איזה זכות גוברת ? - זכויות בנכס בין מי שרכש בהם זכויות בטרם אלו נרשמו, לבין נושה של אחד מבעלי הנכס שהטיל עיקול על הנכס כדי לממש את נשייתו. להלן פסק דין בנושא תחרות בין בעל זכות לא רשומה לבין נושה: פסק דין 1. זוהי עתירה למתן פסק-דין הצהרתי שבו יאמר, כי מר שמעון תמרי זכאי לרשום על שמו את זכויות החכירה בנכס ללא העיקולים והערות האזהרה שנרשמו על הנכס. כמו כן מתבקש בית המשפט למנות את עו"ד שעיה קטן ככונס הנכסים על זכויות הנתבעים 1-3, החוכרים הרשומים בנכס, לשם רישום זכויות החכירה ע"ש שמעון תמרי וליתן צו לרשם המקרקעין לרשום את זכויות החכירה ע"ש הנ"ל. רקע עובדתי 2. ביום 7.10.96 חתם תימרי שמעון (להלן: "החייב") על הסכם לרכישת הנכס הידוע כגוש 7161 חלקה 357/6 ברחוב המעפילים 33 חולון (להלן: "הנכס") מבעלי זכות החכירה מכוח ירושה, הנתבעים1-3, בסכום של 120,000$ (ת/1) 3. לממון הרכישה, פנה החייב לנתבע מס' 4 (להלן: "הבנק"), וביקש לקבל הלוואה בסך של 236,000 ש"ח . הבנק נענה לבקשה בכפוף לכך שתרשם משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו. כיוון שבמועד מתן ההתחייבות לא היה הנכס רשום בלשכת רישום המקרקעין, לא נרשמה הערת אזהרה. ביום 6.5.97 נרשמה הודעת משכון בגין שעבוד זכויות החייב בנכס, לטובת הבנק (ת/6). 4. ביום 14.10.97 נרשם הנכס בלשכת רישום המקרקעין ובסמוך לכך פנה עו"ד רותם, שייצג את הבעלים, לבנק, על מנת לקבל שטרי משכנתא לרישום השעבוד על שם הבנק. בפועל לא נרשם הנכס בלשכת רשום המקרקעין, וממילא גם לא נרשמה המשכנתא, משום שהיה חסר אישור עיריה, על תשלום החובות. ביום 26.10.97 נרשמה הערת אזהרה לטובת החייב בגין עסקת המכר. 5. נתבע מס' 4, שהינו עו"ד (להלן: "המעקל"), העסיק במשרדו, כמזכירה, את בתה של הנתבעת מס' 1, במשך מספר שנים. לימים נודע לו כי המזכירה מעלה בכספי לקוחות שהגיעו לנתבע 4, בסכומים של מאות אלפי שקלים. האם, הנתבעת מס' 1, שהיתה מיודדת עם נתבע 4, לקחה על עצמה את החבות להשיב לעו"ד הדר את כספי המעילה, שמעלה בתה. הנתבע מס' 4 הגיש תביעה לבית משפט השלום, משלא הושבו כל הכספים ובמסגרתה, ביום 3.2.99 הוטל עיקול זמני (להלן: "העיקול הראשון") על חלקה של הנתבעת מס' 1, בנכס. 6. ביום 2.7.99 הגיש הבנק בקשה להוצל"פ, למימוש הודעת המשכון לאחר שהחייב לא שילם את התשלומים של החזרי ההלוואה. ביום 7.11.99 מינה ראש הוצל"פ את התובע 1, ככונס נכסים של הנכס, למימושו ולפירעון החוב הפסוק בהוצל"פ. ראש הוצל"פ הורה לתובע מס' 1 להעביר את הצו למעקל, ולהודיעו שתוך 14 יום יכול להגיש הסתיגות. התובע מס' 1 פעל כנדרש. המעקל לא הגיש הסתייגות. 7. לימים, החייב והמזכירה (בתה של נתבעת מס' 1), החלו בחיים משותפים ואף נולדו להם 2 ילדים מקשר זה. משנודע על כך למעקל, הטיל ביום 16.4.00 עיקול זמני גם על זכויות החייב בנכס (להלן: "העיקול השני"), שכן לטענתו מזכירתו של נתבע מס' 4 הכניסה את כספי הגניבה לחשבון הבנק המשותף, של החייב ושל המזכירה. 8. ביום 2.7.01 אישר ראש הוצל"פ את מכירת זכויות החייב לתובע מס.3 (להלן:הרוכש) כשחלק מהתמורה בסך 125,000 ש"ח מומנה ע"י התובע 4 - הבנק הבינלאומי הראשון -כנגד התחיבות הכונס לרשום משכנתא לטובתו לכשירשם הנכם על שם הרוכש. ביום 22.8.01 ניתן צו לרישום הנכס על שם הרוכש על פי סעיף 34א לחוק המכר, תשכ"ח-1968. 9. תביעה זו הוגשה ביום 19.12.01. ביום 13.2.02 ניתן פסק-דין נגד הנתבעים 3-1, הבעלים מכח ירושה של הנכס, משלא הגישו כתב הגנה. לפיכך פסק-דין זה הינו רק כנגד הנתבע 4 - המעקל. טענות התובעים טענות התובעים 1, 2 ו-4 10. לטענת התובעים דלעיל, למעקל, הנתבע מס' 4, אין זכות קניינית בנכס שכן עיקול אינו בטוחה. צו העיקול אמור לשרת את האינטרס של הנושה לגבות את חובו, זאת ותו לא. 11. עוד טוענים התובעים כי זכויותיו של הבנק גוברות על העיקול שכן, שנתיים לפני שניתן צו העיקול הראשון, קיבל הבנק התחייבות לרשום לטובתו את הזכות הקניינית בנכס ולכן זכותו גוברת. המעקל לא התנגד בשום שלב למימוש השיעבוד ולמינוי התובע מס' 1 ככונס נכסים, למרות שניתנה לו הזדמנות לעשות כן. 12. עוד טוענים, כי העיקול שהוטל ב-3.2.99 על זכויותיה של הנתבעת מס' 1 בנכס לא תפס דבר שכן בשעה שהוטל העיקול לא היו לבעלים זכויות כלשהן בנכס, שכן החייב היה זכאי לרשום את הנכס על שמו והנתבע מס' 2 רשאי היה לרשום משכנתא לטובתו ללא כל תנאי. העיקול השני, שהוטל ב-16.4.00 על זכויות החייב הוטל בכפוף לשעבוד הרישום לטובת בנק העצמאות על זכויות החייב. כיוון שהתמורה שנתקבלה ממימוש הנכס לא היה די בה לסילוק החוב, גם עיקול זה לא תפס דבר. 13. עוד נטען כי המעקל, הנתבע מס' 4, לא רומה על ידי מי מהבעלים, באף אחד משלבי הטרנזקציה. העיקול הראשון הוטל על רכוש אמה של מי שמעלה בכספים, שהיתה בעלת שליש בלבד מזכויות הבעלים, והתנדבה לשפות את המעקל בגין המירמה, רק לאחר מכירת הנכס. העיקול השני הוטל על זכויות הבעלים החדש, קרי מי שלימים הפך להיות בן זוגה של המזכירה, ואף הוא לא רימה את המעקל. הדרך הנכונה שהיתה פתוחה בפני המעקל היתה להתנגד למימוש הנכס במועד ובהזדמנות שניתנה לו בהוצאה לפועל, אולם הוא בחר ללכת בדרך שונה אשר הינה חסרת תום לב. טענות התובע 3 14. לטענת התובע 3 מבחינה משפטית לא יכול להיות חולק כי זכותו של התובע 4 עדיפה על זכותו של הנתבע 4, כמעקל. לטענתו כבר בשנת 1997 רשם התובע 4 משכון והערת אזהרה על זכויות הנתבעים 3-1, לטובתו. לטענתו, נתבע 4 עושה שימוש לרעה בהליכי בית משפט במטרה טקטית, להפעיל לחץ על התובע 1. גם אם היו מתקבלות כל טענותיו והנחתו כי גם התובע 1 רומה על ידי הבעלים גם אז לא הוכח כי זכותו עדיפה על זכות התובע 1. תובע 3 שולל מכל וכל, כי עיסקת המכר בין החייב, שמעון תימרי, לבין הנתבעים 3-1 הינה עיסקה פיקטיבית. טענה זו מעולם לא הוכחה וגם אם היתה מוכחת, הרי זכותו של התובע 4 עדיפה. טענות הנתבע 4 15. לטענת נתבע 4, התובע 1 פעל הן כעו"ד של החייב, והן כעו"ד של תובע 3, הקונה, כשהוא לא מיידע את התובע 3 על העיקול המונע מכירת הדירה. 16. לטענתו, כל עוד לא נפרע העיקול, אין הקונה יכול לקבל את הדירה וזכאי לבטל החוזה ולדרוש פיצוי מתובע 1. 17. לא היתה עסקת אמת בין החייב לבין נתבעת 1. משהמכר פיקטיבי, מדובר בחוזה למראית-עין שעל-פי סעיף 13 לחוק החוזים - בטל. 18. בית משפט השלום קבע כי על החייב לשלם לנתבע 4 20,000 ₪ + הפרשי הצמדה וריבית, ועל כך הוגש ערעור. כל עוד לא נרשם הנכס על שם הנתבע 4 והעיקול נרשם, קובע הרשום של העיקול ואין להתעלם ממנו. דיון המסגרת הנורמטיבית 19. המסגרת הנורמטיבית בפסק דין זה הינה תחרות על זכויות בנכס בין מי שרכש בהם זכויות בטרם אלו נרשמו, לבין נושה של אחד מבעלי הנכס שהטיל עיקול על הנכס כדי לממש את נשייתו. בטרם תוכרע השאלה איזה זכות גוברת על איזה, תידון תחילה השאלה איזה זכויות יש לכל אחד מבעלי הדין. זכויות החייב 20. עו"ד רותם, אשר ייצג את החייב בעסקת המכר, העיד כי ערך עסקה שלא דבק בה כל רבב, של מוכר מרצון לקונה מרצון. מלוא התמורה שולמה למוכרים. חלק מהתמורה שולם באמצעות הלוואה שנטל החייב, תמורת התחייבות חוזית לרשום בגינה משכנתא לטובת תובע מס' 4. אין מחלוקת שהתובע מס' 4, הבנק, לא היה שותף לגניבה ולמעילה שעוולה מזכירתו של הנתבע 4. הבנק, פעל בתום לב ובתמורה מלאה. אין מחלוקת איפוא שכאשר הוטל העיקול הראשון, היה הבנק זכאי לרשום משכנתא מדרגה ראשונה לטובתו, על הנכס. הדבר נמנע אך ורק בשל העובדה שעו"ד רותם, שטיפל ברישום, לא השלים את הטיפול מחמת העדר אישור עיריה. יתרה מזאת, בעת רישום העיקול הראשון על חלקה של הנתבעת 1, היתה רשומה הערת אזהרה לטובת החייב, שמעון תימרי. בשעת הטלת העיקול השני על חלקו של החייב שמעון תימרי כבר היתה רשומה הערת אזהרה גם לטובת הבנק. לפיכך, הוכח כעובדה, כי בעת שהמעקל הטיל את העיקולים ידע או יכול היה לדעת על ההתחייבויות שניתנו קודם לכן, הן לחייב והן לבנק. משחתם החייב על הסכם לרכישת הדירה ושילם את מלוא התמורה לבעלי הזכויות, קמה לו זכות לרשום זכויותיו אצל רשם-המקרקעין. זכות זו הוכרה בפסיקה כזכות של "קניין שביושר", הנוצר מהתחייבות לעיסקה במקרקעין שטרם נרשמה. בע"א 189/95 בנק אוצר החיל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נ (4) 199 (להלן: "הלכת אהרונוב") הוכרו "זכויות שביושר נוסח ישראל" לגבי רוכש נכס, שלא רשם הערת אזהרה. זכויותיו של הרוכש הוכרו בהלכת-אהרונוב הנ"ל כעדיפות, ביחס לנושה כספי רגיל, המעקל את הנכס. הטעם לדבר, כפי שהובהר בפסק-הדין, הינו, שהקנין המלא בנכס שאותו מבקשים לעקל שוב אינו של המוכר שכן הקונה רכש "קניין שביושר" באותו הנכס, המזכה אותו להירשם כבעליו. הלכת אהרונוב, שהכירה בקניין שביושר, חלה לא רק על התחייבות לעשות עיסקת מכר במקרקעין כי אם גם על רכישת זכויות אחרות במקרקעין, לרבות משכנתא. וכך נאמר שם בעמ' 240: "פרופוזיציה זו (עדיפותה של זכות שביושר - נ.א.) אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על הקנייה של כל זכות אחרת במקרקעין או במטלטלין". לציין, כי הלכת אהרונוב אושרה בפסיקה בפסקי-דין מאוחרים לה (ראו לדוגמא ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד נ' אברהם גדי (לא פורסם)). ומכאן, לענייננו. החייב תימרי שמעון שילם תמורה מלאה לבעלי הנכס הרשומים, הנתבעים 3-1, עבור זכויותיהם בנכס. בכך, הפך להיות בעל זכות החכירה בנכס מכוח זכויות שביושר, הגם שהדירה טרם נרשמה על שמו בלשכת רישום המקרקעין, מחמת טעמים טכניים. זכות המעקל 21. עתה אפנה לבחינת השאלה מה משמעותם של העיקולים שהטיל נתבע 4. בידוע כי רישומו של עיקול במרשם המקרקעין הינו אמצעי דיוני שמטרתו ליחד נכס מנכסיו של חייב, לצורכי הוצאה לפועל. מן הראוי להדגיש כי עיקול אינו מקנה למעקל זכות מהותית (ראו הלכת אהרונוב). כפי שהובהר לעיל, מדובר בזכות דיונית בלבד שאין בצידה הקנייה של זכות קניינית. לכל היותר זכאי המעקל לנשות את מה שמגיע לחייב אך אין בידו הכוח למנוע מימוש זכויותיהם של נושים אחרים. מן הראוי לציין שהמעקל לא ביקש להתנות את ביטולו של העיקול בקבלת חלקו של החייב, אלא כל שביקש הוא להותיר את העיקולים על כנם, שהפועל היוצא מכך יהיה חוסר אפשרות למכור את הנכס. במאמר מוסגר יצוין, כי הוכח, שבעת הטלת העיקולים, הן הראשון והן השני, לא תפס העיקול דבר. בעת הטלת העיקול הראשון, הזכויות כבר הועברו לחייב, ולנתבעת 1 לא היו כל זכויות בנכס. בעת הטלת העיקול השני, היה קיים שעבוד לטובת נתבע 4, וכפי שהעידה ע.ת. 3, מאיה מיטלמן, התמורה ממכירת הנכס לתובע 3, לא היה די בה לסילוק חובו של הנושה המובטח - הבנק, ולפיכך לא נותרה כל תמורה שניתן לעקל. לכאורה די בכך כדי לייתר המשך הדיון, שכן העיקול מבחינה מעשית לא תפס דבר. איזו זכות גוברת? 22. חרף האמור בפסקה האחרונה דלעיל, בכל זאת אבחן גם את הפן המשפטי. האם מדובר בזכויות נוגדות בין החייב לבין הנתבע 4, או האם זכות הקניין שביושר של החייב גוברת על זכותו הדיונית של המעקל? אין כל ספק שאין לנו עניין בעסקאות נוגדות, שכן טיב הזיקה לנכס של בעלי הזכויות שונה זה מזה, בצורה קוטבית. מדובר בהתנגשות בין זכות קניינית של החייב, הגם שמדובר בזכות שביושר, לבין זכות להיפרע מחוב של מי שאין לו כל אינטרס קנייני בנכס, של המעקל. האחרון, נשייתו אינה קשורה לנכס הנמכר כלל ועיקר. בינו לבין הקונה אין כל התנגשות ישירה והוא יכול באותה מידה להיפרע גם מנכסים אחרים של החייב. לפיכך ראתה הפסיקה לערוך אבחנה מהותית בין הזכויות הראויות להגנה של מי שרכש את הנכס בתמורה, לבין מי שהטיל עיקול זמני על הנכס מהיותו נושה של המוכר. במקרה האחרון, למעקל נוצרה בזמן כלשהו ציפייה להיפרע מהנכס אבל ציפייה זו אינה מגעת כדי אינטרס משפטי מוגן הגובר על האינטרסים של הקונה בנכס. וכך נאמר בע.א. 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי (טרם פורסם) (פיסקה 16): "המעקל, שהוא נושה בלתי מובטח, אינו סומך במישרין על מצבו הרישומי של הנכס נשוא העימות. ציפיותיו להיפרע מן החייב הן כוללניות ואינן קשורות במישרין לנכס המעוקל. התמורה שנותן המעקל לחייב, ככל שקיימת תמורה, ניתנת במסגרת העסקה הבסיסית המולידה את הנשייה ולא בעת היווצרות העיקול. בין אם קדמה העיסקה הבסיסית להקניית הנכס לקונה ובין אם לאו, ובין אם ידע המעקל על קיומו של אותו נכס אם לאו, אינטרס ההסתמכות שלו על הנכס הוא בעוצמה נמוכה ביותר". בעניינו, המעשים שהולידו את זכותו של נתבע 4 להטיל עיקול נוצרו בשל חובות כספיים שחבה בתה של נתבעת 1 וחברתו לחיים של החייב בגין מעילה שמעלה בכספיו. אין למעשים אלה כל קשר או כל זיקה לנכס נשוא הדיון. לו היה הנכס נרשם על שם החייב במועד וכן המשכנתא והערת האזהרה היו נרשמות לטובת הבנק כנדרש על פי החוזה, לא היה ברשום כדי למנוע את היווצרות הנשייה של המעקל. רוצה לומר, כי המחדל באי הרישום, אינו הגורם להכשלתו של הנושה, ואין לו כל קשר לנשיה. המחדל של אי הרישום, אינו גורם לא להתנגשות ולא להכשלת הנושה. מכאן שאין כל הצדקה עניינית לפגוע בעדיפות הקונה. זכותו של החייב גוברת איפוא, על זכות הנשייה של המעקל. תום הלב של התובע מס' 4 ושל החייב 23. לכאורה די במסקנות דלעיל, כדי לייתר את המשך הדיון. אולם כיוון שהמעקל טען טענות שעניינם תום-לבו של נתבע 4 ושל החייב בעסקת המכר, אתייחס גם אליהן. 24. לטענת המעקל, הסכם הרכישה בין היורשים לבין החייב, הינו פיקציה שנועדה להונות את הבנק. זולת העובדה שגם לו היתה מוכחת טענה כזאת, לא היה בה כדי להועיל למעקל, גם אין בטענה זו כל ממש. הנכס נמכר כחצי שנה לפני שהנתבעת 1 הסכימה לקחת על עצמה, את חובות בתה. לא היתה כל חובה על האם לשפות את הנתבע 4 על מעשי הגניבה של בתה ועשתה זאת רק משום החברות העמוקה ותחושת ההגינות, שחשה כלפי הנתבע 4, כפי שהעידה. בנסיבות אלה אין זה סביר שדווקא היא תבריח נכס ממימוש, ועוד חצי שנה קודם לידיעתה בדבר מעשי בתה. בידוע, שמי שטוען להברחת רכוש, או להסכם למראית עין, עליו הנטל להוכיח זאת במידת הוכחה מוגברת. לא למיותר לציין, כי הנכס לא היה בבעלותה הבלעדית של הנתבעת מס' 1, אלא היא היתה בעלים במשותף עם שני אחיה. אין זה סביר, שהאחים יסכימו לעסקה פיקטיבית, מבלי שיקבלו כל תמורה על זכויותיהם. מכל מקום, דבר מכך לא הוכח. 25. זאת ועוד, עו"ד רותם שהעיד עדות מהימנה ביותר, ואשר הוא מהימן גם על הנתבע 4, העיד כי עשה עיסקה אמיתית וכשרה למהדרין והיה אמור לרשום את הנכס בלשכת רשום המקרקעין זמן רב לפני מועד העיקול או הידיעה על מעשי הגניבה של המזכירה. רק העדרו של אישור עיריה, מנע זאת ממנו. למעקל נודע ב-16.2.97, על מעשיה הפליליים של מזכירתו. הסכם המכר נערך בתאריך 7.10.96, ומס' ימים לאחר מכן ב-24.10.96, נערך הסכם ההלוואה והשיעבוד לטובת הבנק. 26. כל העובדות מצביעות, איפוא, שהסכם המכר נעשה בתמורה ובתום לב ורק מחמת העדרו של מסמך, לא נרשמה הטרנזקציה בספרי רישום המקרקעין. מכאן, שאין כל ראיה כי דבק רבב בעסקה או כי מדובר בהסכם למראית-עין, או שכל כולו נועד למנוע מימוש חוב בין של נתבעת 1 ובין של החייב. בוודאי שאין נתבע 4 או נציגיו נגועים בהעדר תום-לב בהקשר לעסקה זו. דרך פעולתו של המעקל 27. כל התובעים מציינים בסיכומיהם, את חוסר תום ליבו של המעקל בדרך בה בחר לפעול. התובע 3 רכש את הנכס במסגרת לשכת ההוצאה לפועל לאחר שניתן אישור לכונס הנכסים למכירת הנכס. הנכס נישום על ידי שמאי והתמורה ששילם הינה בהתאם לשומה. 28. כעולה ממוצג ת/22, בתאריך 11.11.99 נמסרה לבא כוחו של נתבע 4, הודעה על מינוי כונס נכסים על זכויות החייב בנכס שבנידון. הובהר במכתב הלוואי שצורף להודעה כי ניתנת לנתבע 4 האפשרות להגיש הסתייגות לתיק ההוצל"פ שמספרו צויין בהודעה, תוך 14 יום מיום המצאת המכתב. ביום 19.11.99 פנה נתבע 4 לראש ההוצל"פ וביקש לקבל ארכה וכן לקבל את המסמכים הקשורים לתיק ההוצל"פ (ת/23). המסמכים אכן הומצאו לו ביום 22.11.99, והמועד להגשת ההתנגדות הוארך ב-10 ימים נוספים (מוצגים ת/24, ת/25). חרף זאת, לא הגיש המעקל כל התנגדות. ניתן היה להבין מהעדר פעולה מצידו, כי אין לו כל התנגדות למימוש הנכס. אינני נכנסת לכל הטענות שהעלה ב"כ הנתבע 4 באשר לדרך המימוש ובאשר לשווי המימוש, שכן זולת העובדה שטענות אלה לא הוכחו, גם מקומם הראוי להעלותם היה בהליך ההוצאה לפועל, שהמעקל נמנע מלפנות אליו. ראש ההוצל"פ שנתן הוראה לממש את הנכס באמצעות כונס הנכסים לאחר ששמע את העובדות במלואן, פעל על פי סמכותו וחזקה כי הפעולה נעשתה כדת וכדין. כאמור המעקל לא ערער על החלטות אלה, והן הפכו חלוטות. לפיכך בית משפט זה אינו נדרש לדון בשאלות אלה, שאינם ממין התביעה ואין בהם כדי לשרת את הסעדים המבוקשים. לסיכום 29. התובעים הוכיחו את זכותם לקבלת הסעדים המבוקשים, שכן זכויותיהם עדיפות על זכות הנתבע מס' 4. אין בטיעוני הנתבע מס' 4 כדי לגרוע מזכותם זו. לפיכך יוצהר כדלקמן: א. שמעון תימרי זכאי לרשום על שמו את זכויות החכירה בנכס ללא העיקולים והערות האזהרה הרשומים על הנכס. ב. התובע מס' 1 עו"ד שעיה קטן ימונה ככונס נכסים על זכויות הנתבעים 3-1, החוכרים הרשומים כבעלי הזכויות בנכס, לשם העברת-רישום זכויות החכירה, על שם שמעון תימרי. ג. רשם המקרקעין ירשום את הנכס כאמור בפיסקה א' דלעיל. הנתבע מס' 4 ישלם לתובעים 1, 2 ו-4 ביחד ולחוד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ + מע"מ בצירוף ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. כן ישלם נתבע 4 לתובע 3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ + מע"מ בצירוף ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. נושה