) וזאת לבקשת בני הזג גבע ובהסכמת בנק משכן. ביום 15.3.1995 תוקן חוזה ההלוואה בהתאם, והמשיבה צורפה בו כלווה. 2. במחצית שנת 1996 נקלעו בני הזוג גבע לקשיים כלכליים והפסיקו לפרוע את תשלומי ההלוואה כסדרם. נוכח קשיים אלה אף הגיעו בני הזוג גבע ביום 16.6.1996 להסכם עם החברה בדבר ביטול העסקה לרכישת הדירה (להלן: הסכם הביטול). באותו הסכם התחייבה החברה להשיב לבני הזוג גבע את הכספים ששילמו לה, בניכוי הוצאות, ולדאוג לסילוק "המשכנתא שלקח הקונה [בני הזוג גבע] ושנרשמה על הדירה בבנק משכן". למרות הניסוח השגוי ובלבול המושגים שבו לוקה התחייבות זו ברור ממנה כי החברה התחייבה לסלק את יתרת ההלוואה שנטלו בני הזוג גבע מבנק משכן ולפדות בכך את השעבוד שנרשם על זכויותיהם בדירה בגין אותה הלוואה. בני הזוג גבע התחייבו מצידם לשחרר את הדירה מכל שיעבוד אחר הרובץ על הדירה וכן התחייבו להשיב לחברה את הערבות הבנקאית שקיבלו מבנק הפועלים כבנק מלווה על פי חוק המכר דירות. כמו כן חתמו בני הזוג גבע על ייפוי כוח בלתי חוזר לפיו הסמיכו את עו"ד זוהרי, בא-כוח החברה, לעשות בשמם ובמקומם כל פעולות שתדרשנה לצורך ביצוע הסכם הביטול. המשיבה לא היתה צד להסכם הביטול וסמוך לאחר חתימתו עזבו בני הזוג גבע את הארץ. 3. ביום 21.7.1996, כחודש לאחר חתימת הסכם הביטול, שלח בנק משכן מכתב דרישה לבני הזוג גבע לסילוק החוב שהצטבר אצלו עד אותה עת בגין ההלוואה. בנק משכן אף התרה באותו מכתב כי אם לא יסולק החוב ינקוט לצורך גבייתו בכל ההליכים העומדים לרשותו ובכלל זה יפעל "למימוש השעבוד ומכירת הנכס נשוא ההלוואה". במענה לדרישה זו הודיע בא-כוחם של בני הזוג גבע לבנק משכן במכתבו מיום 6.8.1996 כי ההסכם לרכישת הדירה בוטל וכי בהסכם הביטול התחייבה החברה לסלק את חוב ההלוואה ולפדות את השעבוד שניתן לבנק משכן על זכויות בני הזוג גבע בדירה, אך היא הפרה את ההתחייבות ולא עשתה כן. עוד צויין באותו מכתב כי בני הזוג גבע הגישו נגד החברה תביעה בעניין זה וכי מכל מקום הסכום שצפוי בנק משכן לקבל ממכירת הדירה על ידי החברה, יספיק לפרעון ההלוואה ועל כן אין צורך לממש את המשכנתה הרשומה על דירת המשיבה לפרעון החוב. עוד קודם לכן ביום 23.7.1996 ומיד עם קבלת מכתב הדרישה של בנק משכן, פנה בא-כוחם של בני הזוג גבע בכתב אל החברה ואל עו"ד זוהרי וציין במכתבו כי בני הזוג גבע קיימו את כל התחייבויותיהם כלפי החברה על פי הסכם הביטול, כי החברה מצידה הפרה את התחייבויותיה שלה על פי אותו הסכם וכי הדבר מסב נזקים לבני הזוג גבע. המשיבה לא היתה ממוענת באיזה מן המכתבים המפורטים לעיל. 4. ביום 6.6.1999, בעקבות קשיים כלכליים שאליהם נקלעה החברה מונתה לבקשת בנק הפועלים עורכת דין אורית יוגב ככונסת נכסים למכירת ארבע דירות בפרוייקט ובהן דירת גבע. כונסת הנכסים מונתה ופעלה למכירת הדירות כאמור, מתוקף משכנתה שרבצה לטובת בנק הפועלים כבנק מלווה על מקרקעי הפרוייקט כולו. במסגרת הליכי מימוש אלה אושרה על ידי ראש ההוצאה לפועל ביום 10.10.1999 לבקשת כונסת הנכסים מכירתה של דירת גבע תמורת סך השווה ל-500,000 דולר ארה"ב. כחודשיים לאחר מכן ביום 7.12.1999 נחתם בין החברה ובין בנק הפועלים הסכם להסדרת חובות החברה לבנק (ע/41) במסגרתו הוסכם, בין היתר, כי מתוך תמורת מימוש המשכנתה על דירת גבע יועבר על ידי בנק הפועלים לבנק משכן סך השווה ל-311,000 דולר ארה"ב לכיסוי חובותיהם של בני הזוג גבע לבנק משכן בגין ההלוואה. כנגד אותו תשלום, כך הוסכם בין בנק הפועלים לחברה, יבוטל השעבוד בגין ההתחייבות לרשום משכנתה לטובת בנק משכן. כמו כן התחייבה החברה במסגרת אותו הסכם לשלם לבנק משכן את יתרת החוב בגין ההלוואה (סעיף 4(ב)(3) להסכם (ע/41)). הסכום שהועבר לבנק משכן מתוך התמורה שהתקבלה עבור דירת גבע לא היה בו כדי לכסות את מלוא יתרת החוב שהצטברה בבנק משכן בגין ההלוואה. זאת בעיקר בשל ריבית הפיגורים בה חויב חשבון ההלוואה על ידי בנק משכן מאז שבני הזוג גבע חדלו ביוני 1996 לפרוע את תשלומי ההלוואה. יתרת החוב שנותרה בחשבון ההלוואה לאחר זיכוי החשבון בסכום שהועבר כאמור, עמדה בתחילת שנת 2000 על סך של 818,443 ש"ח וביום 21.2.2000 שלח בנק משכן מכתב אל בני הזוג גבע ואל המשיבה בו דרש את פרעונה של יתרה זו מידיהם. משלא נענתה דרישתו פתח בנק משכן ביום 4.4.2000 בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכנתה שנרשמה לטובתו על דירת המשיבה. במסגרת הליכים אלה מונה ביום 30.5.2000 עו"ד אסף שפירא ככונס נכסים מטעם בנק משכן על זכויות המשיבה בדירה. המשיבה מצידה הגישה ביום 15.6.2000 תביעה נגד החברה, נגד מנהלה מאיר שרגאי, נגד בא כוח החברה עורך-דין משה זוהרי וכן נגד בנק הפועלים ונגד בנק משכן. בתביעה זו שהוגשה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב עתרה המשיבה לצו המחייב את הנתבעים לסלק את המשכנתה הרשומה על דירתה ולחלופין לחייבם, ביחד ולחוד, לשלם לה פיצוי בסך של 870,000 ש"ח בגין הנזקים שנגרמו לה בנסיבות העניין. בד בבד עם התביעה עתרה המשיבה בהליך ביניים לסעד זמני לפיו יעוכבו הליכי ההוצאה לפועל עד להכרעה בתביעה ומשהוברר כי הליכים אלה מצויים בשלב מתקדם, עתרה המשיבה לסעד ארעי במעמד צד אחד עד לדיון בהליך הביניים. בית המשפט המחוזי לא נעתר לבקשה זו (החלטה מיום 27.7.2000) ומשכך נמכרה דירת המשיבה ביום 12.10.2000 בהליכי ההוצאה לפועל תמורת סך השווה ל-120,000 דולר ארה"ב, הדיון בהליך ביניים במעמד שני הצדדים נתייתר והדיון בתביעה העיקרית התמקד בסעד החלופי - הכספי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. תביעת המשיבה נגד החברה ומנהלה ונגד בא-כוחה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בקובעו כי החברה נקלעה בינתיים להליכי פירוק ומשכך יש לעכב את כל ההליכים המשפטיים נגדה. אשר למנהל החברה קבע בית המשפט כי הוא פעל כאורגן של החברה וכי המשיבה לא הוכיחה שקיימת במקרה הנדון עילה להרמת מסך ולהטלת אחריות אישית עליו. אשר לבא-כוח החברה, עו"ד משה זוהרי, דחה בית המשפט את הטענות שהפנתה המשיבה נגדו ובכללן הטענה כי פעל ברשלנות ובאופן הלוקה בחד צדדיות בניסוח הסכם הביטול. התביעה ככל שהופנתה נגד בנק הפועלים כבנק המְלַווה נדחתה אף היא על ידי בית המשפט בקובעו כי ההתחייבויות שנטל על עצמו בנק הפועלים כלפי החברה במסגרת ההסכם שנחתם ביניהם ב-7.12.1999 נועדו להסדרת חובות העתק של החברה כלפיו. במסגרת אותו הסכם התחייב בנק הפועלים כלפי החברה להעביר לבנק משכן סכום השווה ל-311,000 דולר ארה"ב זאת ותוּ לא. התחייבות זו, כך נקבע, קויימה על ידי בנק הפועלים במלואה ובמועדה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בנק הפועלים כבנק מְלַווה אינו נושא בכל אחריות לשיהוי בלתי מוצדק, ככל שהיה כזה, בהעברת הכספים שהחברה התחייבה בהסכם הביטול להעבירם לבנק משכן לצורך כיסוי ההלוואה. 6. לעומת זאת סבר בית המשפט המחוזי כי התביעה ככל שהופנתה נגד בנק משכן דינה להתקבל. את קביעתו זו ביסס בית המשפט על כך שבנק משכן מצא לנכון לפנות אל המשיבה לראשונה בקשר עם חוב ההלוואה רק במכתבו מיום 21.2.2000, אף שנודע לו על הסכם הביטול כשלוש וחצי שנים קודם לכן ואף שסמוך לחתימת הסכם הביטול התכתב בעניין זה ובעניין החוב עם בא-כוחם של בני הזוג גבע. בנסיבות אלה, כך קבע בית המשפט המחוזי, רשאית היתה המשיבה להניח כי בנק משכן לא יפעל למימוש המשכנתה הרשומה על דירתה. בית המשפט הוסיף וקבע כי העובדה שקיימת קרבת משפחה בין המשיבה ובין בני הזוג גבע אינה פוטרת את בנק משכן מן החובה לפנות אליה בדרישה ישירה - כמי שחתומה על הסכם ההלוואה כלווה - ולמען גם אליה כל התכתבות הנוגעת לחוב שנוצר. עוד קבע בית המשפט, כי הגם שבנק משכן רשאי היה להשהות את מימוש המשכנתה שהיתה רשומה על דירת המשיבה מתוך הנחה שהחזר החוב יוסדר בין החברה לבנק הפועלים, אין המשיבה צריכה לשאת בחיובי ריבית הפיגורים שהצטברו בחשבון ההלוואה כתוצאה מכך. זאת בייחוד משום שבנק משכן לא הודיע למשיבה כי הוא ממתין לסיום המשא ומתן בין החברה ובין בנק הפועלים וממילא לא אפשר לה לפעול מצידה על מנת לגרום לפירעון מלא או חלקי של ההלוואה במשך השנים שחלפו ולהקטין בכך את סכומי ריבית הפיגורים שבהם חויב חשבון ההלוואה על ידי בנק משכן לאורך כל אותה התקופה. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי אף שבנק משכן ידע שמצבה של החברה חמור ואין ביכולתה לפרוע את ההלוואה כפי שהתחייבה בהסכם הביטול, נמנע הוא מלהגיש תביעה או מלנקוט הליכי הוצאה לפועל נגד המשיבה כל אותה תקופה ובהקשר זה העלה בית המשפט סברה בציינו כי ייתכן שהבנק נהג בדרך זו "מתוך חשש שנקיטת הליכים כאלה נגד התובעת [המשיבה], לפני שהושג הסדר עם נתבע 4 [בנק הפועלים] תביא לתביעת התובעת [המשיבה], או גבע, נגד הנתבעת 1 [החברה] ותשבש את פרעון חובותיה לנתבע 4 [בנק הפועלים] שהוא "בנק האם" של נתבע 5 [בנק משכן]". התנהגותו זו של בנק משכן, כך הוסיף וקבע בית המשפט "נגועה בחוסר תום לב כלפי התובעת [המשיבה] ולא ניתן לומר כי היא מקובלת ביחסים בין מלווה ללווה, במיוחד כאשר מדובר בלווה אשר שיעבד את דירתו לשם הבטחת פרעון ההלוואה". הפרת חובת תום הלב כאמור מקימה למשיבה, כך קבע בית המשפט, את הזכות לקבל מדי בנק משכן פיצוי בגין הנזק שנגרם לה בנסיבות העניין אותו העמיד בית המשפט בהעדר ראיות אחרות על סך השווה ל-120,000 דולר ארה"ב, הוא הסכום שבו נמכרה דירת המשיבה על ידי בנק משכן בהליכי ההוצאה לפועל שנקט. מכאן הערעור שבפנינו אשר הוגש על ידי בנק הפועלים כחליפו של בנק משכן בעקבות המיזוג ביניהם, כנזכר לעיל (המיזוג דווח לבית משפט קמא ביום 31.3.2004 במהלך שמיעת ההוכחות). למען הנוחות יקרא להלן בנק הפועלים כחליפו של בנק משכן - המערער. טענות הצדדים 7. המערער טוען כטענה מקדמית כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהכריע בסכסוך בין הצדדים בהתבסס על עילת חוסר תום לב אף שזו לא נטענה על ידי המשיבה ולא נדונה בפניו. לטענת המערער מיקדה המשיבה את טרוניותיה בכך שהיה עליו לממש את המשכון שנרשם על זכויות בני הזוג גבע בדירה מיד כשנודע לו באוגוסט 1996 דבר ביטול חוזה המכר. המשיבה הוסיפה וטענה כי אילו כך נעשה היה הדבר מביא לסילוק מלוא חוב ההלוואה ומימוש המשכנתה שנרשמה על דירתה שלה היה מתייתר. המערער מצידו, כך לטענתו, התמקד בקו הגנה שנועד להדוף את טענותיה אלה של המשיבה אך בית המשפט המחוזי בחר שלא להתייחס לסוגיה זו ותחת זאת הכריע את התביעה בעילה של חוסר תום לב, אשר כאמור לא הועלתה על ידי המשיבה ולא נדונה במהלך המשפט. המערער שב ומדגיש בטיעוניו לגופם של דברים כי עם ביטול הסכם המכר עברו מן העולם הזכויות החוזיות של בני הזוג גבע בדירה שרכשו ולפיכך המשכון שניתן לו על זכויות אלה הפך לשעבוד חסר ערך ולא היה כל טעם לפעול למימושו. זאת ועוד. לטענת המערער רבצה על דירת גבע (כחלק ממקרקעי הפרוייקט) משכנתה רשומה לטובת בנק הפועלים כבנק מְלַווה, ומשכנתה זו היה לה בכל מקרה מעמד עדיף בסדר השעבודים על פני ההתחייבות לרשום משכנתה לטובתו על הדירה לכשתרשם על שם בני הזוג גבע. לטענת המערער במצב הדברים שנוצר, הבטוחה היחידה לפרעון ההלוואה שנותרה בידו לאחר ביטול הסכם המכר היתה המשכנתה על דירת המשיבה. אשר לקביעתו של בית משפט קמא כי נהג בחוסר תום לב טוען המערער כי קביעה זו בטעות יסודה ויש לבטלה. לטענת המערער משמעות פסק הדין היא שריבית הפיגורים שהצטברה על יתרת ההלוואה בתקופה בה המתין לקבלת תשלום מהחברה מגולגלת לפתחו בלבד וגישה זו נוגדת את הכלל לפיו הנושה רשאי לבחור את המועד ואת האופן בו תמומש בטוחה הניתנת לו משום ששעבוד מקנה לו זכות, אך לא חובה, לפעול למימושו. עוד טוען המערער כי העובדה שהיה לו חייב פוטנציאלי נוסף (החברה) שהתחייב להחזיר את ההלוואה, אינה יכולה לפגוע בזכויותיו כלפי המשיבה בייחוד נוכח העובדה שהחברה נקלעה בינתיים להליכי חדלות פרעון וגם המשיבה לא הצליחה להיפרע ממנה דבר. לטענת המערער קיומן של חובות מוגברות ביחסי בנק-לקוח אינו מטיל על הבנק חובה להקדים פני כל נזק אפשרי העלול להיגרם ללקוחו ועל הלקוח מוטלת החובה לעמוד בהתחייבויותיו כלפי הבנק בהדגישו לעניין זה כי המשיבה נטלה על עצמה בידיעה ומרצון התחייבות לפרעון ההלוואה אך למרות זאת לא דאגה לתשלום החזרי ההלוואה השוטפים ובכך תרמה להצטברות ריבית הפיגורים. עוד מדגיש המערער כי המשיבה היתה מיוצגת על ידי עורך-דין והיא אינה יכולה להישמע בטענה שלא הבינה כי ההלוואה שנטלה צוברת חיובי ריבית במהלך התקופה שבה אין משולמים למערער החזרי ההלוואה השוטפים. 8. המערער מוסיף וטוען כי הנטל "להקטנת הנזק" רובץ על המשיבה ולא עליו וכי שגה בית המשפט בקובעו שמוטלת עליו החובה להתרות במשיבה על כוונתו שלא לנקוט בהליכים למימוש המשכנתה על דירתה בתקופה שבה המתין לתוצאות ההסדר בין החברה ובין בנק הפועלים. בהקשר זה ציין המערער כי קביעתו של בית המשפט לפיה בשל הזמן שחלף סברה המשיבה כי המשכנתה על דירתה לא תמומש, היא קביעה שאינה מעוגנת בטענה כלשהי שהעלתה המשיבה ואף אותה העלה בית המשפט מיוזמתו וללא כל ביסוס בראיות או בטענות שהובאו בפניו. המערער מוסיף ומעלה בטיעוניו השגות גם לעניין גובה הפיצוי שנפסק למשיבה וטוען כי בית משפט קמא העניק למשיבה סעד כספי גורף שמשמעותו המעשית היא ביטול המשכנתה על דירת המשיבה והפקעת הזכות הקניינית שניתנה לו כדין מתוקף שיעבוד זה. המערער מוסיף וטוען כי המשיבה לא הוכיחה מהו הנזק שנגרם לה כתוצאה מהתנהגות המערער וכן לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין חוסר תום הלב שיוחס לו ובין הנזק שנפסק. בהקשר זה מדגיש המערער כי בית המשפט המחוזי לא התייחס כלל לשאלה מהם הצעדים שהמשיבה יכולה היתה לנקוט אילו ניתנה לה הודעה על הכוונה לממש את המשכנתה על דירתה בשלב מוקדם יותר ומהו שיעור הפירעון, או הפירעון החלקי, של ההלוואה שהיה באפשרותה לבצע בעקבות הודעה כזו. עוד הוא טוען כי המשיבה לא הציגה ראיות כלשהן לעניין צפיות הנזק על ידו. תוצאת פסק הדין, כך טוען המערער, הוא כי המשיבה הופטרה מחובותיה כלפיו כלווה והיא אינה נדרשת לשלם אף לא את קרן יתרת ההלוואה. לבסוף טוען המערער כי פסק הדין מבוסס על הנחות והשערות ערטילאיות שאינן מגובות בראיות וממילא לא ניתנה לו האפשרות לסתרן. מטעמים אלו כולם עותר המערער לקבלת הערעור ולביטול פסק דינו של בית משפט קמא. 9. המשיבה מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא בהדגישה כי פסק הדין מבוסס על העילות ועל הסעדים להם טענה וכי אין ממש בטענת המערער כאילו ביסס בית המשפט את הכרעתו על טעמים שהועלו מיוזמתו שלו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי במקרה דנן אין מדובר ב"מהלך עסקים רגיל" של הפרת הסכם הלוואה עקב חדלות פירעון נמשכת מצד הלווה אלא במצב דברים ייחודי בו חוזה המכר שבגינו ניטלה ההלוואה בוטל בהסכמה בין החברה לבני הזוג גבע והבנק-המערער ידע על הביטול בשלב מוקדם ובדיעבד ניתן לקבוע על פי אופן התנהלותו כי הסכים לכך. עוד טוענת המשיבה כי המערער הציג בפניה מצג בהתנהגות לפיו הוא מסכים שהמקור לגביית יתרת ההלוואה יהיה מפדיון דירת גבע וכי אלמלא כן היה עליו להודיע לה מוקדם ככל הניתן ולא בחודש פברואר 2000 שהיא תיאלץ לשאת בריבית הפיגורים המצטברת על קרן ההלוואה וכן כי קיים סיכון למימוש המשכנתה על דירתה בכל מקרה שיחול עיכוב בהעברת התמורה עבור דירת גבע לידיו. הפסול בהתנהלות המערער, כך טוענת המשיבה, הוא בבחירתו שלא לפעול להקטנת נזקי הריבית המירבית בה חוייב חשבון ההלוואה ובהימנעותו מלהודיע לה כי בכוונתו לגבות סכומים אלה מידיה לרבות בדרך של מימוש המשכנתה על דירתה. עוד מדגישה המשיבה, כי אילו היה המערער עומד על זכויותיו כלפי בנק הפועלים בשלב מוקדם יותר, כפי שהיה עליו לעשות, התמורה שהיתה מתקבלת ממכירת דירת גבע היתה מכסה את יתרת ההלוואה כולה, לרבות ריבית הפיגורים שהצטברה עליה מאז חודש יוני 1996. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי לקראת סופו של המשא ומתן שהתנהל בין המערער לבנק הפועלים ידע המערער כי ריבית הפיגורים בגין ההלוואה לא תשולם לו על ידי בנק הפועלים ומשהסכים לכך העמיד אותה שלא כדין בסיכון לאובדן דירת המגורים שלה. חוסר תום הלב של המערער כלפיה, כך טוענת המשיבה, בא לידי ביטוי בכך שהמערער גיבש את עמדותיו כלפי בנק הפועלים הן בשאלת היקף הסכום שיועבר אליו והן בשאלת עיתוי ההעברה מבלי להתחשב באינטרסים שלה ומבלי להביא עניינים אלה לידיעתה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי טענת המערער לפיה הסכם הביטול הפקיע את יכולתו המעשית לממש את המשכון שהועמד לזכותו ביחס לדירת גבע, אין לה על מה שתסמוך והיא מוסיפה וטוענת כי מיד כשנודע למערער על הסכם הביטול יכול היה ואף חייב היה לפנות לבית המשפט לפי סעיף 21 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) מכוחו רשאי בית המשפט לנקוט במגוון אמצעים כדי למנוע פגיעה בזכויותיו. אשר לסכום הנזק שנפסק לטובתה טוענת המשיבה כי בניגוד לטענת המערער בחר בית משפט קמא ברף התחתון להערכת הנזק שנגרם לה והורה על השבה חלקית - מינימאלית של המצב לקדמותו. המשיבה מדגישה כי במחדליו ובמצגי השווא כלפיה מנע ממנה המערער לחלוטין את האפשרות לכלכל את צעדיה ועל כן לא היה מקום לפרט מהם הצעדים בהם יכולה היתה לנקוט אילו נהג המערער אחרת. לבסוף טוענת המשיבה כי בית משפט קמא נתן ביטוי הולם וראוי להתנהלותו הבלתי הוגנת של המערער כלפיה ולתוצאות החמורות שנגרמו לה כתוצאה מכך ואין מקום להתערב בפסיקתו. דיון 10. הטענה המקדמית שהעלה המערער ולפיה שגה בית משפט קמא בכך שביסס את פסק הדין על עילת תום הלב אף שזו לא נטענה על ידי המשיבה, דינה להידחות מן הטעם שהתשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת לעילה זו הונחה במלואה בפני בית המשפט ולמערער ניתנה הזדמנות ראויה להתמודד עימה. במצב דברים זה רשאי היה בית משפט קמא לדון מיוזמתו במשמעויות ובהיבטים המשפטיים הנגזרים מאותה תשתית, לרבות לעניין קיומו או העדרו של תום לב בהתנהגות המערער (ראו ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפטנים, פסקאות 19-20 (לא פורסם, 22.1.07)). אף לגופו של עניין נראה לי כי צדק בית משפט קמא בקובעו שהתנהגות המערער במקרה דנן אינה תואמת את החובה המוטלת עליו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ז-1977 (להלן: חוק החוזים), לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בשימוש בזכויות הנובעות מן החוזה שבינו ובין המשיבה. ואולם, כפי שיפורט להלן הטעמים שהוליכו אותי למסקנה זו שונים במידת מה מאלה שעליהם ביסס בית משפט קמא את מסקנתו בעניין זה. כמו כן נראה לי כי שגה בית משפט קמא בקביעותיו לעניין סכום הפיצוי המגיע למשיבה ומשכך אני סבורה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כפי שיפורט להלן. 11. בני הזוג גבע חדלו לשלם את החזרי ההלוואה השוטפים במחצית שנת 1996. משפנה אליהם המערער בדרישה לתשלום החוב שבפיגור במכתבו מיום 21.7.1996 התברר לו לראשונה ובדיעבד על הסכם הביטול מיום 16.6.1996 שנחתם בין החברה לבני הזוג גבע. הסכם זה נזכר במכתב התשובה מיום 6.8.1996 שנשלח לבנק משכן מאת בא כוחם של בני הזוג גבע ובו צויין בין היתר כי: לאור שוויה של הדירה שבכוכב הצפון (על פי הערכת שמאי - מעל 900,000$ ארה"ב), מימושה יספיק די והותר כדי כיסוי ההלוואה הנדונה ובנסיבות אלה אין צורך במימוש הדירה השניה, שניתנה כביטחון לאותה הלוואה, ברח' הרואה 268 רמת גן [דירת המשיבה]; מה גם שהדירה השניה הינה תפוסה. בפועל לא התממשה תחזית זו וכפי שפורט לעיל בפרק העובדות נמכרה דירת גבע כשלוש שנים לאחר אותה התכתבות תמורת סך השווה ל-500,000 דולר ארה"ב, בהליך של כינוס נכסים עליו הוסכם בין החברה ובנק הפועלים כבנק מְלַווה. ביום 7.12.1999 סמוך לאחר מכירת הדירה כאמור, נחתם בין החברה לבנק הפועלים הסכם המסדיר את מכלול חובותיה של החברה לבנק ובמסגרתו הוסכם, בין היתר, כי סך השווה ל-311,000 דולר ארה"ב מתוך סכום התמורה שהתקבל עבור מכירת דירת גבע, יועבר למערער לכיסוי חלקי של חוב ההלוואה שבפיגור. עוד נאמר באותו הסכם כי "הלקוח מתחייב לשלם ל[מערער] את יתרת החוב בגין הנכס הנ"ל". לעניין פרק הזמן שחלף מאז החל להצטבר אצל המערער חוב הפיגורים בגין ההלוואה ועד שנמכרה דירת גבע בהליך הכינוס והסכום האמור הועבר למערער, קבע בית משפט קמא כי: לו היו [בנק הפועלים] ו[החברה] מגיעים להסדר, מספר שנים קודם לכן, ולא בדצמבר 1999, כפי שאירע בפועל, לא היתה ההלוואה צוברת רביות והפרשי הצמדה בשיעור כה גבוה וסכום הכסף שהועבר ל[בנק הפועלים, צ.ל. המערער] בעקבות ההסדר היה מכסה, כך אני מניח, את מלוא חוב ההלוואה. בכך היה נמנע הצורך לממש את השיעבוד ולמכור את דירת ה[משיבה]. התמהמהותו של המו"מ להסדרת חובות ה[חברה] ל[בנק הפועלים] ואי מכירת דירת גבע במשך כל אותה תקופה, אינה יכולה להיזקף לחובת ה[משיבה], אלא לכל היותר לחובת ה[מערער] ..... קביעה זו בטעות יסודה מכמה טעמים. משבוטל הסכם המכר בין החברה ובין בני הזוג גבע ללא ידיעת המערער וללא הסכמתו, נשמטו למעשה מידיו של המערער שתיים מן הבטוחות שקיבל מאת בני הזוג גבע לפרעון ההלוואה: המשכון על זכויותיהם החוזיות של בני הזוג גבע מכוח הסכם המכר הנוגע לדירה הפך חסר ערך משום שזכויות אלה עברו מן העולם, והמחאת זכויותיהם של בני הזוג גבע מתוקף הערבות הבנקאית שהוציא בנק הפועלים כבנק מְלַווה על פי חוק המכר, הפכה אף היא חסרת ערך משום שהוחזרה לבנק הפועלים על ידי בני הזוג גבע בהתאם להתחייבותם כלפי החברה בהסכם הביטול. אם נוסיף לכל אלה את העובדה שלטובת בנק הפועלים כבנק מְלַווה של הפרוייקט היתה רשומה משכנתה על המקרקעין שבהם נבנתה הדירה, אין ולא יכולה להיות מחלוקת על כך שמלכתחילה ובודאי מעת שנחתם הסכם הביטול לא היתה למערער ביחסיו עם בנק הפועלים עמדת מיקוח ממשית או יכולת השפעה בכל הנוגע למימושה של דירת גבע, לרבות באשר למועד ולתנאים שבהם תמומש. אורי שמעונוב, מנהל המדור המשפטי במחלקת הגביה של המערער (להלן: שמעונוב) העיד בעניין זה כי "ביטול הסכם הרכישה לקח מאיתנו את שתי הבטוחות האחרות" (עמ' 60 לפרוטוקול) ועזרא בר-יוסף, מנהל קשרי לקוחות בסקטור הבניה בבנק הפועלים (להלן: בר-יוסף), השיב לשאלה שהופנתה אליו בנדון באומרו כי הוא סבור שהמערער לא היה יכול, על דעת עצמו, למכור איזה מן הדירות בפרוייקט "כוכב הצפון" (עמ' 37 לפרוטוקול). עמדה זו שביטאו העדים שמעונוב ובר-יוסף אכן תואמת את המצב המשפטי שנוצר ובניגוד לעמדת המשיבה ספק רב בעיני אם פניה אל בית המשפט לקבלת סעד על פי סעיף 21 לחוק המשכון, היה בה כדי להועיל למערער בנסיבות אלה. זאת הן משום שבהיוודע למערער דבר חתימת הסכם הביטול כבר היה הסכם זה בבחינת עובדה מוגמרת וכל נסיון ל"החיות" אותו ואת הזכויות החוזיות של בני הזוג גבע על פיו היה כרוך מטבע הדברים בקיום התחייבויותיהם של בני הזוג כלפי החברה. יתרה מכך והוא עיקר, המשכון שניתן למערער על הזכויות החוזיות של בני הזוג גבע בדירה לא היה בו בכל מקרה כדי לגבור על המשכנתה שניתנה לבנק הפועלים כבנק מְלַווה על מקרקעי הפרוייקט כולו, אלא אם כן היה בנק הפועלים נותן את הסכמתו להחרגתה של דירת גבע מגדר אותה משכנתה וראיה על דבר קיומה של החרגה כאמור לא הוצגה בפני בית משפט קמא. 12. זאת ועוד. מתוך חומר הראיות שהוצג, אליו לא ראה בית משפט קמא להתייחס, עולה כי למרות מאמצים נמשכים שנעשו לצורך מכירת הדירה לאורך כל התקופה מאז הסכם הביטול, התעוררו בעניין זה קשיים אמיתיים אשר בגינם התעכבה מכירתה של הדירה. עו"ד מרינסקי, בא-כוח החברה, העיד כי "מי שניסה למכור את הדירה היתה ה[חברה], בנק הפועלים, עורכי דין שמונו. היתה התעסקות של כל המערכת שלא הצליחה" והוא אישר כי הבעיות במכירת הדירות בפרוייקט נבעו מסכסוך בין החברה לבעלי הקרקע (עמודים 24-25 לפרוטוקול). בר-יוסף העיד כי לפי תנאי המשכנתה יכול היה בנק הפועלים לפעול למימוש הדירה רק לאחר שנבנו 80 אחוזים ממנה, וכי מכל מקום לו היו מממשים את הדירה לפני שהסתיימה בנייתה היתה התמורה קטנה באופן משמעותי. בר-יוסף הוסיף והעיד כי "אחרי נסיונות כושלים של החברה למכור, ההסתבכות עם בעלי הקרקע, לא נותר מוצא אלא לקבל את הצעת [החברה] שעו"ד של[ה] ימונה ככנוס נכסים" (עמ' 36-37 לפרוטוקול). מדברים אלו עולה כי לא ניתן לייחס לגורמים המעורבים השתהות בלתי מוצדקת במימוש הדירה, ומכל מקום וודאי שלא ניתן לייחס למערער השתהות בלתי מוצדקת בהקשר זה ולו משום שלא היתה לו באותו שלב וכמובהר לעיל, זכות כלשהי למימוש הדירה כנושה מובטח. אשר לתנאים שבהם נמכרה דירת גבע. כפי שצוין, התקבל ממכירת דירת גבע סך השווה ל-500,000 דולר ארה"ב ותמורה זו אושרה על ידי ראש ההוצאה לפועל לבקשת כונסת הנכסים שמונתה למכירת ארבע דירות בפרוייקט ודירת גבע בכללן. מתוך סכום התמורה הנ"ל הועבר למערער סך השווה ל-311,000 דולר ארה"ב שהיה שווה ערך לסכום ההלוואה-קרן, בהצמדה לדולר והעיד על כך שמעונוב באומרו: "אם אני מבין נכון ה-950,000 ש"ח צמוד לדולר מיום לקיחתם עד יום התשלום שווה ל-1,240,000 ש"ח וזה הסכום שקיבלנו". עוד העיד שמעונוב בהקשר זה כי למיטב ידיעתו חלק מתמורת הדירה הועבר למערער "לפי דרישת הקבלן ולא בזכות בנק הפועלים" וכי "דרשנו מלכתחילה את כל הכסף. לא הסכמנו לוותר על כלום. לא המשכנו לדרוש כי מן הסתם ראינו שלא יוצא מזה כלום" (עמודים 66-67 לפרוטוקול). בר-יוסף העיד אף הוא כי החברה היא שעמדה על כך שייקבע בהסכם שנחתם בינה ובין בנק הפועלים כי חלק מסכום התמורה יועבר לידי המערער, וכי בנק הפועלים יכול היה שלא להסכים לכך אך העדיף "לגמור את העניין" (עמוד 42 לפרוטוקול). הנה כי כן, דירת גבע נמכרה במסגרת הליכי כינוס נכסים שנקט בנק הפועלים מתוקף המשכנתה שבידו. המערער קיבל מתוך התמורה סכום השווה לקרן ההלוואה בערכים דולריים וזאת לא משום שבנק הפועלים היה מחוייב לכך על פי הדין אלא משום שהחברה עמדה על הכללת אותו התשלום בהסדר הכולל שהושג בינה ובינו. עמדתה זו באה, ככל הנראה, על רקע ההתחייבות לפרעון חוב ההלוואה שנטלה על עצמה כלפי בני הזוג גבע בהסכם הביטול. בנסיבות אלה, שגה בית משפט קמא בכך שזקף לחובת המערער את העובדה שהסכום שנתקבל על ידו לבסוף מתוך מכירת דירת גבע היה חלקי ולא כיסה את מלוא יתרת חוב ההלוואה. 13. משקבעתי כי לא היתה למערער בנסיבות המקרה דנן כל יכולת השפעה או עמדת מיקוח לעניין מימושה של דירת גבע או לעניין הסכום שיועבר לו מתוך תמורתה, ומשקבעתי עוד כי מכל מקום לא היתה כל השתהות בלתי מוצדקת במכירת דירה זו, אין צורך לדון בטענה העקרונית החלופית שהעלה המערער ולפיה יש לו כנושה מובטח מכוח הדין (סעיף 16 לחוק המשכון) ומכוח חוזה ההלוואה (סעיף 27 לחוזה) זכות מוחלטת לקבוע האם ומתי תמומש הבטוחה שבידו. אומר עם זאת כי גישה זו מעוררת קשיים לא מבוטלים וכי אף שהפסיקה הכירה בכך שאין מדובר בחובה לממש משכון אלא בזכות לעשות כן, השימוש בזכות זו צריך אף הוא להיעשות בתום לב כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (ראו ע"א 6765/93 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברושי (לא פורסם, 19.3.1997) וכן ראו: יהושע ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 258-259, 363 (1974); מיגל דויטש קניין 103 (כרך ב', 1999). על חובתו הכללית של הבנק לפעול כלפי לקוחותיו בתום לב ובדרך מקובלת כהוראת סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים ראו ריקרדו בן-אוליאל, דיני בנקאות (חלק כללי) 97-99 (1996) ועל החובות המוגברות המוטלות על בנק לפעול בהגינות ביחסיו עם לקוחותיו ראו: ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348, 356 (2004); דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31 (1993)). המערער הפנה בהקשר זה אל רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' בן פורת, פ"ד נט(3) 919 (להלן: פרשת בן פורת), וביקש לסמוך על האמור שם את גישתו לעניין הזכות הבלעדית הנתונה לנושה מובטח לקבוע את מועד מימוש השיעבוד. אכן, בפרשת בן-פורת פסק בית המשפט כי "ככלל, אי אתה פוגע בנושה מובטח, כגון בנק, ואף הפיקוח המופעל על נשייתו הוא זהיר". אולם, בית המשפט הוסיף וקבע שם עוד כי: גם לנושים האחרים מקום תחת השמש, וככל שמשתהה מימושו של נכס והדברים חורגים מגבולות סבירים ומשליכים על תום הלב, יוכל בית המשפט - הוא ולא אחר - להתערב בכך. ... בכל מקרה אסור שהעניין יימשך מעל למידה (שם, 928). דברים אלה מכוונים, כעולה מהם, לנזק העלול להיגרם לנושים נוספים של החייב מקום שבו משתהה הנושה המובטח השתהות בלתי סבירה במימוש הנכס המשועבד ולכך שמקרים כאלה עולים כדי חוסר תום לב מצידו ומזמינים התערבות של בית המשפט. ואם ביחסים שבין הנושה המובטח לנושים האחרים כך, קל וחומר כך הוא בעיני ביחסים שבין הנושה המובטח לחייב. אך כל שנאמר לעניין זה למעלה מן הצורך נאמר נוכח המסקנה כי בנסיבות שנוצרו לא היה למערער מעמד של נושה מובטח בדירת גבע. 14. מניתי לעיל שגיאות שנפלו בפסק-דינו של בית משפט קמא, אך בעניין אחד שיפורט להלן תמימת דעים אני עימו כי יש מקום לייחס למערער הפרה של החובה לנהוג כלפי המשיבה בתום לב ובדרך מקובלת במימוש זכויותיו על פי הסכם ההלוואה. כזכור, הפכה המשיבה ללווה על פי אותו הסכם עם החלפת הבטוחה השלישית והטלת השיעבוד על הדירה שבבעלותה. למרות זאת לא מצא המערער לנכון לפנות אל המשיבה בכל הנוגע לפיגור שחל מצד בני הזוג גבע בתשלומי ההלוואה. מכתב הדרישה הראשון בעניין זה מיום 21.7.1996 ששלח המערער טרם היוודע לו דבר הסכם הביטול, הופנה אל בני הזוג גבע בלבד והמשיבה לא היתה מכותבת בו. גם לאחר שהתברר למערער על הסכם הביטול מתוך תשובת בני הזוג לאותו מכתב דרישה, לא פנה המערער אל המשיבה ולא התריע בפניה, בין כלווה ובין כבעלת הנכס המשועבד (דירת המשיבה), כי החוב שבפיגור צובר ריבית פיגורים וכי אם לא יפרע יש בכוונתו להעמיד את מלוא סכום ההלוואה לפרעון מיידי ולפעול למימוש השעבוד על דירתה. בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי כי לראשונה פנה המערער אל המשיבה רק ביום 21.2.2000, דהיינו לאחר מכירת דירת גבע ולאחר שהתברר כי הסכום שהועבר לו מתוך תמורת המכירה הנ"ל (סכום השווה ל-311,000 דולר ארה"ב), אין בו כדי לכסות את מלוא יתרת החוב שהצטברה בגין ההלוואה עד אותו מועד. בהתנהלותו זו הפר הבנק את חובת תום הלב כלפי המשיבה ואין לקבל בהקשר זה בשום אופן את העמדה שהציג בדיעבד באומרו כי חזקה על המשיבה שידעה את מצב הדברים לאשורם גם בלא שהמערער פנה אליה, משום קרבת המשפחה בינה ובין בני הזוג גבע. עמדה זו נדחתה ובצדק על ידי בית משפט קמא. אכן ככלל אין הבנק רשאי להיתלות בחילופי דברים אפשריים בין קרובי משפחה על מנת לפטור עצמו מקיום החובה המוטלת עליו לפנות בדרישה לפרעון החוב אל מי מהלווים, הערבים או הבעלים של נכס המשועבד לטובת הבנק. הבנק אינו יודע ובדרך כלל גם אינו יכול לדעת מה יאמר בהקשר זה, אם בכלל, בין חייבים שהם קרובי משפחה ועד כמה יהיו הדברים שיאמרו מדוייקים ולא חלקיים או מטעים (השוו ע"א 4373/05, 4543/05 אבן חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, פסקה 12 (לא פורסם, 15.11.2007)). לפיכך, העובדה שהמערער פנה במקרה דנן בדרישה אל בני הזוג גבע ביום 21.7.1996 והעמידם על יתרת החוב שבפיגור ועל כוונתו לנקוט באמצעים העומדים לרשותו לצורך פרעונו, לא היה בה כדי לפטור אותו מהחובה להפנות את אותה הדרישה באותו מועד גם אל המשיבה. 15. מתוך הראיות שהוצגו לא הוברר מדוע לא עשה המערער כן ומדוע פנה אל המשיבה לראשונה רק בפברואר 2000. ככל שהדבר נוגע לתקופה שלאחר היוודע למערער על הסכם הביטול הסביר שמעונוב את הימנעותו מפניה אל המשיבה כך: "היה פה עניין של החברה שהתחייבה לסלק את החוב. היה נכס שנחשב לנכס רב ערך ולא היה טעם להגיש את התביעה נגדה. היתה התחייבות של הקבלן לשלם" (עמ' 61 לפרוטוקול). מעדות זו עולה כי באותו שלב השליך המערער את יהבו על התחייבות החברה ועל מימוש דירת גבע במסגרת ההסדר שבין החברה לבין בנק הפועלים. התנהלות זו אינה מצדיקה אמנם מסקנה שהמערער ויתר על זכויותיו כלפי המשיבה אך היא בהחלט מצדיקה את המסקנה כי המערער הפר את חובתו לנהוג כלפי המשיבה בדרך מקובלת ובתום לב בכך שלא העמיד אותה כבר בתחילת הדרך, דהיינו ביולי-אוגוסט 1996, בלשון ברורה וקטגורית על הפיגור בתשלומים ועל כך שבדעתו לגבות מידיה, לרבות בדרך של מימוש השעבוד על דירתה, את החוב שבפיגור ואת ריבית הפיגורים הנצברת בחשבון ההלוואה. כמו כן היה על המערער לידע את המשיבה כי אף שהוא מוכן להמתין למימוש דירת גבע ולתשלום שיוכל לקבל בעקבות כך מתוקף התחייבותה של החברה בעניין זה, הרי כל יתרה שתיוותר בחשבון ההלוואה לאחר מכן תיזקף לחובתה והוא ידרוש אותה מידיה לרבות בדרך של מימוש השיעבוד על דירתה. 16. משקבענו כי המערער הפר את חובתו לנהוג כלפי המשיבה בדרך מקובלת ובתום לב בכך שפנה אליה לראשונה בדרישה לפרעון יתרת החוב רק בפברואר 2000, יש להוסיף ולבחון מהן תוצאותיה של הפרה זו. בפסק-דינו קבע בית המשפט כי שיעור הנזק שנגרם למשיבה במקרה דנן הוא כשווי דירתה בעת שמומשה בהליכי ההוצאה לפועל שנקט המערער, וכלשונו: אין חולק ... כי [המערער] מכר את הדירה באמצעות לשכת ההוצל"פ בסכום של 120,000 דולר, אותו העביר לזכותו לשם פרעון ההלוואה. זה, אפוא, שיעור הנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מהתנהגותו המפרה כלפיה, שכן בין שנותר חוב לטובת [המערער] לאחר קבלת הכספים מ[בנק הפועלים] (בגין הפרשי ריבית והצמדה) ובין אם לאו, מימוש המשכנתה שלא כדין, כאמור לעיל, גרם ל[משיבה] לאבד את דירתה, אשר שוויה המוכח, ליום מכירתה עמד על 120,000 דולר. סבור אני, אפוא, כי יש לפצות את ה[משיבה] בסכום זה, שכן בהעדר ראיות אחרות, משקף הוא את שווי הדירה שנמכרה שלא כדין ותוך הפרת ההסכם. את קביעתו זו באשר לשיעור הנזק ביסס בית משפט קמא, ככל הנראה, על מסקנתו לפיה "לו היו הנתבע 4 [בנק הפועלים] ונתבעת 1 [החברה] מגיעים להסדר, מספר שנים קודם לכן, ולא בדצמבר 1999, כפי שאירע בפועל, לא היתה ההלוואה צוברת רביות והפרשי הצמדה בשיעור כה גבוה וסכום הכסף שהועבר לנתבע 4 [צ.ל הנתבע 5 - בנק משכן] בעקבות ההסדר היה מכסה, כך אני מניח, את מלוא חוב ההלוואה. בכך היה נמנע הצורך לממש את השיעבוד ולמכור את דירת התובעת [המשיבה]". משקבענו כי אין לייחס למערער חוסר תום לב ככל שהדבר נוגע למועד ולתנאים שבהם נמכרה דירת גבע, ממילא אין קביעתו באשר לשיעור הנזק הנובע מכך יכולה לעמוד. במאמר מוסגר אוסיף ואציין כי אפילו הייתי נכונה לאמץ את טעמיו של בית משפט קמא באשר לכך שהמערער נהג בחוסר תום לב לעניין המועד והתנאים שבהם נמכרה דירת גבע, קשה לקבל את קביעותיו לעניין שיעור הנזק הנובע מכך בהעדר קשר סיבתי מוכח ומבוסס בינן ובין הנזק שאותו פקד על המערער. מכל מקום, נוכח המסקנה אליה הגעתי ולפיה הפרת חובת תום הלב מצד המערער במקרה דנן מתמצית בכך שלא פנה אל המשיבה בדרישה כלשהי לתשלום יתרת החוב עד פברואר 2000, צריך הפיצוי המגיע בנסיבות העניין להיגזר מן הנזק שנגרם לה עקב אותה הפרה. בהקשר זה ניתן להניח כי אילו העמיד המערער את המשיבה על הסיכון שהיא נוטלת על עצמה בהמתנה למימוש דירת גבע היתה המשיבה שוקלת את האפשרות להמשיך ולפרוע את תשלומי ההלוואה השוטפים כסדרם עד לאותו מימוש, על מנת למנוע הצטברות ריבית פיגורים ותפיחת החוב למימדים שאליהם אכן תפח בסופו של דבר כתוצאה מאותה ריבית. ההנחה כי המשיבה אכן היתה פועלת באופן זה אילו התריע הבנק בפניה על הסיכון הרובץ לפתחה, היא הנחה סבירה בנסיבות העניין ולפיכך נראה לי כי יש להעמיד את הנזק שנגרם למשיבה במקרה דנן על ההפרש שבין סכומי חוב ההלוואה שבפיגור, הכוללים ריבית פיגורים בגין התקופה מיום 6.8.1996 (המועד בו נודע למערער על הסכם הביטול) עד יום 21.2.2000 (מועד פנייתו של המערער אל המשיבה לראשונה), לבין סכומי ההחזר השוטפים של ההלוואה באותה תקופה על פי לוח הסילוקין. 17. סוף דבר - מכל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחברותי לקבל את הערעור בחלקו ולהעמיד את הפיצוי המגיע למשיבה במקרה דנן על הסכום כחישובו בסעיף 16 לעיל. עוד אציע לחברותי להורות כי המערער יגיש לחתימתו של בית משפט קמא פסיקתה מתאימה על פי החישוב האמור, והעתק ממנה יעביר לבא כוח המשיבה לעיון ולהערות. לבסוף אציע לחברותי שלא לעשות צו להוצאות בערכאתנו ולהעמיד את סכום שכר הטרחה שעל המערער לשלם למשיבה בגין הדיון בערכאה קמא על סך של 6% מתוך סכום הפיצוי המתוקן כפי שיקבע בפסיקתה הנ"ל, בצירוף מע"מ. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. מכירת דירהפיצוייםמשכנתאמקרקעין