להלן פסק דין בנושא מכירת דירה ע''י כונס נכסים - פטור ממס שבח: פסק דין זוהי תביעה למתן צו עשה אשר יאפשר לכונס הנכסים לחתום בשם הנתבע על המסמכים אשר יאפשרו קבלת פטור ממס שבח במכירת דירת מגורים. רקע עובדתי: בתאריך 17/5/98 ניתן פסק דין במסגרת מ.א. 1828/94 בביהמ"ש המחוזי בת"א המחייב את הנתבע לשלם מזונות עבור התובעת ועבור ילדיה. הנתבע סירב לתת לתובעת גט פיטורין ואף סרב לשלם מזונות. בהיותו סרבן גט, ריצה הנתבע מאסר של 3 שנים. לאור סירוב הנתבע לשלם לתובעת ולילדיו עבור מזונותיהם בהתאם לפסק הדין נפתח תיק הוצאה לפועל במסגרתו מונה עו"ד יחיאל ווינברג ככונס נכסים על זכויותיו של הנתבע בנכס מקרקעין שבשכונת נווה צדק (להלן המקרקעין) ובשלב מאוחר יותר משגדלו החובות בתיק, גם למוכרן. (ראה: החלטת ראש ההוצל"פ מתאריך 17/5/95 ומיום 18/12/01). בתאריך 10/7/07 נמכרו המקרקעין במסגרת תיק ההוצל"פ, וניתן אישור למכר ע"י ראש ההוצל"פ. בגין מכירת הנכס, הוגשה בקשה לקבלת פטור ממס שבח על פי ס' 49ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין, במטרה שתיוותר בידי התובעת וילדיה תמורה גדולה יותר מהמכירה (מדובר בסכום של 165,000 ₪. הנתבע מסרב לחתום על הבקשה. התובענה הוגשה לראשונה כהמרצת פתיחה אליה צורף כמשיב מנהל מיסוי מקרקעין. מאחר והצדדים לה הם בני משפחה, היא הועברה לבית משפט זה. נציג המדינה טען שהוא איננו צד לתובענה. הוא הגיש את עמדתו וטען שכל החלטה של בית המשפט תהייה מקובלת עליו וביקש להשתחרר מהמשך הדיונים. בית המשפט נעתר לבקשתו. עמדת מנהל מס שבח היא שהפטור הוא פטור אישי אשר ניתן לבעל הזכויות במקרקעין, לאחר שמכר את זכויותיו, דיווח עליהן לפקיד הרישום והגיש בקשה לפטור. על ההחלטה של מנהל מיסוי מקרקעין לאחר שהוא דן בבקשה ניתן לערור. זוהי הדרך שקבע המחוקק ולא ניתן לעקוף אותה בדרכים אחרות. הזכות שהוענקה לכונס הנכסים מכח צוו המינוי שקיבל מראש ההוצל"פ היא למכור את הנכס והיא אינה כוללת מעצם טבעה את הסמכות לבקש פטור ממס שבח. טענות כונס הנכסים: הנתבע איננו משתף פעולה לאורך כל ההתנהלות בין הצדדים. ישנו הבדל משמעותי בתמורה שתתקבל ממכירת המקרקעין לאחר קבלת הפטור. הכונס על פי הוראת בית משפט עשה מאמצים לאתר את הנתבע בכתובתו העדכנית אך הנתבע איננו משתף פעולה ולא ניתן לאתרו. הזכות לפטור איננה זכות אישית כי אם זכות יחסית של החייב, שמימושה תיבחן בכפוף לנורמות תום הלב וחובת הקטנת הנזק של החייב. דהיינו, מימוש הפטור ייבחן לאור סיבת סירובו של החייב לבקש את הפטור. הנתבע מסרב לשתף פעולה עם הכונס בחוסר תום הלב ומפר בכך את חובתו להקטנת הנזק דבר הגורם נזק קשה לנושי הנתבע אשר אמורים לגבות את חובם ממכירת המקרקעין. כל מטרתו של הנתבע היא לגרום נזק. הדיון המשפטי ס' 49א(א) לחוק (שבח מכירה ורכישה ) תשכ"ג 1963 קובע את הזכאות לפטור מס שבח בעת מכירת דירת מגורים: "מוכר, המוכר את כל הזכויות במקרקעין שיש לו בדירת מגורים מזכה, שלגביה נתקיימו התנאים האמורים בפרק זה, יהיה זכאי, על פי בקשתו שתוגש במועד הגשת ההצהרה לפי סעיף 73, לפטור ממס במכירתה" דהיינו בעל הזכות הוא המוכר . הבעייתיות מתעוררת כאשר המכירה מתבצעת לא ע"י בעל הזכות עצמו אלא ע"י בעל תפקיד כגון כונס נכסים, מנהל עיזבון וכו' ובעל התפקיד מעוניין להשתמש באפשרות לקבלת הפטור ממס, בעוד הבעלים מתנגד לכך או שאיננו משתף פעולה. על הרציונל בבסיס הזכות לפטור ממס שבח עומדת כבוד השופטת אלשיך בפס"ד פש"ר (ת"א) 1494/00 לוי יצחק- בפשיטת רגל נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2003(3) 865 (2003), (להלן "פרשת בן פורת"): "אין להתעלם מטיבה הבסיסי של הזכות בה עסקינן, ומן הרציונל העומד מאחוריה; פטור ממס שבח במכירות דירת מגורים 'מזכה', איננו, במהותו, אלא סוג של פטור ממס, אשר בא כדי להקל על תא משפחתי המעוניין להעתיק את מקום מגוריו. לא זו בלבד, כי פטור זה הינו 'אישי' מעצם מהותו, אלא שהינו מזכיר במידת מה "מעין סובסידיה" שמעניקה המדינה לתא משפחתי העומד בתנאי סטטוס מסויימים, וזאת מטעמים שבסיסם סוציאלי וקשור במדיניות חברתית-כלכלית." באשר לשאלה קא עסקינן נראה שלמרות שלכאורה קיימת הכרעה הקובעת שהזכות לפטור היא זכות אישית, חלו לאחרונה התפתחויות בפסיקה והחלו להשמע עמדות שונות. ב-רע"א 4114/98 בנק הפועלים בע"מ (סניף בלפור) ואח' נ' משה לויאן ואח'-(החלטה מיום 22.10.98 ) קובעת כב' השופטת דורנר כי ראש הוצאה לפועל איננו מוסמך להעניק לכונס נכסים זכויות מעבר לקבוע בשטר המשכנתא. כל זכות נוספת עליו לתבוע על ידי פנייה לבית המשפט בתביעה רגילה: "שטר המשכנתא כמוהו כפסק-דין שראש ההוצאה לפועל ממונה אך על ביצועו, מכוח סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. אין זה בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל לקבוע זכויות או חובות שאינם כלולים בשטר המשכנתא וסעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל אינו מקנה לו סמכות כזו. סעיף זה מסמיך את ראש ההוצאה לפועל לבצע פעולות שונות בשם החייב לצורך מכירת הדירה, אך זאת, אך ורק לשם ביצוע שטר המשכנתא, ולא מעבר לכך. אם ישנן למבקשים טענות להתחייבות של המשיבים כלפיהם, שאינה כלולה בשטר המשכנתא, כגון ההתחייבות הנטענת למכור את הדירה בפטור ממס שבח מקרקעין, עליהם לפנות בתביעה רגילה לבית-משפט ולהוכיח בה את זכויותיהם". מדברי כב' השופטת דורנר עולה איפה שראש ההוצאה לפועל איננו מוסמך להעניק זכויות לכונס הנכסים מעבר למפורט בשטר המשכנתא. ב רע"א 2663/01 שלמה ובר נ' שפרה מלאך (החלטה מיום 23.10.01) נדרש כב' השופט טירקל לסוגיה דומה וקבע שכונס הנכסים איננו יכול לחתום בשם בעלת זכות כשזו מתנגדת לחתום על הבקשה לפטור ממס שבח : "הזכות של מוכר דירת מגורים לקבל פטור מתשלום מס שבח, לפי סעיף 49א לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963 (להלן - "הסעיף"), היא זכות אישית שלו ואין היא זכות ה"צמודה" לדירה. לפיכך, זכאית המשיבה, מכוח הסעיף לבקש את הפטור מן המס אולם אין היא חייבת לעשות כן. יתר על כן, ראש ההוצאה לפועל, או כונס הנכסים שמונה לצורך מימוש המשכון, מוסמך לפעול למימוש המשכון, אולם אינו מוסמך לדרוש מן החייב פעולות שהחייב אינו חייב לעשותן משום שלא הוטלו עליו בפירוש בחוזה ההלוואה.". נראה שלמרות שזו ההלכה הנוהגת הרי שמתחילים להשמע גם קולות אחרים בפסיקה. לעניין זה ראה דבריו של כב' השופט רובינשטיין ברע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ (המבקש ברע"א 9025/03) נ' עו"ד אלברט בן פורת (המשיבים ברע"א 9025/03), פ"ד נט(3), 919 , 929-930 (2004): "ואולם, משהכרענו כי המכירה תיעשה על ידי הבנק, שונים פני הדברים לכאורה. אין הבנק בא בנעלי החייב כנאמן, והזכות לפטור שייכת לחייב עצמו, כפי שגם ציין בית המשפט קמא; ראו גם רע"א 4114/98 בנק הפועלים נ' לויאן (לא פורסם), מפי השופטת דורנר; הדרי, שם, ס' 6.95 עמ' 514-513. אודה, כי סבורני שיש להרהר באשר לתוצאה זו, ובשאלה היש סיבה טובה שפטור ממס שבח לא יהיה חלק מנכסי החייב לכל עניין. באשר ליחס בין מרכיב אישי למרכיב כלכלי בהקשרי חיובים, ראו גם ע"א 3553/00 אלוני נ' דוד טל (טרם פורסם); באותה פרשה נדון מעמדה של מכסת חלב המוקצית לחקלאי, ודעת הרוב סברה כי יש לראות בה מרכיב אישי המיוחד למקבלה, ועליו להיוותר בידו. אודה, כי דעתי נוטה לדעת המיעוט שם - הנשיא ברק - שלא ראתה מכסת חלב כנכס בעל אופי אישי שיש להוציאו מתחולת דיני ההוצאה לפועל. במקרה דנן, מכל מקום, השאלה המשפטית איננה הפן ה"אישי" של הדירה - לכל דירת מגורים פן אישי, אך היא לא מנעה את משכון הדירה לעת צורך. ובאשר לפטור, סבור הייתי שיש לראותו ככל מכלול הזכויות הקשורות בדירה, אך ככל הנראה אין זה מצב הדין דהאידנא. מטבע הדברים, אם הדין אינו מאפשר מתן הפטור לבנק ומותירו לשיקול דעת החייב, ייצא החייב נשכר, ונותר סימן שאלה האם כך ראוי; הדין המצוי אינו בהכרח הרצוי.". ברע"א 7816/06 עו"ד יעקב מ. בויאר בתפקידו ככונס נכסים נ' עז' המנוח מר דוד מרמלשטיין ז"ל (פס"ד מ-1.10.09) נדרש כב' השופט דר' דנציגר לשאלה מה קורה בנסיבות כששטר המשכנתא כלל התחייבות לפעול לקבלת פטור מתשלום כל מס שיחול או יוטל. הבנק מונה על ידי ראש ההוצל"פ לכונס נכסים אלא שבטרם מכירת הדירה החייב נפטר והכונס מבקש מראש ההוצל"פ לפנות בשם החייב לקבל את הפטור. כב' השופט דנציגר קובע שבמקרה שבו שטר המשכנתא כולל התחייבות לקבל פטור ההתחייבות חלה גם על כל מי שבא בנעליו של החייב ובכלל זה יורשיו המחוייבים לאפשר לכונס הנכסים לפעול לקבלת הפטור. ”מאחר ושיקול הדעת של היורשים האם להפעיל את הפטור הנתון להם אינו בידם עוד נוכח הוראות שטר המשכנתא, הרי שהם מחויבים לאפשר לכונס הנכסים לעשות שימוש בפטור (ככל שהם זכאים לפטור) מתשלום מס שבח. כאמור, החיוב במס או הפטור ממנו ייבדק לפי זכותו של היורש הספציפי אשר בשמו מוכר כונס הנכסים את הנכס בנסיבות אלה, התשובה לשאלה המשפטית שבה פתחנו היא כי כונס הנכסים רשאי להגיש בקשה מתאימה לרשויות המס ועל ראש ההוצאה לפועל לאשר לכונס הנכסים לנקוט בפעולה כאמור. התחייבות זו של היורשים היא חלק משטר המשכנתא ולכן ראש ההוצאה לפועל, הממונה על ביצועו של שטר המשכנתא מכוח סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, מוסמך להוציא התחייבות זו אל הפועל” אמנם נסיבותיו של תיק זה שונות מהנסיבות של התביעה המונחת בפני שכן במקרה זה שטר המשכנתא קבע את התחייבות בעל החוב לקבל פטור אך יחד עם זאת, מתייחס כב' השופט דנציגר באופן רחב יותר למי הזכות לקבלת פטור ממס, הוא מעלה הרהורים בקשר להלכות שנקבעו ומפנה בענין זה גם לדבריו של כב' השופט רובינשטיין בפסק דין ברע"א 9025/03 לעיל. מגמה זו החלה להתפתח בפסיקה מוקדמת של ערכאות נמוכות, ראה לעניין זה הפ 458/06 גבאי, פסק הדין של כב' השופטת שבח וגם במקרה דומה שהונח לפתחו של בית המשפט לענייני משפחה בת"א בפני כב' השופט דר' גרמן: בתמ"ש (ת"א) 33349/96 פלונית נ' פלוני, (פס"ד מ-15.2.2007) אשר המשיך את המגמה לפיה אין לראות את הזכות לפטור כזכות מוחלטת, אלא כזכות יחסית המאפשרת להורות לכונס הנכסים לחתום במקום החייב על הבקשה לקבלת פטור ממס שבח אך זאת, כאשר החייב עושה שימוש לרעה בזכות וכאשר השימוש בפטור איננו גורע מזכות של החייב לעשות שימוש בפטור עבור נכס אחר. מן הכלל אל הפרט לאור נסיבותיו של תיק זה אני סבורה שיש מקום להחיל על תביעה זו את הגישה שהתפתחה בפסיקה לפיה הזכות לקבלת פטור ממס שבח, בהתקיים נסיבות חריגות היא איננה זכות אישית מוחלטת של החייב אלא זכות יחסית. עסקינן בסרבן גט שהשאיר את אשתו עגונה עד עצם היום הזה. גם מאסר לתקופה של שלוש שנים לא הניע אותו מסירובו לתת לה גט. הנתבע גם בחר וממשיך לבחור להתנער מחובתו לזון את אשתו ואת ילדיו, בניגוד לפסק דינו של בית המשפט המחוזי שניתן עוד בשנת 1998 שמחייב אותו לעשות כן. החובות שצבר הנתבע בלשכת ההוצל"פ בגין אי תשלום המזונות הגיעו בעת הגשת התביעה לסכום של כ-420,000 ₪. זאת שכאשר הוגשה הבקשה הראשונה לראש ההוצל"פ למנות כונס נכסים למכירת המקרקעין לצורך תשלום החוב, החוב עמד על 196,000 ₪. הנתבע היה הבעלים של 1/3 מהזכויות במקרקעין עובדה שלא הפריעה לו להערים קשיים על השותפים האחרים שנזקקו לסיוע בית משפט השלום בתל אביב כדי לפרק את השיתוף. גם במהלך תביעה זו הנתבע לא שיתף פעולה. מדבריו של כב' השופט סובול בתא 111112/97 אשר נתן את פסק הדין לפירוק השיתוף במסגרתו מינה כונסי נכסים למכירת המקרקעין, ניתן ללמוד על הזלזול של הנתבע בהחלטות בית המשפט ואדישותו להליך מה שהביא את כב' השופט סובול בסופו של דבר ליתן פסק דין לפירוק שיתוף בהעדר התייצבות הנתבע. התנהגותו של הנתבע מצביעה על אדישות להליכים המשפטיים ונקמנות כלפי אשתו וילדיו. הנתבע גם לא הביע כל התנגדות להליך שבפני במהלך דיון שכן לא היה שותף להליכים אלו. כל המאמצים של כונס הנכסים לקבל שיתוף פעולה מצידו בתחילה עלו בתוהו וכשלא לא עלה הדבר בידי הכונס והוא בחר לפנות לקבל סעד מבית המשפט הנתבע לא אותר למרות כל המאמצים שנעשו על ידי המבקש גם באמצעות צו בית המשפט. לאור הדברים הללו אני קובעת שהנתבע איננו משתף פעולה ולא עשה כל פעולה להקטנת הנזק אשר נגרם לאשתו ולילדיו בגין אי תשלום המזונות. אי קבלת הפטור תפחית משעור התמורה שהתקבלה ממכירת המקרקעין - סך של כ-165,000 ₪. ככל שידוע לכונס הנכסים לנתבע אין דירה אחרת שבגין מכירתה הוא יכול היה ליהנות מהפטור. לפיכך בבואי לאזן בין הזכות האישית של הנתבע להגיש את הבקשה לפטור או להימנע ממנה לבין הפגיעה שנגרמת לאישה ולילדים אני סבורה שהכף נוטה להעדיף את זכויות האישה והילדים. לעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת פורקצ'ה בה"פ (מחוזי יר') 95/92 רפאל ונעמה גת נ' מאיר מתתיהו עו"ד דורון לנגה - כונס נכסים (צד ג')משפחת בדיחי(פס"ד מיום 5.10.95 ) "לכשמדובר בהליך כינוס נכסים, המגמה המשותפת לכל הצדדים - והחייב בכללם - היא למצות את מירב התמורה מהליך הכינוס כדי לפרוע את מירב החובות. קשה להלום מטרה זו עם מצב שבו יישלל הכח להסמיך כונס נכסים למצות את התועלת בכינוס על ידי הגשת בקשת פטור ממס אם וכאשר הבעלים של הנכס מסרב לעשות כן מסיבותיו שלו שאינן עולות בקנה אחד עם טובת הליך הכינוס, ועשויות אף להיות שקולות כהתנהגות בחוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכים". לאור כל האמור לעיל אני מקבלת את התביעה. כונס הנכסים יוכל להכנס בנעליו של החייב ולעשות כל שידרש כדי לקבל את הפטור ממס שבח לפי סעיף 49 (ב)(1). אני מחייבת את הנתבע מס' 1 בהוצאות משפט בסך 10.000 ₪ מיסיםכינוס נכסיםמס שבחפטור ממס