להלן פסק דין בנושא תביעה לאכיפת מכרז: פסק דין מבוא בפני הונחה תביעה שעניינה באכיפתו של "מיכרז" בשווי של 880,337 ₪. מר רייך אילן (להלן:"אילן") ומר רייך יצחק (להלן:"יצחק") הינם אחים, התובעים במשותף את התאגיד המשפטי מקספרייס בע"מ (להלן: "מקספרייס"), את המנהלת הכללית במקספרייס גב' סמדר לנדאו (להלן:"לנדאו") ואת התאגיד המשפטי טלאול מרכז טלפוני בע"מ (להלן:"טלאול"). חלק התביעה שהופנה כלפי ליואי את ליואי רו"ח (להלן: "משרד רוה"ח") נדחה לבקשת התובעים ולפיכך, לא יעסוק עוד פסק הדין באלה. מרבית העובדות הדרושות להכרעה במחלוקת שבין הצדדים אינן שנויות במחלוקת ולנוחות המעיין בפסק הדין תובאנה אלה להלן. תמצית העובדות המוסכמות: 1. מקספרייס פירסמה במהלך דצמבר 2002 מכרז (להלן:"המכרז" ו/או "החוזה") לרכישת דירה שנבנתה על ידי חברת אפריקה ישראל בפרוייקט שהוקם על ידה בנווה סביון באור יהודה ושוויה המוערך כ- 865,377 ₪ (להלן: "הדירה"). 2. כללי המכרז התפרסמו ברשת האינטרנט כתקנון בו נקבעו עקרונות ההשתתפות (להלן: "התקנון"). 3. תקנון המכרז קבע בין תנאיו העיקריים את הכללים המפורטים: א. כל אדם רשאי להשתתף במכרז. ב. ההשתתפות תעשה בדרך של הגשת הצעת מחיר באמצעות מוקד הזמנות טלפוני. ג. כל הצעה תמוספר ומספרה יימסר למשתתף, כאשר קבלת מספר הצעת מחיר מהווה הגשת הצעת מחיר. ד. כל משתתף רשאי להציע מספר בלתי מוגבל של הצעות בכפוף לכך שמספר הצעות המחיר לא יעלה על המספר שנקבע לסגירת המכרז. ה. כל הצעת מחיר כרוכה בתשלום בסך 99 ₪ (להלן:"דמי הטיפול"). ו. תנאי לזכייה במכרז הינו קיומה של הצעה במחיר שלא יעלה על מחיר המקסימום שנקבע (במקרה זה 46,000 ₪) ובכפוף לכך שלא קיימת הצעה נוספת באותו מחיר (להלן:"הצעה ייחודית תקפה"). ז. מספר ההצעות המקסימילי שנקבע למכרז הינו 18,500₪. ח. למקספרייס הזכות לבטל את המכרז אם לא הוגשו מספר ההצעות לסגירת המכרז כפי הגדרתו בסעיף 2 ב' לתקנון. ט. במקרה של ביטול המכרז עקב אי-הגעה לכמות ההצעות לסגירת המכרז, לא יוחזרו דמי הטיפול למשתתף. י. מקספרייס רשאית לבטל את המכרז בכל מקרה של גורמים שאינם בשליטתה. 4. אילן ויצחק הגישו במשותף 1,156 הצעות בסכום כולל של 114,543 ₪. 5. המכרז שהחל ביום 1.1.03 נסגר ביום 31.3.03 ותוצאותיו פורסמו לאחר חצות במענה הקולי לפיו ההצעה שזכתה במכרז הינה הצעה מספר 280604. 6. הצעה מספר 280604 הוצעה על ידי אילן וע"י מציע נוסף בשם חנן טבקרו (להלן:"טבקרו"). 7. במידרג שלאחר הצעה מספר 280604 קיימות 122 הצעות נוספות ייחודיות שהוצעו על ידי אילן או יצחק העונות על תנאי המכרז לזכייה בדירה. 8. בפועל לא היה יצחק אלא עושה דברו של אילן. הראשון צורף כתובע אך ורק מטעמי זהירות והואיל וזו נראית כבלתי נחוצה אתעלם מכאן ולהבא מ"נוכחותו" וזו תחשב ככלולה בשמו של אילן. השאלות העומדות להכרעה: בהסתמך על השתלשלות הדברים כמתואר, טוען אילן לזכייתו במיכרז ואילו מקספרייס המכחישה את זכייתו טוענת חלופית להיעדרה של כל נפקות לזכיה נוכח ביטולו. שתיים אם כן הן השאלות הנדרשות להכרעה; הראשונה עניינה בשאלת זהותו של הזוכה במיכרז והשנייה נוגעת לתוקפו של המכרז והשלכותיו על הסעד המתבקש. בחלקה הראשון של ההכרעה אתייחס לשאלה אם הוכיח אילן את זכייתו במכרז. האם זכה אילן במיכרז: בהתחשב בעובדות המוסכמות שהוצגו לעיל, אין עלי בהקשר זה, אלא להתייחס לטענת ההגנה של מקספרייס ולפיה הצעה 280604 שפורסמה כהצעה הזוכה על ידה אינה תקפה לאחר שבוטלה על ידי אילן. חומר הראיות שהוצג בפני בעניין זה, כולל את תימלול שיחת הטלפון שקיים אילן עם נציגת טלאול ביום 31.3.03 ובה אכן נשמע אילן אומר כי הצעה 280604 בטלה. אלא, שלטענת אילן התייחסה בקשת הביטול בשיחה זו, לרצף ההצעות שנעשה על ידו באותו יום ולא נועדה אלא כדי למנוע מצב של כפילות בהצעות זהות באופן שיהפוך את הצעה 280604 לבלתי-ייחודית. לאחר שהקשבתי לתמלול השיחה סבורני, כי הסברו זה של אילן הינו הסבר סביר המתיישב היטב עם מכלול גירסתו בעניין. נראה, מתוך מהלך הדברים, כי גם נציגת טלאול פירשה את דבריו של אילן באותו אופן והראייה, כי בפועל הצעה 280604 לא בוטלה ונמצאה במאגרי מקספרייס כהצעה קיימת. מכל מקום, מנועה מקספרייס מלטעון כי הצעה זו בוטלה, זאת לאור רישומיה המאשרים את קיומה , כולל אלה שתועדו במסמכים והוכנו לצורך העברה למשרד רוה"ח. בעיני נראית היאחזותה של מקספרייס בהקשר זה בתמליל השיחה, כסוג של טקטיקה מגמתית וחסרת תום לב אותה יש לדחות בשתי ידיים. נכון לקבוע אם כן, כי הצעה 280604 לא בוטלה ולפיכך, אילן הוא הזוכה על פי המכרז. האם בוטל המכרז כדין: הזכות לביטול לנוכח הקביעה דלעיל, בדבר זכייתו של אילן במכרז, מתעוררת להכרעה המחלוקת הנוספת בעניין ביטול המכרז. אילן טען בפתח הדברים, כי למקספרייס לא קיימת הזכות לבטל את המכרז, תוך התייחסות לאבחנה שבין מכרז פתוח למכרז סגור, טענה זו יש לדחות על הסף, לאחר שאין המדובר לדעתי, אלא בפרשנות מסולפת המנוגדת לנוסח התקנון המקנה בנסיבות מסוימות את הזכות לביטול המכרז. מועד הביטול לאחר שקבעתי, כי למקספרייס הזכות לבטל את המכרז על פי התקנון, מצומצם היקף ההכרעה לשאלה האם נעשה ביטולו כדין. מקספרייס טענה בכתב הגנתה, כי לאילן נמסרה הודעה על ביטול המיכרז ולא יספה. בחקירתה הנגדית, הסבירה לנדאו, כי לאחר סיום המכרז הסתבר לה כי בפועל התקבלו כ- 10,400 הצעות במקום 18,500 ובשל כך נקלעה להתלבטות אם לקיים את המכרז או לבטלו. לדבריה, נפגשה זו עם עו"ד גלעד שר שיעץ לה שלא לקיים את המכרז. עוד סיפרה לנדאו בחקירתה כי פנתה ל"אפריקה ישראל" במטרה לקבל סיוע ולבנק בניסיון לגיוס הלוואה. לאחר שקיימה לגירסתה "כ- 100 שיחות עם אילן" וראתה ש"היא הולכת להסתבך" הודיעה לאחרון בין סוף השבוע השלישי לרביעי שלאחר סגירת המכרז, כי לא נתקבלו די הצעות לקיום המכרז והחלה בניהול מו"מ עימו ביחס להיקף דמי הטיפול שיושבו לו. בפועל, נעשתה ההודעה הראשונה בדבר ביטול המכרז בכתב ביום 8.6.03 (נספח י"ח לנספחי העדות הראשית של אילן). בהסתמך על אלה, היינו, קיומה של גירסה לאקונית מצידה של לנדאו בעניין מועד מסירת הודעת הביטול במשולב עם תוצאות חקירתה הנגדית, יש לקבוע כממצא עובדתי כי מועד הביטול הינו 8.6.03. ביטול המכרז נעשה איפוא, 68 יום לאחר סגירתו בנסיבות המתוארות בחקירתה הנגדית של לנדאו. תוקפה של הודעת הביטול שאלת תקינות הביטול של המכרז, שהוא לצורך העניין חוזה ככל החוזים, נבחנת באמות מידה של סבירות ותום לב. הודעת הביטול צריכה להימסר בתוך זמן סביר וכפועל יוצא מתחולת דוקטרינת תום הלב על התנהלות הצדדים לחוזה על כל שלביו, צריך שזו תיעשה בתום לב, לעניין זה ראה: סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן:"החוק"). שאלת פרק הזמן הסביר בהקשר זה של תום לב, היא שאלה הנבחנת על פי נסיבות העניין, לעניין זה ראה ע"א 674/83 דניאלסה נ' "גט שט" וכן, ע"א 395/83 שלום נ' יכין. במקרה שבפני, ניטען כי מקספרייס ביטלה את המכרז בהסתמך על התקנון בשל היקף ההצעות הנמוך שהוגש, אשר הפך לטענתה את העיסקה לבלתי-כדאית. דא עקא, שהיקף ההצעות הנמוך היה ידוע למקספרייס כבר בעת סגירת המכרז ולפיכך, נראה על פניו פרק הזמן של 68 הימים שחלפו ממועד סגירת המכרז ועד למסירת הודעת הביטול כפרק זמן בלתי סביר. בהתייחס לחוסר הסבירות העולה ממימד הזמן, הסבירה לנדאו בעדותה כי מקורה בהיקלעותה למצוקה אישית קשה. עיקרה של זו בדילמה אם לקיים את המכרז אם לאו, שעה שההחלטה על ביטולו נראתה לה כבעלת תוצאות מרחיקות לכת על המשך ניהול עסקיה. הואיל וכך, כך טענה, פנתה זו להתייעצויות ולבירורים שנועדו לאפשר לה להגיע להכרעה העיסקית הנכונה. גירסתה זו של לנדאו מעוררת ספקות מכמה וכמה טעמים. הטעם הראשון, עניינו בכך שמערכת השיקולים המתוארת לעיל ושלאורה השתהתה האחרונה במסירת הודעת הביטול לא נחשפה עוד בעדותה הראשית כמקובל. הגירסה שנמסרה על ידה בחקירתה הנגדית אם כן, בעניין הבירורים שערכה בבנק ועם עו"ד גלעד שר, היא "גירסה כבושה" שאמינותה מוטלת בספק, עיין בדברי כב' השופט י. קדמי בסיפרו "על הראיות", חלק ראשון עמ' 373: "עדות כבושה" היא עדות, שהעד המוסר אותה בבית המשפט, "כבש" אותה בלבו על אף שהיא רלונטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר". לעניין משקלה הראייתי המועט של עדות כבושה, ראה ע"פ 6180/98 ריימונד זאוש נ' מדינת ישראל, שם נאמר: "... הכלל הוא כי עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר משום שהכובש את העדות חשוד מטבע הדברים על אמיתותה...". הטעם השני, נעוץ בהיעדרה של תמיכה ראייתית כלשהיא לגירסתה של לנדאו, לאחר שזו נמנעה מזימונם של עו"ד גלעד שר או נציג הבנק על מנת שיאשרו את גירסתה. לעניין ההימנעות מהבאת ראיה כיוצרת חזקה ראייתית, ראה: ת.א. (י-ם) 1555/97 הכנסיה האתיופית נ' שמחה גרפמן וע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי ,פ"ד ל"ה (1) 736, 762-763 שם נקבע: "...מעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מביהמ"ש ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת הראיה הרלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך כל הסבר סביר, ניתן להסיק , שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי ביהמ"ש להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה..." מעבר לכך, נפגם משקלה של גירסת לנדאו לעניין השיקולים שעמדו מאחורי השהיית מסירת הודעת הביטול כשהצגתם מתגלה כמניפולטיבית למדי. כך מתברר, כי כלפי אילן הוצגו רמזים בדבר מסירת המסמכים לבדיקת רוה"ח, כשלנדאו כותבת לו: "העברנו את כל החומר הקשור למכרז זה לבדיקה חוזרת" (נספח י"ט לעדותו של אילן), בעוד שבפועל לא אלה היו פני הדברים, כעולה מהצהרתה של לנדאו ולפיה, "ת. לא, מעולם לא העברתי זאת לרו"ח...." (פרוטוקול יום 22.5.06 עמ' 10 שורה 6). חוסר הכנות שבגירסתה ניכר גם בכל הנוגע לטענתה ולפיה, נועצה בפרק הזמן שחלף מאז סגירת המכרז ועד למסירת הודעת הביטול עם יועצים משפטיים. לעניין זה השווה בין תשובתה החמקנית בעלת הגוון השלילי לשאלון שנשלח אליה בתשובה 20 ("ש. מה היו פעולותיו של עו"ד בכל שלב עד הודעת הביטול? ת. המכרז בוטל כדין בהתאם לזכותה של מקספרייס לנהוג כך"), לעומת עדותה בבית המשפט בעמ' 11 שורות 1- 4 לפרוטוקול מיום 22.5.06, שם היא אומרת: "אני נפגשתי עם עו"ד של החברה מר גלעד, העברתי לו את כל הנתונים שנצברו לגבי המכרז ולגבי העובדה שכמות ההצעות שהגיעה היתה נמוכה ואינה מכסה את עלות הדירה. כמדומני, ושאנו בצרה וביקשתי ממנו שיבדוק יחד איתי מה אנו יכולים לעשות בנקודת זמן זו...". מתוך חומר הראיות שהונח בפני, ניתן להסיק, כי באותה תקופה שמיום סגירת המכרז ועד למסירת הודעת הביטול, ניסתה לנדאו ליצור את הרושם ולפיו, עוסקת היא באופן אינטנסיבי בבדיקות במשרד רוה"ח ובקבלת ייעוץ משפטי: ("... אנחנו הודענו ביום חמישי לבן אדם שזכה שההליך הוא בבדיקה שהוא לא יהיה באופוריה...". תמליל שיחתה הטלפונית מיום 13.4.03 עמ' 20). וכן היא אומרת: "...אני לא אזוז מילימטר לפני שהמשרד שלו יבדוק את זה...". (תמליל שיחתה הטלפונית מיום 13.4.03 עמ' 4). ובנוסף: "... לכן עצרנו הכל ודיווחנו על זה לרו"ח, ודיווחתי על זה לעוה"ד, והוצאתי את זה בכתב, ואמרנו יש כאן בעיה, ואנו צריכים לטפל בה..." (תמליל שיחתה הטלפונית מיום 13.4.03 עמ' 32). מהשוואת העדויות עולה, כי אמירות אלה נועדו להטעות את אילן ולא תאמו את ההתרחשויות באותה עת. המידע שמסרה לנדאו לאילן היה מטעה ולכל הפחות, נועד ליצירת עירפול מכוון כלפיו ביחס לכוונותיה ושיקוליה. ואמנם, בחקירתה הנגדית מאשרת לנדאו את טקטיקת הדיסאינפורמציה שננקטה על ידה וכך נשמעו הדברים בפרוטוקול : "ש. אני רוצה להקריא לך שני משפטים שאמרת בעמ' 5 להקלטה השלישית..."באם אני אצטרך לבטלאת המכרז, אז אני אבטל את המכרז. גם את זה אני יודעת לעשות, וגם אם אני שוקלת בצורה רצינית, אם אני רואה שאני הולכת להסתבך...". ת. ...המטרה היתה ברורה, אני נורא רציתי לתת את הדירה, ידעתי שאם אני לא מקיימת מכרז זה, עסק שאני עבדתי עליו כמעט שנתיים הולך לטימיון... לכן צייתי שאם אני רואה שאני הולכת להסתבך ולא מקבל דירה ולא מצליחה להשיג אותה אני אבטל על אותו סעיף... ש. תעייתי בתמליל ותראי לי מקום אחד בו את אומרת שאת מבטלת את המכרז כי אין מספיק הצעות? ש. מדוע את לא כותבת לתובע ובינינו התובע לא מנג'ס מעט, מדוע לא אמרת לו תשמע לא היו מספיק הצעות, המכרז בוטל, למה? ת. בדיוק. הוא לא מציג כאן את האיומים שלו, לפנות לעיתונות להכפיש ולאיים עלי ועל המשפחה שלי. כל זאת לא בא לידי ביטוי. עוד בימים הראשונים התלבטתי כיצד אני מספקת דירה ומצילה את העסק רציתי שאני אתן לתובע את המידע שלא הצלחנו להגיע לכמות שצריך להגיע לקיים את המכרז ולמחרת שהו אלא ילך להכפיש אותי והרי השוק הישראלי הינו שוק קטן, אני ידעתי מה הוא עושה כיצד הוא מקליט הכל. לכן בחרתי להיזהר מפניו של התובע, ולכן עד יום 14 לחודש לא נאמר לו ,בין סוף השבוע השלישי לרביעי...". ראה עמ' 5, 6, 12, 13, לפרוטוקול יום 22.5.06. לנדאו אם כן, הטעתה ביודעין את אילן ביחס למהלכיה בתקופת הביניים ועשתה כן באופן שיטתי אלא שלדבריה, היתה זו תולדה של לחצים שהופעלו כלפיה על ידי אילן. מהמסמכים בהם עיינתי והתמלילים להם הקשבתי ניתן אכן להסיק, כי פניותיו של אילן היו תכופות ואינטנסיביות ובחלקן בוטות ועדיין, הצגתן של פניות אלה כ"איומים על משפחתה" של לנדאו הינה מוקצנת ביותר. עדותה המאוחרת של לנדאו בעניין, המשקפת את דאגתה וחששה מהפירסום השלילי העלול להתלוות לפרשה כמניע האמיתי להתנהלותה, נראית סבירה יותר. מכל מקום, אין בדברים המיוחסים לאילן על ידי לנדאו כדי לשנות מהעובדה ולפיה, נהגה לנדאו כלפי אילן, בעניין זה של מסירת המידע המטעה, בחוסר תום לב ואין להתפלא על כך שככל שחלף הזמן וכמות הדיסאינפורמציה התגברה הוחרפו תגובותיו של אילן שהשקיע סכום ניכר כל כך מכספו והיה נחוש לעמוד על זכויותיו. קביעה זו בדבר הטעייתו של אילן ע"י לנדאו מלמד על היעדרו של תום לב באופן מסירת הודעת הביטול ביחס למכרז. ליבת שיקוליה של לנדאו, נגעה להשלכות קיומו או אי קיומו של המכרז מבחינה כלכלית ואלה הוצגו בתצהיר עדותה הראשית בסעיפים 38 - 42. מדבריה עולה, כי "סעיף ההכנסות" במכרז כלל את תמורת דמי הטיפול עבור 10,905 הצעות המתבטאות בהכנסה של 922,731 ₪ (ללא תחשיב אחוז הביטולים) וכן, את הסך של 150,000 ₪ ששולם על ידי אפריקה ישראל ומימון נוסף של 100,000 מאת בנק טפחות. בסך הכל לפי מצג דברים זה, עמדו הכנסותיה הצפויות של מקספרייס במיכרז על הסך של 1,172,731 ₪. בחקירתה הנגדית טענה אמנם לנדאו, כי בפועל עמד שיעור הגבייה של דמי הטיפול על היקף של כשני שליש בלבד מסך כל ההצעות, כך שבפועל נגבו דמי טיפול רק עבור 7,000 הצעות. ואולם, בעניין זה לא הציגה לנדאו כל ראיה, כך שגירסתה זו המושמעת באיחור, ללא כל תמיכה כ"גירסה כבושה", ראוי לה שתדחה. לפיכך, המסקנה היא כי לצורך חישוב מאזן הכנסות המכרז הצפוי יש לראות את היקף ההצעות הנקוב בעדותה הראשית של לנדאו, בגינו נגבו דמי טיפול, ככזה העומד על 10,450 ועל בסיסו נערך התחשיב דלעיל. לעומתו, כלל "סעיף ההוצאות" הצפוי במיכרז התחייבות לפירסום בעלות אומדנית של 750,000 ₪, עלויות נוספות של פירסום ותשלום להפעלת רשת המענה הטלפוני על ידי טלאול. בהקשר זה ייאמר, כי התחייבותה הנחזית של מקספרייס לביצוע פרסום בהיקף של 750,000 ₪ אינה משקפת את תחשיב הוצאות הפירסום בפועל ואינה יכולה להוות ראיה קונקלוסיבית להוצאה בהיקף זה. הוצאותיה של מקספרייס נחשבות כראיות לכאורה ככל שאלה נתמכות בקבלות. צילומי הפרסומים אינם מלמדים דבר וחצי דבר על היקפם, כך שצירוף נספח ב' לעדותה של לנדאו היה מיותר ואינו יכול לשמש כבסיס לקביעה כלשהיא בדבר היקף ההוצאה. לפי הקבלות שצירפה לנדאו לעדותה, היקף העלויות המוכח הינו בסך של 129,191 ₪ וזאת, בהתעלם מהתשלום הנטען לטלעד, שאינו מגובה בקבלה אלא בטופס הזמנה בלבד. גם אם נתייחס למקדמה שנדרשה בסכום של 70,000 ₪ היקף הוצאותיה של מקספרייס הינו 199,191 ₪. לפי דברי הסיכום של בא-כוח התובעים, מוכן זה להניח, כאשר הנחה זו מקלה עם מקספרייס, כי היקף ההוצאות המוכח אינו עולה על הסך של 300,000 ₪ (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 25.5.06 שורה 1- 12). המסקנה המתבקשת מבירור זה של הדברים, הינה כי סך כל הכנסותיה של מקספרייס במכרז עמד על 1,172,731 ₪ ואילו סך כל הוצאותיה עמד לכל היותר על הסך של 300,000₪. הפרש הסכומים שבין ההוצאות להכנסות בניכוי עלויות שכר עבודתה של לנדאו, הוא הרווח הצפוי. לכאורה איפוא ובהתבסס על הנתונים שפורטו לעיל, הסתיים המכרז באופן שלו היתה מקספרייס מקיימת אותו היו תוצאותיו "גבוליות" הנעות על ה"קו הדק" שבין היעדר ריווחיות לבין הפסדים קטנים יחסית. לנדאו אמנם טענה בעדותה, כי מכרז ריווחי מחייב הכנסות במכפלת עלויות הדירה ב- 2.5, היינו, 2,081,500 ₪ שעל בסיסו נקבעו מספר ההצעות לסגירת המכרז לכ- 18,500. ואולם, גירסתה זו לא נתמכה כראוי ולפיכך, אין להתייחס לעדותה זו כמנחה ביחס לתחשיבי הרווח של המכרז. עוד אין להתייחס בהקשר זה, להחלטתה של לנדאו להשיב לטבקרו את הסכום ששולם על ידו כדמי טיפול שכן, זהו "מהלך חיצוני" שנעשה על ידה שלא בהתאם לתקנון ולפיכך, יש לנטרלו לצורך הדיון כאן. נראה לי איפוא, כי התלבטויותיה של לנדאו נוצרו על רקע תוצאותיו הבלתי רווחיות של המכרז, כאשר התרשמות זו, מתיישבת היטב עם מהלך הדברים המתואר בעדותה. לאורו של ניתוח דברים זה, מתחוורת התלבטותה הקשה של לנדאו שכן, אם תקיים את המכרז תצא זו אולי ללא רווח משמעותי, אולם עם סיכוי להעלות מכרזים נוספים בעתיד, מנגד, אם תבטלו ייוותרו בידיה סכומים ניכרים אלא שסיכוייה לעתיד אפסיים. בהתחשב בכך, ש- 98% ממשתתפי המכרז (לפי עדותה של לנדאו) הגישו הצעות בודדות בהשקעה זעומה, נראית היתה תגובה אדישה מצד ציבור המשתתפים לביטולו של המכרז כאפשרות סבירה. אלא שעל משתתפי המכרז נמנו במקרה זה, שני מציעים "כבדים" שההשקעה מצידם הסתכמה ב- 5 ספרות ואלה הטרידו את מנוחתה של לנדאו. שניים אלה (אילן וטבקרו) טרפו את קלפיה של לנדאו והותירו אותה, כך על פי הודאתה, מבולבלת ומפוחדת. תחושות אלה הינן תוצאת הדילמה שלתוכה נקלעה לנדאו, באשר למידת הכדאיות שב"ספיגת הכישלון" העיסקי הנוכחי על מנת להמשיך ולשמר את שרידותה, (אותה כינתה כ"דאגה לשמה הטוב של מקספרייס"), אל מול הפיתוי שבעשיית רווח קל בטווח המיידי. בנסיבות אלה, כך נראה, השהתה לנדאו את מסירת הודעת הביטול לאילן ובמקביל ניהלה מגעים עם טבקרו שהסתיימו בהשבת דמי הטיפול ששולמו על ידו. בהמשך ניהלה לנדאו מו"מ עם אילן לגבי היקף דמי הטיפול שיושבו לו. המסקנה המתבקשת מדברים אלה הינה כי הודעת הביטול נעשתה שלא בתום לב ולאור קביעתי בחלקה הקודם של ההכרעה, אף לא בתוך זמן סביר. הסעד אילן תובע את אכיפת המכרז בינו לבין מקספרייס כחלק מהתרופות המוקנות לו על פי חוק. מקספרייס טוענת כי אין להורות על אכיפתו כיוון שאין הוא בר ביצוע וזאת בהסתמך על האמור בסעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן:"חוק התרופות"). אכן, על פני הדברים, לא ניתן כיום לאכוף את המכרז שמשמעותו הינה הקניית זכויות הבעלות באותה דירה שפרטיה נקובים בסעיף 16 לתקנות והיא דירה מס' 3 בבניין 524 א' בקומה א' כולל חניה עילית אחת בפרוייקט "נווה סביון" באור יהודה שמועד מסירתה 30.9.04, לאחר שדירה זו אינה עומדת עוד לרכישה בשוק החופשי עם ביטול התקשרותה של לנדאו עם חברת אפריקה ישראל. עדיין מתעוררת השאלה אם ניתן להורות על אכיפת המכרז ב"קירוב", או שמא שיקולי הצדק מחייבים הימנעות מאכיפתו. שתי שאלות אלה לא הועלו ישירות על ידי הצדדים ואולם, הצורך בהכרעה בהן מתעורר בעקיפין ומחייב התייחסות כוללת לשיקולי אכיפה (לעניין סמכותו של בית המשפט לדון בטענה משפטית שלא הועלתה על ידי הצדדים ראה : ראה ע"א 536/89 פז נ' גד לויטין וכן, ע"א 4839/92 יוסף גנז נ' מרדכי כץ). לאחר שוודאי הוא כי השלמת המכרז הינה בלתי אפשרית, גבולות ההתחבטות הינן בין אכיפה ב"קירוב" הנבחנת על פי שיקולים של תום לב, שמשמעותה, חיובה של מקספרייס בעלות הדירה תחת הקנייתה מחד, לבין ההימנעות מכך משיקולים של צדק מאידך. מבחן הצדק כ"מבחן על", אף הוא כולל שיקולים של תום לב ומחייב את מציאת נקודת האיזון הראויה שבין האינטרסים המנוגדים בהתחשב בהשלכותיה של זו על הציבור כולו. העניין עליו מבקש אילן להגן בתביעתו, הינו זה הנוגע לאינטרס ההסתמכות שלו וציפייתו לזכות בזכייה משמעותית שלשמה היה זה נכון, באופן חריג, להסתכן בהשקעה כספית גדולה. מבחינתו של אילן היתה ההשתתפות במכרז כרוכה בהשקעה ניכרת של זמן, מחשבה, בניסיונותיו "לייצר" רצף של הצעות שיבטיחו את זכייתו, כאילו היתה זו עיסקה כלכלית שיגרתית. לעומתו, מבקשת מקספרייס בעמדתה, להגן על התועלת שבחופש ההתאגדות, חופש העיסוק והלגיטימיות שבעשיית רווחים כלכליים קלים יחסית, התלויים ביוזמה פרטית ויצירתיות באיגוד גופי מימון ופרסום מעודדי צריכה. עניינו של הציבור במקרה זה מתבטא באינטרס החברתי שלא לעודד הימורים המעוגן בחקיקה (סעיף 32 לחוק) ולניכחו, נראה, כי לא נכון להעניק הגנה נרחבת למשתתפים מסוגו של אילן המשתעבדים למשחקי המזל. התפיסה הסוציולוגית והפילוסופית המשתקפת ביחסו של המשפט למכרזים מסוג זה, שאינם אלא חוזים לכל דבר ועניין, נעה בין חוסר אהדה לבין גינוי ועוינות. יחס זה נובע מקשת של שיקולים פסיכולוגיים, סוציולוגיים וכלכליים רווחים, הרואים בעיסוק בהימורים כנגע אישי חברתי הגורם לביזבוז זמן וכסף ולעיתים אף לעוני. הצדדים אמנם לא טענו בפני לעניין היותו של המכרז בגדר חוזה הימורים ואולם, אין בכך כדי למנוע את התייחסותי הנדרשת בעקיפין להכרעה זו. הנחתי בנקודה זו הינה כי אין ספק שבחוזה הימורים עסקינן, הואיל והזכייה בו הינה אקראית בלבד ואינה מבוססת על שיטה מדעית כשלהיא. בה בעת, נכון להתייחס בשיקולי הצדק שבאכיפה לאינטרס הציבורי שלא לאפשר לתאגידים משפטיים או לפרטים דרך קלה לניצול תמימותם של אנשים, באמצעות פיתויים להשקעות שתאפשרנה עשיית "כסף קל" כשיטה. להלכה, יכולה היתה מקספרייס לזכות בכספי הציבור בסכומים של מאות אלפי שקלים ואף מעבר לכך, ללא כל סיכון. התפתחותו וחיזוקו של "ענף כלכלי" מסוג זה אינה עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי המבקש להשליט נורמות מוסריות וערכיות של השתכרות מתוך הגינות ומאמץ. באיזון שבין האינטרסים המנוגדים, נראה, כי אכיפת המכרז עלולה לפגוע באינטרסים חיוניים יותר, מאשר ההימנעות מלעשות כן. בה בעת ההימנעות מאכיפה תוך מתן צו המחייב בהשבת דמי הטיפול ששולמו על ידי אילן, מקטינה עוד יותר את הפגיעה שנוצרת בזכויותיו עד כדי הפיכתה לשולית. מסקנתי אם כן הינה, כי האיזון הנכון שבין השיקולים הסותרים שהוא ביטויו של הצדק היחסי, מחייב הימנעות מאכיפה, תוך חיוב בהשבה. בדרך זו, המוצעת על ידי, נמנעת מחד התעשרותה של מקספרייס שלא כדין על חשבון הציבור ומאידך, מצטמצמת הפגיעה בציפייתו של אילן באופן משמעותי. על מקספרייס אם כן, להשיב לאילן את כספי השקעתו, היינו, את דמי הטיפול ששולמו על ידו בגין ההשתתפות במכרז. אחריותה האישית של לנדאו אילן טוען, כי יש להחיל על לנדאו אחריות אישית מתוקף חוק החברות תשנ"ט - 1999 (להלן:"חוק החברות") בהתחשב בכך שלנדאו הינה מנהלת במקספרייס ובעלת 75% מהון המניות של התאגיד. בעניין זה מפנה ב"כ התובעים להוראת סעיף 6(ג)(1) ו- 254-256 לחוק החברות וכן, לסעיף 373 לפקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג - 1983. לא מצאתי כל רלבנטיות לסעיפי החוק אותם מאזכר ב"כ התובעים, למעט סעיף 6 לחוק החברות. סעיף 6 לחוק החברות קובע, כי בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה במקרים חריגים בהם השימוש ביישות המשפטית הנפרדת נעשה בדרך ובאופן שיש בהם כדי להונות אדם או לקפחו. הדיון בשאלה זו, זהה בתוכנו ובשיקוליו לדיון שנערך בחלק הראשון של פסק הדין החוקר את התנהלותה של לנדאו בכל הנוגע למסירת הודעת הביטול (ראה עמ' 4-12 לעיל) לפיכך, אין כל טעם בחזרה נוספת על אותם הדברים. לפי בירור העובדות שם, הייתה התנהלותה של לנדאו כמנהלת ובעלת המניות במקספרייס, כפי שהדברים הצטיירו בעיני, חסרת תום לב במובהק ונכללו בה סממנים של הונאה ושל ניסיונות קיפוח. התרשמות זו מהווה בסיס איתן למסקנה בדבר אחריותה האישית של לנדאו. (אמנם לכאורה, כלפי טבקרו, נהגה לנדאו במידה של הגינות ואולם, הואיל וטבקרו לא העיד בפני ומלוא השיקולים הנוגעים להתנהלותה כלפיו לא נחשפו, אין זה נכון להתייחס למהלכיה החלקיים שם כפוגמים ברושם שנוצר מהתבוננות מהזווית הנרחבת יותר של חומר הראיות). מסקנתי הינה, כי יש לחייב את לנדאו באופן אישי בחובה של מקספרייס כלפי אילן. אחריותה של טלאול התובעים הפנו את תביעתם גם כלפי טלאול בטענה ולפיה, סטתה זו מתפקידה המוצהר שהסתכם בקבלת ההצעות ממציעים וגביית התשלום. לטענת אילן, חרגה טלאול מתפקידה במובן זה, שהסכימה לבדוק את תלונתו, העלתה טענות לבדיקה של ההצעות, שגתה בקביעת בטלות הצעה 280604, התרשלה בסגירת המכרז באיחור וניסתה להטעותו. לפי חומר הראיות שבפני, הוכח כי שירותיה של טלאול נשכרו ע"י מקספרייס כחלק מההיערכות לקבלת הצעות טלפוניות מאת המשתתפים במכרז. לטלאול לא היה כל עניין בתוצאות המכרז, מחדליה או מעשיה לא השפיעו על תוצאות המכרז ואין כל שחר לטענות התובעים כלפיה. בעיני, לא היה מלכתחילה בסיס להגשת תביעה כלפי טלאול שנגררה שלא לצורך להליך המשפטי. התביעה כנגד טלאול נדחית במלואה. סוף דבר התביעה מתקבלת באופן חלקי: הנתבעות 1 ו - 2 תשלמנה לתובעים שתיהן ביחד וכל אחת לחוד את הסכומים כמפורט: א. הסך של 114,543 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 31.3.03 ועד לתשלום בפועל. ב. הוצאות משפט (שכר עדים ואגרה לפי הסכום שנפסק) ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד לתשלום בפועל. התביעה כנגד הנתבעת 3 נדחית. הנתבעת 3 ניהלה הליך חסכני ויעיל. באת-כוחה המלומדת עו"ד הירש היטיבה מאד ליישב בין החובה לייצוג המקצועי לבין זו הנוגעת ליעילות המתחייבת בהערכת סיכון נכונה. לזכות שולחתה תיפסקנה הוצאות בסך של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד לתשלום בפועל. מכרז