##דמי שימוש ברכוש המשותף:## בכל מקרה שבו בעל דירה מעוניין לעשות שימוש ברכוש המשותף יש לבחון אם שימוש זה הינו סביר, או שהוא יוביל לפגיעה ברכוש המשותף. באשר לדמי שימוש בגין שימוש הנעשה ברכוש המשותף, וכפי שנפסק זה מכבר, החובה לשלם דמי שימוש ראויים על ידי שותף במקרקעין חלה במקרה שבו "השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים (ראו : ע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא נ' סלמאן פארס). חובה זו מעוגנת גם בסעיף 33 לחוק המקרקעין, ושכאמור לעיל, אינו חל על הרכוש המשותף בבית משותף, ולכן עילת התביעה לדמי שימוש ראויים במקרה כזה, עשויה לנבוע מכוח דיני הנזיקין ולשקף את הנזק של השותף ש ממנו נמנעה הזכות להשתמש במקרקעין נוכח השימוש הבלעדי של השותף האחר בהם, ועשוי גם לנבוע מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בשל החיסכון שנגרם לשותף שהחזיק במקרקעין המשותפים בתשלום דמי שכירות (ראו לעניין הזה: ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל (11.10.2012); ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769, 778-775 (1999); ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריחה חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4) 522, 529 (1985)). ##להלן החלטה בנושא דמי שימוש ראויים ברכוש המשותף:## התביעה הינה לפסיקת דמי שימוש ראויים, החל מחודש 1996, עת החלה הסגת הגבול והשימוש שלא כדין ברכוש משותף. החלטה 1. התובעים הינם חלק מבעלי זכויות החזקה והחכירה בבנין שברחוב החשמונאים 59 תל-אביב, הידוע גם כחלקה 140 בגוש 7085. (להלן "הבניין"). 2. התובעים הגישו כנגד הנתבעים תביעה לפינוי וסילוק יד. (ת.א 1355/01).על פי הנטען, השתלטו הנתבעים, שחלקם או כולם הינם בעלי ייתר הזכויות בבניין, על שטחים משותפים בו, ועשו בהם שימוש ייחודי. שטחים משותפים אלו כללו חדר הסקה בקומת הקרקע והגג על מתקניו, לרבות מתקנים נוספים שנבנו על ידי מי מהנתבעים. 3. התביעה הוגשה למפקחת על המקרקעין, לאחר מכן הועברה לבית משפט השלום ובסופו של דבר נשמעה והוכרעה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (לפני כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל). 4. בית המשפט קיבל את התביעה במלואה והורה על סילוק ידם של הנתבעים משטחי הרכוש המשותף, פינויים ומסירת מפתחות הגג המשותף לכל בעלי הזכויות במקרקעין. 5. פסק הדין ניתן ב 27.4.03 ואיש מהצדדים לא ערער עליו. (להלן "פסק הדין"). 6. התביעה שלפני הינה לפסיקת דמי שימוש ראויים, החל מחודש 1996, עת החלה הסגת הגבול והשימוש שלא כדין בשטחים המשותפים וכלה באוגוסט 2003, עת ביצעו הנתבעים (באופן חלקי) את פסק הדין. 7. הצעתי לצדדים לנצל את זכויות הבנייה על הגג ולבנות במשותף. עקב המחלוקת לגבי הזכויות ב"דירה הנוספת" לא הגיעו הצדדים להסכמה בדבר אופן הניצול וחלוקת הזכויות בגג. 8. הנתבעים טענו כי בית המשפט המחוזי הכריע רק בפלוגתא שהייתה לפניו כפי שהונחה על ידי התובעים בתביעתם, וכי לא הוכרעה שאלת הזכות בדירה נוספת, שמינית במניין הדירות בבניין, המצויה על הגג.(להלן "הדירה הנוספת"). 9. ביום 27.3.06 ניתנה החלטתי כי יש לקבוע האם חל הכלל בדבר השתק פלוגתא והאם נכונה טענת התובעים כי הנתבעים מנועים מלטעון להיותם בעלי זכויות כלשהן בגג, לנוכח פסיקתו של בית המשפט המחוזי. 10. בשל היעדרותי לחופשת שבתון, לא הוכרעה הטענה עד כה, ולצדדים נתונה התנצלותי על כך. לאחר שהוסבה תשומת ליבי לאיחור הרב- להלן החלטתי: 11. נטען ע"י התובעים כי פסק הדין קבע במפורש כי שטח הגג כולו, לרבות החדר שעליו, מהווים רכוש משותף ואין לנתבעים זכויות בעלות ייחודית בגג או בבניין. לטענתם, פסק הדין מפורש, ברור וחלוט ולא ניתן לערער על הקביעות העובדתיות והמשפטיות הכלולות בו. לפיכך, יש לקבוע כבר עתה כי פסק הדין יוצר השתק פלוגתא בסוגיית היותו של הגג רכוש משותף והנתבעים מנועים ומושתקים מלטעון טענות בנוגע לזכויות יחודיות בו. 12. הנתבעים טענו כי בכתבי התביעה כפי שהוגשו לבית המשפט המחוזי, ולאחר מכן בתביעה זו, ציינו התובעים כי בבניין מצויות 8 דירות.לטענתם, עיקרו של פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי ואשר יצא מנקודת הנחה שבבניין 8 דירות, הוקדש למחלוקת בין הצדדים בשאלת חדר ההסקה ובמבנה על הגג ששימש למגורי הנתבע 3, ובעיקר לזכות הגישה לגג. לשיטתם, לא עסק בית המשפט במישרין בשאלת דירת הגג - הדירה השמינית - שכן זו כאמור לא הייתה חלק מהמחלוקת בין הצדדים. 13. בעקבות פסק הדין פונה המבנה ששימש לכאורה למגורי הנתבע 3 וכן חדר ההסקה שבקומת הקרקע ואף ניתנה לתובעים אפשרות הגישה אל הגג ומתקניו. בדירת הגג המשיך להתגורר באותה עת הדייר המוגן שנפטר, ומאז פטירתו ולנוכח המחלוקת, עומדת הדירה השמינית ריקה. 14. לטענת הנתבעים, חרף העובדה שהבניין איננו רשום כבית משותף, הסכימו התובעים מימים ימימה כי מספר הדירות בו הוא 8, וכי שלש מהן שייכות לנתבעים. לגרסתם, "הצדדים לא חלקו על כך שהמבנה בו התגורר הדייר המוגן כשלעצמו, מהווה ללא ספק את הדירה השמינית, והמחלוקת היתה בשאלה האם המבנה הנוסף על הגג, אותו "חדר כביסה חלופי", אף הוא חלק מהדירה השמינית, או שהינו חלק מהרכוש המשותף, כעולה מהאמור בעמוד 7 בפסק הדין, .." (עמ' 7 לסיכומי הנתבעים) 15. על פי הנטען, בשל הערה ("אימרת אגב שולית קצרצרה ומעורפלת") שנכתבה בפסק הדין, ("הגג הוא גם מה שמכונה בלשון הנתבעים החדר הנוסף, חדר הכביסה החלופי, לרבות השטח ביניהם" ) ביקשו התובעים לתקן את כתב התביעה וחרף התנגדותם (של הנתבעים) אושר התיקון. לגרסתם, "עולה בבירור שבית המשפט ראה בשני המונחים המוזכרים בה, דהיינו המונח "החדר הנוסף" והמונח "חדר הכביסה החלופי", מעין מונחים נרדפים, המתיחסים לאותו מבנה שבמחלוקת- אותו מבנה שהנתבע 3 לכאורה התגורר בו- וכי כך יש לפרש את האמירה. שהרי אם היה ברצון ביהמ"ש להתייחס לשני מבנים שונים- זה שהנתבע 3 לכאורה התגורר בו- לא היה נכתב המשפט כפי שנכתב, ותחת זאת היה ביהמ"ש נוקט בלשון חיבור, ודהינו מצרף את וו החיבור בין שני המונחים וכותב "החדר הנוסף וחדר הכביסה החלופי" ולא כפי שכתב. הנתבעים יציינו שאכן, בעת שניתן פסה"ד לא הייתה כל מחלוקת בין הצדדים שו הדרך לפרש את פסה"ד וכך הם גם פעלו. בנוסף, עיון בפסק הדין מלמד שהיה אכן מעין ריבוי ובלבול או אי בהירות מסוימים במונחים השונים שננקטו בו, דבר המחזק כשלעצמו את ההנחה שהשורה התייחסה למבנה אחד, ולא לשניים." 16. הנתבעים טוענים עוד כי בהחלטה לתיקון כתב התביעה נדחתה טענתם כי בית המשפט קבע שבבניין 8 דירות. לשיטתם, אם כבר נקבע באותה החלטה שאין השתק בעניין זה, לא יהא זה ראוי לקבל עמדת התובעים עתה, כי פסק הדין יצר השתק לגבי הדירה השמינית. 17. הנתבעים טוענים כי בכתב התביעה המתוקן נטען כי בבניין שבע דירות והיתר שטחים משותפים שיש לחייב בדמי שימוש ראויים בגינם. על ידי כך, ניכסו התובעים לעצמם דירת חדר נוספת המצויה על הגג, השייכת לנתבעים, ואשר לגביה לא קבע פסק הדין כי היא חלק מן הרכוש המשותף. לשיטת הנתבעים לא התקיימו התנאים לקיומו של השתק פלוגתא, ויש להמשיך ולברר את המחלוקת העובדתית, לרבות מספר הדירות בבניין. דיון 18. הכלל הוא כי: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות". [ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני,פ"ד כב(2) 561, 584]. 19.נדרשים מספר תנאים ליצירת השתק פלוגתא: "השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני לבעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בשאלה עובדתית מסויימת שכבר נדונה בין בעלי הדין בהתדיינות קודמת אם מתקיימים ארבעה תנאים והם: א. הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. ב. קויים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השניה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא. ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא הנובע מהעדר הוכחה. ד. ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה. (סיכום מפורט של התנאים להקמת מעשה בית דין, על שני ענפיו, ראה פסק דינו המנחה של כב' הנשיא אגרנט בע"א 247/66 ,246/66 קלוזנר נגד שמעוני פ"ד כב(2) 583-584 ,561 וכן ספרה של נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (התשנ"א), בע' 441. אמנם בפסק הדין בע"א 258/88 שם פ"ד מ"ד(579 ,576 (2 מנויים רק שלשה תנאים אבל אין זה משנה לעניננו)". [ע"א 1041/97 סררו אבי נ' נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד(1), 642 ,עמ' 650-651]. 20. צודקים הנתבעים כי התובעים תיארו את הבניין ככולל 8 דירות ויחסו לנתבעים 3/8 מהזכויות בו. נכון אף שהתובעים כתבו במפורש כי "הנתבעים 1,2 הינם בעלים וחוכרים של 3 דירות בבניין באופן הבא: א. דירה מס. 6 בקומה ג' ב . דירה מס. 7 בקומה ג' ג. דירה מס. 8 בקומת הגג”. מאידך, אין להתעלם גם מטענות הנתבעים, כפי שסוכמו בפסק הדין כי "החלק השני של הגג, לגירסת הנתבעים, מתייחס לקומה הרביעית של הבניין בכללותה, הכוללת את החדר הנוסף חדר הכביסה החלופי לרבות השטח ביניהם. לעמדתם משהוקמה הדירה השמינית כתוארה לעיל עוד בימי הבעלים הקדם של הבניין, אזי שטר החכירה התכוון לגג שנוצר מעל החדר הנוסף, גג חדר המדרגות וגג חדר הכביסה החלופי. כן הם מציינים כי במקום התגורר דייר משני במשך שנים ארוכות”. 21. אינני שוללת את טענת הנתבעים כי התובעים הבינו בתחילה את פסק הדין בדרך אחת ולאחר מכן שינו עמדתם והבנתם. תהיינה הבנות הצדדים וטענותיהם אשר תהיינה, לא טענות הצדדים הן שיצרו את הזכויות הקנייניות, אלא פסק הדין, לאחר שנבחנו בו העובדות כדלקמן: 22. "עובדות רלוונטיות וטענות הצדדים: ... "לעמדת הנתבעים: הדירה שבבעלותם כוללת את חדר ההסקה בקומת הקרקע ושני חדרים בגג הבניין לרבות שטח הגג המחבר ביניהם וכי לדירה זו צמוד גג הבניין...". ובהמשך: הפלוגתאות בין הצדדים "... - האם חדר ההסקה וחדר הכביסה הינם רכוש משותף כהגדרתו בחוק, השייכים לכל - מהו גג הבניין, והאם הוא מהווה רכוש משותף השייך לכל הדיירים. - האם הקומה הרביעית הינה רכוש משותף, המיועדת לכל הדיירים. - האם חדר ההסקה, החדר הנוסף חדר הכביסה החלופי ויתרת שטח הקומה הרביעית כנטען על ידי הנתבעים הם דירה שמינית בבניין, ולמי זכויות החזקה בה, האם לנתבעים 1 ו - 2 לבדם, אם לאו. - מעמדו של הנתבע 3". לעניין גג הבניין: "...העידה עו"ד מרים מלצר שאמה דיירת מוגנת בבניין מיום סיום בנייתו, והיא עצמה התגוררה שם וגם מגיעה לבקר את אימה, כי לכל דייר היה מפתח לגג ועשו שם כביסה. גם מכלי הגז היו על הגג. לאחר שנת 1973 הוחלף המנעול לגג ונאסר על אימה להכנס לשם יותר. היא עתרה לבית המשפט, ולאחר שבית המשפט הסביר למר אבין כי חובתו לאפשר כניסה לגג, ניתן לאימה מפתח לגג. שטח החכירה עצמו, המסמך המפורט שקיים לעניין הרכוש המשותף מתייחס ג"כ לגג כאל רכוש משותף". ... גורסים הנתבעים כי לעניין הגג יש לעשות הפרדה: ... החלק "השני" של הגג, לגרסת הנתבעים, מתייחס לקומה הרביעית של הבניין בכללותה, הכוללת את החדר הנוסף חדר הכביסה החלופי לרבות השטח ביניהם..." "לגבי העובדה שהנתבעים מס' 1 ו - 2 שיפצו את החדר, הצהיר הנתבע מס' 1 כי הוא הסתמך על כך שהובהר לכל אחד מרוכשי הדירות בבניין ע"י מר אבין זונלדס ז"ל כי השטחים המשותפים אינם כוללים את גג הבניין ו/או איזה מהמבנים אשר נבנו עליו. המדובר בטענת הגנה, שסותרת מסמך בכתב. היה על הנתבעים לעשות יותר מאשר אמירה עמומה זו המיוחסת לאדם שנפטר כדי להצליח להוציא חלקים מהרכוש המשותף, להוצאה כזו שיש צורך בהוכחה כבדת משקל יותר. דווקא התובעים, באמצעות הצגת שטר חכירה ובאמצעות עדות דיירים בבניין, הצליחו להוכיח כי הנתבעים תפסו חזקה שלא כדין ומשתמשים בשטח חדר הכביסה החלופי אותו "סיפחו" לחזקתם הבלעדית, מבלי שהם מאפשרים למי מהדיירים לעלות על הגג"... כך שאם נחזור לתיזה של הנתבעים מה משמעות הגג, לא נפנה למילונים, אלא נפנה למצבו של הבניין, לפני שנעשתה בו הפלישה של הנתבעים לחדר הכביסה החלופי, ונאמר כי הגג הוא גם מה שמכונה בלשון הנתבעים החדר הנוסף, חדר הכביסה החלופי לרבות השטח שביניהם. ולעניין "ביטול" הרכוש המשותף כמו: חדר הכביסה החלופי שנבנה ע"י מר ג'רסי הבעלים של הבניין לפני מר אבין ז"ל - אני מפנה להערתי הקודמת לעניין חדר ההסקה, ומדגישה הן לעניין חדר ההסקה והן לעניין הגג כי לא ניתן לבטל רכוש משותף במחי יד אחת. הרוצה להחריג רכוש משותף מתחום השיתוף צריך לעשות זאת באופן מפורש, ולא ע"י שימוש בו למטרות פרטיות. במקרה כזה אפילו חשיה בת שנים לא תרפא זאת ולא תהפוך אותו לבעל הזכות אותה הוא שאף להשיג"..." "על הנתבעים לסלק את ידם מהרכוש המשותף, לפנות את חדר הכביסה החלופי, לפנות כל התקנה שעשו, למסור את המפתחות לגג הבניין לכל בעלי הזכויות במקרקעין, לאפשר גישה חופשית של הדיירים לכל מתקני הרכוש המשותף, ולא להסיג את גבול הדיירים ברכוש המשותף. גם חדר ההסקה הנו חלק מהרכוש המשותף, וזכות החזקה בו שייכת לכלל בעלי הזכויות".. 23. הנני מקבלת טענת התובעים כי ההליך הקודם התנהל לפינוי כל הרכוש המשותף בבניין, לרבות הגג, על כל שטחיו המשותפים. טענתם של הנתבעים כי "הדירה השמינית הורכבה מהחדר הנוסף וחדר הכביסה שנוצר, לרבות כל השטח המחבר ביניהם בקומה הרביעית, וכן מחדר ההסקה שהוסב למחסן והושכר לדייר מוגן, כך נוצרה הדירה השמינית"- נדחתה, כאמור לעיל, וכל זכות בעלות חכירה או שימוש יחודי, לא הוקנתה להם באיזה מן השטחים שעל הגג, לרבות החדר המכונה על ידם "הדירה השמינית". 24. באשר ל"ערפול" הנטען לגבי פסק הדין, על אף שאין צורך בכך אציין כי השופטת הבהירה היטב כי הדירה "השמינית" איננה בעלת היתר וכי כונתה כך על ידי הצדדים מבלי שדבר קיומה צוין בשטר החכירה. 25. בעת שהגישו התובעים את בקשתם לתיקון כתב התביעה, על מנת שייכתב בו כי הנתבעים הינם בעלי זכויות בשתי דירות בבניין (במקום שלוש דירות), ניתנה החלטה על ידי כב' השופטת מארק, אשר קבעה אף היא כי: "מהאמור לעיל עולה, כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי הגג של הבניין כולל את החדר הנוסף, חדר הכביסה החלופי והשטח שביניהם והגג הוא חלק מהרכוש המשותף. משנקבע כי הגג מהווה רכוש משותף, הרי שבעצם נקבע כי החדר הנוסף הוא רכוש משותף ואינו דירה נוספת. כלומר נקבע כי בבניין קיימות שבע דירות ולא שמונה. על כן רצונם של התובעים לתקן את כתב תביעתם באופן שיצוין כי בבניין שבע דירות אינו סותר את שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. מכאן שטענות הנתבעים נדחות". 26. ניתן להבין, כי מסקנתי זהה. פסק הדין מדבר בעד עצמו. לנתבעים היה יומם בבית המשפט, הועלתה על ידם הטענה כי הדירה שבבעלותם כוללת את חדר ההסקה בקומת הקרקע ושני חדרים בגג הבניין לרבות שטח הגג המחבר ביניהם וכי לדירה זו צמוד גג הבניין. הדבר צוין ברשימת הפלוגתאות ונפסק כי חדר הכביסה, החדר הנוסף ושטח הגג שביניהם, מהווים רכוש משותף, כמו גם חדר ההסקה. אי לכך מצאתי כי התנאים להיווצרות השתק פלוגתא - התקיימו. 27. הוצאות בסך 2000₪ בצירוף מע"מ יחולו על הנתבעים.רכוש משותףדמי שימוש