להלן פסק דין בנושא שימוש בקנביס בצבא: פסק דין 1. המערער הורשע בבית הדין המחוזי ברוב דעות, בעבֵרה, שעניינה שימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס לפי סעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. עניינה מעשה שימוש אחד בסם שיוחס למערער. על המערער הושתו, בדעת רוב השופטים, 14 ימי מאסר לריצוי בפועל, מאסר מותנה וכן הורדה לדרגת טוראי. שופט המיעוט היה משית על המערער עונש ריתוק למשך 30 ימים ביחידתו ומאסר מותנה, ללא הורדה בדרגה. ההגנה מערערת על הכרעת דינו המרשיעה של בית הדין קמא. קביעת הערכאה קמא 2. נסיבות השימוש שיוחס למערער אינן ידועות, וכתב האישום בעניינו התבסס על תוצאת הבדיקה של דגימת שתן אשר ניטלה ממנו, בהסכמתו, במסגרת "פעולת מנע" שערכה מצ"ח בבסיסו. הדגימה נמצאה בבדיקה חיובית לסם מסוכן מסוג קנאביס. כאשר עומת המערער עם תוצאותיה החיוביות של דגימת השתן, הכחיש כי השתמש בסם מסוכן כאמור והעלה השערות כיצד חדר סם לגופו. כך, מסר באמרותיו במצ"ח כי ייתכן שהתרופות שנטל או "שימוש פסיבי" בסם, עם כמה מחבריו, שעישנו בקרבתו חשיש מספר ימים לפני מתן הדגימה, הביאו לתוצאה האמורה של בדיקת הדגימה. אפשרויות אלה נסתרו בחוות דעתה של ד"ר רוטנברג, סגנית מנהל המעבדה לתרעולה. המערער אף הציע כי תילקח ממנו דגימת שתן נוספת, אך זו לא נלקחה, משום שהמערער אישר כי לא הבחין בפגם כלשהו בתהליך נטילת הדגימה, וכי היא נראתה לו אטומה. בעדותו בפני בית הדין קמא העלה המערער אפשרות נוספת, שעל פיה ייתכן שנטל סיגריה המכילה את הסם המסוכן מאדם שאינו מכיר, בעת בילוי במסיבה או במועדון. 3. בפתח הכרעת הדין ציין בית הדין קמא את העובדות שאינן שנויות במחלוקת - "ההגנה אינה חולקת כי המדובר בדגימת שתן שניטלה מן הנאשם וכן אינה חולקת על תוצאותיה. לא נשמעו טענות באשר לזיוף הדגימה או שיבושה על ידי מאן דהו. כמו כן, אין ההגנה חולקת על כך שתוצאה כאמור, מלמדת על שימוש שאיננו פאסיבי והיא אינה נובעת משימוש בתרופות או חומרים המותרים על פי חוק או שנרשמו לנאשם על ידי אדם מוסמך. גדר המחלוקת עם התביעה נוגע אך ורק לשאלת מודעותו של הנאשם לצריכת הסם". 4. בית הדין קמא ציין כי משעה שממצאי הדגימה העידו על צריכת הסם המסוכן, שלא באופן פסיבי, קמה חזקה כי המערער השתמש בסם ביודעין. על המערער היה הנטל לסתור חזקה זו על ידי יצירת ספק סביר בדבר מודעותו לחדירת הסם לגופו. בית הדין קמא קבע, כי המערער לא הצביע על אפשרות קונקרטית לאופן שבו חדר הסם לגופו אלא על אפשרויות תיאורטיות בלבד, אשר אין בהן כדי לעורר ספק כאמור. בית הדין קמא קבע בהקשר זה "...התרשמנו כי אין המדובר במי אשר הציג גרסה ספציפית ושינה טעמו משגילה כי אין בה כדי להועיל, אלא במי אשר מלכתחילה לא ידע לתת הסבר לתוצאה החיובית". המשיך בית הדין קמא וקבע כי האפשרויות שהציע המערער והאופן שבו הציגן עשויות לאפיין "התנהלות של אדם תמים", וכי מצא את גרסתו של המערער עקבית וסדורה. בית הדין קמא ציין כי העובדה שהמערער שיתף פעולה עם החוקרים והסכים למסור דגימת שתן מרצונו במסגרת פעולת מנע, שבמהלכה הובהר לחיילים כי אינם חייבים לקחת בה חלק; תגובתו המופתעת מן התוצאה החיובית; והצעתו למסור דגימת שתן חדשה תומכות בגרסת המערער. עם זאת, בית הדין הביע תמיהתו על כך שהמערער לא סיפק הסבר ברור אודות קורותיו בימים שקדמו למסירת הדגימה אלא השיב על שאלות בעניין באופן כללי והעלה אפשרויות תיאורטיות בלבד. בית הדין קמא סיכם את התרשמותו מן המערער כך - "הנה כי כן, לפרקים הרשים אותנו הנאשם באמירותיו הישירות והברורות ולפרקים העלה תמיהות נוכח אופן התייחסותו לעובדת הימצאותם של שרידי חילוף חומרים המעידים על שימוש בקנאביס בגופו. לא נוכל, על סמך התרשמותנו מהנאשם, לחרוץ כי עסקינן בעדות בלתי מהימנה ומאידך לא נוכל לחרוץ כי כל דבריו של הנאשם, ובכלל זה הכחשתו כל שימוש מודע בסם, הינם דברי אמת". 5. בדעת רוב השופטים, מצא בית הדין קמא להרשיע את המערער בעבֵרה שעניינה שימוש בסם מסוכן. רוב שופטי בית הדין קמא קבע כי גם האפשרות שהעלה המערער בעדותו לשימוש לא מודע בסם, שלפיה ייתכן שנטל סיגריה מאדם זר, אינה סבירה ונסתרת על ידי המערער עצמו בעדותו. כך, מצאו שופטי הרוב בבית הדין קמא כי דווקא אדם המורגל בעישון סיגריות, כמערער, יהיה רגיש להבדל בין סיגריה רגילה לסיגריה המכילה סם מסוכן, וכי אף מעדות המערער עולה כי היה מבחין בהבדל. על כן קבעו רוב שופטי בית הדין קמא כי המערער לא הקים את הספק הסביר בדבר מודעותו לחדירת הסם לגופו והרשיעו אותו, כאמור. 6. שופט המיעוט סבור היה כי גרסתו העקבית של המערער, שבה הכחיש שימוש בסם מסוכן, הסכמתו למסור דגימת שתן בפעולת המנע, תגובתו לתוצאתה החיובית של הדגימה והרושם החיובי שהותיר בעדותו בפני בית הדין, מקימים ספק סביר באשר למודעותו של המערער לצריכת הסם. על כן, לו דעתו נשמעה, היה השופט שבמיעוט מזכה את המערער מן העבֵרה המיוחסת לו בכתב האישום מחמת הספק. טיעוני הצדדים בערעור 7. ההגנה השיגה על הכרעת הדין המרשיעה. בא כוח המערער ציין כי את החזקה בדבר מודעותו של המערער לשימוש בסם המסוכן ניתן לסתור באמצעות יצירת ספק סביר, אשר יכול להתעורר נוכח קיומה של אפשרות ממשית לשימוש לא מודע בסם, או לפי התרשמותו של בית הדין ממהימנות הנאשם ועדותו, אף ללא שהוברר קיומה של אפשרות ממשית לצריכת הסם באופן לא מודע. הסנגור הוסיף כי במקרה דנן לא ניסה המערער להצביע על אפשרות ממשית כזו, אלא העלה השערות בדבר האופן שבו חדר הסם לגופו. להשקפת הסנגור, משקבע בית הדין קמא כי עדות המערער עקבית וכי אינו יכול לדחותה כבלתי מהימנה, היה עליו לקבוע כי המערער הרים את הנטל ועורר את הספק הסביר בדבר מודעותו. לטענת הסנגור, רוב שופטי בית הדין קמא התייחסו רק לאפשרות של שלילת אפשרויות צריכת הסם הקונקרטיות והתעלמו מממצאי המהימנות הכללית שקבעו אודות המערער. לאור ההתרשמות מעדות המערער ולאור העובדה שהמערער מסר את דגימת השתן מרצונו, שיתף פעולה בחקירתו ואף הציע למסור דגימת שתן נוספת, סבור הסנגור כי קם ספק סביר בדבר מודעותו לשימוש בסם ועל כן מבקש הוא לזכותו מחמת הספק. 8. התביעה הצבאית, מנגד, סבורה הייתה כי אין להתערב בהכרעת הדין המרשיעה. להשקפתה, אין כל מקום להתערב בממצאים שקבע בית הדין ובמסקנות שאליהן הגיע. התובעת הצבאית טענה כי אף שבית הדין קמא התרשם לטוב מן המערער בחלקים מסוימים של עדותו, עדיין לא היה בכך כדי לעורר ספק סביר בדבר מודעותו. להשקפת התביעה, ההגנה לא הרימה את הנטל הדרוש לשם סתירתה של החזקה, ועל כן לא נסתרה חזקת המודעות, והרשעתו של המערער בדין יסודה. דיון והכרעה בערעור 9. כאמור לעיל, חלוקים הצדדים ביניהם אך בשאלת מודעותו של המערער לשימוש בסם. המערער לא חלק על שרשרת הראיות המעבדתית ועל מהימנותה של תוצאת הבדיקה שנתקבלה מן המעבדה לתרעולה. 10. בעניין לוברטובסקי (בג"ץ 27/86 לוברטובסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3) 757 (1986); ע/232/84 רב"ט לוברטובסקי נ' התובע הצבאי הראשי (1985)) נקבע כי תוצאה חיובית בבדיקת המעבדה המעידה על הימצאות תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן בגופו של נאשם מקימה מסקנה לכאורית בדבר מודעותו של הנאשם לחדירת הסם לגופו. מסקנה לכאורית זו היא חזקה שבעובדה המתבססת על ניסיון החיים והשכל הישר כפי שנקבע בעניין מטוסיאן - "חזקה שבעובדה או הנחת עובדה, ככינויה החלופי של חזקה זו, אין פירושה, כמבואר, אלא כי מציאות פלונית מלמדת לאור ניסיון החיים או ההיגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי. החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית המשפט, אם כי איננו חייב, להגיע למסקנה, כי הוכחו כל יסודותיה של העבירה, לרבות היסוד הנפשי" (ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85, 101 (1981)). אולם, בידיו של הנאשם לעורר ספק סביר בדבר מודעותו ובכך לסתור חזקה זו שבעובדה. ספק סביר זה יכול שיתעורר על ידי אחת מן השתיים: הצבעה על אפשרות ממשית לשימוש לא מודע בסם; או כתוצאה מהתרשמות בית הדין מעדותו של הנאשם ומהכחשתו, אף ללא הצבעה על אפשרות ממשית לשימוש בסם. באשר לסתירתה של החזקה שבעובדה קבע בית דין זה בעניין לוברטובסקי - "מן הראוי לציין כי 'חזקה שבעובדה' מעבירה אל כתפי הנאשם את הנטל להביא ראייה אך לא את נטל השכנוע. לאמור: די בספק סביר על מנת ליטול ממנה, את כוחה ... ... יודגש. היסק כזה אינו נועל שער בפני הנאשם לעורר בו ספק, כיון שאין הוא אלא מגבש 'ראיה לכאורה' המעבירה אל שכם הנאשם את חובת ההסבר או החובה ליצור, לפחות ספק ביכולתו של זה להניע את בית הדין להטיל ספק בכך שהוא השתמש בסם ביודעין... 'יכול שאותו ספק נעוץ בהתרשמותו של בית הדין מן הצורה שבה מסר הנאשם את עדותו (ויתר סמני האמת המדריכים בית דין בקביעת ממצא של מהימנות) ויכול שנובע הוא מקיומה של האפשרות הממשית שאכן היה כאן שימוש 'תמים'' ([ע/123/81 סמל קדוש נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 5 (1981)])" (וראו גם: ע/127/06 רס"ל שלום נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 15 (2007); ע/87/03 רב"ט בר אילן נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 19 (2004)). ספק סביר זה משמעו - ספק ממשי ולא תיאורטי. "כידוע, לשם הרשעה בפלילים אין צורך בוודאות מוחלטת, כי אם נדרשת הוכחת האשמה מעבר לספק סביר, דהיינו אפשרות קרובה עד מאד לאמת או לוודאות. מכאן שאין די בהעלאת ספק תיאורטי שאין לו בסיס ממשי בחומר הראיות, או בהעלאת גרסה סתמית שאינה סבירה ושאינה מהימנה בעיני בית המשפט, כדי להביא לזיכויו של נאשם מחמת הספק, כי אם יש צורך בספק סביר, ממשי ורציונאלי, המעוגן בעובדות המקרה או בתשתית הראייתית ..." (ע/20/04 טור' יזדי זדה נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 16 (2004)). "השאלה אם קיים ספק סביר באשמתו של נאשם אם לאו, הינה אמנם שאלה שבמשפט ... אולם היא מושפעת לא רק מעקרונות משפטיים ומשיקולי היגיון, כי אם גם מההתרשמות הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדויות שנשמעו בפניה ומאותות האמת המתגלים במהלך המשפט ..." (ע/134/05 התובע הצבאי הראשי נ' רס"ל מתתיהו, פס' 12 (2006)). מן הכלל אל הפרט 11. עיון בפסק דינו של בית הדין קמא מעלה כי על אף שכל שופטי בית הדין קבעו שגרסתו של המערער לאורך החקירה ובעדותו בפניהם הייתה עקבית וסדורה ואף ציינו כי אינם יכולים לקבוע שהמדובר בעדות בלתי מהימנה, הרי שבהכרעת הדין לא ייחסה דעת הרוב משקל להתרשמות זו מן המערער. בית הדין קמא עמד על השיקולים שבגינם היה מקום לייחס משקל לגרסת ההכחשה של המערער ובהם, בין היתר, התרשמותו הבלתי אמצעית מן המערער, תגובתו לתוצאתה של דגימת השתן והצעתו למסור דגימה נוספת. ברם, חרף האמור, קבעו רוב השופטים בבית הדין קמא כי טענות המערער בדבר שימוש לא מודע אינן יכולות לעמוד שכן אינן סבירות, ועל כן אין כאן ספק סביר בדבר מודעותו. 12. במקרה דנן, אף כי המערער העלה אפשרויות שונות לגבי האופן שבו עשוי היה לחדור הסם לגופו, דומה כי אין חולק שהמערער לא הציען אלא כאפשרויות בעלמא ולא כאפשרויות קונקרטיות. בסתירת סבירותן של אפשרויות אלו לא היה כדי לשלול את האפשרות שבידי המערער לעורר ספק סביר בדבר מודעותו לצריכת הסם על פי- "... ההתרשמות הבלתי אמצעית של בית הדין מעדותו (המכחישה שימוש מודע בסם) של הנאשם בפניו - כבכל שאלה של מהימנות - אף אם הנאשם אינו מוסר הסבר קונקרטי לממצא המעבדתי החיובי" (עניין יזדי זדה, פס' 18). רוב שופטי בית הדין קמא מצאו, כאמור, כי לא הוכחה אפשרות קונקרטית לחדירה בלתי מודעת של סם מסוכן לגופו של המערער, אולם לא בחנו מדוע לא יהיו התרשמותם מן המערער ואותות האמת שעלו במהלך חקירתו ועדותו מספקים כדי יצירת ספק סביר בדבר מודעותו לצריכת הסם. 13. בענייננו, גרסתו של המערער כי אפשר שחדר לגופו סם מסוכן באופן תמים, לא נדחתה על ידי הערכאה קמא כבלתי סבירה ובלתי מהימנה. למעשה קבע בית הדין קמא כי אינו יכול לדחותה כבלתי מהימנה, אף אם מצא בה בקיעים מסוימים. נראה כי לא בכדי התקשו שופטי בית הדין קמא לדחות, מיניה וביה, את גרסת החפות של המערער, שכן היו בהתנהגותו, מתחילת האירועים ובמהלך החקירה סימנים רבים המצביעים על תחושת חפות. המערער התנהג, בעניינים שונים, לא כעבריין שנתפס בכף אלא כמי שתוצאת בדיקתה של הדגימה נפלה עליו כרעם ביום בהיר והוא מנסה, בכנות, להסבירה. כך, מסר המערער גרסה מכחישה עקבית ועמד עליה לכל אורך חקירתו וכן בעדותו בפני בית הדין. בית הדין קמא אף ציין, כי המערער לא ניסה להתחמק ממתן תשובות לשאלות וכי לא שינה את הפרטים שמסר באמרותיו. המערער מסר את דגימת השתן במסגרת "פעולת מנע", מרצונו, על אף שלא היה חייב לעשות כך. המערער הופתע מן הממצא החיובי לסם שהולידה הדגימה. חוקריו התרשמו מכנות ההפתעה. המערער הציע מיד למסור דגימה נוספת. הוא ניסה לספק הסברים אפשריים לתוצאה. כשנשאל האם נפל פגם באופן נטילת הדגימה, ציין כי לא נפל פגם כזה. 14. הצטברותן של נסיבות אלו אכן עשויה לעורר אמון בגרסתו של המערער. כמובא לעיל, שופטי בית הדין קמא נטו ליתן אמון בגרסתו ולפחות לא יכולים היו להכריע האם לקבלה או לדחותה. התלבטות זו מעוגנת, כאמור, לא רק בהתרשמות בלתי אמצעית של השופטים מן העדות, אלא גם בסימני אמת שעלו במהלך החקירה. בית הדין קמא, במלוא הרכבו מצא, למעשה, כי אין ניתן לדחות את גרסת המערער. השופט שבמיעוט, בצדק, סבור היה כי בהתרשמות זו, המבוססת על ממצאי המהימנות שקבע בית הדין קמא, מצוי הספק הסביר. אף אנו סבורים כך. 15. אומנם אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאי עובדה ובממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה קמא, אשר שומעת את העדים ומתרשמת מהם באופן בלתי אמצעי. אך כלל זה אינו חל על התערבות במסקנות משפטיות מן הממצאים העובדתיים, כבמקרה זה- "... ככלל, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה ובממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אשר כידוע היא זו אשר שומעת את העדים ומתרשמת מהם (ההפניות הוסרו). אולם, אין זה כלל בל-יעבור, וכאשר ערכאת הערעור מגיעה למסקנה כי הערכאה הדיונית התעלמה מראיות רלוונטיות, או לא נתנה להן את המשקל הראוי, היא רשאית להתערב בממצאיה; כך גם אין הכלל (בדבר אי התערבות ערכאת הערעור) חל מקום שמדובר בהסקת מסקנות על בסיס שיקולים שבהיגיון, או מקום שמדובר במסקנות משפטיות, לרבות בשאלת קיומו או העדרו של ספק סביר ..." (ע/12/07 סג"ם פנחס נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 34 (2007)). 16. מצאנו, בהסתמך על הממצאים העובדתיים וממצאי המהימנות שבבסיס הכרעת דינו של בית הדין קמא, כי המערער הצליח לעמוד בנטל הראיה הדרוש כדי לעורר ספק סביר בדבר מודעותו לשימוש בסם המסוכן הקמה מכוח חזקה. הערעור מתקבל אפוא. המערער מזוכה, מחמת ספק זה, מן המיוחס לו בכתב האישום. קנאביסצבאשירות צבאיסמים